rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
- kara umowna
- KC
- prezentacja, próbki
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- terminie - termin składania ofert
- termin wykonania zamówienia
- tryb postępowania - dialog konkurencyjny
- umowy ws. zamówień publicznych
sygnatury akt.:
KIO 2111/11
KIO 2111/11
KIO 2130/11
KIO 2131/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2011 r. odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcę SYGNITY S.A. z siedzibąw
Warszawie,
B. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcęAGN Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie,
C. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcęHewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez AgencjęRestrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/11 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Asseco Poland S.A w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/11 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2131/11 po stronie odwołującego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcę SYGNITY S.A. z siedzibąw
Warszawie,
B. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcęAGN Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie,
C. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcęHewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez AgencjęRestrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/11 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Asseco Poland S.A w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/11 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2131/11 po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w
Warszawie i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SYGNITY
S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od SYGNITY S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie kwotę10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy osiemset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, w tym: kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od SYGNITY S.A. w Warszawie, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) od AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. w Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2111/11
Sygn. akt: KIO 2130/11
Sygn. akt: KIO 2131/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie,
modyfikacjęi ulepszanie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA–PROW, OFSA–PROW–DD,
RG–PROW. Ogłoszenie wszczynające postępowanie zostało opublikowane w DU UE dnia
1.06.2010 r. pod numerem 2010/S 104-158513-PL.
Po zakończeniu dialogu konkurencyjnego (pismo z 9.09.2011 r.) Zamawiający przekazał
21.09.2011 r. wykonawcom zaproszenia do składania ofert załączając treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia SIWZ. Przedmiotem zarzutów iżądańodwołań
skierowanych do łącznego rozpoznania sąpostanowienia siwz.
Sygn. akt KIO 2111/11
Wykonawca SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie od czynności i
zaniechańzamawiającego w tym postępowaniu zarzucając naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (ustawy pzp) poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2/ art. 353
1
oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy pzp w wyniku
określenia rażąco wysokiej kary umownej (25% całości wynagrodzenia brutto) z tytułu
odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku nie osiągnięcia przez wykonawcę
gotowości doświadczenia usług w terminie trzech miesięcy (Okres Przygotowawczy).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńsiwz
oraz wzoru umowy stanowiącego zał. Nr 3 do siwz poprzez zmniejszenie wysokości
wskazanej kary umownej z 25% na 5% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
art. 6 ust. 1 umowy tj. wprowadzenie następującego zapisu:
„Pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy stanowiąOkres Przejściowy , szczegółowo
pisany w załączniku nr 7 do umowy. Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności
wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia
przez wykonawcęgotowości doświadczenia usług zgodnie z kryteriami określonymi w
załączniku nr 7 do umowy i potwierdzenia tej okoliczności przez zamawiającego poprzez
podpisanie Protokołu Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi załącznik nr 7A do umowy,
przy czym skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody zamawiającego. W przypadku
nieosiągnięcia przez wykonawcęgotowości doświadczenia usług w terminie trzech
miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedziećumowęzgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 umowy
i dochodzićod wykonawcy kary umownej w wysokości 5% łącznego wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy.”
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał na treśćsiwz r. VII – termin
wykonania zamówienia, pkt 2 (s.3) oraz wzór umowy stanowiący zał. Nr 3 do siwz, art. 1
Przedmiot umowy, ust. 4 (s. 5-6) zawierający postanowienie o wysokości kary umownej
nadmiernie rygorystycznej i nieproporcjonalnej do zakresu przewinienia, a co za tym idzie
prowadzące do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących złożyćofertę.
Stwierdził,że zastrzeżenie takiej kary narusza równośćstron kontraktu i stwarza wysokie
ryzyko po stronie wykonawcy w postaci straty finansowej i utraty spodziewanego
wynagrodzenia wobec rozwiązania umowy. Odwołujący wskazał na charakter kar umownych
stanowiących surogat odszkodowania i nie służących nieuzasadnionemu wzbogaceniu.
Dodatkowo zauważył,że wskazana kara w sposób znaczący sprzyja jednemu z
wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, który
wdrożył i utrzymywał do chwili obecnej systemy informatyczne będące przedmiotem usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wskazany podmiot ma rozległa wiedzęna
temat tych systemów, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji, a ryzyko narażenia sięna
w/w karęumownąjest dla niego minimalne.
Sygn. akt KIO 2130/11
Odwołujący AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), z uwagi na to,że:
1/ określony przez Zamawiającego termin składania ofert narusza zasadęrównej konkurencji i
jest niezgodny z art. 60e ustawy PZP, ponieważnie uwzględnia czasu koniecznego do
przygotowania i złożenia ofert przez wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego,
2/ SIWZ oraz wzór umowy, zawierająpostanowienia umożliwiające udział w postępowaniu
wyłącznie jednemu wykonawcy,
3/SIZW oraz wzór umowy, zawierająpostanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 60e ust. 4. oraz art. 139
ust. 1 ustawy PZP i art. 5 i art. 483 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy PZP.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany terminu składania ofert wyznaczonego w rozdziale XV SIWZ, ust. 3 poprzez
ustalenieże: „ Termin składania ofert upływa w dniu 06. 11.2011 o godzinie 9:00".
2. zmiany postanowieńrozdziału VII ust. 2 SIWZ oraz art. 2 ust. 4 projektu umowy (zał. nr 3 do
SIWZ), poprzez wykreślenie postanowienia o treści: „W przypadku nieosiągnięcia przez
Wykonawcęgotowości doświadczenia Usług w terminie trzech miesięcy, Zamawiający ma
prawo wypowiedziećUmowęzgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 Umowy i dochodzićod Wykonawcy
kary umownej w wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1
Umowy. ".
3. wykreślenie w całości postanowieńczęści zatytułowanej:
„Zwiększanie kar umownych" w załączniku nr 11 „SLA i kary umowne" do projektu umowy .
4. uzupełnienia przekazanej aplikacji OFSA-PROW niezbędnej do przeprowadzenia zadania
próbnego, zgodnie z dalszątreściąodwołania.
5. zmianęart. 12 ust. 3 wzoru umowy dołączonego do SIWZ, poprzez nadanie temu przepisowi
następującej treści: „Niezależnie od powyższego Zamawiający ma prawo wypowiedzenia
Umowy w odniesieniu do każdej z grup Usług, wskazanych w art. 2 ust. 1 Umowy, nie
wcześniej jednak niżpo upływie 15 miesięcy od dnia rozpoczęciaświadczenia Usług zgodnie z
art. 2 ust. 5 Umowy z zachowaniem trzy miesięcznego okresu wypowiedzenia liczonego od
dnia upływu piętnastego miesiąca upływu umowy "
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał,że termin na złożenie ofert został
wyznaczony przez Zamawiającego na dzień6 października 2011r. Do oferty powinny zostać
dołączone m.in. rezultaty wykonaniu zadania próbnego w aplikacji OFSA.
W ocenie Odwołującego złożenie ważnej oferty w terminie zakreślonym przez Zamawiającego
jest niemożliwe. Oferta polegaćbędzie na wykonaniu zadania próbnego, to jest wykonania
konkretnych czynności w aplikacji OFSA. W celu wykonania tego zadania Wykonawcy muszą
zapoznaćsięz działaniem aplikacji, dokonaćwszelkich czynności, aby aplikacja ta działała w
sposób poprawny, a następnie dokonaćokreślonych czynności np. zarejestrowanie w aplikacji
przykładowego wniosku. Przeprowadzenie tego procesu w ciągu 2 tygodni jest z przyczyn
technologicznych niemożliwe. Tym samym Zamawiający, wyznaczając tak krótkiego terminu na
złożenie oferty, dopuścił sięnaruszenia postanowieńart. 60e ustawy PZP. Termin zakreślony
przez Zamawiającego nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
W ocenie Odwołujące oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie będąmogli
złożyćtakże inni zaproszeni Wykonawcy, a tylko jeden Wykonawca będzie w stanie złożyć
ważnąofertęto jest Wykonawca, który uzyskał zamówienie na budowęsystemu OFSA.
Oznacza to uprzywilejowanie pozycji jednego Wykonawcy w stosunku do pozostałych.
Uprzywilejowanie to wynika nie tylko z faktu wyznaczenia niemożliwego do spełnienia terminu
złożenia ofert, ale równieżz innych wskazanych względów. Odwołujący wskazał na poparcie
stanowiska na orzecznictwo: KIO/UZP-254/08: „Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2
pzp użyty w treści tego przepisu zwrot mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję", wskazuje iżdla
uznania naruszenia ustanowionego powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej
konkurencji niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. ", UZP/ZO/0-1177/07 UZP/ZO/0-
1186/07:„ Zgodnie z art. 60e ust. 4 ustawy Zamawiający wyznacza termin składania ofert z
uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tymże termin ten nie
może byćkrótszy niż10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Z powyższego
wynika, iżtermin ten powinien byćna tyle długi, aby wykonawcy mogli przygotowaći złożyć
oferty. " .Wyrok SO w Warszawie z dnia 9.09. 2003 r. sygn. akt VCa 1477/03:„Sąd Okręgowy
zważył, iżzgodnie z art. 16 PZP Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W ocenie
Sądu Okręgowego wynikające z tego przepisu obowiązki Zamawiającego nie ograniczająsię
jedynie do zachowania przez niego samego zasad uczciwej konkurencji i takiego określenia
przedmiotu i warunków zamówienia, który gwarantuje ich przestrzeganie, a także
przeprowadzenia postępowania przetargowego w sposób gwarantujący poszanowanie tych
zasad. ", KIO/UZP 1406/08:„Prawo zamówieńpublicznych wymaga, aby wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, traktowani byli na równych prawach, w tym mieli zapewniony równy
dostęp do informacji na temat wszystkich aspektów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia. Poza informacjami, które mogąbyćskutecznie zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zarówno wykonawca, który dotychczas wykonywał zamówienie tego rodzaju
dla Zamawiającego, jak i ten, który sięo takie zamówienie ubiega, aby mieli równąwiedzęna
temat przedmiotu zamówienia. Odmienna sytuacja zakłóca, bowiem warunki równej
konkurencji. "
Odwołujący stwierdził,że oprócz wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty
Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważprzekazał Wykonawcom aplikację, na podstawie której niemożliwe jest
przeprowadzenie zadania próbnego.
W celu wykonania zadania próbnego Odwołujący odebrał od Zamawiającego, w dniu 22.09.
2011 r., wgranąna nośnik elektroniczny, aplikacjęOFSA-PROW. Wgrana aplikacja powinna
była składaćsięz następujących, kompletnych i poprawnie działających elementów: kopia
produkcyjnej bazy danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 08.08.2011 r.,
skompilowana wersja aplikacji zgodna z wersjąbaz danych (wersja 01.68.006.0638), kodyźródłowe aplikacji, kopia katalogu użytkowników (plik w formacie ldif) z dnia 12.08.2011 r. z
hasłami „123", dokumentacja analityczna, hasła dostępu do bazy danych, Informacja o wersji
oprogramowania wspomagającego.
Odwołujący wskazał na braki, błędy i nieścisłości w przekazanych elementach aplikacji OFSA-
PROW, które w jego ocenie powodują,że wykonanie zadania próbnego jest niemożliwe w
terminie zakreślonym stwierdzając przy tym,że wskazane brakiświadcząo nierównym
traktowania wykonawców przez Zamawiającego. Odwołujący przekonany jest,że pomimo tych
braków, które uniemożliwiająmu wykonanie zadania próbnego w terminie, takie zadanie będzie
mógł wykonaćWykonawca, który jest podmiotem, który stworzył cały system, w którym działają
poszczególne aplikacje, tj. Asseco Poland S.A.
5. Zamawiający poprzez określenie wysokości kar umownych oraz procedury ich dublowania
naruszył zasadęrówności stron umowy. Zdaniem Odwołującego w przypadku zaistnienia
okoliczności, w której naliczona zostanie kara umowna na Wykonawcę, Zamawiający zostanie
wzbogacony, ponieważokreślone kary umowne sąwygórowane.
Celem ustanowienia kar umownych jest zabezpieczenie oraz swoistego rodzaju przymuszenie
Wykonawcy do wykonania lub należytego wykonania umowy. Kary umowne zawarte we wzorze
umowy przekraczajązakres i sąniecelowe. Odwołujący wskazuje,że Wykonawcy nie będzie
przysługiwałożadne wynagrodzenie przez pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy.
Wobec tegożaden z Wykonawców nie będzie miał interesu w przedłużaniu tego okresu, który
charakteryzuje sięponiesieniem znacznych kosztów przygotowania do wykonania umowy.
Wykonawcom wręcz będzie zależało na skorzystaniu z możliwości skrócenia tego i jak
najszybszym przystąpieniu do wykonania umowy. Dodatkowy czynnik mobilizujący
Wykonawców do uzyskania statusu gotowości do wykonania umowy jest zbędny i zbędne jest
określenie wygórowanych wysokości kar umownych, które stanowiąwysokość25% wartości
brutto całkowitej umowy. Ponadto Zamawiający nie określił w dokładny sposób przesłanek po
spełnieniu, których wspomniana kara zostanie na Wykonawcęnałożona. Zamawiający określił
jedynie,że w przypadku braku gotowości do wykonania zamówienia, to jest braku podpisania
protokołu uruchomienia usług Zamawiający będzie miał uprawnienie do nałożenia w/w kary
umownej. Zamawiający nie określił, w jakich przypadkach uznaje gotowośćwykonawcy do
wykonania umowy, a w jakich przypadkach takiej gotowości nie uznaje. Przesądza to o
uznaniowości Zamawiającego o nałożeniu bądźodstąpieniu od nałożenia kary poprzez
podpisanie protokołu gotowości z uwzględnieniem np. dodatkowych uwag lub zastrzeżeńdo
Wykonawcy.
Kwotę25% całkowitej wartości umowy uznał za wygórowanąi nieadekwatnądo
wynagrodzenia, jakie uzyska wykonawca realizujący umowę. Zamawiający nie poniesie szkody
w tak znacznej wysokości, która uzasadniałaby takąwysokośćkary umownej, stanowiącą
zabezpieczenie niewykonania umowy.
Odwołujący wskazał równieżna podobnie nieadekwatny i nieproporcjonalny mechanizm
zwiększania kar umownych w zależności od ogólnego poziomuświadczonych usług. Zapis
uprawniający Zamawiającego do obciążenia wykonawcy wykonującego umowęw wysokości
nawet ośmiokrotnego poziomu poszczególnych kar umownych w przypadku poziomu
nieakceptowanego jest nieuzasadniony. Dotyczy to przypadku przekroczenie sumy wszystkich
czasów reakcji i rozwiązańdla danej grupy usług o 20 godzin niżczas wskazany na reakcjędla
poszczególnych czynności w ramach danej grupy (Załącznik 11 do projektu umowy).
Na poparcie stanowiska wskazał orzecznictwo: wyrok SN z dnia z 17.06.2003 r.. III CKN
122/01: „Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa
jest o naprawieniu szkody, które następuje przez zapłatękary umownej, a w art. 484 § 1 k.c.
ustawodawca wskazuje,że kara umowna należy siębez względu na wysokośćponiesionej
szkody. Ustawowe określenie "bez względu na wysokośćponiesionej szkody" nie może być
utożsamiane z określeniem "niezależnie od poniesienia szkody".", wyrok SN z 13.06. 2003 r. III
CKN 50/01:„Kryterium, według którego należy oceniać, czy kara umowna jest rażąco
wygórowana (art. 484 § 2 KC), jest wysokośćodszkodowania należnego wierzycielowi na
zasadach ogólnych.", wyrok z 18.10.2010 r. KIO/UZP 2175/10: „Celem wprowadzenia kar
umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz
przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników
stosunku umownego.śadne z przepisów prawa, czy to cywilnego, czy to zamówień
publicznych, nie zakazują, iżpewne obowiązki czy zobowiązania nie mogąbyćnałożone
równieżna Zamawiającego, zwłaszcza, jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w
dużej mierze terminowośćrealizowanego kontraktu."
7. Zgodnie z propozycjąumowa wskazanąw załączniku do SIWZ Zamawiający zastrzegł
przysługujące mu prawo do rozwiązania umowy po upływie 15 miesięcy od jej rozpoczęcia.
Odwołujący wskazuje,że zapis ten przesądza o powstaniu znacznego ryzyka nagłego
przerwania kontraktu przez Zamawiającego, przez co gwałtownie pogorszy sięrentowność
kontraktu, gdyżkoszty rozłożone na 36 miesięcy nie zamortyzująsięw tym skróconym czasie.
Zapis ten stanowi naruszenie zasady równego traktowania, ponieważw innej sytuacji znajduje
sięwykonawca Asseco Poland S.A., który stworzył system OFSA. Pozostali wykonawcy, którzy
nie tworzyli systemu będąmusieli ponieśćznaczne koszty w początkowym okresie
obowiązywania umowy po, to aby uruchomići zapewnićsprawne działanie aplikacji.
Wykonawca Asseco Poland S.A nie będzie musiał ponosićtych dodatkowych kosztów, wobec
czego jego ryzyko, nawet w przypadku rozwiązania umowy przez Zamawiającego po upływie
15 miesięcy, w tym równieżpartycypacja w kosztach jest nieporównywalnie mniejsza. Wobec
czego Odwołujący proponuje zachowanie uprawnienia Zamawiającego jednocześnie z
zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, co pozwoli na zmniejszenie ryzyka
nagłego wypowiedzenia umowy i wcześniejsze poinformowanie Wykonawcy o takim zamiarze.
Uprawnienie Zamawiającego polegające na nagłym rozwiązaniu umowy jest zdaniem strony
Odwołującej nieuprawnione i w rażący sposób narusza zasadęrówności stron stosunku
zobowiązaniowego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – Hewlett Packard
Polska Sp. z o.o. wniósł uwzględnienie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Asseco Poland
S.A. wniósł o oddalenie odwołania wskazując,że nakazanie zmiany terminu składania ofert tj.
wydłużenie o 30 dni terminu na wykonane zadania próbnego oraz nakazanie uzupełnienia
przekazanej aplikacji OFSA-PROW doprowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania, jak równieżzaburzy zasady konkurencyjności i równego traktowania
uczestników postępowania poprzez uprzywilejowanie kosztem przystępującego, uczestników
nieposiadających wbrew składanym deklaracjom, kompetencji do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Stwierdził,że materiał, którego dotycząuwagi odwołującego, był udostępniony
wszystkim uczestnikom dialogu na podstawie pisma z 8 lipca 2011 r., co pozostawiło
wystarczająco dużo czasu na przygotowanie siędo wykonania zadania w oczekiwanym czasie.
Sygn. akt KIO 2131/11
Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zakwestionował treśćsiwz
ponieważ:
a) określony termin składania ofert narusza zasadęrównej konkurencji i jest niezgodny z art.
60e ustawy PZP, ponieważtermin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i
złożenia oferty przez wszystkich wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego,
b) SIWZ, w tym wzór umowy, zawiera postanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu
Odwołującego,
c) SIWZ, w tym wzór umowy, zawiera postanowienia umożliwiające udział w postępowaniu
wyłącznie konkretnemu wykonawcy,
d) SIWZ, w tym wzór umowy, określa rażąco wygórowane kary umowne, które naruszają
zasadęrówności stron i w konsekwencji uniemożliwiajązłożenie przez Odwołującego oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez w/w czynności naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 60e
ust. 4 ustawy pzp oraz art.5, art. 353
1
, art. 471, art.483 ust. 1, art. 484 ust 1 kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 i art. 139 ust.1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) zmiany terminu składania ofert wyznaczonego w rozdziale XV siwz, ust. 3 poprzez zmianę
tego terminu z 6.10.2011 r. na 20.10.2011 r.,
b) zmiany zapisu VII ust. 2 siwz o treści: „ W przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę
gotowości doświadczenia usług w terminie 3 miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedzieć
umowęzgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 umowy i dochodzićod wykonawcy kary umownej w
wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy” na
zapis: „W przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcęgotowości doświadczenia usług w
terminie 3 miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedziećumowęzgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1
umowy.” oraz zmianęostatniego zdania w art. 2 ust. 4 wzoru umowy (zał. 3 do siwz) poprzez
wykreślenie słów: „i dochodzićod wykonawcy kary umownej w wysokości 25% łącznego
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy.”,
c) zmiany treści załącznika nr 11 do wzoru umowy pt. „SLA i kary umowne” poprzez
wykreślenie w całości ostatniej sekcji tego załącznika pt. „Zwiększanie kar umownych”,
d) zmiany treści pkt 2 ppkt 13 załącznika 9 do wzoru umowy pt. „Procedura obsługi zgłoszeń” o
treści: „13) po ustawieniu statusu zgłoszenia na SKOMPLETOWANE zamawiający ma 5 dni
roboczych na weryfikacjęsposobu rozwiązania lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i
ewentualnąreklamacjęzgłoszenia w Help Desk ARMiR. W przypadku braku reklamacji
Zamawiającego zgłoszenie otrzymuje status ZAMKNIĘTE."
na zapis o treści:
„13) Po ustawieniu statusu zgłoszenia na SKOMPLETOWANE Zamawiający ma obowiązek, w
terminie równym Czasowi Realizacji danego zgłoszenia, ale nie dłużej niż5 Dni Roboczych
przeprowadzićweryfikacjęsposobu rozwiązania lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i w tym
samym czasie zgłosićewentualnąreklamacjęzgłoszenia w Help Desk ARiMR. W przypadku
braku reklamacji Zamawiającego w powyższym terminie zgłoszenie otrzymuje status
ZAMKNIĘTE."
e) zmianęzapisów SIWZ poprzez jednoznaczne określenie wysokości wadium.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący stwierdził:
Odnośnie zarzutu wyznaczenia terminu składania ofert wskazał,że zasadniczączęścią
oferty, mającąrozstrzygające znaczenie dla wyboru oferty tego, a nie innego wykonawcy, jest
przedstawienie rezultatów wykonania zadania próbnego. Zgodnie z treściąRozdziału XVIII pkt
4 SIWZ, Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim
wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp, specyfikacji oraz zostanie oceniona jako
najkorzystniejsza w oparciu o wyżej podane kryterium wyboru oraz zostanie wykonane w
całości pozytywnie zadanie próbne opisane w Rozdziale III SIWZ. Zamawiający w celu
wykonania zadania próbnego w dniu 22 września 2011 roku przekazał Odwołującemu aplikację
OFSA-PROW, na którąskładająsięwymienione w zaproszeniu elementy.
Termin 14 dni od przekazania aplikacji na wykonanie zadania próbnego jest w ocenie
odwołującego uniemożliwiającym złożenie ważnej oferty przez Odwołującego. Odwołujący
podkreślił,że nie tylko on nie będzie mógł złożyćważnej oferty, ale inni zaproszeni do składania
ofert wykonawcy, najprawdopodobniej jedynie z wyjątkiem wykonawcy Asseco Poland SA,
wyraźnie uprzywilejowanego w tym postępowaniu. Wykonanie zadania próbnego w tak
skomplikowanym i złożonymśrodowisku informatycznym jakim jest aplikacja OFSA-PROW jest
z przyczyn obiektywnych niemożliwe w tak krótkim terminie dla wykonawcy, który jużwcześniej
nie dysponował szczegółowąwiedząo przedmiotowej aplikacji i zastosowanych w niej
rozwiązaniach technicznych. Dodatkowo, termin dwutygodniowy na przygotowanie oferty
odnoszącej siędo tak skomplikowanych usług, abstrahując od konieczności przeprowadzania
zadania próbnego, jest terminem zbyt krótkim, nie pozwalającym na dokładne wyliczenie
wartośćoferty.
Odnośnie zarzutu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców odwołujący stwierdził,że tylko jeden zaproszony wykonawca będzie w stanie
złożyćważnąofertę, zawierającąrównieżrezultaty prawidłowo przeprowadzonego zadania
próbnego. Jest to wykonawca, który wcześniej uzyskał zamówienie na budowęsystemu OFSA,
czyli firma Asseco Poland SA. Działanie Zamawiającego poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert, który umożliwia wykonanie zadania próbnego tylko jednemu z wykonawców,
jest działaniem naruszającym jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie
zamówieńpublicznych, a mianowicie zasadęrównego traktowania. Zdaniem strony
Odwołującej jeden z wykonawców zaproszonych do złożenia ofert znajduje sięna
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Po pierwsze wynika to z
faktu,że wykonawca ten jest twórcąsystemu OFSA, przez co zna dokładnie zasady jego
działania i w krótkim czasie może przeprowadzićzadanie próbne. Po drugie Zamawiający
wyznaczył zbyt krótki termin na złożenie oferty, która wymaga od wykonawców zapoznania się
z działaniem systemu OFSA oraz procesem działania poszczególnych aplikacji, wymaga
przygotowania odpowiedniego i skomplikowanegośrodowiska deweloperskiego, uruchomienia
oraz właściwej konfiguracji wielu aplikacji, zapoznania sięz rozbudowanąanaliządziałania
aplikacji. Odwołujący nie ma możliwości przeprowadzenia tych wszystkich działańw tak krótkim
czasie i wykonania zadania próbnego pomimo zaangażowania całego zespołu specjalistów z tej
dziedziny. Możliwośćtakąposiada jednak wykonawca Asseco Poland SA, jako podmiot
dysponujący pełnąwiedząw zakresie analizy aplikacji, jej budowy i sposobu uruchomienia i
działania, koniecznych konfiguracji oraz dysponujący gotowymiśrodowiskami deweloperskimi.
Wynika to z faktuświadczenia przez Asseco Poland S.A. na rzecz Zamawiającego usług
będących przedmiotem Zamówienia.
Odnośnie zarzutu wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych odwołujący
wskazał na naruszenie zasady równości stron umowy. Umowa zawierana w wyniku
przeprowadzenia postępowania przetargowego oprócz zabezpieczenia interesów obu stron nie
może zawieraćzapisów, które mogąspowodowaćnieuzasadnione wzbogacenie sięprzez
jednąze stron. Określona przez Zamawiającego wysokośćkar umownych jest sankcją
wygórowanąi nieadekwatnądo przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia z umowy, jakie
może uzyskaćwykonawca. Podkreślił,że zgodnie z zapisami projektu umowy wykonawcy nie
przysługuje wynagrodzenie za pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy, co stanowi tzw.
okres przejściowy. Okres ten trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcęgotowości doświadczenia usług, a faktycznie podpisania przez Zamawiającego protokołu uruchomienia
usług. W przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej gotowości Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia umowy oraz jednoczesnego dochodzenia kary
umownej w wysokości 25% wartości brutto całkowitej umowy. Kwota 25% całkowitej wartości
umowy jest kwotąwygórowanąi nieadekwatnądo wynagrodzenia, jakie uzyska wykonawca
realizujący umowę. Zamawiający nie poniesie szkody w tak znacznej wysokości, która
uzasadniałaby takąwysokośćkary umownej, stanowiącązabezpieczenie niewykonania umowy.
Odwołujący rozumie i przyjmuje,że w okresie przejściowym nie będzie przysługiwało
Wykonawcyżadne wynagrodzenie za czynności związane z przygotowaniem w celu pełnego
uruchomienia działania aplikacji. Jednakże określanie tak wygórowanej kary umownej za brak
gotowości, która może wystąpićz przyczyn niezależnych od wykonawcy, w tym równieżz
przyczyn dotyczących Zamawiającego, jest niczym nieuzasadniona.
Ponadto Odwołujący wskazuje,że kryteria odbioru okresu przejściowego, czyli podpisanie
protokołu uruchomienia usług będzie decyzjąw pełni uzależnionątylko od Zamawiającego. Co
prawda załącznik nr 7 do projektu umowy wskazuje kryteria, według który Zamawiający będzie
oceniał gotowośćwykonawcy doświadczenia usług po zakończeniu okresu przejściowe.
Jednakże kryteria te z jednej strony nie sądośćprecyzyjne, a z drugiej - nawet niewielkie
odstępstwo od podanych parametrów może skutkowaćwypowiedzeniem umowy i zapłatąkary.
W konsekwencji jakikolwiek wykonawca, profesjonalnieświadczący usługi informatyczne, nie
może złożyćoferty na zaproponowanych warunkach. Odpowiedzialny zarząd jakiejkolwiek
spółki nie zaryzykuje złożenia oferty na takich warunkach, w obawie przed zarzutem działalność
na szkodęspółki. Omawiana kara umowna jest przejawem jaskrawej nierówności stron umowy,
czego każdy zamawiający powinien w szczególny sposób unikać, skoro wykonawcy są
pozbawieni możliwości jakichkolwiek negocjacji warunków umowy.
Ustalanie treści projektu umowy jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy PZP. Zamawiający nie może jednak czynićz tego uprawnienia użytku, który by
był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. w konsekwencji Zamawiający ustalając takąa nie
innątreśćprojektu umowy dołączonego do SIWZ naruszył postanowienia art.5, art. 3531, art.
471, art.483 ust. 1 oraz art. 484 ust 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust.l
ustawy PZP.
Odnośnie zarzuty nieuzasadnionego zwielokrotniania kar umownych odwołujący
stwierdził,że równie nieadekwatny i nieproporcjonalny jest zapis dotyczący zwiększenia kar
umownych. W szczególności zapis uprawniający Zamawiającego do obciążenia wykonawcy
wykonującego umowęw wysokości ośmiokrotnego poziomu poszczególnych kar umownych w
przypadku poziomu nieakceptowalnego. Wskazaćnależy,że Zamawiający w szczegółowy
sposób określił poziom jakości usług dla każdej z grup usług w załączniku nr 11 SLA.
Wyodrębniono
następujące
poziomy:
zadowalający,
obniżony,
niezadawalający,
nieakceptowalny. W każdym z poszczególnych poziomów Zamawiający określił maksymalną
liczbęgodzin czasów reakcji i czasów rozwiązania. Przekroczenie sumy wszystkich czasów
reakcji i rozwiązańdla danej grupy usług o 20 godzin w stosunku do czasów wskazanych na
reakcjęi realizacjędla wszystkich czynności w ramach danej grupy skutkowaćbędzie
ośmiokrotnym powiększeniem wszystkich poszczególnych kar umownych.
Dodatkowo, zgodnie z treściąpkt 2 podpunkt 13 załącznika nr 9 do wzoru umowy dołączonego
do SIWZ zatytułowanego „Procedura obsługi zgłoszeń", po ustawieniu statusu zgłoszenia na
SKOMPLETOWANE Zamawiający ma 5 Dni Roboczych na weryfikacjęsposobu rozwiązania
lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i ewentualnąreklamacjęzgłoszenia w Help Desk ARiMR.
W przypadku braku reklamacji Zamawiającego zgłoszenie otrzymuje status ZAMKNIĘTE.
Przyjęty mechanizm zwielokrotniania kar umownych wraz ze wskazanąwyżej procedurą
obsługi zgłoszeńopisanąw Załączniku 9 i zasadami wliczania w czas obsługi przez
Wykonawcęczasu przeznaczonego na reklamacje w przypadku jej zasadności, prowadzi do
sytuacji, kiedy Wykonawca może zostaćobciążony niewspółmiernie wysokąkarądo
zaistniałego uchybienia. Odwołujący wskazał na przykłady w których wykonawca, nawet przy
niewielkim błędzie dotyczącym obsługi pojedynczego zgłoszenia, może zostaćobciążony karą
umownąw wysokości wynoszącej prawie 200% wynagrodzenia należnego za całądaną
usługę.
Taka kara ta jest niewspółmiernie wysoka w stosunku do zaistniałego uchybienia.
Odwołujący zauważa,że Zamawiający nie może czynićz uprawnienia do ustalenia wzoru
umowy użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W konsekwencji Zamawiający ustalając takąa nie innątreśćprojektu umowy narusza
wskazane przepisy kc mające zastosowanie na mocy odesłania z ustawy pzp.
W powyższych kwestiach wielokrotnie wypowiadały sięsądy powszechne, niejednokrotnie
dokonując zmniejszenia wygórowanych kar umownych w oparciu o przepis art. 484 ust. 2
kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego dot. kar
umownych, w tym rażąco wygórowanych. ( wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r. sygn. akt. III
CKN50/01:„Kryterium, według którego należy oceniać, czy kara umowna jest rażąco
wygórowana (art. 484 § 2 KC), jest wysokośćodszkodowania należnego wierzycielowi na
zasadach ogólnych." wyrok z dnia 17 marca 1988 r. sygn. akt. IV CR 58/88:„Kara umowna -
jako rażąco wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu dostosowanym do tej
dysproporcji. W przeciwnym razie kara umowna - tracąc charakter surogatu odszkodowania
(art. 483 § 1 k.c.) - prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacania wierzyciela." wyrok z dnia
z 17 czerwca 2003 r. sygn. akt. III CKN 122/01:„Kara umowna na ma na celu naprawienie
szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa jest o naprawieniu szkody, które następuje
przez zapłatękary umownej, a w art. 484 § 1 k.c. ustawodawca wskazuje,że kara umowna
należy siębez względu na wysokośćponiesionej szkody. Ustawowe określenie "bez względu
na wysokośćponiesionej szkody" nie może byćutożsamiane z określeniem "niezależnie od
poniesienia szkody"."
Powyższe stanowisko podzielił przystępujący do postępowania – AGN Polska Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 2111/11, KIO 2130/11, KIO 2131/11
Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.
Wskazał na argumentacje zawartąw pisemnych odpowiedziach na odwołanie złożonych do
akt sprawy. Zauważył,że Odwołujący Sygnity S.A. nie kwestionuje załącznika nr do SIWZ i
nie wniósł odwołania od czynności ustalenia wysokości kary umownej w nowej wysokości, tj.
15%. Wskazał,że w obecnie wykonywanej umowie na analogiczny przedmiot zamówienia,
przewidziano pułap kar umownych w wysokości 30% rocznego wynagrodzenia. Podkreślił
kompensacyjno-represyjny charakter kary umownej. Stwierdza,że wprowadził okres
przejściowy w celu umożliwienia nowemu wykonawcy przygotowanie siędo realizacji
umowy, a ewentualne koszty czynności poniesione w tym okresie powinny być
wkalkulowane przez wykonawcęw cenękontraktu. Wskazał na swoje ryzyko w razie nie
osiągnięcia przez wykonawcęgotowości do wykonania umowy. Przedstawił zadania Agencji,
które musząbyćobsługiwane przez systemy aplikacyjne stanowiące przedmiot zamówienia
przedstawiając zakres finansowy czynności, skalęwypłat i liczbęużytkowników
poszczególnych systemów. Złożył pisemnąinformacjęo realizowanych wypłatach, w tym
obsługiwanych przez aplikacjęOFSA-PROW. Stwierdził,że ponosi koszty postępowania w
tym koszty okresu przejściowego. Zauważył,że wykonawcy nie negującelowości i długości
tego okresu. Stwierdził,że prace w tym okresie służąwdrożeniu wykonawcy i same w sobie
nie majądla Zamawiającego odrębnej wartości(wartośćdodana). Zauważył,że nie mażadnego obowiązku formułowania przesłanek kar umownych w sposób symetryczny, a
katalog tych kar jest otwarty. Wskazał,że w załączniku nr 11 zdefiniował cztery poziomy
jakości usług (zadowalający, obniżony, niezadowalający i nieakceptowany), co nie było i nie
jest kwestionowane przez wykonawców, natomiast rezygnacja z mechanizmu zwiększania
kar umownych pozbawiłaby Zamawiającego możliwości wpływu na osiągnięcie
oczekiwanego poziomu i oznaczałoby brak jakichkolwiek sankcji w tych przypadkach.
Wskazał,że w poziomach jakości uwzględnia sięocenęrealizacji grup usług w danym
miesiącu rozliczeniowym, a mechanizm zwiększania kar służy zdyscyplinowaniu wykonawcy
do należytegoświadczenia usługi, ma on jednocześnie wpływ na poziom wynagrodzenia
wykonawcy, który jest adekwatny do poziomu usług, co oznacza,że przy poziomie
zadawalającym osiąga poziom 100% wynagrodzenia bez potrącania kar.
Zauważył,żeżądanie wykreślenia postanowieńSIWZ w zakresie wysokości kary umownej w
razie wypowiedzenia umowy przy stwierdzeniu braku gotowości po zakończeniu okresu
przejściowego nie zawiera równocześnieżądania zmiany pkt 12 ust. 2 pkt 1 umowy
przewidującego wypowiedzenie umowy wyżej wskazanym przypadku.
Stwierdził,że odwołujący sięwykonawcy nie wykazali szkody z tytułu udziału w toczącym się
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem
odwołujących,
zamawiającego
i
uczestników
postępowania
oraz
uwzględniając
dokumentacjępostępowania, w tym treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ,
ustaliła, co następuje.
W toku postępowania zamawiający dokonał wyjaśnieńi zmiany postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym równieżczęści postanowieńobjętych zarzutami iżądaniami rozpatrywanych przed Izbą.
W piśmie z dnia 30.09.2011 r. sprecyzował kwotęwymaganego wadium wskazując,że
wynosi ona 1 250 000 zł (słownie: jeden milion dwieście pięćdziesiąt tysięcy).
W tym samym piśmie w odpowiedzi nr 2 i 7 dotyczącej okresu przejściowego stwierdził:
„Okres przejściowy jest okresem dla wykonawcy do przygotowania siędoświadczenia usług
i jego wprowadzenie jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, zgłaszanym w
trakcie dialogu,że przy tak dużym i skomplikowanym systemie niezbędne jest zapewnienie
odpowiedniego czasu na jego poznanie. Niezależnie od poznania systemu istotne jest aby
wykonawca w tym okresie przygotował niezbędne procedury,środowiska i zaplecze
techniczne, które pozwoli mu naświadczenie usług w sposób kompleksowy i profesjonalny
od dnia gotowości. Wprowadzając okres przejściowy do umowy zamawiający podjął wysokie
ryzyko powierzenia wykonania umowy w trybie zamówienia publicznego podmiotowi, który
byćmoże nie spełni warunków gotowości utrzymania i rozwoju systemu. W skrajnym
przypadku może okazaćsię,że po okresie przejściowym zamawiający zostanie bez
wykonawcy, a tym samym nie będzie miał możliwości zapewnienia ciągłości utrzymania i
rozwoju systemu. Kara umowna w wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutt jest niejako
ubezpieczeniem w/w sytuacji, w której zamawiający będzie musiał sam zabezpieczyć
utrzymanie i rozwój systemu lub w inny sposób pozyskaćwykonawcętych usług. Oba
rozwiązania wiążąsięz dodatkowymi kosztami po stronie zamawiającego. Niemniej
przychylając siędo wniosków wykonawców zamawiający obniża karęumownądo wartości
15% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy”.
W piśmie z dnia 10.10.2011 r. zmawiający zmienił treśćsiwz wskazując na wyżej podaną
kwotęwadium i obniżył wysokośćkary umownej za brak gotowości doświadczenia usług po
upływie okresu przejściowego z 25% do 15% wynagrodzenia. Ponadto w załączniku nr 9 do
umowy stanowiącej załącznik nr 3 do siwz w ust. 2 pkt 17 ustalił treść: „17) Rzeczywisty czas
realizacji usługi (Czas Realizacji) liczony jest od momentu przypisania zgłoszeniu statusu
NOWE do momentu przyjęcie przez zgłoszenie statusu SKOMPLETOWANE, po którym
nastąpiła zmiana statusu na ZAMKNIĘTE. Czas weryfikacji, o którym mowa w pkt 13 oraz
czas zawieszenia zgłoszenia nie jest wliczany do czasu obsługi zgłoszenia, z zastrzeżeniem
pkt 10”.
Zamawiając określił równieżnowy termin składania ofert wskazując,że termin ten upływa w
dniu 24.10.2011 r. o godzinie 9:00.
W związku z wyżej wskazanymi czynnościami zamawiającego odwołujący
przedstawili swoje stanowiska:
sygn. KIO 2111/11 Odwołujący Sygnity S.A. stwierdził,że zarzuty iżądania odwołania
pozostały niezmienione uznając,że kara umowna mimo zmodyfikowana jej wysokości przez
Zamawiającego jest nadal wygórowana, a tym samym podtrzymał całąargumentację
zawartąw odwołaniu zżądaniem ustalenia wysokości kary na poziomie 5%. Odwołujący
zauważył przy tym,że okres przejściowy mający trwaćdo trzech miesięcy jest nieodpłatny, a
podstawąnaliczenia kary umownej jest wynagrodzenie brutto umowy przewidzianej do
realizacji przez 36 miesięcy. Stwierdził,że sporna sankcja jest niewspółmierna i niekorzystna
dla wykonawców. Zauważa przy tym,że w razie zajścia okoliczności odstąpienia od umowy
po okresie przejściowym wykonawca obciążony będzie dodatkowo negatywnymi skutkami
wynikającymi z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp.
Stwierdził, iżkwestionuje wysokośćkary umownej, która pełni w istocie funkcje
odstraszająca wykonawców przed złożeniem oferty za wyjątkiem wykonawcy, który obecnie
wykonuje te usługi. Stwierdza, iżbrak jest podstaw do odwoływania siędo postanowieńinnej
umowy wykonywanej na rzecz Zamawiającego, gdzie wskazano pułap kar umownych na
poziomie 30% wynagrodzenia, a postanowienia tej umowy nie powinny byćprzyjęte jako
dowód w sprawie. Stwierdza, iżbez wątpienia ma interes w uzyskaniu zamówienia
wskazując przy tym na swój czynny udział w toku półtorarocznego dialogu konkurencyjnego i
podjęte działania w celu uzyskania zamówienia.
Sygn. KIO 2130 - Odwołujący AGN Polska Sp. z o.o. biorąc pod uwagędokonane zmiany
SIWZ cofnął zarzuty iżądania określone:
w pkt 1- dotyczące terminu składania ofert,
w pkt 4 - dotyczące przekazanej aplikacji niezbędnej do przeprowadzenia zadania
próbnego,
w pkt 5 - dotyczące zmiany art. 12 wzoru umowy.
Podtrzymał zarzuty iżądania z pkt 2 i 3 petitum odwołania dotyczące zastrzeżenia kary
umownej w przypadku nie osiągnięcia możliwościświadczenia usług w okresie przejściowym
oraz zarzuty iżądania dotyczące mechanizmu zwielokrotniania kar umownych opisanego w
załączniku nr 11 do projektu umowy pod tytułem „SLA i kary umowne”.
Uzasadniając zarzuty podtrzymane powołał argumentacjępowołanąw odwołaniu i złożonym
piśmie procesowym podzielając także stanowisko przedstawione przez Odwołującego
SYGNITY S.A. jako kary rażąco wysokiej. Uwzględniając argumentacjęoraz biorąc pod
uwagę,że prace wykonywane w okresie przejściowym nie sąwynagradzane stwierdził,że
uzasadnione jestżądanie wykreślenia postanowieńdotyczących tych kar z okresu
przejściowego. Stwierdził także,że Zamawiający ustalając treśćsiwz nie uwzględnił
stanowisk i wniosków uczestników dialogu dotyczących planowanych kar umownych.
W odniesieniu do kar przewidzianych w załączniku nr 11 zauważył,że kary przewidziane w
tym załączniku sąracjonalne z wyłączeniem części końcowej zatytułowanej „Zwiększanie kar
umownych”, w której przewidziano zwielokrotnianie kar do wielkości monstrualnych. Podzielił
w tym zakresie argumentacjęPrzystępującego Hewlett-Packard Polska zawartąw odwołaniu
tego podmiotu (sygn. akt KIO 2131/11) oraz w złożonym piśmie procesowym, gdzie zawarto
między innymi przykładowe wyliczenia kar umownych do których naliczenia uprawniony jest
Zamawiający. Wskazał na niespójne stanowisko Zamawiającego, który określając funkcję
kary umownej jako kompensacyjnąjednocześnie dokonał znaczącej zmiany jej wysokości z
25% do 15% wynagrodzenia umownego, co zważywszy na wysokośćwynagrodzenia
stanowi bardzo istotnązmianę. Podtrzymującżądanie zmiany postanowieńSIWZ,
konsekwencjąuwzględnienia zarzutu poprzez nakazanie wykreślenia postanowienia SIWZ
(dotyczy odstąpienia od umowy i kar umownych w razie wypowiedzenia po okresie
przejściowym) byłoby także koniecznośćzmiany umowy w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie oraz
art. 12 ust. 2 pkt 1 oraz modyfikacja art. 12 ust. 6.
Stwierdził również,że złożenie oferty, a następnie zawarcie umowy z zachowaniem
przyjętego przez Zamawiającego mechanizmu naliczania kar umownych prowadzićmoże do
oceny działania przez takiego wykonawcy jako działania na szkodęspółki ze skutkami
określonymi w prawie handlowym.
Sygn KIO 2131/11 - Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. wobec dokonanej
modyfikacji postanowieńSIWZ cofnąłżądanie z pkt A odwołania dotyczące terminu
składania ofert, pkt D dotyczące procedury obsługi zgłoszeńi pkt E dotyczące określenia
wysokości wadium.
W pozostałym zakresie dotyczącym kar umownych po zakończeniu okresu przejściowego i
mechanizmu zwielokrotniania kar umownych w toku wykonywania umowy, podtrzymał
zarzuty iżądania odwołania.
Wskazał na argumentacjęzawartąw odwołaniu i złożonym piśmie procesowym wraz z
przykładami wyliczenia kar umownych. Stwierdził,że nie kwestionuje kar umownych
zastrzeżonych przez Zamawiającego w załączniku nr 11, lecz mechanizm ich
zwielokrotniania (określając ten mechanizm jako „oscylator”) w razie zmiany poziomu jakości
z zadawalającego na inny. Stwierdził operując przykładem,że nawet przy niewielkim błędzie
obsługi pojedynczego zgłoszenia przy przekroczeniu określonego czasu realizacji może
zostaćobciążony karąumownąprzekraczającąwysokośćmiesięcznego wynagrodzenia, co
byłoby niewspółmierne w stosunku do ewentualnego uchybienia. Sytuacja taka miałaby
miejsce przy obniżeniu poziomu jakości wskutek przekroczenia czasów reakcji i realizacji
rozwiązania nawet o jednąminutę, gdyżmechanizm wielokrotnych kar umownych jest
wywodzony wprost z poziomu jakości usług innego niżzdefiniowany jako zadawalający.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący posiadająinteres w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i mogąponieśćszkodęw wyniku naruszenia wskazanych przez nich przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz mających, na podstawie art. 14 ustawy pzp,
przepisów prawa cywilnego. Wskazywane naruszenia przepisów prawa zwiększajązakres
ryzyk wykonawcy, który mając interes w uzyskaniu zamówienia dokonuje racjonalnej oceny
co do możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a w wyniku wyboru jego oferty, zawarcia
umowy i wykonywania umowy zawierającej sporne postanowienia.
Oceniając podniesiony w odwołaniach zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy pzp Izba stwierdza,że zamawiający nie naruszył tego przepisu. Przepis ustala
zasadęrówności oraz zasadęuczciwej konkurencji w zakresie przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie. Należy zauważyć,że zasada równości odnosi
sięna gruncie ustawy do sposobu traktowania przez zamawiającego wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, nie zaśdo oceny relacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą, w tym w zakresie praw i obowiązków stron wynikających z umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której postanowienia zostały określone przez zamawiającego w
siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy. W rozpatrywanej sprawie wykonawcy, którzy
złożyli odwołanie, nie udowodnili naruszenia art. 7 ustawy. W szczególności nie jest takim
dowodem znana okolicznośćfaktyczna,że usługi analogiczne do stanowiących przedmiot
zamówienia,świadczy obecnie konkretny wykonawca – przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt. KIO 2130/11 tj. Asseco
Poland z siedzibąw Rzeszowie.
Istotąsporu w sprawie jest aktualna na dzieńrozpatrywania treśćpostanowieńsiwz, w tym w
wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji, w zakresie przewidzianych kar
umownych. Odwołujący kwestionująkaręumownąprzewidzianąw przypadku nie
osiągnięcia w okresie przejściowym gotowości doświadczenia usług, w zastrzeżenie na
rzecz zamawiającego prawa dochodzenia kary umownej w wysokości 15% wynagrodzenia w
związku z prawem wypowiedzenia umowy przez zamawiającego w takim przypadku.
Wszyscy odwołujący oceniajątękaręjako rażąco wysokąz tym,że Odwołujący Sygnity
S.A., w odróżnieniu od pozostałych odwołujących nie neguje ustalenia kary co do samej
zasady.
Odwołujący w sprawach KIO 2130/11 i KIO 2131/11 kwestionująponadto postanowienia
dotyczące kar umownych zawarte w załączniku nr 11 pkt. 6 do umowy - SLA i kary umowne,
zawarte w części końcowej zatytułowanej „Zwiększanie kar umownych”, gdzie przewiduje
sięiżw przypadku osiągnięcia innych poziomów jakości usług niż„zadowalający”
(zdefiniowany w pkt 5 załącznika nr 11) kary umowne wskazane w części 6 ust. 2-4 będą
naliczane za dany okres rozliczeniowy w wysokości dwu-, cztero- lub ośmiokrotnej w
przypadku poziomu odpowiednio: obniżonego, niezadowalającego lub nieakceptowalnego.
Dla porządku należy zauważyć,że wykonawcy nie kwestionująkar umownych w wysokości
podstawowej, a właśnie mechanizm ich zwiększania polegający na zwielokrotnianiu
nazywany równieżw toku postępowania „oscylatorem”.
Izba dokonała oceny wskazanych postanowieńumowy biorąc także pod uwagęcel,
jakiemu służy przedmiotowe zamówienie publiczne. Należy zauważyć,że zamówienia
publicznego udziela sięwściśle określonym celu, co do zasady, dla zaspokojenia
określonych potrzeb publicznych, co w szczególności w przedmiotowej sprawie jest poza
sporem. Należy przy tym stwierdzić,że kształtowanie poszczególnych postanowień
umownych nie jest działaniem dowolnym, a ich treśćmusi miećoparcie w potrzebach
zamawiającego, które majązostaćzaspokojone w wyniku postępowania. Izba podziela
pogląd,że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogąbyćuznane w swym charakterze za umowy adhezyjne, a
zatem zawierane w istocie na warunkach określonych przez zamawiającego, co wynika
zarówno z uprawnienia ustawowego do ustalania ich treści, a w kontekścieźródła tego
uprawnienia, z faktu, iżzamawiający działa w interesie publicznym.
Istotne warunki umowy zostały określone przez zamawiającego sformułowane w sposób
jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem
zamawiający nie dopuścił sięnierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy
nie stojąw sprzeczności z uczciwąkonkurencjąmiędzy wykonawcami.
Oceniając sporne postanowienia siwz pod kątem zgodności z ze wskazanymi przez
odwołujących przepisami kodeksu cywilnego, które znajdujązastosowanie na mocy art. 139
ustawy pzp oraz art. 14 ustawy należy zauważyć,że prawo zamówieńpublicznych ogranicza
zasadęswobody umów określonąw art. 353
1
k.c. Można wskazaćtu na uprawnienia
zastrzeżone na korzyśćzamawiającego jak zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcęczy możliwośćodstąpienia przez zamawiającego od umowy. Skład
orzekający podziela w tym miejscu pogląd zawarty w wyroku Izby Sygn. akt: KIO 79/11,
KIO 89/11, KIO 90/11 z 1 lutego 2011 r. iżzamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroćdo
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowęzawierajądwaj przedsiębiorcy. W tym samym wyroku wskazano,że
„Zamawiający może staraćsięzwiększyćodpowiedzialnośćwykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyćich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 353
1
k. c. (niezgodnośćumowy z właściwościami stosunku
prawnego, ustawąoraz zasadami współżycia społecznego)
nie uchybia zasadzie swobody
umów, równieżz tego powodu,że wobec wymagańokreślonych w siwz, wykonawca może
nie złożyćoferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca
podejmuje decyzje o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązańi
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy, kalkulując cenę
ofertową.” Zdaniem składu orzekającego odwołujący sięwykonawcy nie wykazali, iżsporne
postanowienia umowy naruszająwskazane przepisy kodeksu cywilnego.
Należy zauważyć,że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zważywszy na tryb jego prowadzenia doprowadziło do pozytywnego wyselekcjonowania
profesjonalnych wykonawców zaproszonych do składania ofert legitymujących się
potwierdzonymi kwalifikacjami i zdolnych do wykonania tak skomplikowanego zamówienia.
Wydaje sięmało prawdopodobne, by wykonawca, który w wyniku pozytywnego wykonania
zadania próbnego w ramach oceny złożonej oferty, nie był w stanie przygotowaćsięw
zaaprobowanym trzymiesięcznym okresie przejściowym do pełnego sprawnegoświadczenia
wszystkich usług objętych umową. Jednocześnie nieuzasadnione jest założenie,że
obiektywnie pozytywnie zakończony okres przejściowy miałby nie zostaćpotwierdzony i
zweryfikowany przez zamawiającego. Zakładając jednak, choćby hipotetycznie, sytuację
odmienną, należy zauważyć,że jej negatywne następstwa w znaczącym stopniu dotkną
zarówno zamawiającego, jak i wykonawcę. Skutki dla wykonawcy w postaci w postaci utraty
spodziewanych zysków, ryzyko zapłaty kary umownej, a także ewentualnośćnarażenia się
przez niego na objęcie go postanowieniem art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp wskazywano w
toku postępowania. Inne rodzajowo następstwa, jednak równieżznacząco dotkliwe
dotknęłyby równieżzamawiającego, który zostałby pozbawiony możliwości bieżącego
realizowania istotnych zadańw interesie publicznej o niekwestionowanej znaczącej skali
finansowej i liczbie uczestników w rozumieniu użytkowników systemu, jak i beneficjentówświadczeńAgencji. Za uzasadnione uznaje Izba stanowisko zamawiającego, który
wskazuje,że dla zapewnienia ciągłości zadań, zmuszony byłby do zawierania kontraktu naświadczenie usług o charakterze tymczasowym. Kontrakt taki, zawierany w trybie pilnym,
niejako awaryjnym, jak wskazuje doświadczenieżyciowe, może oznaczaćkonieczność
wydatkowaniaśrodków pieniężnych wykraczających poza warunki rynkowe. W tym
kontekście wątpliwa jest teza o mogącym nastąpićbezpodstawnym wzbogaceniu
zamawiającego o kwotękary umownej związanej z okresem przejściowym, niezależnie od
kwestii zasadności powołania sięw takiej sytuacji na instytucjębezpodstawnego
wzbogacenia uregulowanąw art. 405 i n. kodeksu cywilnego.
Odwołujący nietrafnie zarzuca naruszenie przepisów kodeksu cywilnego przez ustalenie
nadmiernych, nieadekwatnych do rodzaju naruszeńkar umownych. Kara umowna jest
skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania w reżimie odpowiedzialności
kontraktowej. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał precyzyjnie przesłanki
zastosowania kar umownych zarówno dotyczących odstąpienia od umowy, jak i ich
obliczania w toku wykonywania umowy przy obniżeniu jasno zdefiniowanego poziomu
jakości usług.
Izba nie neguje dolegliwości dla wykonawcy przedmiotowych kar umownych (kary z natury
rzeczy sądotkliwe), zauważa jednak,że zasadnicząpodstawąoceny ich zasadności winno
byćznaczenie danej czynności w kontekście należytego wykonywania zamówienia
publicznego, w tym co do zachowania ustalonych i zaaprobowanych przez wykonawców
terminów określonych jako parametry SLA (czasy reakcji i czasy rozwiązania) w odniesieniu
do opisanych grup usług. Odwołujący nie wykazali, aby przekroczenie terminów skutkujące
zmianąpoziomu jakości z „zadowalającego” na niższy miały charakter nieistotny z punktu
widzenia celu postępowania mającego bezpośrednie skutki dla interesu publicznego.
Rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowiąw ocenie Izby
dodatkowe przesłanki uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość.
Izba przyznaje,że wświetle opisanego mechanizmu zwiększania kar umownych, nie można
bezwzględnie wykluczyćzaistnienia sytuacji przedstawionej w spektakularnym przykładzie
odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., w której obniżenie poziomu usług z tytułu
przekroczenia parametrów czasowych odniesie skutek w postaci kar umownych w danym
miesiącu porównywalnych z przewidywanym wynagrodzeniem w tym miesiącu.
Przeprowadzona symulacja jako oparta na skrajnych założeniach wydaje sięjednak mało
prawdopodobna co do zaistnienia w rzeczywistości. Należy w tym miejscu zauważyć,że
wykonawcy wobec zaakceptowania opisanych oczekiwańw zakresieświadczenia usług o
zdefiniowanych zakresach i przypisanych im poziomach priorytetów nie negujątych
oczekiwań, co prowadzi do wniosku,że sąw stanie im sprostaćjako wysokiej klasy
profesjonaliści.
Można przy tym zauważyć,że kara umowna nie jest wyłącznie surogatem odszkodowania
wskazując na jej cel prewencyjny mający skłonićwykonawcędo wykonania swego
zobowiązania. W tymświetle stwierdzićnależy,że uwzględnienieżądania skreślenia
postanowieńo karach umownych należnych w razie obniżenia poziomu jakości usług
doprowadziłoby do pozbawienia zamawiającego jedynego instrumentu motywującego
wykonawcędoświadczenia usług na poziomie oczekiwanym tj. zadowalającym. Wypada
także zauważyć,że z samego zastrzeżenia kary umownej nie wynika wyłączenie prawa do
miarkowania jej wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c., a możliwośćmiarkowania kary
umownej nie musi byćprzewidziana w umowie. Izba nie dopatrzyła sięw spornym
postanowieniu wyłączenia możliwośćzmniejszenia wysokości kary umownej i uznaje
dopuszczenie możliwości rokowania przez strony w przewidzianej umowąprocedurze
negocjacyjnej zmniejszenia lub odstąpienia odżądania kary umownej w wypadku np.
nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego wygórowania. Powyższe
podlegaćmoże równieżocenie sądu w konkretnych okolicznościach ewentualnego sporu.
Uwzględniając powyższe Izba nie dopatrzyła sięw kwestionowanych postanowieniach
umowy naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniach.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Uwzględniając postanowienia § 3
pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w
Warszawie i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SYGNITY
S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od SYGNITY S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie kwotę10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy osiemset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, w tym: kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od SYGNITY S.A. w Warszawie, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) od AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. w Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2111/11
Sygn. akt: KIO 2130/11
Sygn. akt: KIO 2131/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie,
modyfikacjęi ulepszanie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA–PROW, OFSA–PROW–DD,
RG–PROW. Ogłoszenie wszczynające postępowanie zostało opublikowane w DU UE dnia
1.06.2010 r. pod numerem 2010/S 104-158513-PL.
Po zakończeniu dialogu konkurencyjnego (pismo z 9.09.2011 r.) Zamawiający przekazał
21.09.2011 r. wykonawcom zaproszenia do składania ofert załączając treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia SIWZ. Przedmiotem zarzutów iżądańodwołań
skierowanych do łącznego rozpoznania sąpostanowienia siwz.
Sygn. akt KIO 2111/11
Wykonawca SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie od czynności i
zaniechańzamawiającego w tym postępowaniu zarzucając naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (ustawy pzp) poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2/ art. 353
1
oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy pzp w wyniku
określenia rażąco wysokiej kary umownej (25% całości wynagrodzenia brutto) z tytułu
odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku nie osiągnięcia przez wykonawcę
gotowości doświadczenia usług w terminie trzech miesięcy (Okres Przygotowawczy).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńsiwz
oraz wzoru umowy stanowiącego zał. Nr 3 do siwz poprzez zmniejszenie wysokości
wskazanej kary umownej z 25% na 5% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
art. 6 ust. 1 umowy tj. wprowadzenie następującego zapisu:
„Pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy stanowiąOkres Przejściowy , szczegółowo
pisany w załączniku nr 7 do umowy. Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności
wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia
przez wykonawcęgotowości doświadczenia usług zgodnie z kryteriami określonymi w
załączniku nr 7 do umowy i potwierdzenia tej okoliczności przez zamawiającego poprzez
podpisanie Protokołu Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi załącznik nr 7A do umowy,
przy czym skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody zamawiającego. W przypadku
nieosiągnięcia przez wykonawcęgotowości doświadczenia usług w terminie trzech
miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedziećumowęzgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 umowy
i dochodzićod wykonawcy kary umownej w wysokości 5% łącznego wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy.”
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał na treśćsiwz r. VII – termin
wykonania zamówienia, pkt 2 (s.3) oraz wzór umowy stanowiący zał. Nr 3 do siwz, art. 1
Przedmiot umowy, ust. 4 (s. 5-6) zawierający postanowienie o wysokości kary umownej
nadmiernie rygorystycznej i nieproporcjonalnej do zakresu przewinienia, a co za tym idzie
prowadzące do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących złożyćofertę.
Stwierdził,że zastrzeżenie takiej kary narusza równośćstron kontraktu i stwarza wysokie
ryzyko po stronie wykonawcy w postaci straty finansowej i utraty spodziewanego
wynagrodzenia wobec rozwiązania umowy. Odwołujący wskazał na charakter kar umownych
stanowiących surogat odszkodowania i nie służących nieuzasadnionemu wzbogaceniu.
Dodatkowo zauważył,że wskazana kara w sposób znaczący sprzyja jednemu z
wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, który
wdrożył i utrzymywał do chwili obecnej systemy informatyczne będące przedmiotem usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wskazany podmiot ma rozległa wiedzęna
temat tych systemów, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji, a ryzyko narażenia sięna
w/w karęumownąjest dla niego minimalne.
Sygn. akt KIO 2130/11
Odwołujący AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), z uwagi na to,że:
1/ określony przez Zamawiającego termin składania ofert narusza zasadęrównej konkurencji i
jest niezgodny z art. 60e ustawy PZP, ponieważnie uwzględnia czasu koniecznego do
przygotowania i złożenia ofert przez wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego,
2/ SIWZ oraz wzór umowy, zawierająpostanowienia umożliwiające udział w postępowaniu
wyłącznie jednemu wykonawcy,
3/SIZW oraz wzór umowy, zawierająpostanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 60e ust. 4. oraz art. 139
ust. 1 ustawy PZP i art. 5 i art. 483 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy PZP.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany terminu składania ofert wyznaczonego w rozdziale XV SIWZ, ust. 3 poprzez
ustalenieże: „ Termin składania ofert upływa w dniu 06. 11.2011 o godzinie 9:00".
2. zmiany postanowieńrozdziału VII ust. 2 SIWZ oraz art. 2 ust. 4 projektu umowy (zał. nr 3 do
SIWZ), poprzez wykreślenie postanowienia o treści: „W przypadku nieosiągnięcia przez
Wykonawcęgotowości doświadczenia Usług w terminie trzech miesięcy, Zamawiający ma
prawo wypowiedziećUmowęzgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 Umowy i dochodzićod Wykonawcy
kary umownej w wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1
Umowy. ".
3. wykreślenie w całości postanowieńczęści zatytułowanej:
„Zwiększanie kar umownych" w załączniku nr 11 „SLA i kary umowne" do projektu umowy .
4. uzupełnienia przekazanej aplikacji OFSA-PROW niezbędnej do przeprowadzenia zadania
próbnego, zgodnie z dalszątreściąodwołania.
5. zmianęart. 12 ust. 3 wzoru umowy dołączonego do SIWZ, poprzez nadanie temu przepisowi
następującej treści: „Niezależnie od powyższego Zamawiający ma prawo wypowiedzenia
Umowy w odniesieniu do każdej z grup Usług, wskazanych w art. 2 ust. 1 Umowy, nie
wcześniej jednak niżpo upływie 15 miesięcy od dnia rozpoczęciaświadczenia Usług zgodnie z
art. 2 ust. 5 Umowy z zachowaniem trzy miesięcznego okresu wypowiedzenia liczonego od
dnia upływu piętnastego miesiąca upływu umowy "
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał,że termin na złożenie ofert został
wyznaczony przez Zamawiającego na dzień6 października 2011r. Do oferty powinny zostać
dołączone m.in. rezultaty wykonaniu zadania próbnego w aplikacji OFSA.
W ocenie Odwołującego złożenie ważnej oferty w terminie zakreślonym przez Zamawiającego
jest niemożliwe. Oferta polegaćbędzie na wykonaniu zadania próbnego, to jest wykonania
konkretnych czynności w aplikacji OFSA. W celu wykonania tego zadania Wykonawcy muszą
zapoznaćsięz działaniem aplikacji, dokonaćwszelkich czynności, aby aplikacja ta działała w
sposób poprawny, a następnie dokonaćokreślonych czynności np. zarejestrowanie w aplikacji
przykładowego wniosku. Przeprowadzenie tego procesu w ciągu 2 tygodni jest z przyczyn
technologicznych niemożliwe. Tym samym Zamawiający, wyznaczając tak krótkiego terminu na
złożenie oferty, dopuścił sięnaruszenia postanowieńart. 60e ustawy PZP. Termin zakreślony
przez Zamawiającego nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
W ocenie Odwołujące oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie będąmogli
złożyćtakże inni zaproszeni Wykonawcy, a tylko jeden Wykonawca będzie w stanie złożyć
ważnąofertęto jest Wykonawca, który uzyskał zamówienie na budowęsystemu OFSA.
Oznacza to uprzywilejowanie pozycji jednego Wykonawcy w stosunku do pozostałych.
Uprzywilejowanie to wynika nie tylko z faktu wyznaczenia niemożliwego do spełnienia terminu
złożenia ofert, ale równieżz innych wskazanych względów. Odwołujący wskazał na poparcie
stanowiska na orzecznictwo: KIO/UZP-254/08: „Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2
pzp użyty w treści tego przepisu zwrot mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję", wskazuje iżdla
uznania naruszenia ustanowionego powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej
konkurencji niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. ", UZP/ZO/0-1177/07 UZP/ZO/0-
1186/07:„ Zgodnie z art. 60e ust. 4 ustawy Zamawiający wyznacza termin składania ofert z
uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tymże termin ten nie
może byćkrótszy niż10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Z powyższego
wynika, iżtermin ten powinien byćna tyle długi, aby wykonawcy mogli przygotowaći złożyć
oferty. " .Wyrok SO w Warszawie z dnia 9.09. 2003 r. sygn. akt VCa 1477/03:„Sąd Okręgowy
zważył, iżzgodnie z art. 16 PZP Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W ocenie
Sądu Okręgowego wynikające z tego przepisu obowiązki Zamawiającego nie ograniczająsię
jedynie do zachowania przez niego samego zasad uczciwej konkurencji i takiego określenia
przedmiotu i warunków zamówienia, który gwarantuje ich przestrzeganie, a także
przeprowadzenia postępowania przetargowego w sposób gwarantujący poszanowanie tych
zasad. ", KIO/UZP 1406/08:„Prawo zamówieńpublicznych wymaga, aby wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, traktowani byli na równych prawach, w tym mieli zapewniony równy
dostęp do informacji na temat wszystkich aspektów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia. Poza informacjami, które mogąbyćskutecznie zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zarówno wykonawca, który dotychczas wykonywał zamówienie tego rodzaju
dla Zamawiającego, jak i ten, który sięo takie zamówienie ubiega, aby mieli równąwiedzęna
temat przedmiotu zamówienia. Odmienna sytuacja zakłóca, bowiem warunki równej
konkurencji. "
Odwołujący stwierdził,że oprócz wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty
Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważprzekazał Wykonawcom aplikację, na podstawie której niemożliwe jest
przeprowadzenie zadania próbnego.
W celu wykonania zadania próbnego Odwołujący odebrał od Zamawiającego, w dniu 22.09.
2011 r., wgranąna nośnik elektroniczny, aplikacjęOFSA-PROW. Wgrana aplikacja powinna
była składaćsięz następujących, kompletnych i poprawnie działających elementów: kopia
produkcyjnej bazy danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 08.08.2011 r.,
skompilowana wersja aplikacji zgodna z wersjąbaz danych (wersja 01.68.006.0638), kodyźródłowe aplikacji, kopia katalogu użytkowników (plik w formacie ldif) z dnia 12.08.2011 r. z
hasłami „123", dokumentacja analityczna, hasła dostępu do bazy danych, Informacja o wersji
oprogramowania wspomagającego.
Odwołujący wskazał na braki, błędy i nieścisłości w przekazanych elementach aplikacji OFSA-
PROW, które w jego ocenie powodują,że wykonanie zadania próbnego jest niemożliwe w
terminie zakreślonym stwierdzając przy tym,że wskazane brakiświadcząo nierównym
traktowania wykonawców przez Zamawiającego. Odwołujący przekonany jest,że pomimo tych
braków, które uniemożliwiająmu wykonanie zadania próbnego w terminie, takie zadanie będzie
mógł wykonaćWykonawca, który jest podmiotem, który stworzył cały system, w którym działają
poszczególne aplikacje, tj. Asseco Poland S.A.
5. Zamawiający poprzez określenie wysokości kar umownych oraz procedury ich dublowania
naruszył zasadęrówności stron umowy. Zdaniem Odwołującego w przypadku zaistnienia
okoliczności, w której naliczona zostanie kara umowna na Wykonawcę, Zamawiający zostanie
wzbogacony, ponieważokreślone kary umowne sąwygórowane.
Celem ustanowienia kar umownych jest zabezpieczenie oraz swoistego rodzaju przymuszenie
Wykonawcy do wykonania lub należytego wykonania umowy. Kary umowne zawarte we wzorze
umowy przekraczajązakres i sąniecelowe. Odwołujący wskazuje,że Wykonawcy nie będzie
przysługiwałożadne wynagrodzenie przez pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy.
Wobec tegożaden z Wykonawców nie będzie miał interesu w przedłużaniu tego okresu, który
charakteryzuje sięponiesieniem znacznych kosztów przygotowania do wykonania umowy.
Wykonawcom wręcz będzie zależało na skorzystaniu z możliwości skrócenia tego i jak
najszybszym przystąpieniu do wykonania umowy. Dodatkowy czynnik mobilizujący
Wykonawców do uzyskania statusu gotowości do wykonania umowy jest zbędny i zbędne jest
określenie wygórowanych wysokości kar umownych, które stanowiąwysokość25% wartości
brutto całkowitej umowy. Ponadto Zamawiający nie określił w dokładny sposób przesłanek po
spełnieniu, których wspomniana kara zostanie na Wykonawcęnałożona. Zamawiający określił
jedynie,że w przypadku braku gotowości do wykonania zamówienia, to jest braku podpisania
protokołu uruchomienia usług Zamawiający będzie miał uprawnienie do nałożenia w/w kary
umownej. Zamawiający nie określił, w jakich przypadkach uznaje gotowośćwykonawcy do
wykonania umowy, a w jakich przypadkach takiej gotowości nie uznaje. Przesądza to o
uznaniowości Zamawiającego o nałożeniu bądźodstąpieniu od nałożenia kary poprzez
podpisanie protokołu gotowości z uwzględnieniem np. dodatkowych uwag lub zastrzeżeńdo
Wykonawcy.
Kwotę25% całkowitej wartości umowy uznał za wygórowanąi nieadekwatnądo
wynagrodzenia, jakie uzyska wykonawca realizujący umowę. Zamawiający nie poniesie szkody
w tak znacznej wysokości, która uzasadniałaby takąwysokośćkary umownej, stanowiącą
zabezpieczenie niewykonania umowy.
Odwołujący wskazał równieżna podobnie nieadekwatny i nieproporcjonalny mechanizm
zwiększania kar umownych w zależności od ogólnego poziomuświadczonych usług. Zapis
uprawniający Zamawiającego do obciążenia wykonawcy wykonującego umowęw wysokości
nawet ośmiokrotnego poziomu poszczególnych kar umownych w przypadku poziomu
nieakceptowanego jest nieuzasadniony. Dotyczy to przypadku przekroczenie sumy wszystkich
czasów reakcji i rozwiązańdla danej grupy usług o 20 godzin niżczas wskazany na reakcjędla
poszczególnych czynności w ramach danej grupy (Załącznik 11 do projektu umowy).
Na poparcie stanowiska wskazał orzecznictwo: wyrok SN z dnia z 17.06.2003 r.. III CKN
122/01: „Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa
jest o naprawieniu szkody, które następuje przez zapłatękary umownej, a w art. 484 § 1 k.c.
ustawodawca wskazuje,że kara umowna należy siębez względu na wysokośćponiesionej
szkody. Ustawowe określenie "bez względu na wysokośćponiesionej szkody" nie może być
utożsamiane z określeniem "niezależnie od poniesienia szkody".", wyrok SN z 13.06. 2003 r. III
CKN 50/01:„Kryterium, według którego należy oceniać, czy kara umowna jest rażąco
wygórowana (art. 484 § 2 KC), jest wysokośćodszkodowania należnego wierzycielowi na
zasadach ogólnych.", wyrok z 18.10.2010 r. KIO/UZP 2175/10: „Celem wprowadzenia kar
umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz
przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników
stosunku umownego.śadne z przepisów prawa, czy to cywilnego, czy to zamówień
publicznych, nie zakazują, iżpewne obowiązki czy zobowiązania nie mogąbyćnałożone
równieżna Zamawiającego, zwłaszcza, jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w
dużej mierze terminowośćrealizowanego kontraktu."
7. Zgodnie z propozycjąumowa wskazanąw załączniku do SIWZ Zamawiający zastrzegł
przysługujące mu prawo do rozwiązania umowy po upływie 15 miesięcy od jej rozpoczęcia.
Odwołujący wskazuje,że zapis ten przesądza o powstaniu znacznego ryzyka nagłego
przerwania kontraktu przez Zamawiającego, przez co gwałtownie pogorszy sięrentowność
kontraktu, gdyżkoszty rozłożone na 36 miesięcy nie zamortyzująsięw tym skróconym czasie.
Zapis ten stanowi naruszenie zasady równego traktowania, ponieważw innej sytuacji znajduje
sięwykonawca Asseco Poland S.A., który stworzył system OFSA. Pozostali wykonawcy, którzy
nie tworzyli systemu będąmusieli ponieśćznaczne koszty w początkowym okresie
obowiązywania umowy po, to aby uruchomići zapewnićsprawne działanie aplikacji.
Wykonawca Asseco Poland S.A nie będzie musiał ponosićtych dodatkowych kosztów, wobec
czego jego ryzyko, nawet w przypadku rozwiązania umowy przez Zamawiającego po upływie
15 miesięcy, w tym równieżpartycypacja w kosztach jest nieporównywalnie mniejsza. Wobec
czego Odwołujący proponuje zachowanie uprawnienia Zamawiającego jednocześnie z
zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, co pozwoli na zmniejszenie ryzyka
nagłego wypowiedzenia umowy i wcześniejsze poinformowanie Wykonawcy o takim zamiarze.
Uprawnienie Zamawiającego polegające na nagłym rozwiązaniu umowy jest zdaniem strony
Odwołującej nieuprawnione i w rażący sposób narusza zasadęrówności stron stosunku
zobowiązaniowego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – Hewlett Packard
Polska Sp. z o.o. wniósł uwzględnienie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Asseco Poland
S.A. wniósł o oddalenie odwołania wskazując,że nakazanie zmiany terminu składania ofert tj.
wydłużenie o 30 dni terminu na wykonane zadania próbnego oraz nakazanie uzupełnienia
przekazanej aplikacji OFSA-PROW doprowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania, jak równieżzaburzy zasady konkurencyjności i równego traktowania
uczestników postępowania poprzez uprzywilejowanie kosztem przystępującego, uczestników
nieposiadających wbrew składanym deklaracjom, kompetencji do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Stwierdził,że materiał, którego dotycząuwagi odwołującego, był udostępniony
wszystkim uczestnikom dialogu na podstawie pisma z 8 lipca 2011 r., co pozostawiło
wystarczająco dużo czasu na przygotowanie siędo wykonania zadania w oczekiwanym czasie.
Sygn. akt KIO 2131/11
Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zakwestionował treśćsiwz
ponieważ:
a) określony termin składania ofert narusza zasadęrównej konkurencji i jest niezgodny z art.
60e ustawy PZP, ponieważtermin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i
złożenia oferty przez wszystkich wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego,
b) SIWZ, w tym wzór umowy, zawiera postanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu
Odwołującego,
c) SIWZ, w tym wzór umowy, zawiera postanowienia umożliwiające udział w postępowaniu
wyłącznie konkretnemu wykonawcy,
d) SIWZ, w tym wzór umowy, określa rażąco wygórowane kary umowne, które naruszają
zasadęrówności stron i w konsekwencji uniemożliwiajązłożenie przez Odwołującego oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez w/w czynności naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 60e
ust. 4 ustawy pzp oraz art.5, art. 353
1
, art. 471, art.483 ust. 1, art. 484 ust 1 kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 i art. 139 ust.1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) zmiany terminu składania ofert wyznaczonego w rozdziale XV siwz, ust. 3 poprzez zmianę
tego terminu z 6.10.2011 r. na 20.10.2011 r.,
b) zmiany zapisu VII ust. 2 siwz o treści: „ W przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę
gotowości doświadczenia usług w terminie 3 miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedzieć
umowęzgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 umowy i dochodzićod wykonawcy kary umownej w
wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy” na
zapis: „W przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcęgotowości doświadczenia usług w
terminie 3 miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedziećumowęzgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1
umowy.” oraz zmianęostatniego zdania w art. 2 ust. 4 wzoru umowy (zał. 3 do siwz) poprzez
wykreślenie słów: „i dochodzićod wykonawcy kary umownej w wysokości 25% łącznego
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy.”,
c) zmiany treści załącznika nr 11 do wzoru umowy pt. „SLA i kary umowne” poprzez
wykreślenie w całości ostatniej sekcji tego załącznika pt. „Zwiększanie kar umownych”,
d) zmiany treści pkt 2 ppkt 13 załącznika 9 do wzoru umowy pt. „Procedura obsługi zgłoszeń” o
treści: „13) po ustawieniu statusu zgłoszenia na SKOMPLETOWANE zamawiający ma 5 dni
roboczych na weryfikacjęsposobu rozwiązania lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i
ewentualnąreklamacjęzgłoszenia w Help Desk ARMiR. W przypadku braku reklamacji
Zamawiającego zgłoszenie otrzymuje status ZAMKNIĘTE."
na zapis o treści:
„13) Po ustawieniu statusu zgłoszenia na SKOMPLETOWANE Zamawiający ma obowiązek, w
terminie równym Czasowi Realizacji danego zgłoszenia, ale nie dłużej niż5 Dni Roboczych
przeprowadzićweryfikacjęsposobu rozwiązania lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i w tym
samym czasie zgłosićewentualnąreklamacjęzgłoszenia w Help Desk ARiMR. W przypadku
braku reklamacji Zamawiającego w powyższym terminie zgłoszenie otrzymuje status
ZAMKNIĘTE."
e) zmianęzapisów SIWZ poprzez jednoznaczne określenie wysokości wadium.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący stwierdził:
Odnośnie zarzutu wyznaczenia terminu składania ofert wskazał,że zasadniczączęścią
oferty, mającąrozstrzygające znaczenie dla wyboru oferty tego, a nie innego wykonawcy, jest
przedstawienie rezultatów wykonania zadania próbnego. Zgodnie z treściąRozdziału XVIII pkt
4 SIWZ, Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim
wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp, specyfikacji oraz zostanie oceniona jako
najkorzystniejsza w oparciu o wyżej podane kryterium wyboru oraz zostanie wykonane w
całości pozytywnie zadanie próbne opisane w Rozdziale III SIWZ. Zamawiający w celu
wykonania zadania próbnego w dniu 22 września 2011 roku przekazał Odwołującemu aplikację
OFSA-PROW, na którąskładająsięwymienione w zaproszeniu elementy.
Termin 14 dni od przekazania aplikacji na wykonanie zadania próbnego jest w ocenie
odwołującego uniemożliwiającym złożenie ważnej oferty przez Odwołującego. Odwołujący
podkreślił,że nie tylko on nie będzie mógł złożyćważnej oferty, ale inni zaproszeni do składania
ofert wykonawcy, najprawdopodobniej jedynie z wyjątkiem wykonawcy Asseco Poland SA,
wyraźnie uprzywilejowanego w tym postępowaniu. Wykonanie zadania próbnego w tak
skomplikowanym i złożonymśrodowisku informatycznym jakim jest aplikacja OFSA-PROW jest
z przyczyn obiektywnych niemożliwe w tak krótkim terminie dla wykonawcy, który jużwcześniej
nie dysponował szczegółowąwiedząo przedmiotowej aplikacji i zastosowanych w niej
rozwiązaniach technicznych. Dodatkowo, termin dwutygodniowy na przygotowanie oferty
odnoszącej siędo tak skomplikowanych usług, abstrahując od konieczności przeprowadzania
zadania próbnego, jest terminem zbyt krótkim, nie pozwalającym na dokładne wyliczenie
wartośćoferty.
Odnośnie zarzutu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców odwołujący stwierdził,że tylko jeden zaproszony wykonawca będzie w stanie
złożyćważnąofertę, zawierającąrównieżrezultaty prawidłowo przeprowadzonego zadania
próbnego. Jest to wykonawca, który wcześniej uzyskał zamówienie na budowęsystemu OFSA,
czyli firma Asseco Poland SA. Działanie Zamawiającego poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert, który umożliwia wykonanie zadania próbnego tylko jednemu z wykonawców,
jest działaniem naruszającym jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie
zamówieńpublicznych, a mianowicie zasadęrównego traktowania. Zdaniem strony
Odwołującej jeden z wykonawców zaproszonych do złożenia ofert znajduje sięna
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Po pierwsze wynika to z
faktu,że wykonawca ten jest twórcąsystemu OFSA, przez co zna dokładnie zasady jego
działania i w krótkim czasie może przeprowadzićzadanie próbne. Po drugie Zamawiający
wyznaczył zbyt krótki termin na złożenie oferty, która wymaga od wykonawców zapoznania się
z działaniem systemu OFSA oraz procesem działania poszczególnych aplikacji, wymaga
przygotowania odpowiedniego i skomplikowanegośrodowiska deweloperskiego, uruchomienia
oraz właściwej konfiguracji wielu aplikacji, zapoznania sięz rozbudowanąanaliządziałania
aplikacji. Odwołujący nie ma możliwości przeprowadzenia tych wszystkich działańw tak krótkim
czasie i wykonania zadania próbnego pomimo zaangażowania całego zespołu specjalistów z tej
dziedziny. Możliwośćtakąposiada jednak wykonawca Asseco Poland SA, jako podmiot
dysponujący pełnąwiedząw zakresie analizy aplikacji, jej budowy i sposobu uruchomienia i
działania, koniecznych konfiguracji oraz dysponujący gotowymiśrodowiskami deweloperskimi.
Wynika to z faktuświadczenia przez Asseco Poland S.A. na rzecz Zamawiającego usług
będących przedmiotem Zamówienia.
Odnośnie zarzutu wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych odwołujący
wskazał na naruszenie zasady równości stron umowy. Umowa zawierana w wyniku
przeprowadzenia postępowania przetargowego oprócz zabezpieczenia interesów obu stron nie
może zawieraćzapisów, które mogąspowodowaćnieuzasadnione wzbogacenie sięprzez
jednąze stron. Określona przez Zamawiającego wysokośćkar umownych jest sankcją
wygórowanąi nieadekwatnądo przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia z umowy, jakie
może uzyskaćwykonawca. Podkreślił,że zgodnie z zapisami projektu umowy wykonawcy nie
przysługuje wynagrodzenie za pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy, co stanowi tzw.
okres przejściowy. Okres ten trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcęgotowości doświadczenia usług, a faktycznie podpisania przez Zamawiającego protokołu uruchomienia
usług. W przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej gotowości Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia umowy oraz jednoczesnego dochodzenia kary
umownej w wysokości 25% wartości brutto całkowitej umowy. Kwota 25% całkowitej wartości
umowy jest kwotąwygórowanąi nieadekwatnądo wynagrodzenia, jakie uzyska wykonawca
realizujący umowę. Zamawiający nie poniesie szkody w tak znacznej wysokości, która
uzasadniałaby takąwysokośćkary umownej, stanowiącązabezpieczenie niewykonania umowy.
Odwołujący rozumie i przyjmuje,że w okresie przejściowym nie będzie przysługiwało
Wykonawcyżadne wynagrodzenie za czynności związane z przygotowaniem w celu pełnego
uruchomienia działania aplikacji. Jednakże określanie tak wygórowanej kary umownej za brak
gotowości, która może wystąpićz przyczyn niezależnych od wykonawcy, w tym równieżz
przyczyn dotyczących Zamawiającego, jest niczym nieuzasadniona.
Ponadto Odwołujący wskazuje,że kryteria odbioru okresu przejściowego, czyli podpisanie
protokołu uruchomienia usług będzie decyzjąw pełni uzależnionątylko od Zamawiającego. Co
prawda załącznik nr 7 do projektu umowy wskazuje kryteria, według który Zamawiający będzie
oceniał gotowośćwykonawcy doświadczenia usług po zakończeniu okresu przejściowe.
Jednakże kryteria te z jednej strony nie sądośćprecyzyjne, a z drugiej - nawet niewielkie
odstępstwo od podanych parametrów może skutkowaćwypowiedzeniem umowy i zapłatąkary.
W konsekwencji jakikolwiek wykonawca, profesjonalnieświadczący usługi informatyczne, nie
może złożyćoferty na zaproponowanych warunkach. Odpowiedzialny zarząd jakiejkolwiek
spółki nie zaryzykuje złożenia oferty na takich warunkach, w obawie przed zarzutem działalność
na szkodęspółki. Omawiana kara umowna jest przejawem jaskrawej nierówności stron umowy,
czego każdy zamawiający powinien w szczególny sposób unikać, skoro wykonawcy są
pozbawieni możliwości jakichkolwiek negocjacji warunków umowy.
Ustalanie treści projektu umowy jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy PZP. Zamawiający nie może jednak czynićz tego uprawnienia użytku, który by
był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. w konsekwencji Zamawiający ustalając takąa nie
innątreśćprojektu umowy dołączonego do SIWZ naruszył postanowienia art.5, art. 3531, art.
471, art.483 ust. 1 oraz art. 484 ust 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust.l
ustawy PZP.
Odnośnie zarzuty nieuzasadnionego zwielokrotniania kar umownych odwołujący
stwierdził,że równie nieadekwatny i nieproporcjonalny jest zapis dotyczący zwiększenia kar
umownych. W szczególności zapis uprawniający Zamawiającego do obciążenia wykonawcy
wykonującego umowęw wysokości ośmiokrotnego poziomu poszczególnych kar umownych w
przypadku poziomu nieakceptowalnego. Wskazaćnależy,że Zamawiający w szczegółowy
sposób określił poziom jakości usług dla każdej z grup usług w załączniku nr 11 SLA.
Wyodrębniono
następujące
poziomy:
zadowalający,
obniżony,
niezadawalający,
nieakceptowalny. W każdym z poszczególnych poziomów Zamawiający określił maksymalną
liczbęgodzin czasów reakcji i czasów rozwiązania. Przekroczenie sumy wszystkich czasów
reakcji i rozwiązańdla danej grupy usług o 20 godzin w stosunku do czasów wskazanych na
reakcjęi realizacjędla wszystkich czynności w ramach danej grupy skutkowaćbędzie
ośmiokrotnym powiększeniem wszystkich poszczególnych kar umownych.
Dodatkowo, zgodnie z treściąpkt 2 podpunkt 13 załącznika nr 9 do wzoru umowy dołączonego
do SIWZ zatytułowanego „Procedura obsługi zgłoszeń", po ustawieniu statusu zgłoszenia na
SKOMPLETOWANE Zamawiający ma 5 Dni Roboczych na weryfikacjęsposobu rozwiązania
lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i ewentualnąreklamacjęzgłoszenia w Help Desk ARiMR.
W przypadku braku reklamacji Zamawiającego zgłoszenie otrzymuje status ZAMKNIĘTE.
Przyjęty mechanizm zwielokrotniania kar umownych wraz ze wskazanąwyżej procedurą
obsługi zgłoszeńopisanąw Załączniku 9 i zasadami wliczania w czas obsługi przez
Wykonawcęczasu przeznaczonego na reklamacje w przypadku jej zasadności, prowadzi do
sytuacji, kiedy Wykonawca może zostaćobciążony niewspółmiernie wysokąkarądo
zaistniałego uchybienia. Odwołujący wskazał na przykłady w których wykonawca, nawet przy
niewielkim błędzie dotyczącym obsługi pojedynczego zgłoszenia, może zostaćobciążony karą
umownąw wysokości wynoszącej prawie 200% wynagrodzenia należnego za całądaną
usługę.
Taka kara ta jest niewspółmiernie wysoka w stosunku do zaistniałego uchybienia.
Odwołujący zauważa,że Zamawiający nie może czynićz uprawnienia do ustalenia wzoru
umowy użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W konsekwencji Zamawiający ustalając takąa nie innątreśćprojektu umowy narusza
wskazane przepisy kc mające zastosowanie na mocy odesłania z ustawy pzp.
W powyższych kwestiach wielokrotnie wypowiadały sięsądy powszechne, niejednokrotnie
dokonując zmniejszenia wygórowanych kar umownych w oparciu o przepis art. 484 ust. 2
kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego dot. kar
umownych, w tym rażąco wygórowanych. ( wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r. sygn. akt. III
CKN50/01:„Kryterium, według którego należy oceniać, czy kara umowna jest rażąco
wygórowana (art. 484 § 2 KC), jest wysokośćodszkodowania należnego wierzycielowi na
zasadach ogólnych." wyrok z dnia 17 marca 1988 r. sygn. akt. IV CR 58/88:„Kara umowna -
jako rażąco wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu dostosowanym do tej
dysproporcji. W przeciwnym razie kara umowna - tracąc charakter surogatu odszkodowania
(art. 483 § 1 k.c.) - prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacania wierzyciela." wyrok z dnia
z 17 czerwca 2003 r. sygn. akt. III CKN 122/01:„Kara umowna na ma na celu naprawienie
szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa jest o naprawieniu szkody, które następuje
przez zapłatękary umownej, a w art. 484 § 1 k.c. ustawodawca wskazuje,że kara umowna
należy siębez względu na wysokośćponiesionej szkody. Ustawowe określenie "bez względu
na wysokośćponiesionej szkody" nie może byćutożsamiane z określeniem "niezależnie od
poniesienia szkody"."
Powyższe stanowisko podzielił przystępujący do postępowania – AGN Polska Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 2111/11, KIO 2130/11, KIO 2131/11
Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.
Wskazał na argumentacje zawartąw pisemnych odpowiedziach na odwołanie złożonych do
akt sprawy. Zauważył,że Odwołujący Sygnity S.A. nie kwestionuje załącznika nr do SIWZ i
nie wniósł odwołania od czynności ustalenia wysokości kary umownej w nowej wysokości, tj.
15%. Wskazał,że w obecnie wykonywanej umowie na analogiczny przedmiot zamówienia,
przewidziano pułap kar umownych w wysokości 30% rocznego wynagrodzenia. Podkreślił
kompensacyjno-represyjny charakter kary umownej. Stwierdza,że wprowadził okres
przejściowy w celu umożliwienia nowemu wykonawcy przygotowanie siędo realizacji
umowy, a ewentualne koszty czynności poniesione w tym okresie powinny być
wkalkulowane przez wykonawcęw cenękontraktu. Wskazał na swoje ryzyko w razie nie
osiągnięcia przez wykonawcęgotowości do wykonania umowy. Przedstawił zadania Agencji,
które musząbyćobsługiwane przez systemy aplikacyjne stanowiące przedmiot zamówienia
przedstawiając zakres finansowy czynności, skalęwypłat i liczbęużytkowników
poszczególnych systemów. Złożył pisemnąinformacjęo realizowanych wypłatach, w tym
obsługiwanych przez aplikacjęOFSA-PROW. Stwierdził,że ponosi koszty postępowania w
tym koszty okresu przejściowego. Zauważył,że wykonawcy nie negującelowości i długości
tego okresu. Stwierdził,że prace w tym okresie służąwdrożeniu wykonawcy i same w sobie
nie majądla Zamawiającego odrębnej wartości(wartośćdodana). Zauważył,że nie mażadnego obowiązku formułowania przesłanek kar umownych w sposób symetryczny, a
katalog tych kar jest otwarty. Wskazał,że w załączniku nr 11 zdefiniował cztery poziomy
jakości usług (zadowalający, obniżony, niezadowalający i nieakceptowany), co nie było i nie
jest kwestionowane przez wykonawców, natomiast rezygnacja z mechanizmu zwiększania
kar umownych pozbawiłaby Zamawiającego możliwości wpływu na osiągnięcie
oczekiwanego poziomu i oznaczałoby brak jakichkolwiek sankcji w tych przypadkach.
Wskazał,że w poziomach jakości uwzględnia sięocenęrealizacji grup usług w danym
miesiącu rozliczeniowym, a mechanizm zwiększania kar służy zdyscyplinowaniu wykonawcy
do należytegoświadczenia usługi, ma on jednocześnie wpływ na poziom wynagrodzenia
wykonawcy, który jest adekwatny do poziomu usług, co oznacza,że przy poziomie
zadawalającym osiąga poziom 100% wynagrodzenia bez potrącania kar.
Zauważył,żeżądanie wykreślenia postanowieńSIWZ w zakresie wysokości kary umownej w
razie wypowiedzenia umowy przy stwierdzeniu braku gotowości po zakończeniu okresu
przejściowego nie zawiera równocześnieżądania zmiany pkt 12 ust. 2 pkt 1 umowy
przewidującego wypowiedzenie umowy wyżej wskazanym przypadku.
Stwierdził,że odwołujący sięwykonawcy nie wykazali szkody z tytułu udziału w toczącym się
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem
odwołujących,
zamawiającego
i
uczestników
postępowania
oraz
uwzględniając
dokumentacjępostępowania, w tym treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ,
ustaliła, co następuje.
W toku postępowania zamawiający dokonał wyjaśnieńi zmiany postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym równieżczęści postanowieńobjętych zarzutami iżądaniami rozpatrywanych przed Izbą.
W piśmie z dnia 30.09.2011 r. sprecyzował kwotęwymaganego wadium wskazując,że
wynosi ona 1 250 000 zł (słownie: jeden milion dwieście pięćdziesiąt tysięcy).
W tym samym piśmie w odpowiedzi nr 2 i 7 dotyczącej okresu przejściowego stwierdził:
„Okres przejściowy jest okresem dla wykonawcy do przygotowania siędoświadczenia usług
i jego wprowadzenie jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, zgłaszanym w
trakcie dialogu,że przy tak dużym i skomplikowanym systemie niezbędne jest zapewnienie
odpowiedniego czasu na jego poznanie. Niezależnie od poznania systemu istotne jest aby
wykonawca w tym okresie przygotował niezbędne procedury,środowiska i zaplecze
techniczne, które pozwoli mu naświadczenie usług w sposób kompleksowy i profesjonalny
od dnia gotowości. Wprowadzając okres przejściowy do umowy zamawiający podjął wysokie
ryzyko powierzenia wykonania umowy w trybie zamówienia publicznego podmiotowi, który
byćmoże nie spełni warunków gotowości utrzymania i rozwoju systemu. W skrajnym
przypadku może okazaćsię,że po okresie przejściowym zamawiający zostanie bez
wykonawcy, a tym samym nie będzie miał możliwości zapewnienia ciągłości utrzymania i
rozwoju systemu. Kara umowna w wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutt jest niejako
ubezpieczeniem w/w sytuacji, w której zamawiający będzie musiał sam zabezpieczyć
utrzymanie i rozwój systemu lub w inny sposób pozyskaćwykonawcętych usług. Oba
rozwiązania wiążąsięz dodatkowymi kosztami po stronie zamawiającego. Niemniej
przychylając siędo wniosków wykonawców zamawiający obniża karęumownądo wartości
15% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy”.
W piśmie z dnia 10.10.2011 r. zmawiający zmienił treśćsiwz wskazując na wyżej podaną
kwotęwadium i obniżył wysokośćkary umownej za brak gotowości doświadczenia usług po
upływie okresu przejściowego z 25% do 15% wynagrodzenia. Ponadto w załączniku nr 9 do
umowy stanowiącej załącznik nr 3 do siwz w ust. 2 pkt 17 ustalił treść: „17) Rzeczywisty czas
realizacji usługi (Czas Realizacji) liczony jest od momentu przypisania zgłoszeniu statusu
NOWE do momentu przyjęcie przez zgłoszenie statusu SKOMPLETOWANE, po którym
nastąpiła zmiana statusu na ZAMKNIĘTE. Czas weryfikacji, o którym mowa w pkt 13 oraz
czas zawieszenia zgłoszenia nie jest wliczany do czasu obsługi zgłoszenia, z zastrzeżeniem
pkt 10”.
Zamawiając określił równieżnowy termin składania ofert wskazując,że termin ten upływa w
dniu 24.10.2011 r. o godzinie 9:00.
W związku z wyżej wskazanymi czynnościami zamawiającego odwołujący
przedstawili swoje stanowiska:
sygn. KIO 2111/11 Odwołujący Sygnity S.A. stwierdził,że zarzuty iżądania odwołania
pozostały niezmienione uznając,że kara umowna mimo zmodyfikowana jej wysokości przez
Zamawiającego jest nadal wygórowana, a tym samym podtrzymał całąargumentację
zawartąw odwołaniu zżądaniem ustalenia wysokości kary na poziomie 5%. Odwołujący
zauważył przy tym,że okres przejściowy mający trwaćdo trzech miesięcy jest nieodpłatny, a
podstawąnaliczenia kary umownej jest wynagrodzenie brutto umowy przewidzianej do
realizacji przez 36 miesięcy. Stwierdził,że sporna sankcja jest niewspółmierna i niekorzystna
dla wykonawców. Zauważa przy tym,że w razie zajścia okoliczności odstąpienia od umowy
po okresie przejściowym wykonawca obciążony będzie dodatkowo negatywnymi skutkami
wynikającymi z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp.
Stwierdził, iżkwestionuje wysokośćkary umownej, która pełni w istocie funkcje
odstraszająca wykonawców przed złożeniem oferty za wyjątkiem wykonawcy, który obecnie
wykonuje te usługi. Stwierdza, iżbrak jest podstaw do odwoływania siędo postanowieńinnej
umowy wykonywanej na rzecz Zamawiającego, gdzie wskazano pułap kar umownych na
poziomie 30% wynagrodzenia, a postanowienia tej umowy nie powinny byćprzyjęte jako
dowód w sprawie. Stwierdza, iżbez wątpienia ma interes w uzyskaniu zamówienia
wskazując przy tym na swój czynny udział w toku półtorarocznego dialogu konkurencyjnego i
podjęte działania w celu uzyskania zamówienia.
Sygn. KIO 2130 - Odwołujący AGN Polska Sp. z o.o. biorąc pod uwagędokonane zmiany
SIWZ cofnął zarzuty iżądania określone:
w pkt 1- dotyczące terminu składania ofert,
w pkt 4 - dotyczące przekazanej aplikacji niezbędnej do przeprowadzenia zadania
próbnego,
w pkt 5 - dotyczące zmiany art. 12 wzoru umowy.
Podtrzymał zarzuty iżądania z pkt 2 i 3 petitum odwołania dotyczące zastrzeżenia kary
umownej w przypadku nie osiągnięcia możliwościświadczenia usług w okresie przejściowym
oraz zarzuty iżądania dotyczące mechanizmu zwielokrotniania kar umownych opisanego w
załączniku nr 11 do projektu umowy pod tytułem „SLA i kary umowne”.
Uzasadniając zarzuty podtrzymane powołał argumentacjępowołanąw odwołaniu i złożonym
piśmie procesowym podzielając także stanowisko przedstawione przez Odwołującego
SYGNITY S.A. jako kary rażąco wysokiej. Uwzględniając argumentacjęoraz biorąc pod
uwagę,że prace wykonywane w okresie przejściowym nie sąwynagradzane stwierdził,że
uzasadnione jestżądanie wykreślenia postanowieńdotyczących tych kar z okresu
przejściowego. Stwierdził także,że Zamawiający ustalając treśćsiwz nie uwzględnił
stanowisk i wniosków uczestników dialogu dotyczących planowanych kar umownych.
W odniesieniu do kar przewidzianych w załączniku nr 11 zauważył,że kary przewidziane w
tym załączniku sąracjonalne z wyłączeniem części końcowej zatytułowanej „Zwiększanie kar
umownych”, w której przewidziano zwielokrotnianie kar do wielkości monstrualnych. Podzielił
w tym zakresie argumentacjęPrzystępującego Hewlett-Packard Polska zawartąw odwołaniu
tego podmiotu (sygn. akt KIO 2131/11) oraz w złożonym piśmie procesowym, gdzie zawarto
między innymi przykładowe wyliczenia kar umownych do których naliczenia uprawniony jest
Zamawiający. Wskazał na niespójne stanowisko Zamawiającego, który określając funkcję
kary umownej jako kompensacyjnąjednocześnie dokonał znaczącej zmiany jej wysokości z
25% do 15% wynagrodzenia umownego, co zważywszy na wysokośćwynagrodzenia
stanowi bardzo istotnązmianę. Podtrzymującżądanie zmiany postanowieńSIWZ,
konsekwencjąuwzględnienia zarzutu poprzez nakazanie wykreślenia postanowienia SIWZ
(dotyczy odstąpienia od umowy i kar umownych w razie wypowiedzenia po okresie
przejściowym) byłoby także koniecznośćzmiany umowy w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie oraz
art. 12 ust. 2 pkt 1 oraz modyfikacja art. 12 ust. 6.
Stwierdził również,że złożenie oferty, a następnie zawarcie umowy z zachowaniem
przyjętego przez Zamawiającego mechanizmu naliczania kar umownych prowadzićmoże do
oceny działania przez takiego wykonawcy jako działania na szkodęspółki ze skutkami
określonymi w prawie handlowym.
Sygn KIO 2131/11 - Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. wobec dokonanej
modyfikacji postanowieńSIWZ cofnąłżądanie z pkt A odwołania dotyczące terminu
składania ofert, pkt D dotyczące procedury obsługi zgłoszeńi pkt E dotyczące określenia
wysokości wadium.
W pozostałym zakresie dotyczącym kar umownych po zakończeniu okresu przejściowego i
mechanizmu zwielokrotniania kar umownych w toku wykonywania umowy, podtrzymał
zarzuty iżądania odwołania.
Wskazał na argumentacjęzawartąw odwołaniu i złożonym piśmie procesowym wraz z
przykładami wyliczenia kar umownych. Stwierdził,że nie kwestionuje kar umownych
zastrzeżonych przez Zamawiającego w załączniku nr 11, lecz mechanizm ich
zwielokrotniania (określając ten mechanizm jako „oscylator”) w razie zmiany poziomu jakości
z zadawalającego na inny. Stwierdził operując przykładem,że nawet przy niewielkim błędzie
obsługi pojedynczego zgłoszenia przy przekroczeniu określonego czasu realizacji może
zostaćobciążony karąumownąprzekraczającąwysokośćmiesięcznego wynagrodzenia, co
byłoby niewspółmierne w stosunku do ewentualnego uchybienia. Sytuacja taka miałaby
miejsce przy obniżeniu poziomu jakości wskutek przekroczenia czasów reakcji i realizacji
rozwiązania nawet o jednąminutę, gdyżmechanizm wielokrotnych kar umownych jest
wywodzony wprost z poziomu jakości usług innego niżzdefiniowany jako zadawalający.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący posiadająinteres w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i mogąponieśćszkodęw wyniku naruszenia wskazanych przez nich przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz mających, na podstawie art. 14 ustawy pzp,
przepisów prawa cywilnego. Wskazywane naruszenia przepisów prawa zwiększajązakres
ryzyk wykonawcy, który mając interes w uzyskaniu zamówienia dokonuje racjonalnej oceny
co do możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a w wyniku wyboru jego oferty, zawarcia
umowy i wykonywania umowy zawierającej sporne postanowienia.
Oceniając podniesiony w odwołaniach zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy pzp Izba stwierdza,że zamawiający nie naruszył tego przepisu. Przepis ustala
zasadęrówności oraz zasadęuczciwej konkurencji w zakresie przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie. Należy zauważyć,że zasada równości odnosi
sięna gruncie ustawy do sposobu traktowania przez zamawiającego wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, nie zaśdo oceny relacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą, w tym w zakresie praw i obowiązków stron wynikających z umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której postanowienia zostały określone przez zamawiającego w
siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy. W rozpatrywanej sprawie wykonawcy, którzy
złożyli odwołanie, nie udowodnili naruszenia art. 7 ustawy. W szczególności nie jest takim
dowodem znana okolicznośćfaktyczna,że usługi analogiczne do stanowiących przedmiot
zamówienia,świadczy obecnie konkretny wykonawca – przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt. KIO 2130/11 tj. Asseco
Poland z siedzibąw Rzeszowie.
Istotąsporu w sprawie jest aktualna na dzieńrozpatrywania treśćpostanowieńsiwz, w tym w
wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji, w zakresie przewidzianych kar
umownych. Odwołujący kwestionująkaręumownąprzewidzianąw przypadku nie
osiągnięcia w okresie przejściowym gotowości doświadczenia usług, w zastrzeżenie na
rzecz zamawiającego prawa dochodzenia kary umownej w wysokości 15% wynagrodzenia w
związku z prawem wypowiedzenia umowy przez zamawiającego w takim przypadku.
Wszyscy odwołujący oceniajątękaręjako rażąco wysokąz tym,że Odwołujący Sygnity
S.A., w odróżnieniu od pozostałych odwołujących nie neguje ustalenia kary co do samej
zasady.
Odwołujący w sprawach KIO 2130/11 i KIO 2131/11 kwestionująponadto postanowienia
dotyczące kar umownych zawarte w załączniku nr 11 pkt. 6 do umowy - SLA i kary umowne,
zawarte w części końcowej zatytułowanej „Zwiększanie kar umownych”, gdzie przewiduje
sięiżw przypadku osiągnięcia innych poziomów jakości usług niż„zadowalający”
(zdefiniowany w pkt 5 załącznika nr 11) kary umowne wskazane w części 6 ust. 2-4 będą
naliczane za dany okres rozliczeniowy w wysokości dwu-, cztero- lub ośmiokrotnej w
przypadku poziomu odpowiednio: obniżonego, niezadowalającego lub nieakceptowalnego.
Dla porządku należy zauważyć,że wykonawcy nie kwestionująkar umownych w wysokości
podstawowej, a właśnie mechanizm ich zwiększania polegający na zwielokrotnianiu
nazywany równieżw toku postępowania „oscylatorem”.
Izba dokonała oceny wskazanych postanowieńumowy biorąc także pod uwagęcel,
jakiemu służy przedmiotowe zamówienie publiczne. Należy zauważyć,że zamówienia
publicznego udziela sięwściśle określonym celu, co do zasady, dla zaspokojenia
określonych potrzeb publicznych, co w szczególności w przedmiotowej sprawie jest poza
sporem. Należy przy tym stwierdzić,że kształtowanie poszczególnych postanowień
umownych nie jest działaniem dowolnym, a ich treśćmusi miećoparcie w potrzebach
zamawiającego, które majązostaćzaspokojone w wyniku postępowania. Izba podziela
pogląd,że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogąbyćuznane w swym charakterze za umowy adhezyjne, a
zatem zawierane w istocie na warunkach określonych przez zamawiającego, co wynika
zarówno z uprawnienia ustawowego do ustalania ich treści, a w kontekścieźródła tego
uprawnienia, z faktu, iżzamawiający działa w interesie publicznym.
Istotne warunki umowy zostały określone przez zamawiającego sformułowane w sposób
jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem
zamawiający nie dopuścił sięnierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy
nie stojąw sprzeczności z uczciwąkonkurencjąmiędzy wykonawcami.
Oceniając sporne postanowienia siwz pod kątem zgodności z ze wskazanymi przez
odwołujących przepisami kodeksu cywilnego, które znajdujązastosowanie na mocy art. 139
ustawy pzp oraz art. 14 ustawy należy zauważyć,że prawo zamówieńpublicznych ogranicza
zasadęswobody umów określonąw art. 353
1
k.c. Można wskazaćtu na uprawnienia
zastrzeżone na korzyśćzamawiającego jak zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcęczy możliwośćodstąpienia przez zamawiającego od umowy. Skład
orzekający podziela w tym miejscu pogląd zawarty w wyroku Izby Sygn. akt: KIO 79/11,
KIO 89/11, KIO 90/11 z 1 lutego 2011 r. iżzamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroćdo
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowęzawierajądwaj przedsiębiorcy. W tym samym wyroku wskazano,że
„Zamawiający może staraćsięzwiększyćodpowiedzialnośćwykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyćich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 353
1
k. c. (niezgodnośćumowy z właściwościami stosunku
prawnego, ustawąoraz zasadami współżycia społecznego)
nie uchybia zasadzie swobody
umów, równieżz tego powodu,że wobec wymagańokreślonych w siwz, wykonawca może
nie złożyćoferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca
podejmuje decyzje o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązańi
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy, kalkulując cenę
ofertową.” Zdaniem składu orzekającego odwołujący sięwykonawcy nie wykazali, iżsporne
postanowienia umowy naruszająwskazane przepisy kodeksu cywilnego.
Należy zauważyć,że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zważywszy na tryb jego prowadzenia doprowadziło do pozytywnego wyselekcjonowania
profesjonalnych wykonawców zaproszonych do składania ofert legitymujących się
potwierdzonymi kwalifikacjami i zdolnych do wykonania tak skomplikowanego zamówienia.
Wydaje sięmało prawdopodobne, by wykonawca, który w wyniku pozytywnego wykonania
zadania próbnego w ramach oceny złożonej oferty, nie był w stanie przygotowaćsięw
zaaprobowanym trzymiesięcznym okresie przejściowym do pełnego sprawnegoświadczenia
wszystkich usług objętych umową. Jednocześnie nieuzasadnione jest założenie,że
obiektywnie pozytywnie zakończony okres przejściowy miałby nie zostaćpotwierdzony i
zweryfikowany przez zamawiającego. Zakładając jednak, choćby hipotetycznie, sytuację
odmienną, należy zauważyć,że jej negatywne następstwa w znaczącym stopniu dotkną
zarówno zamawiającego, jak i wykonawcę. Skutki dla wykonawcy w postaci w postaci utraty
spodziewanych zysków, ryzyko zapłaty kary umownej, a także ewentualnośćnarażenia się
przez niego na objęcie go postanowieniem art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp wskazywano w
toku postępowania. Inne rodzajowo następstwa, jednak równieżznacząco dotkliwe
dotknęłyby równieżzamawiającego, który zostałby pozbawiony możliwości bieżącego
realizowania istotnych zadańw interesie publicznej o niekwestionowanej znaczącej skali
finansowej i liczbie uczestników w rozumieniu użytkowników systemu, jak i beneficjentówświadczeńAgencji. Za uzasadnione uznaje Izba stanowisko zamawiającego, który
wskazuje,że dla zapewnienia ciągłości zadań, zmuszony byłby do zawierania kontraktu naświadczenie usług o charakterze tymczasowym. Kontrakt taki, zawierany w trybie pilnym,
niejako awaryjnym, jak wskazuje doświadczenieżyciowe, może oznaczaćkonieczność
wydatkowaniaśrodków pieniężnych wykraczających poza warunki rynkowe. W tym
kontekście wątpliwa jest teza o mogącym nastąpićbezpodstawnym wzbogaceniu
zamawiającego o kwotękary umownej związanej z okresem przejściowym, niezależnie od
kwestii zasadności powołania sięw takiej sytuacji na instytucjębezpodstawnego
wzbogacenia uregulowanąw art. 405 i n. kodeksu cywilnego.
Odwołujący nietrafnie zarzuca naruszenie przepisów kodeksu cywilnego przez ustalenie
nadmiernych, nieadekwatnych do rodzaju naruszeńkar umownych. Kara umowna jest
skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania w reżimie odpowiedzialności
kontraktowej. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał precyzyjnie przesłanki
zastosowania kar umownych zarówno dotyczących odstąpienia od umowy, jak i ich
obliczania w toku wykonywania umowy przy obniżeniu jasno zdefiniowanego poziomu
jakości usług.
Izba nie neguje dolegliwości dla wykonawcy przedmiotowych kar umownych (kary z natury
rzeczy sądotkliwe), zauważa jednak,że zasadnicząpodstawąoceny ich zasadności winno
byćznaczenie danej czynności w kontekście należytego wykonywania zamówienia
publicznego, w tym co do zachowania ustalonych i zaaprobowanych przez wykonawców
terminów określonych jako parametry SLA (czasy reakcji i czasy rozwiązania) w odniesieniu
do opisanych grup usług. Odwołujący nie wykazali, aby przekroczenie terminów skutkujące
zmianąpoziomu jakości z „zadowalającego” na niższy miały charakter nieistotny z punktu
widzenia celu postępowania mającego bezpośrednie skutki dla interesu publicznego.
Rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowiąw ocenie Izby
dodatkowe przesłanki uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość.
Izba przyznaje,że wświetle opisanego mechanizmu zwiększania kar umownych, nie można
bezwzględnie wykluczyćzaistnienia sytuacji przedstawionej w spektakularnym przykładzie
odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., w której obniżenie poziomu usług z tytułu
przekroczenia parametrów czasowych odniesie skutek w postaci kar umownych w danym
miesiącu porównywalnych z przewidywanym wynagrodzeniem w tym miesiącu.
Przeprowadzona symulacja jako oparta na skrajnych założeniach wydaje sięjednak mało
prawdopodobna co do zaistnienia w rzeczywistości. Należy w tym miejscu zauważyć,że
wykonawcy wobec zaakceptowania opisanych oczekiwańw zakresieświadczenia usług o
zdefiniowanych zakresach i przypisanych im poziomach priorytetów nie negujątych
oczekiwań, co prowadzi do wniosku,że sąw stanie im sprostaćjako wysokiej klasy
profesjonaliści.
Można przy tym zauważyć,że kara umowna nie jest wyłącznie surogatem odszkodowania
wskazując na jej cel prewencyjny mający skłonićwykonawcędo wykonania swego
zobowiązania. W tymświetle stwierdzićnależy,że uwzględnienieżądania skreślenia
postanowieńo karach umownych należnych w razie obniżenia poziomu jakości usług
doprowadziłoby do pozbawienia zamawiającego jedynego instrumentu motywującego
wykonawcędoświadczenia usług na poziomie oczekiwanym tj. zadowalającym. Wypada
także zauważyć,że z samego zastrzeżenia kary umownej nie wynika wyłączenie prawa do
miarkowania jej wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c., a możliwośćmiarkowania kary
umownej nie musi byćprzewidziana w umowie. Izba nie dopatrzyła sięw spornym
postanowieniu wyłączenia możliwośćzmniejszenia wysokości kary umownej i uznaje
dopuszczenie możliwości rokowania przez strony w przewidzianej umowąprocedurze
negocjacyjnej zmniejszenia lub odstąpienia odżądania kary umownej w wypadku np.
nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego wygórowania. Powyższe
podlegaćmoże równieżocenie sądu w konkretnych okolicznościach ewentualnego sporu.
Uwzględniając powyższe Izba nie dopatrzyła sięw kwestionowanych postanowieniach
umowy naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniach.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Uwzględniając postanowienia § 3
pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
