rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
- KPC
- ogłoszenie o zamówieniu
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- tryb postępowania - negocjacje z ogłoszeniem
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2103/11
KIO 2103/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w sekcji VI.3 pkt. II
ogłoszenia o zamówieniu, w sposób zapewniający dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu
równe
traktowanie
wykonawców,
niezależnie
od
wykazania
się
doświadczeniem własnym wykonawcy czy powoływaniem sięna wiedzęi doświadczenie
podmiotu trzeciego, udostępnionej na zasadzie art. 26 ust.2b ustawy pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka, na rzecz RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, kwotę23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
KIO 2103/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia
publicznego na budowęElektrowni „Ostrołęka C” o mocy 1000 MW.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: DUUE 2011/S 181-295767 z dnia 21 września 2011roku.
Odwołanie dotyczy ustalonych przez Zamawiającego postanowieńOgłoszenia o
zamówieniu, które to zdaniem wykonawcy RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
zwanego dalej „Odwołującym” zawężająkrąg wykonawców mogących wziąćudział w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1 pkt 2
p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a
także art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z art. 57 ust. 2 p.z.p.
Wskazując na naruszenie powyższych przepisów Odwołujący sprecyzował dwa zarzuty.
Pierwszy zarzut dotyczy postanowieńzawartych w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia,
poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek
udziału w postępowaniu wyklucza możliwośćuczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
podmiotów,
spełniających
wymóg
posiadania
niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia oraz dysponujących potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, które w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykonali (nie
zakończyli) jednego zamówienia (kontraktu) w formule „pod klucz" na zaprojektowanie,
dostarczenie, wykonanie robót budowlanych, ruch próbny i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto, opalanego węglem (sekcja UL 2.3) pkt l)a) Ogłoszenia), bądź
jednego lub kilku zamówieńobejmujących łącznie zaprojektowanie, dostarczenie oraz
nadzór nad montażem i uruchomieniem zakończone przejęciem wyspy kotłowej z kotłem
pyłowym opalanym węglem wraz z układami pomocniczymi, obejmującąkotłownięi układ
oczyszczania spalin, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne, o mocy
minimum 800 MWe brutto i zaprojektowanie, dostarczenie oraz nadzór nad montażem i
uruchomieniem
zakończone
przejęciem
wyspy
maszynowej
z
turbozespołem
kondensacyjnym składającym sięz turbiny parowej i generatora wraz z układami
pomocniczymi i budynkiem, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto,
Drugi zarzut dotyczy postanowieńwskazanych w sekcji VI.3. pkt II Ogłoszenia, poprzez
postawienie warunku kryteriów oceny wniosków naruszających zasadęuczciwej konkurencji
oraz zasadęrównego traktowania wykonawców w zakresie iżbardziej uprzywilejowani są
wykonawcy legitymujący sięsamodzielnie wymaganym doświadczeniem, niżwykonawcy
dysponujący doświadczeniem innych podmiotów, oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w oparciu o
przepis art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wnosił o dokonanie
zmian w w/w pkt II.
Treśćpkt II, Zamawiający ustalił w brzmieniu, iżcyt. „ Przewidywana liczba wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert: 5 (słownie: pięciu).
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów (kryteria kwalifikacji) bazować
będą na ocenie doświadczenia wykonawcy w realizacji zamówień spełniających wymagania
określone w Sekcji III.2.3 pkt. 1) ogłoszenia.
W pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymają najwyższą ocenę.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem, że zamawiający
dopuszcza powołanie się na doświadczenie innego podmiotu pod warunkiem, że wykonawca
udowodni, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i nie podlega
wykluczeniu z obiegania się o zamówienia (na potwierdzenie czego zostaną do wniosku
dołączone dokumenty wymagane Sekcją III.2.1) pkt b ogłoszenia dotyczące tego podmiotu).
Odnosząc siędo treści tych postanowieńodwołujący wniósł o „nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści poczynając od słów: „W pierwszej kolejności zamawiający (...)" do
końca tego punktu, ewentualnie wykreślenie w tym zakresie i wpisanie w to miejsce słów:
jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa
niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższą
ocenę w oparciu o następujące kryteria kwalifikacji;
-
za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 07.2.3. pkt.
l)a) ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma 2 punkty, nie
więcej jednak niż 10.
-
za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 111.2.3. pkt.
l)b) ppkt 1. lub 2. ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma
1 punkt, nie więcej jednak niż 10.
Maksymalna ilość punktów do uzyskania wynosi 20.
W przypadku, gdy nie będzie można dokonać zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na
to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, Zamawiający
zaprosi do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zajmujących tę samą 5.
pozycję."
Uzasadniając podniesiony zarzut i swojeżądanie, w zakresie tego zarzutu Odwołujący
wskazał iżzdaniem Odwołującego, sformułowanie przez Zamawiającego kryteriów wyboru
wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie bowiem z
postanowieniami sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia, w lepszej sytuacji znajdująsięwykonawcy,
którzy będąlegitymowaćsięwłasnym doświadczeniem niżwykonawcy korzystający z
doświadczenia innych podmiotów na podstawie art. 26 ust 2b p.z.p., gdyżto oni będąw
pierwszej kolejności kwalifikowani do udziału w postępowaniu.
Podniósł,że p.z.p. jednakowo traktuje wykonawców, którzy samodzielnie lub w
konsorcjach wykonawców biorąudział w postępowaniu, jak równieżwykonawców
dysponujących potencjałem innych podmiotów. Ratio legis wprowadzenia art. 26 ust. 2b
p.z.p. było zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Kwestionowane tego przepisu poprzez postanowienia Ogłoszenia
wypacza niejako sens tego przepisu i cel dokonanej nowelizacji.
Podkreślił,że uczestnictwo w realizacji zamówienia podmiotów, które będądysponowały
potencjałem innych podmiotów nie stanowi zagrożenia dla realizacji inwestycji, gdyż
podmioty posiadające stosowne doświadczenie i tak sązobligowane do uczestnictwa w
realizacji zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W trakcie rozprawy odpierając
zarzuty odwołania wskazał,że w zakresie zarzutu pierwszego, odwołanie winno nie
podlegaćrozpatrzeniu, gdyżjest w tym zakresie bezprzedmiotowe. Zamawiający ustalając
wymóg wykazania sięrealizacjąbloku energetycznego o mocy min 800 MW nie naruszył w
tym zakresie prawa. Wskazał,że Zamawiający uwzględniwszy odwołanie wykonawcy
SIEMENS Sp. z o.o. odpowiadające w całości zarzutowi pierwszemu, niniejszego odwołania,
zwiększył tylko możliwośćdopuszczenia do postępowania większej ilości wykonawców.
Odnośnie zarzutu drugiego Zamawiający wskazał,że w sposób oczywisty dopuszczał
powoływanie sięprzez wykonawców na doświadczenie podmiotów trzecich.
Wskazał,że gdyby przyjąćtezy Odwołującego to należałoby stwierdzić,że każda metoda
gradacji wykonawców narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie naruszył
zasady równego traktowania gdyżtakie naruszenie może miećmiejsce tylko wtedy, gdy
następujęnierówne traktowanie wykonawcy będącego w tej samej sytuacji
Powołał sięna orzecznictwo ETS wskazując,że Zamawiający nie naruszył zasad
postępowania. W wyroku o sygn. akt C 234/03 ETS stwierdził,że wykonywanie zamówienia
przez wykonawcęmającego bezpośrednie doświadczenie w wykonywaniu danego
przedmiotu zamówienia, jest rozwiązaniem minimalizującym ryzyko dla Zamawiającego iż
wybrany wykonawca nie podoła realizacji zamówienia.
Wskazał,że Zamawiający uważa, iżwykonawca, który sam wykonał chociażby jeden
przedmiot zamówienia objęty niniejszym zamówieniem ma większe i pełniejsze
doświadczenie, niżpodmiot, który wykazuje sięw tym zakresie wieloma doświadczeniami,
ale podmiotu trzeciego. Podniósł,że Zamawiający ustalając takie zasady nie naruszyłżadnej
normy prawnej. Zamawiający stosuje zasadęrównego traktowania wykonawców i nie
utrudnia konkurencji pomiędzy nimi, a tylko wyżej ceni kogośkto sam wykonał daną
inwestycje niżpodmiot który wiedzęo takiej inwestycji, czerpie z doświadczenia podmiotów
trzecich.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne, chociażnie wszystkie zarzuty i argumenty w nich podniesione
zasługująna uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw razie uwzględnienia odwołania będzie mógł
złożyćwniosek, który będzie miał realne szanse na dopuszczenie do etapu składania ofert i
tym samym możliwośćuzyskania danego zamówienia.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1
pkt 2 p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226 poz. 1817 ze zm.)Izba stwierdza,że Zamawiający
uwzględniając w całości odwołanie wykonawcy Simens sp. z o.o. gdzie zarzuty pokrywały się
w całości, zarówno co do treści zarzutu jak i jego zakresu z treściązarzutu pierwszego
niniejszego odwołania, poinformował Izbę,że w dniu 6 października 2001 roku dokonał
zmiany ogłoszenia w tym zakresie, tym samym niniejszy zarzut w całości uwzględnił. Na
dowód tego Zamawiający załączył odpis ogłoszenia opublikowanego w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, który potwierdza oświadczenie Zamawiającego.
Fakt dokonania zmiany treści ogłoszenia, zgodnie zżądaniem Odwołującego, potwierdził
równieżOdwołujący.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdza,że w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i wykonaniu odpowiadających im
czynności (w niniejszej sprawie zmiana treści Ogłoszenia) brak jest pomiędzy stronami sporu
co do meritum, a w konsekwencji brak jest przedmiotu sprawy, który winien być
rozstrzygnięty przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Tym samym orzekanie w tym zakresie staje
siębezprzedmiotowe. Powyższe wynika z istoty postępowania odwoławczego jako
kontradyktoryjnego postępowania spornego /art.190 ust. 1 ustawy pzp/.
W związku z tym,że uznanie dotyczyło tylko jednego z dwóch zarzutów odwołania,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach istniejącego spornego
przedmiotu sprawy, a więc w granicach nieuwzględnionego zarzutu, co do którego istnieje
spór pomiędzy stronami. W tym zakresie strony postępowania odwoławczego ponosząpełną
odpowiedzialnośćza jego wynik. Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania sięz dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wobec tego należy uznać,że takie uwzględnienie zarzutu jest skuteczne i następuje ono z
chwiląopublikowania tej zmiany, umożliwiającej zapoznanie sięz niąwykonawców przed
rozprawą., /wyrok KIO 707/11/.
Tym samym powyższy zarzut, jako nie istniejący w chwili orzekania przez Izbęnie mógł
byćprzedmiotem merytorycznego rozstrzygania i wobec tego nie podlegał uwzględnieniu.
Jednakże Izba wskazuje,że sam fakt nieuwzględnienia zarzutu nie przesądza kwestii,
która ze stron ponosićbędzie koszty postępowania, które zgodnie z treściąprzepisu art. 192
ust. 10 sązasądzane od strony, stosownie do wyniku postępowania.
Z faktu nieuwzględnienia zarzutu odwołania, z powodu jego wcześniejszego uznania przez
Zamawiającego,
może
wynikać
zasadność
obciążenia
kosztami
postępowania
Zamawiającego, który dokonał zmiany postanowieńsiwz czy treści Ogłoszenia, dopiero w
wyniku wniesionego odwołania. Kwestia ta podlega jednak ocenie Izby, gdyżOdwołujący
wiedząc o tym fakcie przed terminem rozprawy, mógłby cofnąćten zarzut odwołania.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1.
w zw. z art. 26 ust. 2b. w zw. z art. 57 ust 2 p.z.p, Izba uznaje,że przed dokonaniem
merytorycznego rozstrzygnięcia tego zarzutu zasadne jest odniesienie siędo zasad
stosowania art. 26 ust.2b.wświetle opisu postanowieńOgłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Powodem wprowadzenia niniejszego przepisu do ustawy pzp była potrzeba implementacji
postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, a także potrzeba
zwiększenia konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Przepis
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnegołą
czących go z nimi powiązań.
Przyjmując powyższe ratio legis, wprowadzenia tego przepisu do ustawy prawo zamówień
publicznych, należy stwierdzić,że przepis pozwalający wykonawcy na powoływanie sięna
zasoby podmiotu trzeciego jest wyjątkiem od zasad ustalonych w art. 22 ust1 pkt 2-4 ustawy
pzp, z którego wynika,że „ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki…” a więc samodzielnie nabyli wiedzęi
doświadczenie, dysponująpotencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub posiadajązdolności finansowe. Tym samym w w/w przepisie art. 22 ust1
pkt2-4 ustawy pzp jest mowa o zasobach które dany wykonawca nabył w trakcie
bezpośredniego wykonywania danego przedmiotu zamówienia, czyli dysponuje nimi
samodzielnie. Natomiast przepis art. 26 ust.2b pzp, daje możliwości powoływania sięna
zasoby podmiotu trzeciego, czyli na możliwośćuzyskania od tego podmiotu, realnego
wsparcia dla wykonawcy danego zamówienia, w zakresie w nim wskazanym. Uzyskanie
takiego zasobu jest niezbędne do realizacji zamówienia, gdyżbez takiego udostępnienia
wykonawca nie będzie w stanie zrealizowaćzamówienia.
Zgodnie z powszechnie przyjętązasadąinterpretacji przepisów prawa, należy wskazać,że wszystkie wyjątki od zasady nie mogąbyćpoddane wykładni rozszerzającej. Tym samym
zasadne jest przyjecie,że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp pozwala na skorzystanie z
zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie sięna doświadczenie
innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę
większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
Inne rozumienie przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym
brzmieniem, prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy powołujący sięna kolejne
zasoby podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniająwarunki udziału w postępowaniu
Takąsamązasadęnależy zdaniem Izby przyjąćrównieżw stosunku do wykonawcy który
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, Taki wykonawca nie może w celu
uzyskania lepszej pozycji na liście rankingowej, powoływaćsiędodatkowo na zasoby
podmiotów trzecich. Taki wniosek można równieżwywieśćz braku, racjonalnej możliwości
skorzystania z dodatkowej liczby zasobów. Powoływanie sięwykonawcy sięna wiedzęi
doświadczenie wielu podmiotów, w sytuacji kiedy np. każdy z nich, wykonał podobny
przedmiot zamówienia w innej technologii, powodowałoby sytuacje niemożliwości
skorzystania z tych zasobów łącznie, a wiązałoby sięto tylko z sytuacjąposzukiwania przez
wykonawców nie kolejnego wykonawcy który udostępni zasoby, lecz „dostawcy referencji”.
Odmienne stosowanie regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych
wykonawców, którzy samodzielnie spełniając warunki udziału w postępowaniu, lub
posiadający jużudostępniony w wymaganym zakresie zasób od podmiotu trzeciego,
przedkładaliby dodatkowe udostępnienia im odpowiedniego zasobu, tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Prowadziłoby to w istocie ,jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 14 lipca 2010 roku KIO 1333/10 do „handlu referencjami”.
Zamawiający w celu wyłonienia wykonawcy do realizacji zamówienia, lub grupy
wykonawców którzy zostanązaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z art. 57
ust.1 – jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, sprawdza w pierwszej kolejności,
czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast jeśli liczba
wykonawców jest większa niżliczba wykonawców, którzy majązostaćzaproszeni do
składania ofert, winien dokonaćwedług ustalonych indywidualnie w Ogłoszeniu o
zamówieniu zasad, oceny stopnia ich spełnienia i w zależności od tej oceny ustala ranking
wykonawców którzy zostanązaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z
zasadami określonymi w art. 57 ust. 2-4 ustawy pzp. Wobec powyższego dopuszczalne
wydaje siępoddanie punktacji, ilości wykonanych robót związanych z przedmiotem
zamówienia przez podmiot posiadający własne doświadczenie w realizacji danych robót, jak i
tylko przez jednego wykonawcęna którego zasoby powołuje sięwykonawca zamierzający
wziąćudział w postępowaniu o zamówienie.
Prezentowane stanowisko Izby w przedmiotowym zakresie, jest kontynuacjąlinii
orzeczniczej wskazanej w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 707/11;
1549/11 oraz 2359/10.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy stwierdzić,że
Zamawiający w sekcji VI.3) pkt I dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców
polegających na zasobach podmiotów trzecich.
Jednakże biorąc pod uwagędalsze zapisy punku II w/w sekcji, gdzie Zamawiający ustala,że:
- „w pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”,
to te postanowienia, możliwośćzakwalifikowania siętakiego wykonawcy do drugiego etapu
postępowania czyniąmożliwościąiluzoryczną, uzależnionątylko od przypadku czy liczba
wykonawców samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza
od pięciu. Natomiast nie wynika ona z rzeczywistej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym takie ustalenie narusza zasadęz art. 7 ust.1 oraz art. 26 ust.2b
ustawy.
Przepis art. 26 ust. 2 b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na
podstawęwykazywanego przez nich doświadczenia. Przeciwny pogląd prowadziłby do
dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty
trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b, w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym lub
negocjacyjnym, nie mieliby realnej możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Tym samym Zamawiający winien poddaćtakim samym regułom oceny wykonawców
samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu jak i korzystających w tym
zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Jednakże w sytuacji niniejszego postępowania, a
więc ustalenia dwuetapowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, Zamawiający ma możliwośćokreślenia zasad wartościowania ich spełniania.
Zamawiający może ustalićzasady punktacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a konkretnie legitymowania sięokreślonym doświadczeniem ustalając,że dla
niego większe znaczenie ma np. samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w odróżnieniu od korzystania z „pożyczonego doświadczenia”. Określony warunek winien
miećprzypisany sposób jego oceny. W takim przypadku wykonawca otrzymuje punkty nie za
samo spełnianie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie
danego warunku w większym lub lepszym stopniu.
Po takiej ocenie zaproszenie do składania ofert powinni otrzymaćci wykonawcy, którzy
spełniająwarunki w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największąilość
punktów, a co za tym idzie – odnosząc siędo tego konkretnego przypadku - posiadają
największe doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówienia.
Izba wskazuje,że regulacja zawarta w art. 57 ustawy pzp służy innemu celowi niżregulacja
zawarta w art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Dlatego teżprzepis ten daje możliwość
Zamawiającemu- poza ocenąspełniania warunków udziału w zakresie minimalnym z art. 26
ust.2b ustawy, dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, przewidzianego treściąogłoszenia, celem ustalenia/zawężenia/ listy
wykonawców.
Tym samym Izba stwierdza,że Zamawiający może ustalićróżne zasady punktacji
doświadczenia wykonawców, zarówno doświadczenia własnego jak i doświadczenia
wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego, tak aby wybraćgrupę5
wykonawców którzy przy zachowaniu w pełni obiektywnych zasad punktacji dająrękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z zastrzeżeniemże nie będąone zbyt
dyskryminujące, dla podmiotów korzystających z zasobów innych wykonawców, a także
będązgodne z przepisami ustawy pzp i nie będąnaruszały zasad uczciwej konkurencji.
Natomiast zdaniem Izby niedopuszczalne jest uzależnienie, zaproszenia wykonawców do
drugiego etapu postępowania od sytuacji czy liczba wykonawców spełniających
samodzielnie warunki udziału będzie mniejsza od pięciu, czy nie. Miejsce na liście
rankingowej wykonawców winno wynikaćz ilości uzyskanych punktów przyznanych według
zasad ustalonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odnosząc siędożądania Odwołującego dotyczącego wykreślenia znacznej części pkt II
sekcji VI.3), Izba uznaje je za niezasadne, gdyżspowodowałoby to wykreślenie postanowień
w zakresie nie znajdującym odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów. Nadtożądanie
zrównania ilości punktów przyznawanych za doświadczenie w wykonaniu zamówienia
opisanego w sekcji III.2.3. pkt. 1)a) z zamówieniem wskazanym w sekcji III.2.3. pkt. 1)b) ppkt
1. lub 2. Izba równieżuważa za niezasadne, gdyżpo pierwsze równieżnie znajduje
odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów, a po drugie zdaniem Izby zasadne jest
przyjęcie przez Zamawiającego innej zasady punktacji oceny doświadczenia nabytego przy
realizacji kompletnego zamówienia, od realizacji tylko określonej jego części.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba powyższy zarzut w zakresie wyżej opisanym uważa za
zasadny.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej winien stosownie do wyżej
opisanych ustaleń, dokonaćwykreślenia postanowień, które warunkujązaproszenie do
drugiego etapu wykonawców od ilości wykonawców którzy samodzielnie spełniąwarunki
udziału w postępowaniu, a nie od ilości uzyskanych punków według zasad ustalonych w
Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w sekcji VI.3 pkt. II
ogłoszenia o zamówieniu, w sposób zapewniający dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu
równe
traktowanie
wykonawców,
niezależnie
od
wykazania
się
doświadczeniem własnym wykonawcy czy powoływaniem sięna wiedzęi doświadczenie
podmiotu trzeciego, udostępnionej na zasadzie art. 26 ust.2b ustawy pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka, na rzecz RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, kwotę23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
KIO 2103/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia
publicznego na budowęElektrowni „Ostrołęka C” o mocy 1000 MW.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: DUUE 2011/S 181-295767 z dnia 21 września 2011roku.
Odwołanie dotyczy ustalonych przez Zamawiającego postanowieńOgłoszenia o
zamówieniu, które to zdaniem wykonawcy RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
zwanego dalej „Odwołującym” zawężająkrąg wykonawców mogących wziąćudział w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1 pkt 2
p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a
także art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z art. 57 ust. 2 p.z.p.
Wskazując na naruszenie powyższych przepisów Odwołujący sprecyzował dwa zarzuty.
Pierwszy zarzut dotyczy postanowieńzawartych w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia,
poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek
udziału w postępowaniu wyklucza możliwośćuczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
podmiotów,
spełniających
wymóg
posiadania
niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia oraz dysponujących potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, które w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykonali (nie
zakończyli) jednego zamówienia (kontraktu) w formule „pod klucz" na zaprojektowanie,
dostarczenie, wykonanie robót budowlanych, ruch próbny i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto, opalanego węglem (sekcja UL 2.3) pkt l)a) Ogłoszenia), bądź
jednego lub kilku zamówieńobejmujących łącznie zaprojektowanie, dostarczenie oraz
nadzór nad montażem i uruchomieniem zakończone przejęciem wyspy kotłowej z kotłem
pyłowym opalanym węglem wraz z układami pomocniczymi, obejmującąkotłownięi układ
oczyszczania spalin, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne, o mocy
minimum 800 MWe brutto i zaprojektowanie, dostarczenie oraz nadzór nad montażem i
uruchomieniem
zakończone
przejęciem
wyspy
maszynowej
z
turbozespołem
kondensacyjnym składającym sięz turbiny parowej i generatora wraz z układami
pomocniczymi i budynkiem, dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
minimum 800 MWe brutto,
Drugi zarzut dotyczy postanowieńwskazanych w sekcji VI.3. pkt II Ogłoszenia, poprzez
postawienie warunku kryteriów oceny wniosków naruszających zasadęuczciwej konkurencji
oraz zasadęrównego traktowania wykonawców w zakresie iżbardziej uprzywilejowani są
wykonawcy legitymujący sięsamodzielnie wymaganym doświadczeniem, niżwykonawcy
dysponujący doświadczeniem innych podmiotów, oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w oparciu o
przepis art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wnosił o dokonanie
zmian w w/w pkt II.
Treśćpkt II, Zamawiający ustalił w brzmieniu, iżcyt. „ Przewidywana liczba wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert: 5 (słownie: pięciu).
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów (kryteria kwalifikacji) bazować
będą na ocenie doświadczenia wykonawcy w realizacji zamówień spełniających wymagania
określone w Sekcji III.2.3 pkt. 1) ogłoszenia.
W pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymają najwyższą ocenę.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem, że zamawiający
dopuszcza powołanie się na doświadczenie innego podmiotu pod warunkiem, że wykonawca
udowodni, iż podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i nie podlega
wykluczeniu z obiegania się o zamówienia (na potwierdzenie czego zostaną do wniosku
dołączone dokumenty wymagane Sekcją III.2.1) pkt b ogłoszenia dotyczące tego podmiotu).
Odnosząc siędo treści tych postanowieńodwołujący wniósł o „nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia poprzez wykreślenie
dotychczasowej treści poczynając od słów: „W pierwszej kolejności zamawiający (...)" do
końca tego punktu, ewentualnie wykreślenie w tym zakresie i wpisanie w to miejsce słów:
jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa
niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymają najwyższą
ocenę w oparciu o następujące kryteria kwalifikacji;
-
za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 07.2.3. pkt.
l)a) ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma 2 punkty, nie
więcej jednak niż 10.
-
za każde zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji 111.2.3. pkt.
l)b) ppkt 1. lub 2. ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca otrzyma
1 punkt, nie więcej jednak niż 10.
Maksymalna ilość punktów do uzyskania wynosi 20.
W przypadku, gdy nie będzie można dokonać zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na
to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, Zamawiający
zaprosi do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zajmujących tę samą 5.
pozycję."
Uzasadniając podniesiony zarzut i swojeżądanie, w zakresie tego zarzutu Odwołujący
wskazał iżzdaniem Odwołującego, sformułowanie przez Zamawiającego kryteriów wyboru
wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie bowiem z
postanowieniami sekcji VI.3) pkt II Ogłoszenia, w lepszej sytuacji znajdująsięwykonawcy,
którzy będąlegitymowaćsięwłasnym doświadczeniem niżwykonawcy korzystający z
doświadczenia innych podmiotów na podstawie art. 26 ust 2b p.z.p., gdyżto oni będąw
pierwszej kolejności kwalifikowani do udziału w postępowaniu.
Podniósł,że p.z.p. jednakowo traktuje wykonawców, którzy samodzielnie lub w
konsorcjach wykonawców biorąudział w postępowaniu, jak równieżwykonawców
dysponujących potencjałem innych podmiotów. Ratio legis wprowadzenia art. 26 ust. 2b
p.z.p. było zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Kwestionowane tego przepisu poprzez postanowienia Ogłoszenia
wypacza niejako sens tego przepisu i cel dokonanej nowelizacji.
Podkreślił,że uczestnictwo w realizacji zamówienia podmiotów, które będądysponowały
potencjałem innych podmiotów nie stanowi zagrożenia dla realizacji inwestycji, gdyż
podmioty posiadające stosowne doświadczenie i tak sązobligowane do uczestnictwa w
realizacji zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W trakcie rozprawy odpierając
zarzuty odwołania wskazał,że w zakresie zarzutu pierwszego, odwołanie winno nie
podlegaćrozpatrzeniu, gdyżjest w tym zakresie bezprzedmiotowe. Zamawiający ustalając
wymóg wykazania sięrealizacjąbloku energetycznego o mocy min 800 MW nie naruszył w
tym zakresie prawa. Wskazał,że Zamawiający uwzględniwszy odwołanie wykonawcy
SIEMENS Sp. z o.o. odpowiadające w całości zarzutowi pierwszemu, niniejszego odwołania,
zwiększył tylko możliwośćdopuszczenia do postępowania większej ilości wykonawców.
Odnośnie zarzutu drugiego Zamawiający wskazał,że w sposób oczywisty dopuszczał
powoływanie sięprzez wykonawców na doświadczenie podmiotów trzecich.
Wskazał,że gdyby przyjąćtezy Odwołującego to należałoby stwierdzić,że każda metoda
gradacji wykonawców narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie naruszył
zasady równego traktowania gdyżtakie naruszenie może miećmiejsce tylko wtedy, gdy
następujęnierówne traktowanie wykonawcy będącego w tej samej sytuacji
Powołał sięna orzecznictwo ETS wskazując,że Zamawiający nie naruszył zasad
postępowania. W wyroku o sygn. akt C 234/03 ETS stwierdził,że wykonywanie zamówienia
przez wykonawcęmającego bezpośrednie doświadczenie w wykonywaniu danego
przedmiotu zamówienia, jest rozwiązaniem minimalizującym ryzyko dla Zamawiającego iż
wybrany wykonawca nie podoła realizacji zamówienia.
Wskazał,że Zamawiający uważa, iżwykonawca, który sam wykonał chociażby jeden
przedmiot zamówienia objęty niniejszym zamówieniem ma większe i pełniejsze
doświadczenie, niżpodmiot, który wykazuje sięw tym zakresie wieloma doświadczeniami,
ale podmiotu trzeciego. Podniósł,że Zamawiający ustalając takie zasady nie naruszyłżadnej
normy prawnej. Zamawiający stosuje zasadęrównego traktowania wykonawców i nie
utrudnia konkurencji pomiędzy nimi, a tylko wyżej ceni kogośkto sam wykonał daną
inwestycje niżpodmiot który wiedzęo takiej inwestycji, czerpie z doświadczenia podmiotów
trzecich.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne, chociażnie wszystkie zarzuty i argumenty w nich podniesione
zasługująna uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
pzp. Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw razie uwzględnienia odwołania będzie mógł
złożyćwniosek, który będzie miał realne szanse na dopuszczenie do etapu składania ofert i
tym samym możliwośćuzyskania danego zamówienia.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. i art 22 ust. 1
pkt 2 p.z.p. w związku z w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art 3 ust 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226 poz. 1817 ze zm.)Izba stwierdza,że Zamawiający
uwzględniając w całości odwołanie wykonawcy Simens sp. z o.o. gdzie zarzuty pokrywały się
w całości, zarówno co do treści zarzutu jak i jego zakresu z treściązarzutu pierwszego
niniejszego odwołania, poinformował Izbę,że w dniu 6 października 2001 roku dokonał
zmiany ogłoszenia w tym zakresie, tym samym niniejszy zarzut w całości uwzględnił. Na
dowód tego Zamawiający załączył odpis ogłoszenia opublikowanego w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, który potwierdza oświadczenie Zamawiającego.
Fakt dokonania zmiany treści ogłoszenia, zgodnie zżądaniem Odwołującego, potwierdził
równieżOdwołujący.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdza,że w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i wykonaniu odpowiadających im
czynności (w niniejszej sprawie zmiana treści Ogłoszenia) brak jest pomiędzy stronami sporu
co do meritum, a w konsekwencji brak jest przedmiotu sprawy, który winien być
rozstrzygnięty przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Tym samym orzekanie w tym zakresie staje
siębezprzedmiotowe. Powyższe wynika z istoty postępowania odwoławczego jako
kontradyktoryjnego postępowania spornego /art.190 ust. 1 ustawy pzp/.
W związku z tym,że uznanie dotyczyło tylko jednego z dwóch zarzutów odwołania,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach istniejącego spornego
przedmiotu sprawy, a więc w granicach nieuwzględnionego zarzutu, co do którego istnieje
spór pomiędzy stronami. W tym zakresie strony postępowania odwoławczego ponosząpełną
odpowiedzialnośćza jego wynik. Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania sięz dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wobec tego należy uznać,że takie uwzględnienie zarzutu jest skuteczne i następuje ono z
chwiląopublikowania tej zmiany, umożliwiającej zapoznanie sięz niąwykonawców przed
rozprawą., /wyrok KIO 707/11/.
Tym samym powyższy zarzut, jako nie istniejący w chwili orzekania przez Izbęnie mógł
byćprzedmiotem merytorycznego rozstrzygania i wobec tego nie podlegał uwzględnieniu.
Jednakże Izba wskazuje,że sam fakt nieuwzględnienia zarzutu nie przesądza kwestii,
która ze stron ponosićbędzie koszty postępowania, które zgodnie z treściąprzepisu art. 192
ust. 10 sązasądzane od strony, stosownie do wyniku postępowania.
Z faktu nieuwzględnienia zarzutu odwołania, z powodu jego wcześniejszego uznania przez
Zamawiającego,
może
wynikać
zasadność
obciążenia
kosztami
postępowania
Zamawiającego, który dokonał zmiany postanowieńsiwz czy treści Ogłoszenia, dopiero w
wyniku wniesionego odwołania. Kwestia ta podlega jednak ocenie Izby, gdyżOdwołujący
wiedząc o tym fakcie przed terminem rozprawy, mógłby cofnąćten zarzut odwołania.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1.
w zw. z art. 26 ust. 2b. w zw. z art. 57 ust 2 p.z.p, Izba uznaje,że przed dokonaniem
merytorycznego rozstrzygnięcia tego zarzutu zasadne jest odniesienie siędo zasad
stosowania art. 26 ust.2b.wświetle opisu postanowieńOgłoszenia o zamówieniu w
przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Powodem wprowadzenia niniejszego przepisu do ustawy pzp była potrzeba implementacji
postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, a także potrzeba
zwiększenia konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Przepis
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnegołą
czących go z nimi powiązań.
Przyjmując powyższe ratio legis, wprowadzenia tego przepisu do ustawy prawo zamówień
publicznych, należy stwierdzić,że przepis pozwalający wykonawcy na powoływanie sięna
zasoby podmiotu trzeciego jest wyjątkiem od zasad ustalonych w art. 22 ust1 pkt 2-4 ustawy
pzp, z którego wynika,że „ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki…” a więc samodzielnie nabyli wiedzęi
doświadczenie, dysponująpotencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub posiadajązdolności finansowe. Tym samym w w/w przepisie art. 22 ust1
pkt2-4 ustawy pzp jest mowa o zasobach które dany wykonawca nabył w trakcie
bezpośredniego wykonywania danego przedmiotu zamówienia, czyli dysponuje nimi
samodzielnie. Natomiast przepis art. 26 ust.2b pzp, daje możliwości powoływania sięna
zasoby podmiotu trzeciego, czyli na możliwośćuzyskania od tego podmiotu, realnego
wsparcia dla wykonawcy danego zamówienia, w zakresie w nim wskazanym. Uzyskanie
takiego zasobu jest niezbędne do realizacji zamówienia, gdyżbez takiego udostępnienia
wykonawca nie będzie w stanie zrealizowaćzamówienia.
Zgodnie z powszechnie przyjętązasadąinterpretacji przepisów prawa, należy wskazać,że wszystkie wyjątki od zasady nie mogąbyćpoddane wykładni rozszerzającej. Tym samym
zasadne jest przyjecie,że przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp pozwala na skorzystanie z
zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie sięna doświadczenie
innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę
większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
Inne rozumienie przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym
brzmieniem, prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy powołujący sięna kolejne
zasoby podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniająwarunki udziału w postępowaniu
Takąsamązasadęnależy zdaniem Izby przyjąćrównieżw stosunku do wykonawcy który
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, Taki wykonawca nie może w celu
uzyskania lepszej pozycji na liście rankingowej, powoływaćsiędodatkowo na zasoby
podmiotów trzecich. Taki wniosek można równieżwywieśćz braku, racjonalnej możliwości
skorzystania z dodatkowej liczby zasobów. Powoływanie sięwykonawcy sięna wiedzęi
doświadczenie wielu podmiotów, w sytuacji kiedy np. każdy z nich, wykonał podobny
przedmiot zamówienia w innej technologii, powodowałoby sytuacje niemożliwości
skorzystania z tych zasobów łącznie, a wiązałoby sięto tylko z sytuacjąposzukiwania przez
wykonawców nie kolejnego wykonawcy który udostępni zasoby, lecz „dostawcy referencji”.
Odmienne stosowanie regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych
wykonawców, którzy samodzielnie spełniając warunki udziału w postępowaniu, lub
posiadający jużudostępniony w wymaganym zakresie zasób od podmiotu trzeciego,
przedkładaliby dodatkowe udostępnienia im odpowiedniego zasobu, tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Prowadziłoby to w istocie ,jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 14 lipca 2010 roku KIO 1333/10 do „handlu referencjami”.
Zamawiający w celu wyłonienia wykonawcy do realizacji zamówienia, lub grupy
wykonawców którzy zostanązaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z art. 57
ust.1 – jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, sprawdza w pierwszej kolejności,
czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast jeśli liczba
wykonawców jest większa niżliczba wykonawców, którzy majązostaćzaproszeni do
składania ofert, winien dokonaćwedług ustalonych indywidualnie w Ogłoszeniu o
zamówieniu zasad, oceny stopnia ich spełnienia i w zależności od tej oceny ustala ranking
wykonawców którzy zostanązaproszeni do dalszego etapu postępowania, zgodnie z
zasadami określonymi w art. 57 ust. 2-4 ustawy pzp. Wobec powyższego dopuszczalne
wydaje siępoddanie punktacji, ilości wykonanych robót związanych z przedmiotem
zamówienia przez podmiot posiadający własne doświadczenie w realizacji danych robót, jak i
tylko przez jednego wykonawcęna którego zasoby powołuje sięwykonawca zamierzający
wziąćudział w postępowaniu o zamówienie.
Prezentowane stanowisko Izby w przedmiotowym zakresie, jest kontynuacjąlinii
orzeczniczej wskazanej w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 707/11;
1549/11 oraz 2359/10.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy stwierdzić,że
Zamawiający w sekcji VI.3) pkt I dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców
polegających na zasobach podmiotów trzecich.
Jednakże biorąc pod uwagędalsze zapisy punku II w/w sekcji, gdzie Zamawiający ustala,że:
- „w pierwszej kolejności zamawiający będzie uwzględniał własne doświadczenie
wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie wynosić 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy
samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu.
- jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie mniejsza niż 5, zamawiający weźmie pod uwagę również doświadczenie innych
podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie polegać wykonawca składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”,
to te postanowienia, możliwośćzakwalifikowania siętakiego wykonawcy do drugiego etapu
postępowania czyniąmożliwościąiluzoryczną, uzależnionątylko od przypadku czy liczba
wykonawców samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza
od pięciu. Natomiast nie wynika ona z rzeczywistej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym takie ustalenie narusza zasadęz art. 7 ust.1 oraz art. 26 ust.2b
ustawy.
Przepis art. 26 ust. 2 b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na
podstawęwykazywanego przez nich doświadczenia. Przeciwny pogląd prowadziłby do
dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty
trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b, w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym lub
negocjacyjnym, nie mieliby realnej możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Tym samym Zamawiający winien poddaćtakim samym regułom oceny wykonawców
samodzielnie spełniających warunki udziału w postępowaniu jak i korzystających w tym
zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Jednakże w sytuacji niniejszego postępowania, a
więc ustalenia dwuetapowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, Zamawiający ma możliwośćokreślenia zasad wartościowania ich spełniania.
Zamawiający może ustalićzasady punktacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a konkretnie legitymowania sięokreślonym doświadczeniem ustalając,że dla
niego większe znaczenie ma np. samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w odróżnieniu od korzystania z „pożyczonego doświadczenia”. Określony warunek winien
miećprzypisany sposób jego oceny. W takim przypadku wykonawca otrzymuje punkty nie za
samo spełnianie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie
danego warunku w większym lub lepszym stopniu.
Po takiej ocenie zaproszenie do składania ofert powinni otrzymaćci wykonawcy, którzy
spełniająwarunki w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największąilość
punktów, a co za tym idzie – odnosząc siędo tego konkretnego przypadku - posiadają
największe doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówienia.
Izba wskazuje,że regulacja zawarta w art. 57 ustawy pzp służy innemu celowi niżregulacja
zawarta w art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Dlatego teżprzepis ten daje możliwość
Zamawiającemu- poza ocenąspełniania warunków udziału w zakresie minimalnym z art. 26
ust.2b ustawy, dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, przewidzianego treściąogłoszenia, celem ustalenia/zawężenia/ listy
wykonawców.
Tym samym Izba stwierdza,że Zamawiający może ustalićróżne zasady punktacji
doświadczenia wykonawców, zarówno doświadczenia własnego jak i doświadczenia
wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego, tak aby wybraćgrupę5
wykonawców którzy przy zachowaniu w pełni obiektywnych zasad punktacji dająrękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z zastrzeżeniemże nie będąone zbyt
dyskryminujące, dla podmiotów korzystających z zasobów innych wykonawców, a także
będązgodne z przepisami ustawy pzp i nie będąnaruszały zasad uczciwej konkurencji.
Natomiast zdaniem Izby niedopuszczalne jest uzależnienie, zaproszenia wykonawców do
drugiego etapu postępowania od sytuacji czy liczba wykonawców spełniających
samodzielnie warunki udziału będzie mniejsza od pięciu, czy nie. Miejsce na liście
rankingowej wykonawców winno wynikaćz ilości uzyskanych punktów przyznanych według
zasad ustalonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odnosząc siędożądania Odwołującego dotyczącego wykreślenia znacznej części pkt II
sekcji VI.3), Izba uznaje je za niezasadne, gdyżspowodowałoby to wykreślenie postanowień
w zakresie nie znajdującym odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów. Nadtożądanie
zrównania ilości punktów przyznawanych za doświadczenie w wykonaniu zamówienia
opisanego w sekcji III.2.3. pkt. 1)a) z zamówieniem wskazanym w sekcji III.2.3. pkt. 1)b) ppkt
1. lub 2. Izba równieżuważa za niezasadne, gdyżpo pierwsze równieżnie znajduje
odzwierciedlenia w treści postawionych zarzutów, a po drugie zdaniem Izby zasadne jest
przyjęcie przez Zamawiającego innej zasady punktacji oceny doświadczenia nabytego przy
realizacji kompletnego zamówienia, od realizacji tylko określonej jego części.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba powyższy zarzut w zakresie wyżej opisanym uważa za
zasadny.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej winien stosownie do wyżej
opisanych ustaleń, dokonaćwykreślenia postanowień, które warunkujązaproszenie do
drugiego etapu wykonawców od ilości wykonawców którzy samodzielnie spełniąwarunki
udziału w postępowaniu, a nie od ilości uzyskanych punków według zasad ustalonych w
Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
