rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2114/11
KIO 2114/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia
30 września 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPromac – Maciejak, Prokopiuk Spółka
jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16,
00-564 Warszawa
przy udziale wykonawcy Krystiana Walczaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-357 Łódź zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
30 września 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPromac – Maciejak, Prokopiuk Spółka
jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16,
00-564 Warszawa
przy udziale wykonawcy Krystiana Walczaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-357 Łódź zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Promac – Maciejak, Prokopiuk Spółka
jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Promac – Maciejak, Prokopiuk Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul.
Improwizacji 7, 01-992 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2114/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Zakwaterowanie i
wyżywienie cudzoziemców ubiegających sięo nadanie statusu uchodźcy w RP«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
11.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 153-254704 (zmiany: 25 sierpnia – nr 2011-118848, 14
września 2011 r. nr 2011-128329 i 21 września 2011 r. nr 2011-131777).
31.08.2011 r. KIO (sygnatura akt 1812) postanowieniem umorzyła odwołane w sprawie
zmiany treści specyfikacji, gdyżzamawiający zadeklarował uwzględnienie wszystkichżądańodwołującego.
21.09.2011 r. zamawiający zmodyfikował specyfikacjęoraz ukazało sięogłoszenie o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu.
30.09.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca PROMAC – Maciejak,
Prokopiuk – Spółka jawna, ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa wniósł do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) zaniechanie wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności, zgodnie zżądaniami odwołującego, zawartymi w uprzednim odwołaniu, co narusza art. 186 ust.
2 Pzp;
2) zaniechanie
zapewnienia
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców w postępowaniu, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1) dokonanie modyfikacji treści specyfikacji, zgodnieżądaniami zawartymi w
uprzednim odwołaniu odwołującego z 21 sierpnia 2011 r.;
2) doprowadzenie postępowania do zgodności z podstawowymi zasadami zapewnienia
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Argumentacja odwołującego
I. Rys historyczny
1. 22 sierpnia 2011 r. odwołujący złożył odwołanie, wskazujące na szereg czynności
podjętych i zaniechanych przez zamawiającego w toku postępowania. Wskazane
postępowaniu odwoławcze otrzymało w Krajowej Izbie Odwoławczej sygnaturęakt KIO
1812/11.
2. Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1812/11 przystąpił po stronie
odwołującego wykonawca Krystian Walczak, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
»Orchidea« Krystian Walczak, ul. Smolika 45 91-357 Łódź. Było to jedyne przystąpienie do
omawianego postępowania odwoławczego.
3. Na wniosek odwołującego z 6 września 2011 r., Krajowa Izba Odwoławcza
przekazała odwołującemu 8 września 2011 r. informacjęo umorzeniu postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1812/11, z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w
całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie w tej sprawie zostało wydane
31 sierpnia 2011 r.
4. Izba wskazała: »25.08.2011 r. o godzinie 09:33 faksem oraz w tym samym dniu o
godzinie 15:00 w formie pisemnej (wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo zamawiającego – Urzędu do Spraw Cudzoziemców z
25.08.2011 r. zatytułowane „Odpowiedźna odwołanie”, w którym zamawiający wskazuje,że
uwzględnia wszystkie zarzuty podniesione przez odwołującego i informuje, iżdokona
wszystkich niezbędnych zmian w specyfikacji i zamieści je na stronie internetowej, na której
dostępna jest specyfikacja«.
Dalej, po zbadaniu prawidłowości umocowania Pana Arkadiusza S., który podpisał
„Odpowiedźna odwołanie”, do reprezentacji zamawiającego Izba stwierdziła: »postępowanie
podlega umorzeniu, na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp«. Izba równieżprzypomniała:
»Jednocześnie Izba wskazuje, iżzgodnie z treścią185 ust. 2 zdanie drugie Pzp
zamawiający,
w
przypadku
umorzenia
postępowania
odwoławczego
na
skutek
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu«.
5. Pomimo pisemnej deklaracji zamawiającego oraz przypomnienia Izby, iżobowiązkiem
zamawiającego jest wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu,
zgodnie zżądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, zamawiający zaniechał
wykonania wszystkichżądańodwołującego w uprzednim odwołaniu. W uprzednim odwołaniu
odwołujący zawarł następująceżądania:
»1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty
sprzecznej z odrębnymi przepisami, tj. rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy
z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w
których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169);
2) opisanie sposobu dokonywania oceny zgodności oferty z treściąspecyfikacji, w
sposób przedstawiony w dalszej części odwołania, tj. w sposób zapewniający,że
zamawiający będzie dokonywał oceny ofert:
a) stosując te same zasady do wszystkich wykonawców,
b) weryfikując każdy postawiony w specyfikacji warunek, w sposób miarodajny oraz
kompleksowy;
3) modyfikacjękryterium oceny ofert, odnoszącego siędo właściwości wykonawcy, w
sposób przedstawiony w dalszej części odwołania, tj. z wyłączeniem czynienia ze
swojego uprawnienia użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przezna-
czeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego;
4) doprowadzenia postępowania do zgodności z podstawowymi zasadami zapewnienia
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców«.
Nadto, przy szczegółowym omówieniu każdego zarzutu, odwołujący zawarł precyzyjneżądanie, wskazujące, która częśćspecyfikacji powinna byćzmodyfikowana i w jaki sposób.
6. Odwołujący wskazuje, jakieżądania zawarł w uprzednim odwołaniu i w jaki sposób
została zmieniona specyfikacja.
II. Opis przedmiotu zamówienia
7. W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, odwołujący wskazywał,że
zamawiający zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który obligowałby
wykonawców do uwzględniania nie tylko przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 i Nr 273, poz. 2703, z 2005 r. Nr
175, poz. 1462, z 2006 r. Nr 220, poz. 1600, z 2008 r. Nr 180, poz. 1112, z 2010 r. Nr 106,
poz. 672 oraz z 2011 r. Nr 80, poz. 432) lecz równieżrozporządzenia Ministra Gospodarki i
Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w
których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169).
8. Dodatkowo, odwołujący w uprzednim odwołaniu wskazał: »w ust. 3.7.7 specyfikacji
zamawiający zaznacza,że jużw czasie realizacji umowy, będzieżądał, aby pomieszczenia,
w którychświadczone sąusługi zakwaterowania spełniały normy rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych
obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169):
w okresie obowiązywania umowy wykonawca obowiązany będzie kwaterować
cudzoziemców zgodnie z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 Cz V (pkt 17)
rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów
hotelarskich i innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r.
Nr 22 poz. 169), dotyczącymi zapewnienia odpowiedniej powierzchni mieszkalnej:
a) pokój 1- i 2-osobowy – 6 m
2
na jednąosobę,
b) pokój większy niż2-osobowy – dodatkowo 2 m
2
na każdąnastępnąosobę«.
Tym samym, odwołujący wskazywał na niekonsekwencjęzamawiającego i stawianie
wyższych wymogów na etapie wykonywania umowy o realizacjęzamówienia publicznego,
niżna etapie postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie spełnianie przez wykonawców
tych wymogów winno byćweryfikowane.
9. Dlatego też, odwołujący postawił następująceżądanie odnoszące siędo tego zarzutu
(ust. 11 uprzedniego odwołania): »odwołującyżąda, aby w ust. 6.5 pkt 6 specyfikacji
postanowienia: „Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art.
35 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych” zostało zastąpione
postanowieniem:
„Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 2
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych oraz w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych
obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169).
Załącznik nr VII, cześćIII-V”«.
10. Na tak postawioneżądanie, zamawiający nie zastąpił postanowienia ust. 6.5 pkt 5
specyfikacji postanowieniem rozbudowanym, lecz usunął go całkowicie.
(1) Nadto, zamawiający usunął ze specyfikacji wszelkie fragmenty, nakładające na
wykonawców wymóg spełnienia warunków zawartych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
usługach turystycznych – np. ust. 3.7.4 specyfikacji, ust. 10.10 pkt 14 specyfikacji, ust. 19
pkt 6 specyfikacji, załącznik nr 6 do specyfikacji.
(2) Zamawiający usunął ze specyfikacji równieżoba fragmenty dotyczące
rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów
hotelarskich i innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r.
Nr 22 poz. 169) – cytowany powyżej ust. 3.7.7 specyfikacji oraz § 3 ust. 4 załącznika nr 8
do specyfikacji – wzór umowy. Usunięcie fragmentów tyczących sięwskazanego
rozporządzenia spowodowało,że zamawiający obecnie nieżąda spełnienia jużw toku
postępowania wyższych standardów, wymaganych uprzednio jedynie na etapie realizacji
umowy, lecz – wbrewżądaniu odwołującego – obniżył standard wymagany podczas
wykonywania umowy, do zbyt niskich standardów wymaganych w toku postępowania. Jak
odwołujący wskazywał w uprzednim odwołaniu, zaniechanie wprowadzenia wymogu, by
wykonawcy oświadczali, iżoferowany budynki spełniająwarunki przytoczonego
rozporządzenia, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie minimalnego
standardu, jakie winny posiadaćobiekty hotelarskie.
(3) Zamawiający usunął równieżwymóg spełnienia przez wykonawców wymogów
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75. poz. 690)
– np.: ust. 6.5 pkt 3 specyfikacji, ust. 10.10 pkt 12 specyfikacji, ust. 19 pkt 4 specyfikacji,
załącznik nr 4 do specyfikacji.
11. Odwołującyżąda wykonaniażądania zawartego w uprzednim odwołaniu, tj.
zastąpienia pierwotnego ust. 6.5 pkt 6 specyfikacji:
»Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 2
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych«,
postanowieniem:
»Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 2
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych oraz w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych
obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169),
Załącznik nr VII, częśćIII-V”.
III. Ocena zgodności ofert ze specyfikacją
12. W ust. 13.1.2 specyfikacji, zamawiający zawarł szereg warunków dotyczących
pomieszczeńmieszkalnych, węzłów higieniczno-sanitarnych, placów zabaw, pomieszczeń
kuchennych itd. Postanowienia te zostały zakwestionowane w następujących zakresach.
A. Dodatkowe punkty
13. Odwołujący oświadcza,żeżądanie dotyczące dodatkowych punktów zostało
wprowadzone do zmodyfikowanej treści specyfikacji w sposób należyty.
B. Liczba sprawdzanych pomieszczeń
14. Zamawiający w pierwotnej treści specyfikacji zastrzegł,że »[w] przypadku oceny
pokoi mieszkalnych i węzłów higieniczno-sanitarnych w kryterium „warunki lokalowe”
Komisja dokona oceny tych pomieszczeńna podstawie 3 wybranych przez siebie pokoi
mieszkalnych i sanitariatów«. Postanowienie to wzbudziło zastrzeżenia odwołującego, gdyż
było ono na tyle nieprecyzyjne,że nie dawało wykonawcom gwarancji, iżwszystkie oferty
będąbadane w jednakowy sposób oraz wyczerpująco, tj.że wykonawcy oferujący takie
same budynki będąw ten sam sposób ocenieni.
15. Odwołujący w uprzednim odwołaniu postawił następująceżądanie odnoszące siędo
tego zarzutu (ust. 22 uprzedniego odwołania): »[…] odwołującyżąda wykreślenia ze
specyfikacji postanowieńdokonywania badania oferty w oparciu o badanie jedynie 3
pomieszczeńmieszkalnych oraz 3 węzłów higieniczno-sanitarnych oraz zastąpienie tych
ustępów postanowieniem,że „zamawiający zbada w czasie oględzin (wizji lokalnej)
wszystkie pomieszczenia mieszkalne oraz węzły higieniczno-sanitarne, w którychświadczone będąprzez wykonawcęprzedmiotowe usługi”«.
Odwołującyżąda równieżby w specyfikacji znalazło siępostanowienie gwarantujące
możliwośćpełnej i wyczerpującej weryfikacji ofert konkurencyjnych – w tym równieżi stanu
oferowanych budynków, która w sposób jednoznaczny pozwoli określićspełnienie przez
danąofertęwymogów specyfikacji, np. przez wprowadzenie postanowienia: „wykonawcy
uprawnieni będądo uczestnictwa we wszystkich wizjach lokalnych, oraz dokonywania
własnych pomiarów i oględzin. O kolejnych terminach wizji lokalnych wykonawcy będą
informowani równocześnie”«.
16. Wobec tak postawionegożądania, zamawiający uwzględnił jedynie pierwsząjego
częśći dokonał wykreślenia niekonkurencyjnego warunku, lecz nie zastąpił go warunkiem,
zgodnym zżądaniem odwołującego. Mianowicie, nie oświadczył,że w czasie oględzin (wizji
lokalnej) będąbadane wszystkie pomieszczenia, lecz wskazał,że »Wykonawca jest
zobowiązany udostępnićKP i zainteresowanym wykonawcom wszystkie pomieszczenia
(...)«. Powyższe oznacza,że zamawiający w dalszym ciągu nie jest zobowiązany do badania
wszystkich pomieszczeń, co oznacza,że może zbadaćjedynie częśćz nich.
17. Zamawiający nie wykonał równieżżądania, dotyczącego wprowadzenia do
specyfikacji postanowienia gwarantującego możliwośćpełnej i wyczerpującej weryfikacji
ofert konkurencyjnych, w tym równieżi stanu oferowanych budynków. Choćbowiem w ust.
13.1.2 pkt 4 specyfikacji zamawiający przyznał wykonawcom możliwośćudziału w wizytacji
obiektów, dokonywanej przez komisjęprzetargową, to równocześnie zastrzegł,że będzie to
możliwe »po wcześniejszym uzyskaniu zgody Dyrektora Generalnego UdSC«. Warunek ten
oznacza,że Dyrektor Generalny może np. nie udzielaćodpowiedzi zainteresowanym
wykonawcom, udzielićodpowiedzi odmownej lub udzielićzgody po przeprowadzeniu
oględzin (wizji lokalnej) przez komisjęprzetargową.
Wówczas zainteresowani wykonawcy pozbawieni będąmożliwości weryfikacji, czy dany
obiekt spełnia warunki specyfikacji. Dlatego wprowadzanie jakiegokolwiek warunku do tego
uprawnienia, niweczy całkowicie jego cel. Sformułowanie uprawnienia w warunkowy sposób
oznacza,że wszystkie wizje lokalne mogąsięodbywaćz wyłącznym uczestnictwem komisji
przetargowej. Jest to więc uprawnienie pozorne, a zatem nie czyni ono zadośćżądaniu
odwołującego.
18. Odwołującyżąda wykonania pominiętychżądańzawartych w uprzednim odwołaniu,
tj. wprowadzenia do specyfikacji postanowień,że »zamawiający zbada w czasie oględzin
(wizji lokalnej) wszystkie pomieszczenia mieszkalne oraz węzły higieniczno-sanitarne, w
którychświadczone będąprzez wykonawcęprzedmiotowe usługi«, oraz wprowadzenia do
specyfikacji postanowienia, gwarantującego możliwośćpełnej i wyczerpującej weryfikacji
ofert konkurencyjnych – w tym równieżi stanu oferowanych budynków, który w sposób
jednoznaczny pozwoli określićspełnienie przez danąofertęwymogów specyfikacji, np.
przez wprowadzenie postanowienia:
»Wykonawcy uprawnieni będądo uczestnictwa we wszystkich oględzinach (wizjach
lokalnych) oraz dokonywania własnych pomiarów i oględzin. O kolejnych terminach oględzin
(wizji lokalnych) wykonawcy będąinformowani równocześnie«.
C. Sposób mierzenia pomieszczeń
19. W uprzednim odwołaniu odwołujący wskazał,że pomimo ustanowienia warunków
granicznych dla powierzchni pomieszczeń, zabrakło postanowieńdotyczących sposobu
weryfikacji spełnienia tego warunku. Brak było równieżw specyfikacji postanowień
dotyczącej minimalnej wysokości pomieszczeń.
20. Odwołujący postawiłżądanie, odnoszące siędo tego zarzutu (ust. 26 uprzedniego
odwołania): »Odwołujący wnosi o doprecyzowanie treści specyfikacji przez wprowadzenie
postanowienia,że „badanie spełnienia warunku minimalnej powierzchni pomieszczeń
odbędzie sięprzez dokonanie pomiarów technicznych faktycznej powierzchni podłogi oraz
przez dokonanie działańarytmetycznych z użyciem danych z tych pomiarów technicznych,
przy założeniu,że:
(i) powierzchnia podłogi pomieszczenia użytkowego ze spadami jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 190 cm oraz
(ii) powierzchnia podłogi pomieszczeńmieszkalnych bez spadów jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 250 cm (minimalna wysokość– zgodna z § 72
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75. poz.
690)”«.
21.śądanie zostało połowicznie wprowadzone do specyfikacji. Zamawiający wskazał w
ust. 13.1.2 pkt 5 specyfikacji,że »zamawiający dokona pomiarów wszystkich pomieszczeń
posługując sięurządzeniem typu dalmierz ultradźwiękowy«. Techniczne wykonanie pomiaru
powierzchni pomieszczeń– choćsformułowane odmiennie odżądania zawartego w
uprzednim odwołaniu – satysfakcjonuje odwołującego. Jednak sposób dokonania tego
pomiaru nie został uwzględniony w zmodyfikowanej treści specyfikacji. Mianowicie,
zamawiający zaniechał wprowadzenia wymogu,że jedynie powierzchnie mieszkalne o
wysokości min. 250 cm lub w przypadku spadów min. 190 cm, będątraktowane jako
podstawa do dokonania pomiarów minimalnej powierzchni pomieszczenia.
22. Odwołującyżąda wykonaniażądania zawartego w uprzednim odwołaniu, tj.
wprowadzenia do specyfikacji postanowienia,że »badanie spełnienia warunku minimalnej
powierzchni pomieszczeńodbędzie sięprzez dokonanie pomiarów technicznych faktycznej
powierzchni podłogi oraz przez dokonanie działańarytmetycznych z użyciem danych z tych
pomiarów technicznych, przy założeniu,że:
(iii) powierzchnia podłogi pomieszczenia użytkowego ze spadami jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 190 cm oraz
(iv) powierzchnia podłogi pomieszczeńmieszkalnych bez spadów jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 250 cm (minimalna wysokość– zgodna z § 72
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75. poz.
690)«.
IV. Kryteria oceny ofert
23. Odwołujący oświadcza,żeżądanie dotyczące kryteriów oceny ofert zostało
wprowadzone do zmodyfikowanej treści specyfikacji w sposób należyty.
V. Doktryna i orzecznictwo
24. Mając na uwadze pełnądowolnośćzamawiającego przy wypełnianiużądań
odwołującego, zawartych w uprzednim odwołaniu, odwołujący wskazuje,że przepisy ustawy
obligujązamawiającego do spełnienia wszystkichżądańzawartych w odwołaniu. Przy tak
precyzyjnym sformułowaniużądań, jak miało to miejsce w uprzednim odwołaniu,
zamawiający nie powinien miećnajmniejszych wątpliwości, jak zmodyfikowaćtreść
specyfikacji.
25. Art. 186 ust. 2 Pzp jest komentowany w następujący sposób: »Zamawiający może
obecnie uwzględnićw całości zarzuty zawarte w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp). Stanowi to
odpowiednik dotychczasowego uznania protestu. W razie uwzględnienia odwołania, w
sytuacji, gdy nikt nie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, KIO będzie
uprawniona do umorzenia postępowania na posiedzeniu niejawnym. Skutkiem tego będzie
wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem odwołania. Jest to o tyle uzasadnione, iż
bezprzedmiotowym byłoby rozpoznanie odwołania w sytuacji, gdy stanowisko odwołującego
byłoby w pełni podzielone przez zamawiającego i innych uczestników postępowania.
Powyższe ma na celu odformalizowanie postępowania odwoławczego, co ma duży wpływ na
szybkośćpostępowania« (Iwona Pasierbiak: „Postępowanie odwoławcze według Prawa
zamówieńpublicznych po 29 stycznia 2010 roku”).
26. Równieżorzecznictwo, w pełni podziela powyżej prezentowanąargumentację, iż
jedynie literalne wypełnienieżądańzawartych w uprzednim odwołaniu czyni zadość
dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp. Przykładowo, w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z
19 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 970/11, KIO 975/11, Izba orzekła: „Izba zważyła,że przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie dająIzbie możliwości
kontrolowania oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania
pod kątem jego zgodności z przepisami prawa. W postępowaniu odwoławczym nie stosuje
sięart. 213 § 2 Kpc. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania złożone w formie pisemnej przed otwarciem posiedzenia wyczerpuje dyspozycję
art. 186 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp i obliguje Izbędo umorzenia postępowania
odwoławczego.
Wskazaćjednak należy,że jakkolwiek zarzuty iżądania stanowiądwie odrębne
kategorie prawne, to związanie wyłącznie zarzutami, nie zaśżądaniami odwołania, odnosi
sięzgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp jedynie do Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu
zarzutów odwołania.
Art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp stanowi natomiast,że w razie uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Przywołany przepis statuuje stan związania zamawiającego zarzutami odwołania. Zatem
złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości,
zobowiązuje go po umorzeniu postępowania odwoławczego do unieważnienia, powtórzenia
lub wykonania czynności w postępowaniu zgodnie zżądaniami wynikającymi z treści
odwołania. Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp i może staćsię
podstawąkolejnychśrodków ochrony prawnej«.
27. Podobnie, w postanowieniu z 22 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1485/11, Izba orzekła:
»Izba wskazuje, iżzarzuty iżądania stanowiądwie odrębne kategorie prawne, z mocy art.
180 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr
48, poz. 280). Izba przy rozpoznawaniu odwołania związana jest wyłącznie zarzutami, nie
zaśżądaniami odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. (...) Skoro zamawiający uwzględnił
zarzuty uprzedniego odwołania w całości to zobowiązany jest do wykonania wadliwych
czynności zgodnie zżądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie
narusza art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp«. Identyczne orzeczenie zostało wydane 10 maja
2011, sygn. akt 893/11.
28. Zamawiający nie wykonał należycieżądańzawartych w uprzednim odwołaniu. Z
tego teżwzględu, zamawiający naruszył obowiązek, wynikający z art. 186 ust. 2 zdanie
drugie Pzp. Mając więc na uwadze powyższe, uznaćnależy,że odwołanie jest w pełni
uzasadnione, ażądania określone w jego petitum zasługująna uwzględnienie.
30.09.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
03.10.2011 r. (poniedziałek) zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej
(art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
06.10.2011 r. wykonawca Krystian Walczak prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Krystian Walczak Orchidea, ul. Smolika 45, 91-357 Łódź złożył: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) opracowanie Stowarzyszenia Interwencji Prawnej na
potwierdzenie warunków dotyczących lokowania i prowadzenia ośrodków dla
uchodźców – Karol Kościński »Warunki dotyczące lokowania i prowadzenia
ośrodków dla uchodźców a prawo zamówień publicznych, Opinia prawna«,
Stowarzyszenie Interwencji Prawnej nr 3/2011;
2) (dowód nr 2) zestawienie postanowień specyfikacji odnośnie poprzednich
postępowań, na dowód, że w poprzednich postępowaniach obowiązywały
postanowienia zaniechane w rozpoznawanym postępowaniu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody złożone przez odwołującego – opracowanie Stowarzyszenia Interwencji
Prawnej na potwierdzenie warunków dotyczących lokowania i prowadzenia ośrodków dla
uchodźców oraz zestawienie postanowieńspecyfikacji w innych postępowaniach
zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – zaniechanie wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności, zgodnie zżądaniami odwołującego, zawartymi w
uprzednim odwołaniu, co narusza art. 186 ust. 2 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postępowaniu o sygn. akt KIO 1812/11 uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis art. 186 ust. 2 Pzp ma wpływ na
rozpoczęcie biegu terminów, od których uzależniona jest możliwośćwniesieniaśrodków
ochrony prawnej i pozostawienie postępowania (w tym przypadku specyfikacji) bez
zadeklarowanych zmian spotkałoby sięze skutecznym wniesieniemśrodków ochrony
prawnej mimo upływu terminów od zaistnienia pierwotnej przyczyny do wniesienia tychśrodków.
Jednak,że względu na uprawnienie zamawiającego do dokonywania kolejnych
modyfikacji specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 4, 4a i 6 Pzp, zamawiający może dokonać
zmian w specyfikacji odmiennych od zawartych wżądaniach odwołującego. Wobec tej nowej
czynności, termin na wniesienieśrodków ochrony prawnej – zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1
Pzp – wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej co w rozpoznawanej sprawie
nastąpiło jednocześnie. I odwołujący we właściwym terminie od zaistnienia przyczyny,
modyfikacji specyfikacji (21.09.2011 r.) wniósł skutecznie odwołanie (30.09.2011 r.).
Wobec niepodważalnego uprawnienia zamawiającego do modyfikacji specyfikacji,
zgodnie z art. 38 ust. 4, 4a i 6 Pzp i zgodnie z zamierzeniami zamawiającego zarzut
pierwszy – naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp i zaniechania dokonania wskazanych przez
odwołującego (i jednocześnie przyrzeczonych przez zamawiającego) modyfikacji specyfikacji
– nie może, w ocenie składu orzekającego Izby, zostaćuwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – zaniechania zapewnienia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu, co narusza art. 7 ust. 1
Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych odwołujący [i protestujący] mieli obowiązek wskazaćnaruszenie
którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1
Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać
naruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez
KrajowąIzbęOdwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez wskazania
innego konkretnego przepisu. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu zaniechania w opisie przedmiotu zamówienia powołania sięna
przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie
obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U.
z 2006 r. Nr 22 poz. 169), skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie zdołał wykazać,że zamawiający jest obowiązany stosowaćsiędo
wskazanych przepisów. Z przedstawionych przez odwołującego dowodów (opracowanie
Stowarzyszenia Interwencji Prawnej na potwierdzenie warunków dotyczących lokowania i
prowadzenia ośrodków dla uchodźców) nie wynika koniecznośćstosowania wskazanych
przepisów.
Truizmem jest stwierdzenie,że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego musi
byćzgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych,
ale równieżz innymi przepisami powszechnie obowiązującymi. Jednak zamawiający
formułując specyfikacjęnie musi braćpod uwagęwszystkich przepisów obowiązujących w
polskim systemie prawnym. Autor złożonego jako dowód nr 1 opracowania nie wskazał z
jakich przepisów ma wynikaćobowiązek stosowania przytoczonych tam przepisów w
postępowaniach na przedmiot zamówienia, jaki istnieje w rozpoznawanym przetargu, cyt.
»Poddanie procedury wyboru ośrodków dla uchodźców reżimowi ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U z 2010 nr 113 poz. 759) sprawia,że
prowadzenie ośrodka dla uchodźców staje sięusługą, traktowanązgodnie z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. (Dz. U. 2010 nr 12 poz.
68) jako odmiana usługi hotelarskiej i restauracyjnej.« [pisownia zgodna z oryginałem
pierwszy akapit str. 3].
Ponadto odwołujący przedstawił jako dowód nr 2 kopie specyfikacji z kilku uprzednich
postępowańzamawiającego, gdzie sam zamawiający powoływał sięna uregulowania
konkretnych aktów prawnych. Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że każde zamówienie
publiczne jest postępowaniem indywidualnym i zamawiający nie ma obowiązku kontynuować
uprzednich postępowańredagując prawie identycznie kolejne specyfikacje. Natomiast w
poprzednich postępowaniach nie znajdowało sięwskazanie z których przepisów wynika
obowiązek stosowania wszystkich uregulowań, na które powoływano sięw specyfikacji.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że nawet radykalna zmiana specyfikacji nie
oznacza,że uprzednie postępowania były niewłaściwie prowadzone, ale oznacza,że u
zamawiającego zmieniły sięna przykład warunki finansowe, cele czy priorytety.
Ze względu na brak dowiedzenia z których przepisów wynika koniecznośćstosowania
przez zamawiającego wskazanych unormowań, skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut
zaniechania w opisie przedmiotu zamówienia powołania sięna przepisy rozporządzenia
Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i
innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie
zarzutu
zaniechania
doprecyzowania
postanowień
w
specyfikacji,
dotyczących zbadania przez zamawiającego wszystkich pomieszczeńwykonawcy, a
pozostawienia tylko stwierdzenia,że wykonawca jest obowiązany udostępnićKP [komisji
przetargowej] i zainteresowanym wykonawcom wszystkie pomieszczenia, skład orzekający
Izby stwierdza,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zobowiązał wykonawców do udostępnienia komisji przetargowej
wszystkich pomieszczeńwykonawcy. Natomiast odwołujący zamierza, aby zamawiający
dokonał pomiarów wszystkich pomieszczeńwykonawcy. Jednak odwołujący nie poparł
takiego podejścia do problemu argumentem,że wynika to z jakiegośprzepisu.
Gospodarzem postępowania jest zamawiający i to on decyduje jakąformęprzybiorą
konkretne czynności postępowania. Jedynym ograniczeniem sąprzepisy prawa, a w
rozpoznawanej kwestii odwołujący nie wskazał,że tylkożądanie udostępnienia wszystkich
pomieszczeńbez zaznaczenia,że zamawiający (komisja przetargowa) zbada wszystkie
pomieszczenia – uchybia jakimśprzepisom prawa.
Ponadto zamawiający będzie zapraszaćinnych wykonawców, aby mogli uczestniczyć
wraz z komisjąprzetargowąw oględzinach pomieszczeń. Dlatego każdorazowo zaproszeni
wykonawcy, będący jednocześnie konkurentami, będąmogli zgłaszaćdo zamawiającego
uwagi czy nawet odwołanie,że członkowie komisja przetargowej, czyli faktycznie
przedstawiciele zamawiającego, dokonali czynności oględzin nierzetelnie lub bez równego
traktowania wszystkich wykonawców.
Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego tylko Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców i
upoważniony przez niego Dyrektor Generalny mogąwydawaćzgody na wejście osób
postronnych na teren wizytowanego ośrodka. Dlatego skład orzekający Izby stoi na
stanowisku,że postanowienia zawarte w specyfikacji sąwłaściwe, natomiast niezasadna
odmowa udzielenia zezwolenia na wejście do ośrodka w trakcie oględzin może być
przyczynąskorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zamawiający wskazał w specyfikacji,że o terminach oględzin poszczególnych ośrodków
wykonawcy będąinformowani równocześnie. Ze względu na pewnośći szybkość
komunikowania sięzamawiający będzie mógł skorzystaćz nowoczesnychśrodków
komunikowania się, a nie będzie mógł polegaćtylko na formie pisemnej. Brak wyrażenia
tego wprost w specyfikacji nie uniemożliwia stosowania np. faksu do informowania o
terminach i miejscach dokonywania oględzin, szczególnieże zamawiający w specyfikacji
przewidział możliwośćtakiego komunikowania się.
Natomiast faktyczne nierówne traktowanie wykonawców czy utrudnienie uczciwej
konkurencji w zakresie powiadamiania o terminach oględzin może byćprzedmiotem
wnoszenia odwołań.
Ze względu na brak dowiedzenia,że zamawiający naruszył jakieśprzepisy w
kwestionowanych sformułowaniach specyfikacji i ze względu na możliwośćwniesieniaśrodków ochrony prawnej w przypadku, gdy zaistnieje naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, skład orzekający Izby stwierdza,że
zarzut bezprawnego zaniechania doprecyzowania postanowieńw specyfikacji nie zasługuje
na uwzględnienie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Promac – Maciejak, Prokopiuk Spółka
jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Promac – Maciejak, Prokopiuk Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul.
Improwizacji 7, 01-992 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2114/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Zakwaterowanie i
wyżywienie cudzoziemców ubiegających sięo nadanie statusu uchodźcy w RP«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
11.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 153-254704 (zmiany: 25 sierpnia – nr 2011-118848, 14
września 2011 r. nr 2011-128329 i 21 września 2011 r. nr 2011-131777).
31.08.2011 r. KIO (sygnatura akt 1812) postanowieniem umorzyła odwołane w sprawie
zmiany treści specyfikacji, gdyżzamawiający zadeklarował uwzględnienie wszystkichżądańodwołującego.
21.09.2011 r. zamawiający zmodyfikował specyfikacjęoraz ukazało sięogłoszenie o
zmianie ogłoszenia o zamówieniu.
30.09.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca PROMAC – Maciejak,
Prokopiuk – Spółka jawna, ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa wniósł do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) zaniechanie wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności, zgodnie zżądaniami odwołującego, zawartymi w uprzednim odwołaniu, co narusza art. 186 ust.
2 Pzp;
2) zaniechanie
zapewnienia
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców w postępowaniu, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1) dokonanie modyfikacji treści specyfikacji, zgodnieżądaniami zawartymi w
uprzednim odwołaniu odwołującego z 21 sierpnia 2011 r.;
2) doprowadzenie postępowania do zgodności z podstawowymi zasadami zapewnienia
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Argumentacja odwołującego
I. Rys historyczny
1. 22 sierpnia 2011 r. odwołujący złożył odwołanie, wskazujące na szereg czynności
podjętych i zaniechanych przez zamawiającego w toku postępowania. Wskazane
postępowaniu odwoławcze otrzymało w Krajowej Izbie Odwoławczej sygnaturęakt KIO
1812/11.
2. Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1812/11 przystąpił po stronie
odwołującego wykonawca Krystian Walczak, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
»Orchidea« Krystian Walczak, ul. Smolika 45 91-357 Łódź. Było to jedyne przystąpienie do
omawianego postępowania odwoławczego.
3. Na wniosek odwołującego z 6 września 2011 r., Krajowa Izba Odwoławcza
przekazała odwołującemu 8 września 2011 r. informacjęo umorzeniu postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1812/11, z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego w
całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie w tej sprawie zostało wydane
31 sierpnia 2011 r.
4. Izba wskazała: »25.08.2011 r. o godzinie 09:33 faksem oraz w tym samym dniu o
godzinie 15:00 w formie pisemnej (wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo zamawiającego – Urzędu do Spraw Cudzoziemców z
25.08.2011 r. zatytułowane „Odpowiedźna odwołanie”, w którym zamawiający wskazuje,że
uwzględnia wszystkie zarzuty podniesione przez odwołującego i informuje, iżdokona
wszystkich niezbędnych zmian w specyfikacji i zamieści je na stronie internetowej, na której
dostępna jest specyfikacja«.
Dalej, po zbadaniu prawidłowości umocowania Pana Arkadiusza S., który podpisał
„Odpowiedźna odwołanie”, do reprezentacji zamawiającego Izba stwierdziła: »postępowanie
podlega umorzeniu, na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp«. Izba równieżprzypomniała:
»Jednocześnie Izba wskazuje, iżzgodnie z treścią185 ust. 2 zdanie drugie Pzp
zamawiający,
w
przypadku
umorzenia
postępowania
odwoławczego
na
skutek
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu«.
5. Pomimo pisemnej deklaracji zamawiającego oraz przypomnienia Izby, iżobowiązkiem
zamawiającego jest wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu,
zgodnie zżądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, zamawiający zaniechał
wykonania wszystkichżądańodwołującego w uprzednim odwołaniu. W uprzednim odwołaniu
odwołujący zawarł następująceżądania:
»1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty
sprzecznej z odrębnymi przepisami, tj. rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy
z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w
których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169);
2) opisanie sposobu dokonywania oceny zgodności oferty z treściąspecyfikacji, w
sposób przedstawiony w dalszej części odwołania, tj. w sposób zapewniający,że
zamawiający będzie dokonywał oceny ofert:
a) stosując te same zasady do wszystkich wykonawców,
b) weryfikując każdy postawiony w specyfikacji warunek, w sposób miarodajny oraz
kompleksowy;
3) modyfikacjękryterium oceny ofert, odnoszącego siędo właściwości wykonawcy, w
sposób przedstawiony w dalszej części odwołania, tj. z wyłączeniem czynienia ze
swojego uprawnienia użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przezna-
czeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego;
4) doprowadzenia postępowania do zgodności z podstawowymi zasadami zapewnienia
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców«.
Nadto, przy szczegółowym omówieniu każdego zarzutu, odwołujący zawarł precyzyjneżądanie, wskazujące, która częśćspecyfikacji powinna byćzmodyfikowana i w jaki sposób.
6. Odwołujący wskazuje, jakieżądania zawarł w uprzednim odwołaniu i w jaki sposób
została zmieniona specyfikacja.
II. Opis przedmiotu zamówienia
7. W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, odwołujący wskazywał,że
zamawiający zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który obligowałby
wykonawców do uwzględniania nie tylko przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 i Nr 273, poz. 2703, z 2005 r. Nr
175, poz. 1462, z 2006 r. Nr 220, poz. 1600, z 2008 r. Nr 180, poz. 1112, z 2010 r. Nr 106,
poz. 672 oraz z 2011 r. Nr 80, poz. 432) lecz równieżrozporządzenia Ministra Gospodarki i
Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w
których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169).
8. Dodatkowo, odwołujący w uprzednim odwołaniu wskazał: »w ust. 3.7.7 specyfikacji
zamawiający zaznacza,że jużw czasie realizacji umowy, będzieżądał, aby pomieszczenia,
w którychświadczone sąusługi zakwaterowania spełniały normy rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych
obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169):
w okresie obowiązywania umowy wykonawca obowiązany będzie kwaterować
cudzoziemców zgodnie z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 Cz V (pkt 17)
rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów
hotelarskich i innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r.
Nr 22 poz. 169), dotyczącymi zapewnienia odpowiedniej powierzchni mieszkalnej:
a) pokój 1- i 2-osobowy – 6 m
2
na jednąosobę,
b) pokój większy niż2-osobowy – dodatkowo 2 m
2
na każdąnastępnąosobę«.
Tym samym, odwołujący wskazywał na niekonsekwencjęzamawiającego i stawianie
wyższych wymogów na etapie wykonywania umowy o realizacjęzamówienia publicznego,
niżna etapie postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie spełnianie przez wykonawców
tych wymogów winno byćweryfikowane.
9. Dlatego też, odwołujący postawił następująceżądanie odnoszące siędo tego zarzutu
(ust. 11 uprzedniego odwołania): »odwołującyżąda, aby w ust. 6.5 pkt 6 specyfikacji
postanowienia: „Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art.
35 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych” zostało zastąpione
postanowieniem:
„Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 2
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych oraz w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych
obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169).
Załącznik nr VII, cześćIII-V”«.
10. Na tak postawioneżądanie, zamawiający nie zastąpił postanowienia ust. 6.5 pkt 5
specyfikacji postanowieniem rozbudowanym, lecz usunął go całkowicie.
(1) Nadto, zamawiający usunął ze specyfikacji wszelkie fragmenty, nakładające na
wykonawców wymóg spełnienia warunków zawartych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
usługach turystycznych – np. ust. 3.7.4 specyfikacji, ust. 10.10 pkt 14 specyfikacji, ust. 19
pkt 6 specyfikacji, załącznik nr 6 do specyfikacji.
(2) Zamawiający usunął ze specyfikacji równieżoba fragmenty dotyczące
rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów
hotelarskich i innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r.
Nr 22 poz. 169) – cytowany powyżej ust. 3.7.7 specyfikacji oraz § 3 ust. 4 załącznika nr 8
do specyfikacji – wzór umowy. Usunięcie fragmentów tyczących sięwskazanego
rozporządzenia spowodowało,że zamawiający obecnie nieżąda spełnienia jużw toku
postępowania wyższych standardów, wymaganych uprzednio jedynie na etapie realizacji
umowy, lecz – wbrewżądaniu odwołującego – obniżył standard wymagany podczas
wykonywania umowy, do zbyt niskich standardów wymaganych w toku postępowania. Jak
odwołujący wskazywał w uprzednim odwołaniu, zaniechanie wprowadzenia wymogu, by
wykonawcy oświadczali, iżoferowany budynki spełniająwarunki przytoczonego
rozporządzenia, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie minimalnego
standardu, jakie winny posiadaćobiekty hotelarskie.
(3) Zamawiający usunął równieżwymóg spełnienia przez wykonawców wymogów
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75. poz. 690)
– np.: ust. 6.5 pkt 3 specyfikacji, ust. 10.10 pkt 12 specyfikacji, ust. 19 pkt 4 specyfikacji,
załącznik nr 4 do specyfikacji.
11. Odwołującyżąda wykonaniażądania zawartego w uprzednim odwołaniu, tj.
zastąpienia pierwotnego ust. 6.5 pkt 6 specyfikacji:
»Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 2
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych«,
postanowieniem:
»Oświadczenie,że oferowany budynek spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 2
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych oraz w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych
obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2006 r. Nr 22 poz. 169),
Załącznik nr VII, częśćIII-V”.
III. Ocena zgodności ofert ze specyfikacją
12. W ust. 13.1.2 specyfikacji, zamawiający zawarł szereg warunków dotyczących
pomieszczeńmieszkalnych, węzłów higieniczno-sanitarnych, placów zabaw, pomieszczeń
kuchennych itd. Postanowienia te zostały zakwestionowane w następujących zakresach.
A. Dodatkowe punkty
13. Odwołujący oświadcza,żeżądanie dotyczące dodatkowych punktów zostało
wprowadzone do zmodyfikowanej treści specyfikacji w sposób należyty.
B. Liczba sprawdzanych pomieszczeń
14. Zamawiający w pierwotnej treści specyfikacji zastrzegł,że »[w] przypadku oceny
pokoi mieszkalnych i węzłów higieniczno-sanitarnych w kryterium „warunki lokalowe”
Komisja dokona oceny tych pomieszczeńna podstawie 3 wybranych przez siebie pokoi
mieszkalnych i sanitariatów«. Postanowienie to wzbudziło zastrzeżenia odwołującego, gdyż
było ono na tyle nieprecyzyjne,że nie dawało wykonawcom gwarancji, iżwszystkie oferty
będąbadane w jednakowy sposób oraz wyczerpująco, tj.że wykonawcy oferujący takie
same budynki będąw ten sam sposób ocenieni.
15. Odwołujący w uprzednim odwołaniu postawił następująceżądanie odnoszące siędo
tego zarzutu (ust. 22 uprzedniego odwołania): »[…] odwołującyżąda wykreślenia ze
specyfikacji postanowieńdokonywania badania oferty w oparciu o badanie jedynie 3
pomieszczeńmieszkalnych oraz 3 węzłów higieniczno-sanitarnych oraz zastąpienie tych
ustępów postanowieniem,że „zamawiający zbada w czasie oględzin (wizji lokalnej)
wszystkie pomieszczenia mieszkalne oraz węzły higieniczno-sanitarne, w którychświadczone będąprzez wykonawcęprzedmiotowe usługi”«.
Odwołującyżąda równieżby w specyfikacji znalazło siępostanowienie gwarantujące
możliwośćpełnej i wyczerpującej weryfikacji ofert konkurencyjnych – w tym równieżi stanu
oferowanych budynków, która w sposób jednoznaczny pozwoli określićspełnienie przez
danąofertęwymogów specyfikacji, np. przez wprowadzenie postanowienia: „wykonawcy
uprawnieni będądo uczestnictwa we wszystkich wizjach lokalnych, oraz dokonywania
własnych pomiarów i oględzin. O kolejnych terminach wizji lokalnych wykonawcy będą
informowani równocześnie”«.
16. Wobec tak postawionegożądania, zamawiający uwzględnił jedynie pierwsząjego
częśći dokonał wykreślenia niekonkurencyjnego warunku, lecz nie zastąpił go warunkiem,
zgodnym zżądaniem odwołującego. Mianowicie, nie oświadczył,że w czasie oględzin (wizji
lokalnej) będąbadane wszystkie pomieszczenia, lecz wskazał,że »Wykonawca jest
zobowiązany udostępnićKP i zainteresowanym wykonawcom wszystkie pomieszczenia
(...)«. Powyższe oznacza,że zamawiający w dalszym ciągu nie jest zobowiązany do badania
wszystkich pomieszczeń, co oznacza,że może zbadaćjedynie częśćz nich.
17. Zamawiający nie wykonał równieżżądania, dotyczącego wprowadzenia do
specyfikacji postanowienia gwarantującego możliwośćpełnej i wyczerpującej weryfikacji
ofert konkurencyjnych, w tym równieżi stanu oferowanych budynków. Choćbowiem w ust.
13.1.2 pkt 4 specyfikacji zamawiający przyznał wykonawcom możliwośćudziału w wizytacji
obiektów, dokonywanej przez komisjęprzetargową, to równocześnie zastrzegł,że będzie to
możliwe »po wcześniejszym uzyskaniu zgody Dyrektora Generalnego UdSC«. Warunek ten
oznacza,że Dyrektor Generalny może np. nie udzielaćodpowiedzi zainteresowanym
wykonawcom, udzielićodpowiedzi odmownej lub udzielićzgody po przeprowadzeniu
oględzin (wizji lokalnej) przez komisjęprzetargową.
Wówczas zainteresowani wykonawcy pozbawieni będąmożliwości weryfikacji, czy dany
obiekt spełnia warunki specyfikacji. Dlatego wprowadzanie jakiegokolwiek warunku do tego
uprawnienia, niweczy całkowicie jego cel. Sformułowanie uprawnienia w warunkowy sposób
oznacza,że wszystkie wizje lokalne mogąsięodbywaćz wyłącznym uczestnictwem komisji
przetargowej. Jest to więc uprawnienie pozorne, a zatem nie czyni ono zadośćżądaniu
odwołującego.
18. Odwołującyżąda wykonania pominiętychżądańzawartych w uprzednim odwołaniu,
tj. wprowadzenia do specyfikacji postanowień,że »zamawiający zbada w czasie oględzin
(wizji lokalnej) wszystkie pomieszczenia mieszkalne oraz węzły higieniczno-sanitarne, w
którychświadczone będąprzez wykonawcęprzedmiotowe usługi«, oraz wprowadzenia do
specyfikacji postanowienia, gwarantującego możliwośćpełnej i wyczerpującej weryfikacji
ofert konkurencyjnych – w tym równieżi stanu oferowanych budynków, który w sposób
jednoznaczny pozwoli określićspełnienie przez danąofertęwymogów specyfikacji, np.
przez wprowadzenie postanowienia:
»Wykonawcy uprawnieni będądo uczestnictwa we wszystkich oględzinach (wizjach
lokalnych) oraz dokonywania własnych pomiarów i oględzin. O kolejnych terminach oględzin
(wizji lokalnych) wykonawcy będąinformowani równocześnie«.
C. Sposób mierzenia pomieszczeń
19. W uprzednim odwołaniu odwołujący wskazał,że pomimo ustanowienia warunków
granicznych dla powierzchni pomieszczeń, zabrakło postanowieńdotyczących sposobu
weryfikacji spełnienia tego warunku. Brak było równieżw specyfikacji postanowień
dotyczącej minimalnej wysokości pomieszczeń.
20. Odwołujący postawiłżądanie, odnoszące siędo tego zarzutu (ust. 26 uprzedniego
odwołania): »Odwołujący wnosi o doprecyzowanie treści specyfikacji przez wprowadzenie
postanowienia,że „badanie spełnienia warunku minimalnej powierzchni pomieszczeń
odbędzie sięprzez dokonanie pomiarów technicznych faktycznej powierzchni podłogi oraz
przez dokonanie działańarytmetycznych z użyciem danych z tych pomiarów technicznych,
przy założeniu,że:
(i) powierzchnia podłogi pomieszczenia użytkowego ze spadami jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 190 cm oraz
(ii) powierzchnia podłogi pomieszczeńmieszkalnych bez spadów jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 250 cm (minimalna wysokość– zgodna z § 72
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75. poz.
690)”«.
21.śądanie zostało połowicznie wprowadzone do specyfikacji. Zamawiający wskazał w
ust. 13.1.2 pkt 5 specyfikacji,że »zamawiający dokona pomiarów wszystkich pomieszczeń
posługując sięurządzeniem typu dalmierz ultradźwiękowy«. Techniczne wykonanie pomiaru
powierzchni pomieszczeń– choćsformułowane odmiennie odżądania zawartego w
uprzednim odwołaniu – satysfakcjonuje odwołującego. Jednak sposób dokonania tego
pomiaru nie został uwzględniony w zmodyfikowanej treści specyfikacji. Mianowicie,
zamawiający zaniechał wprowadzenia wymogu,że jedynie powierzchnie mieszkalne o
wysokości min. 250 cm lub w przypadku spadów min. 190 cm, będątraktowane jako
podstawa do dokonania pomiarów minimalnej powierzchni pomieszczenia.
22. Odwołującyżąda wykonaniażądania zawartego w uprzednim odwołaniu, tj.
wprowadzenia do specyfikacji postanowienia,że »badanie spełnienia warunku minimalnej
powierzchni pomieszczeńodbędzie sięprzez dokonanie pomiarów technicznych faktycznej
powierzchni podłogi oraz przez dokonanie działańarytmetycznych z użyciem danych z tych
pomiarów technicznych, przy założeniu,że:
(iii) powierzchnia podłogi pomieszczenia użytkowego ze spadami jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 190 cm oraz
(iv) powierzchnia podłogi pomieszczeńmieszkalnych bez spadów jest liczona dla
minimalnej wysokości pomieszczenia 250 cm (minimalna wysokość– zgodna z § 72
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75. poz.
690)«.
IV. Kryteria oceny ofert
23. Odwołujący oświadcza,żeżądanie dotyczące kryteriów oceny ofert zostało
wprowadzone do zmodyfikowanej treści specyfikacji w sposób należyty.
V. Doktryna i orzecznictwo
24. Mając na uwadze pełnądowolnośćzamawiającego przy wypełnianiużądań
odwołującego, zawartych w uprzednim odwołaniu, odwołujący wskazuje,że przepisy ustawy
obligujązamawiającego do spełnienia wszystkichżądańzawartych w odwołaniu. Przy tak
precyzyjnym sformułowaniużądań, jak miało to miejsce w uprzednim odwołaniu,
zamawiający nie powinien miećnajmniejszych wątpliwości, jak zmodyfikowaćtreść
specyfikacji.
25. Art. 186 ust. 2 Pzp jest komentowany w następujący sposób: »Zamawiający może
obecnie uwzględnićw całości zarzuty zawarte w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp). Stanowi to
odpowiednik dotychczasowego uznania protestu. W razie uwzględnienia odwołania, w
sytuacji, gdy nikt nie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, KIO będzie
uprawniona do umorzenia postępowania na posiedzeniu niejawnym. Skutkiem tego będzie
wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem odwołania. Jest to o tyle uzasadnione, iż
bezprzedmiotowym byłoby rozpoznanie odwołania w sytuacji, gdy stanowisko odwołującego
byłoby w pełni podzielone przez zamawiającego i innych uczestników postępowania.
Powyższe ma na celu odformalizowanie postępowania odwoławczego, co ma duży wpływ na
szybkośćpostępowania« (Iwona Pasierbiak: „Postępowanie odwoławcze według Prawa
zamówieńpublicznych po 29 stycznia 2010 roku”).
26. Równieżorzecznictwo, w pełni podziela powyżej prezentowanąargumentację, iż
jedynie literalne wypełnienieżądańzawartych w uprzednim odwołaniu czyni zadość
dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp. Przykładowo, w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z
19 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 970/11, KIO 975/11, Izba orzekła: „Izba zważyła,że przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie dająIzbie możliwości
kontrolowania oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania
pod kątem jego zgodności z przepisami prawa. W postępowaniu odwoławczym nie stosuje
sięart. 213 § 2 Kpc. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania złożone w formie pisemnej przed otwarciem posiedzenia wyczerpuje dyspozycję
art. 186 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp i obliguje Izbędo umorzenia postępowania
odwoławczego.
Wskazaćjednak należy,że jakkolwiek zarzuty iżądania stanowiądwie odrębne
kategorie prawne, to związanie wyłącznie zarzutami, nie zaśżądaniami odwołania, odnosi
sięzgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp jedynie do Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu
zarzutów odwołania.
Art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp stanowi natomiast,że w razie uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Przywołany przepis statuuje stan związania zamawiającego zarzutami odwołania. Zatem
złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości,
zobowiązuje go po umorzeniu postępowania odwoławczego do unieważnienia, powtórzenia
lub wykonania czynności w postępowaniu zgodnie zżądaniami wynikającymi z treści
odwołania. Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp i może staćsię
podstawąkolejnychśrodków ochrony prawnej«.
27. Podobnie, w postanowieniu z 22 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1485/11, Izba orzekła:
»Izba wskazuje, iżzarzuty iżądania stanowiądwie odrębne kategorie prawne, z mocy art.
180 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr
48, poz. 280). Izba przy rozpoznawaniu odwołania związana jest wyłącznie zarzutami, nie
zaśżądaniami odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. (...) Skoro zamawiający uwzględnił
zarzuty uprzedniego odwołania w całości to zobowiązany jest do wykonania wadliwych
czynności zgodnie zżądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie
narusza art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp«. Identyczne orzeczenie zostało wydane 10 maja
2011, sygn. akt 893/11.
28. Zamawiający nie wykonał należycieżądańzawartych w uprzednim odwołaniu. Z
tego teżwzględu, zamawiający naruszył obowiązek, wynikający z art. 186 ust. 2 zdanie
drugie Pzp. Mając więc na uwadze powyższe, uznaćnależy,że odwołanie jest w pełni
uzasadnione, ażądania określone w jego petitum zasługująna uwzględnienie.
30.09.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
03.10.2011 r. (poniedziałek) zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej
(art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
06.10.2011 r. wykonawca Krystian Walczak prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Krystian Walczak Orchidea, ul. Smolika 45, 91-357 Łódź złożył: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) opracowanie Stowarzyszenia Interwencji Prawnej na
potwierdzenie warunków dotyczących lokowania i prowadzenia ośrodków dla
uchodźców – Karol Kościński »Warunki dotyczące lokowania i prowadzenia
ośrodków dla uchodźców a prawo zamówień publicznych, Opinia prawna«,
Stowarzyszenie Interwencji Prawnej nr 3/2011;
2) (dowód nr 2) zestawienie postanowień specyfikacji odnośnie poprzednich
postępowań, na dowód, że w poprzednich postępowaniach obowiązywały
postanowienia zaniechane w rozpoznawanym postępowaniu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody złożone przez odwołującego – opracowanie Stowarzyszenia Interwencji
Prawnej na potwierdzenie warunków dotyczących lokowania i prowadzenia ośrodków dla
uchodźców oraz zestawienie postanowieńspecyfikacji w innych postępowaniach
zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – zaniechanie wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności, zgodnie zżądaniami odwołującego, zawartymi w
uprzednim odwołaniu, co narusza art. 186 ust. 2 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postępowaniu o sygn. akt KIO 1812/11 uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis art. 186 ust. 2 Pzp ma wpływ na
rozpoczęcie biegu terminów, od których uzależniona jest możliwośćwniesieniaśrodków
ochrony prawnej i pozostawienie postępowania (w tym przypadku specyfikacji) bez
zadeklarowanych zmian spotkałoby sięze skutecznym wniesieniemśrodków ochrony
prawnej mimo upływu terminów od zaistnienia pierwotnej przyczyny do wniesienia tychśrodków.
Jednak,że względu na uprawnienie zamawiającego do dokonywania kolejnych
modyfikacji specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 4, 4a i 6 Pzp, zamawiający może dokonać
zmian w specyfikacji odmiennych od zawartych wżądaniach odwołującego. Wobec tej nowej
czynności, termin na wniesienieśrodków ochrony prawnej – zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1
Pzp – wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej co w rozpoznawanej sprawie
nastąpiło jednocześnie. I odwołujący we właściwym terminie od zaistnienia przyczyny,
modyfikacji specyfikacji (21.09.2011 r.) wniósł skutecznie odwołanie (30.09.2011 r.).
Wobec niepodważalnego uprawnienia zamawiającego do modyfikacji specyfikacji,
zgodnie z art. 38 ust. 4, 4a i 6 Pzp i zgodnie z zamierzeniami zamawiającego zarzut
pierwszy – naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp i zaniechania dokonania wskazanych przez
odwołującego (i jednocześnie przyrzeczonych przez zamawiającego) modyfikacji specyfikacji
– nie może, w ocenie składu orzekającego Izby, zostaćuwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi – zaniechania zapewnienia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu, co narusza art. 7 ust. 1
Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych odwołujący [i protestujący] mieli obowiązek wskazaćnaruszenie
którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1
Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać
naruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez
KrajowąIzbęOdwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez wskazania
innego konkretnego przepisu. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu zaniechania w opisie przedmiotu zamówienia powołania sięna
przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie
obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie (Dz. U.
z 2006 r. Nr 22 poz. 169), skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie zdołał wykazać,że zamawiający jest obowiązany stosowaćsiędo
wskazanych przepisów. Z przedstawionych przez odwołującego dowodów (opracowanie
Stowarzyszenia Interwencji Prawnej na potwierdzenie warunków dotyczących lokowania i
prowadzenia ośrodków dla uchodźców) nie wynika koniecznośćstosowania wskazanych
przepisów.
Truizmem jest stwierdzenie,że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego musi
byćzgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych,
ale równieżz innymi przepisami powszechnie obowiązującymi. Jednak zamawiający
formułując specyfikacjęnie musi braćpod uwagęwszystkich przepisów obowiązujących w
polskim systemie prawnym. Autor złożonego jako dowód nr 1 opracowania nie wskazał z
jakich przepisów ma wynikaćobowiązek stosowania przytoczonych tam przepisów w
postępowaniach na przedmiot zamówienia, jaki istnieje w rozpoznawanym przetargu, cyt.
»Poddanie procedury wyboru ośrodków dla uchodźców reżimowi ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U z 2010 nr 113 poz. 759) sprawia,że
prowadzenie ośrodka dla uchodźców staje sięusługą, traktowanązgodnie z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. (Dz. U. 2010 nr 12 poz.
68) jako odmiana usługi hotelarskiej i restauracyjnej.« [pisownia zgodna z oryginałem
pierwszy akapit str. 3].
Ponadto odwołujący przedstawił jako dowód nr 2 kopie specyfikacji z kilku uprzednich
postępowańzamawiającego, gdzie sam zamawiający powoływał sięna uregulowania
konkretnych aktów prawnych. Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że każde zamówienie
publiczne jest postępowaniem indywidualnym i zamawiający nie ma obowiązku kontynuować
uprzednich postępowańredagując prawie identycznie kolejne specyfikacje. Natomiast w
poprzednich postępowaniach nie znajdowało sięwskazanie z których przepisów wynika
obowiązek stosowania wszystkich uregulowań, na które powoływano sięw specyfikacji.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że nawet radykalna zmiana specyfikacji nie
oznacza,że uprzednie postępowania były niewłaściwie prowadzone, ale oznacza,że u
zamawiającego zmieniły sięna przykład warunki finansowe, cele czy priorytety.
Ze względu na brak dowiedzenia z których przepisów wynika koniecznośćstosowania
przez zamawiającego wskazanych unormowań, skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut
zaniechania w opisie przedmiotu zamówienia powołania sięna przepisy rozporządzenia
Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i
innych obiektów, w których sąświadczone usługi hotelarskie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie
zarzutu
zaniechania
doprecyzowania
postanowień
w
specyfikacji,
dotyczących zbadania przez zamawiającego wszystkich pomieszczeńwykonawcy, a
pozostawienia tylko stwierdzenia,że wykonawca jest obowiązany udostępnićKP [komisji
przetargowej] i zainteresowanym wykonawcom wszystkie pomieszczenia, skład orzekający
Izby stwierdza,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zobowiązał wykonawców do udostępnienia komisji przetargowej
wszystkich pomieszczeńwykonawcy. Natomiast odwołujący zamierza, aby zamawiający
dokonał pomiarów wszystkich pomieszczeńwykonawcy. Jednak odwołujący nie poparł
takiego podejścia do problemu argumentem,że wynika to z jakiegośprzepisu.
Gospodarzem postępowania jest zamawiający i to on decyduje jakąformęprzybiorą
konkretne czynności postępowania. Jedynym ograniczeniem sąprzepisy prawa, a w
rozpoznawanej kwestii odwołujący nie wskazał,że tylkożądanie udostępnienia wszystkich
pomieszczeńbez zaznaczenia,że zamawiający (komisja przetargowa) zbada wszystkie
pomieszczenia – uchybia jakimśprzepisom prawa.
Ponadto zamawiający będzie zapraszaćinnych wykonawców, aby mogli uczestniczyć
wraz z komisjąprzetargowąw oględzinach pomieszczeń. Dlatego każdorazowo zaproszeni
wykonawcy, będący jednocześnie konkurentami, będąmogli zgłaszaćdo zamawiającego
uwagi czy nawet odwołanie,że członkowie komisja przetargowej, czyli faktycznie
przedstawiciele zamawiającego, dokonali czynności oględzin nierzetelnie lub bez równego
traktowania wszystkich wykonawców.
Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego tylko Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców i
upoważniony przez niego Dyrektor Generalny mogąwydawaćzgody na wejście osób
postronnych na teren wizytowanego ośrodka. Dlatego skład orzekający Izby stoi na
stanowisku,że postanowienia zawarte w specyfikacji sąwłaściwe, natomiast niezasadna
odmowa udzielenia zezwolenia na wejście do ośrodka w trakcie oględzin może być
przyczynąskorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zamawiający wskazał w specyfikacji,że o terminach oględzin poszczególnych ośrodków
wykonawcy będąinformowani równocześnie. Ze względu na pewnośći szybkość
komunikowania sięzamawiający będzie mógł skorzystaćz nowoczesnychśrodków
komunikowania się, a nie będzie mógł polegaćtylko na formie pisemnej. Brak wyrażenia
tego wprost w specyfikacji nie uniemożliwia stosowania np. faksu do informowania o
terminach i miejscach dokonywania oględzin, szczególnieże zamawiający w specyfikacji
przewidział możliwośćtakiego komunikowania się.
Natomiast faktyczne nierówne traktowanie wykonawców czy utrudnienie uczciwej
konkurencji w zakresie powiadamiania o terminach oględzin może byćprzedmiotem
wnoszenia odwołań.
Ze względu na brak dowiedzenia,że zamawiający naruszył jakieśprzepisy w
kwestionowanych sformułowaniach specyfikacji i ze względu na możliwośćwniesieniaśrodków ochrony prawnej w przypadku, gdy zaistnieje naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, skład orzekający Izby stwierdza,że
zarzut bezprawnego zaniechania doprecyzowania postanowieńw specyfikacji nie zasługuje
na uwzględnienie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
