rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2096/11
KIO 2096/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r.
przez wykonawcę: Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„HYDROMONT”
Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi
i Kanalizacja w Opolu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 45-222 Opole, ul.
Oleska 64
przy
udziale
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
„INSBUD”
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 45-005 Opole, ul. Budowlanych 5A zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r.
przez wykonawcę: Jana Olszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„HYDROMONT”
Jan
Olszewski, 45-701 Opole, ul. Wrocławska 62
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi
i Kanalizacja w Opolu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 45-222 Opole, ul.
Oleska 64
przy
udziale
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
„INSBUD”
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 45-005 Opole, ul. Budowlanych 5A zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe „HYDROMONT” Jan Olszewski z Opola i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) – uiszczonąprzez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 2096/11
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2096/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wodociągi i Kanalizacja w Opolu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Opolu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Kontrakt 7 –
Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Prószków w miejscowościach Ligota Prószkowska,
Jaśkowce, Przysiecz, w ramach Projektu „Trias Opolski – ochrona zbiornika wód
podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków, Tarnów Opolski – II etap” (numer
referencyjny: JRP-253-7/11).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_113-186395 z 15 czerwca 2011 r., z tymże 10 czerwca 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńi na swojej stronie
internetowej (www.wikopole.com.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę15.077.167,51 zł, co stanowi
równowartość3.927.368,46 euro.
19 września 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem
faksu Odwołującemu – Janowi Olszewskiemu prowadzącemu w Opolu działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „HYDROMONT”
Jan Olszewski – zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy pzp ze względu na nieuzupełnienie w
wymaganym terminie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a także o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
21 września 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem
poczty elektronicznej Odwołującemu zawiadomienie o zatrzymaniu wadium na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, iż
zatrzymanie wadium stanowi konsekwencjęwykluczenia Odwołującego z postępowania ze
względu na nieuzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w wyznaczonym terminie, gdyż10-dniowy termin upłynął 22 sierpnia 2011 r. o
Sygn. akt KIO 2096/11
godz. 10, a dokumenty zostały złożone tego dnia o godz. 19:47 za pośrednictwem poczty
elektronicznej, z powołaniem sięna problemy telekomunikacyjne. Zamawiający uznał, iż
wskazane przez Odwołującego jako powód nieuzupełnienia dokumentów w terminie
przyczyny techniczne dotyczące jego infrastruktury technicznej nie stanowiąprzyczyny od
niego niezależnej. Zamawiający wskazał także, iżOdwołujący jest wykonawcąrealizującym
jeden z kontraktów dla Zamawiającego, ma równieżsiedzibęw Opolu oddalonąo ok. 2,6 km,
kontaktował się22 sierpnia 2011 r. zarówno osobiście, jak i pocztąelektronicznąz
pracownikami Zamawiającego. Dodatkowo dokumenty podlegające uzupełnieniu, tj. wykaz
osób, będący dokumentem własnym wykonawcy oraz informacja z banku, wystawiona na
dzień11 lipca 2011 r. powinny byćw posiadaniu Odwołującego jużna etapie składania
oferty. Wreszcie Zamawiający podniósł, iżpomimo problemów z dostarczeniem dokumentów
w wyznaczonym terminie za pomocąfaksu i poczty elektronicznej, Odwołujący nie wystąpił o
wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów.
29 września 2011 r. (pismem z 26 września 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii
Zamawiającemu).
Odwołujący wskazał, iżwnosi odwołanie od działania Zamawiającego polegającego
na:
1. Zatrzymaniu Odwołującemu wadium w wysokości 400 000 zł wraz z odsetkami.
2. Odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 46 ust. 4a pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium w kwocie 400 000,00 zł
wraz z odsetkami.
2. Art. 5 kodeksu cywilnego oraz art. 405 kc w związku z art. 14 pzp poprzez ich
niezastosowanie.
3. Art. 26 ust. 3 pzp poprzez nieprawidłowe wezwanie Odwołującego do złożenia
dokumentów.
4. Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez jego zastosowanie.
5. Art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez jego zastosowanie.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 7 poprzez jego niezastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności zatrzymania wadium w kwocie 400 000,00 zł wraz z
Sygn. akt KIO 2096/11
odsetkami.
2. Zwrotu Odwołującemu zatrzymanego wadium wysokości 400 000,00 zł.
3. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
4. Powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności Odwołujący powołał sięna koniecznośćwykładni
celowościowej art. 46 ust. 4a pzp, podnosząc, iżzatrzymanie wadium w stosunku do niego
nie odpowiada sytuacji, której miał zapobiegaćwprowadzony przepis art. 46 ust 4a pzp, to
jest zmowom podmiotów uczestniczących w postępowaniu. Według uzasadnienia z 24
kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw uregulowanie zaproponowane w art. 46
ust. 4a ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców
działających w porozumieniu może spowodować, iżzamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższącenę. Wykonawcy ci mogąbowiem
celowo składaćoferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu sięz
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofaćsięz postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu. Mając na uwadze cel przepisu art. 46 ust. 4a pzp oferta Odwołującego
nie miała wpływu na wynik przetargu, ponieważbyła siódma. Nie można mówićo zmowie
podmiotów uczestniczących w przetargu skoro sześciu z nich złożyło oferty tańsze od
Odwołującego, nadal w nim uczestniczyło, a Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
z tych ofert. Brak przy tym jakichkolwiek korzyści po stronie Odwołującego w wycofaniu sięz
przetargu z jednoczesnąutratąkwoty 400 000, 00 zł.
Po drugie, Odwołujący wskazał na brak winy po jego stronie, argumentując, iżpojęcie
braku winy występujące w treści art. 46 ust 4a pzp nie może byćograniczone jedynie do
stanów nadzwyczajnych (siły wyższej), ale chodzi także o każde zachowanie (działanie lub
zaniechanie) osób trzecich, na które wykonawca przy dochowaniu należytej staranności nie
może miećwpływu. 22 sierpnia 2011 r. Odwołujący doznał przeszkód w doręczeniu
odpowiedzi na wezwanie wraz z przedłożeniem dokumentów z przyczyn niezależnych od
niego, gdyżleżących po stronie dostawcy usług telekomunikacyjnych – Telekomunikacji
Polskiej
S.A.
Nieprawdą
jest
twierdzenie
Zamawiającego,
iż
awariałą
czy
telekomunikacyjnych była awariąurządzeńOdwołującego. Wykonawca usiłował trzykrotnie
przed godziną10:00 wysłaćwymagany faks, dodatkowo usiłował przed tągodzinąwysłać
dokumenty równieżza pomocąpoczty elektronicznej. Zamawiający wskazuje, iżdojazd do
Sygn. akt KIO 2096/11
jego siedzibyśrodkami komunikacji samochodowej nie jest dłuższy niż10 minut, a tyle czasu
Odwołujący od ostatniej próby wysyłki faksu jużnie miał (pozostało 5 minut). Zamawiający
nie może oceniaćmożliwości fizycznych dostarczenia wymaganych dokumentów (odległość
2,6 km dzieląca go od siedziby Odwołującego). Znikoma ilośćczasu jaka pozostała na
dostarczenie
dokumentów
po
zdiagnozowaniu
usterki
telekomunikacyjnej
była
niewystarczająca nawet dla pokonania tak niewielkiej odległości, nie uwzględniając nawet
sygnalizacjiświetlnej oraz korków. Jednocześnie Zamawiający nie uwzględnił stresu i
problemów decyzyjnych w sytuacji nagłej usterki będącej dla Odwołującego i jego
pracowników ogromnym zaskoczeniem. Natomiast kontakt z Zamawiającym w tym dniu miał
miejsce drogąmailowąo godzinie 8:41 i o 15:10, natomiast faksem o godzinie 14:12 i 14:13,
a ¬przerwa w kontakcie wynikająca z przedstawionych godzin wskazuje jednoznacznie na
usterkęw łączach telekomunikacyjnych pomiędzy 9:00 a 14:00. Z kolei e-mail został wysłany
przed terminem, jednak z powodu awarii nie doszedł do Zamawiającego w terminie.
Odwołujący nie mógł równieżz powodu awarii wystąpićo przedłużenie terminu na
przedłożenie dokumentów. Zamawiający nie ma podstaw byżądać, aby Odwołujący
dostarczył wymagane dokumenty wcześniej niż22 sierpnia 2011 roku. Bez znaczenia jest
przy tym fakt, iżOdwołujący był w posiadaniu niezbędnych dokumentów. Nie może być
argumentem,że gdyby Odwołujący dostarczył dokumenty dzieńwcześniej uniknąłby on
niekorzystnych skutków awarii faksu i poczty elektronicznej, a tym samym dochowałby
terminu.
Po trzecie, Odwołujący powołał sięna niemożnośćzastosowania przepisu art. 46 ust
4a pzp w sytuacji złożenia dokumentów, wskazując, iżwykładnia językowa przepisu art. 46
ust. 4a pzp nakazuje stosowanie tego przepisu tylko i wyłącznie w przypadku niezłożenia w
ogóle dokumentów lub oświadczeń, niezależnie od terminu w jakim dokumenty te byłyby
przedłożone. Natomiast Odwołujący złożył wymagane dokumenty i to w tym samym dniu.
Po czwarte, Odwołujący wskazał na błędne ustalenie przyczyn odrzucenia oferty
przez Zamawiającego. Nawet gdyby uznać,że Odwołujący ponosi odpowiedzialnośćza
nieterminowe dostarczenie dokumentów, to i tak decyzja Zamawiającego o zatrzymaniu
wadium jest wadliwa. Biorąc pod uwagępostanowienia s.i.w.z. Zamawiający nie zastosował
siędo obowiązujących go procedur wysyłając pismo pocztąelektroniczną12 sierpnia 2011 r.
o godzinie 15:50, to jest po godzinach pracy zarówno Zamawiającego (pkt 37 ust. 5 s.i.w.z. –
częśćI – IDW), jak i osoby do kontaktu u Odwołującego, co spowodowało, iżuzyskanie
potwierdzenie otrzymania wiadomości nie pochodzi od osoby wyznaczonej w ofercie do
kontaktu z Zamawiającym, gdyżosoba ta przebywała jużpoza siedzibąOdwołującego.
Sygn. akt KIO 2096/11
Zamawiający nie miał także prawa wysłaćdokumentów za pomocąpoczty elektronicznej.
Zgodnie bowiem z pkt. 37 ust. 1 IDW s.i.w.z., podstawowązasadądoręczania pism jest
zasada pisemności. Natomiast z pkt. 37 ust. 2 IDW s.i.w.z. wynika, iżoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje można przekazywaćza pośrednictwem faksu, ale tylko wtedy
gdy zostanąone niezwłocznie potwierdzone faksem zwrotnym. Jednocześnie na podstawie
pkt. 37 ust. 3 s.i.w.z. wyjątkowo w prowadzonym postępowaniu przetargowym jest możliwe
doręczanie pism drogąelektroniczną– w razie braku możliwości porozumienia sięz
wykonawcądrogąfaksową. Fakt wysłania pisma drogąelektronicznątego samego dnia, co
data wydania pisma, wskazuje,że Zamawiający nie podjął wielokrotnych i uporczywych prób
jego doręczenia faksem. W szczególności Odwołujący nie odebrał w tym dniużadnego
telefonu lub e-maila wskazującego na niemożnośćdoręczenia pisma faksem. Zamawiający
nie wykazał jakoby dokonywał nieudanych prób kontaktu z Wykonawcąprzy użyciu faksu -
jak chociażby postąpił w przypadku pisma z 21 września 2011 roku przekazanego drogą
elektroniczną, załączając wydruk z faksu potwierdzający błąd doręczenia.
Określony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów został
wprowadzony w sposób nieprawidłowy i sprzeczny z zapisami s.i.w.z. Skoro bowiem zasadą
komunikacji według s.i.w.z. była forma pisemna, tościsłe określenie terminu (g. 10.00)
przeczy możliwości doręczenia pism pocztągdyżpotwierdza ona odebranie przesyłki w
określonej dacie (dniu), a nie o konkretnej godzinie. Ze względu na przepisy kodeksu
cywilnego określenie terminu w sposób takścisły, z określeniem konkretnej minuty
doręczenia pozostaje w sprzeczności z ideąi celem przepisów o terminach oraz o
doręczaniu. Wyznaczanie porannej godziny terminu może naruszaćtakże zasadęwolnej
konkurencji, uniemożliwiając podmiotom mającym siedzibęw znacznej odległości uczynienie
zadośćtak wyznaczonemu terminowi.
Odwołujący otrzymał powyższe wezwanie pocztą17 sierpnia 2011 r., wraz z
zawiadomieniem o wprowadzeniu poprawek, na które Odwołującemu przysługiwał 3-dniowy
termin do wniesienia sprzeciwu. Ponieważdoręczenie drogąelektronicznąnastąpiło z
naruszeniem postanowieńs.i.w.z., nie było skuteczne. PonieważOdwołujący 17 sierpnia
2011 r. złożył sprzeciw, w tym dniu wystąpiła przesłanka odrzucenia jego oferty ze względu
na brak zgody na zaproponowane przez Zamawiającego poprawki. Zatem w związku z
odrzuceniem oferty Odwołującego ze względu na jego sprzeciw, Zamawiający nie miał
prawa zdecydowaćo odrzuceniu oferty dopiero wskutek zdarzeń, które nastąpiły dnia 22
sierpnia 2011 r., kiedy to upłynął termin na złożenie dokumentów. Brak było zatem podstaw
do wykluczenia Odwołującego oraz do odrzucenia jego oferty w oparciu o treśćart. 24 ust. 2
Sygn. akt KIO 2096/11
pkt 4 pzp oraz art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Zamawiający nie miał
podstaw prawnych do zastosowania tych regulacji, a istniała jedynie podstawa do odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, którego niezastosowanie zatem należy uznaćza błąd i wadę
prawnączynności Zamawiającego. Zatem równieżzatrzymanie wadium z powodu
niedostarczenia dokumentów nie jest uzasadnione, ponieważoferta Odwołującego została
odrzucona ze względu na wyrażony sprzeciw wobec wprowadzonych zmian.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy, iżgwarancja bankowa zabezpieczała
jedynie kwotę400 000 zł, a nie kwotę400 000 zł wraz z odsetkami, czego wymaga art. 46
ust.4a ustawy pzp oraz s.i.w.z. Powyższe oznacza,że gwarancja została wystawiona
niezgodnie z warunkami s.i.w.z. oraz przepisami pzp, a zatem brakowało podstaw do
wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż
istniała podstawa do odrzucenia jego oferty Wykonawcy z powodu niewniesienia wadium.
Odwołujący wskazał także, iżprzepis art. 192 ust. 2 pzp ma w niniejszej sprawie
zastosowanie, gdyżzatrzymanie wadium ma wpływ na wynik postępowania. Lliteralne
brzmienie art. 192 wskazuje,że wynikiem postępowania jest nie tylko wybór
najkorzystniejszej oferty, ale także inne czynności, kończące postępowanie (w tym
wykluczenie wykonawcy, a także samo zatrzymanie wadium). Ponadto skutkiem zatrzymania
wadium jest sytuacja, w której oferta wykonawcy nie jest jużzabezpieczona wadium,
wymaganym przecieżw postępowaniu, co może powodowaćjego wykluczenie – stąd też
decyzja o zatrzymaniu wadium może miećwpływ na wynik postępowania. Na dzień
wnoszenia odwołania rozstrzygnięcie Zamawiającego z 19 września 2011 w sprawie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w tym i zawiadomienie o wykluczenie Zamawiającego nie ma
charakteru ostatecznego, stąd teżtoczące siępostępowanie może miećwpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający podał na posiedzeniu, iż3 października 2011 r. przekazał pozostałym
wykonawcom kopięodwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
5 października 2011 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „INSBUD” spółka z o.o. z
siedzibąw Opolu zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba oddaliła na posiedzeniu zgłoszonąopozycjęprzez Odwołującego, gdyżnie był w
stanie uprawdopodobnić, iżWykonawca ten, którego oferta została wybrana nie ma interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. Wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
Sygn. akt KIO 2096/11
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „INSBUD” spółki z o.o. z siedzibąw Opolu do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
10 października 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej drogą
faksowąodpowiedźna odwołanie, którąprzekazał jednocześnie Odwołującemu – wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego zatrzymanie wadium nie ma wpływu na wynik
postępowania. Ochrona prawna na gruncie ustawy została przyznana wykonawcom
wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub zaniechanie
wpływa na wynik postępowania. Natomiast czynności zatrzymania wadium oraz wykluczenia
nie majążadnego znaczenia dla wyniku postępowania. Oferta Odwołującego nie należy do
grupy ofert najkorzystniejszych złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby nawet
Zamawiający przywrócił Odwołującego do postępowania i dokonał ponownej oceny ofert
wynik postępowania, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty pozostałby niezmienny.
Zamawiający 12 sierpnia 2011 r. wezwał Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów.
Wobec trudności z wysłaniem faksu (zajęty sygnał po stronie wykonawcy, próby o godz.
13:40 urządzeniem z systemem wielokrotnego wybierania połączeń), przekazał treść
wezwania o godz. 15.17 za pomocąpoczty email na adres opolehydromont@wp.pl
(wskazany w ofercie Odwołującego).O godz. 15:52 Zamawiający otrzymał elektroniczny
raport potwierdzający odczytanie wysłanej wiadomości przez adresata korespondencji.
Przesadza to zgodnie z treściąart. 27 ust. 2 pzp oraz art. 61 kc w zw. z art. 14 ust. 1 pzp o
tym,że Zamawiający prawidłowo uznał, iżdokonał skutecznego doręczenia wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 pzp w dniu 12 sierpnia 2011 r. Wezwanie nastąpiło w godzinach pracy
Odwołującego, gdyżzgodnie z informacjązawartąna jego stronie internetowej urzęduje on
od godziny 7:00 do godziny 16:00. Dodatkowo Zamawiający 16 sierpnia 2011 r. o godz. 6:54
otrzymał kolejne potwierdzenie odczytania wiadomości pochodzące z wskazanego adresu e-
mail. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający kierując siętreściąpkt. 37
IDW oraz art. 27 ust. 1 pzp wymagał przekazania dokumentów faksemem, wyjątkowo e-
mailem oraz dostarczenia ich w formie oryginałów lub potwierdzonych za zgodnośćz
oryginałem kopii do sekretariatu Zamawiającego. Termin na uzupełnienie dokumentów
wyznaczony przez Zamawiającego upłynął 22 sierpnia 2011 r. o godz. 10:00. Art. 26 ust. 3
Sygn. akt KIO 2096/11
pzp nie określa minimalnego terminu na uzupełnienie dokumentów, orzecznictwo przyjmuje
jednak,że nawet termin 3 dniowy na uzupełnienie 3 różnych dokumentów w oryginale jest
terminem rozsądnym (tak wyrok z dnia 29 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2700/10). W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin dziewięciodniowy, a nawet
gdyby przyjąć,że skuteczne doręczenie wezwania nastąpiło 16 sierpnia 2011 r.,
sześciodniowy termin na uzupełnienie dokumentów, który był wystarczający dla jego
dochowania. Odwołujący wymagane dokumenty w oryginale przedłożył 23 sierpnia 2011 r. a
w wersji elektronicznej 22 sierpnia 2011 r. o godz. 19:47. Odwołujący nie tylko miał
wystarczającąilośćczasu na uzupełnienie dokumentów, zwłaszcza,że były jużw posiadaniu
Wykonawcy, który nie był zobligowany do ich ponownego uzyskiwania. Niedbalstwo
Odwołującego i brak należytej staranności przejawiająsięnie tylko w uchybieniu terminom
dla dokonania określonych czynności, ale także w braku wniosku o wydłużenie terminu,
którego Odwołujący nie złożył w ogóle. Gdyby Odwołujący z uwagi na podnoszonąawarię
urządzeńteleinformatycznych wystąpił do Zamawiającego o wydłużenie terminu przed jego
pierwotnym upływem to Zamawiający mógłby ten wniosek rozpatrzyć.
Zamawiający kierując sięnaczelnymi zasadami prawa zamówieńpublicznych, w tym
treściąart. 7 pzp nie mógł narażaćsięna nawet potencjalny zarzut faworyzowania
Wykonawców ze swojego regionu w tym wykonawcy będącego w stałych stosunkach
gospodarczych z Zamawiającym i musiał rozpatrywaćprzesłanki uzasadniające
zastosowanie art. 46 ust. 4 a pzp w odniesieniu do konkretnego przypadku. Pomimo
uchybienia terminom przez Odwołującego Zamawiający umożliwił 25 sierpnia 2011 r.
udzielenie dodatkowych wyjaśnieńw celu wykazania przyczyn, z powodu których nie złożył
dokumentów w terminie. Odwołujący podnosząc w piśmie z 31 sierpnia 2011 r. jako ten
powód awarięurządzeńteleinformatycznych pominął tak istotny fakt wynikający z treści art.
27 ust. 3 pzp,że zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Zamawiający w celu ułatwienia
Wykonawcom uzupełnienia dokumentów oraz ze względu na ekonomikępostępowania
dopuścił uzupełnienie dokumentów za pomocąfaksu i poczty e-mail wymagając dodatkowo
przedłożenia dokumentów w oryginale. Skoro wykonawca mający siedzibęoddalonąo około
2,6 km od siedziby Zamawiającego nie mógł uzupełnićdokumentów za pomocąfaksu i
poczty e-mail, powinien był uzupełnićdokumenty w formie pisemnej, co zostało uczynione
dopiero 23 sierpnia 2011 r. Odwołujący pomija fakt, iżponosi konsekwencje pozostawienia
udzielenia odpowiedzi na wezwanie na 10 minut przed wyznaczonym terminem. Rozsądny
Wykonawca posiadający siedzibęw tej samej miejscowości co Zamawiający, winien w
pierwszej kolejności rozważyćdoręczenie osobiste lub za pośrednictwem poczty, lub też
Sygn. akt KIO 2096/11
dokonaćpróby dokonania doręczenia za pośrednictwem faksu lub e-maila w terminie
umożliwiającym ewentualne dokonanie doręczenia w „zwykły” sposób. W swoich
wyjaśnieniach ani pierwotnych, ani w ich uzupełnieniu Odwołujący nie wskazał przyczyn, z
powodu których dokonanie doręczenia osobiście lub za pośrednictwem poczty nie było
możliwe. W szczególności, oprócz przyczyn związanych z infrastrukturątechniczną, nie
wskazał na inne przyczyny, których zaistnienie Zamawiający mógłby uznaćza obiektywnie
nieleżące po jego stronie.
Jako bezzasadny należy uznaćtakże zarzut niezgodnego z prawem wezwania przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie kwestionuje i nie stawia
merytorycznych zarzutów co do treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a jedynie
formalne, które sąbezprzedmiotowe. Zamawiający precyzyjne i szczegółowo określił zakresżądanych dokumentów, a tylko uchybienia w tych elementach wezwania mogąstanowić
podstawędo rozpatrywania naruszającego prawo wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego
oferty, a w konsekwencji także czynności zatrzymania wadium.
Odwołujący błędnie interpretuje treśćart. 46 ust. 4 a pzp , zgodnie z którączynność
zatrzymania wadium może dotyczyćjedynie najkorzystniejszych ofert. Jak wynika natomiast
z orzecznictwa KIO w tym (np. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO /UZP
19/09 oraz wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO /UZP 62/09), a także opinii
Prezesa UZP obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a pzp w
następstwie nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o
którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp dotyczy wszystkich wykonawców bez względu na ich
szanse w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający podziela argumentacjęOdwołującego,że sankcja zatrzymania wadium
dotyczy także sytuacji fizycznego braku dokumentu, jednakże nie może zgodzićsięz oceną
prawnądokonanych ustaleń, ponieważjak podkreśla sięw orzecznictwie: na podstawie art.
46 ust. 4 a prawo zamówień publicznych zamawiający jest obowiązany do zatrzymania
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w
art. 26 ust. 3 pzp złoży dokumenty wymagane przez zamawiającego z błędami lub wadliwe
lub nie złoży tych dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (wyrok KIO z
10 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1003/10). Odwołujący nie może stawiać
Zamawiającemu zarzutów zbyt szerokiej interpretacji normy określającej okoliczności
zatrzymania wadium. Skoro bowiem Odwołujący złożył dokumenty po terminie, samą
czynnośćuzupełnienia uznaćnależy za bezskuteczną(tak wyrok KIO z 12 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1959/09). Ponadto w treści art. 46 ust. 4a pzp ustawodawca posłużył się
Sygn. akt KIO 2096/11
pojęciem „przyczyny” a nie „winy”, w związku z czym równieżwszystkie niezawinione
okoliczności leżące po stronie wykonawcy stanowiąpodstawędo zatrzymania wadium (tak:
W. Dzierżanowski Odwołanie z powodu zatrzymania wadiumPrzetargi publiczne nr 10/2010
str. 14 oraz wyrok KIO z 19 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1422/11).
Czynnośćzatrzymania wadium wraz z odsetkami jest niezależna od formy w jakiej
wadium zostało złożone i wynika bezpośrednio z art. 46 ust. 4 a i 5 pzp, a gwarancja zawiera
wszystkie okoliczności uzasadniające dyspozycjętych przepisów. Kwestionowanie przez
samego Odwołującego prawidłowości złożonej przez siebie oferty może rodzić
domniemanie,żeświadomie złożył ofertędla pozoru, a po otwarciu ofert i zapoznaniu sięz
rankingiem cenowym postanowił wycofaćsięz przedmiotowego postępowania, co
potwierdza także spóźnione niewyrażenie zgody na poprawienie tzw. innych omyłek w
ofercie polegających na byćmoże celowym usunięciu z załącznika do oferty takich danych
jak: nazwa i adres Wykonawcy, nazwa i adres Zamawiającego, nazwa i adres Inżyniera, Sąd
powszechny, które to dane sąOdwołującemu jako realizującemu jeden kontraktów
Zamawiającego powszechnie znane i nie budzące dotąd wątpliwości. Tego rodzaju
czynności Odwołującego w oparciu o całokształt okoliczności ujawnionych w przedmiotowym
postępowaniu mogąwypełniaćznamiona sytuacji objętych wykładniącelowościowąprzepisu
art. 46 ust. 4a na którąpowołuje sięsam Odwołujący.
Zamawiający nie może także zgodzićsięz zarzutami błędnego ustalenia przyczyn
odrzucenia oferty, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7 pzp poprzez jego niezastosowanie.
Pismo Odwołującego zawierające sprzeciw na poprawienie omyłek datowane jest na dzień
16 sierpnia 2011 r., czyli w ostatnim dniu na zachowanie 3-dniowego terminu, natomiast
złożone zostało Zamawiającemu dopiero 17 sierpnia 2011 r. W oparciu o art. 14 pzp w zw. z
art. 61 kc należy przyjąć,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów doszło do wiadomości
w taki sposób ze mógł on zapoznaćsięz jego treściąprzed dniem 17 sierpnia 2011 r. Pismo
to Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 12 sierpnia 2011 r. o godzinie 15:17,
natomiast Odwołujący potwierdził odczytanie tej wiadomości w dniu 12 sierpnia 2011 r. o
godz. 15:50. Potwierdzenie jakim dysponuje Zamawiający pochodzi z adresu poczty e-mail
wskazanego w ofercie Odwołującego, w związku z czym Zamawiający nie może odpowiadać
za bezpieczeństwo zarządzania systemem informatycznym u Odwołującego. Zamawiający
próbował wysłaćfaks do Odwołującego 12 sierpnia 2011 r., o czymświadcząwydruki z
urządzenia faksowego wskazujące na niemożnośćnadania faksu.
Wobec skutecznego doręczenia zawiadomienia 12 sierpnia 2011 r. termin na
niewyrażenie zgody upłynął 16 sierpnia 2011 r., wobec czego wyrażony 17 sierpnia 2011 r.
Sygn. akt KIO 2096/11
sprzeciw Odwołującego był nieskuteczny i pozwalał przyjąćdomniemanie dorozumianej
zgody na poprawienie omyłki, a tym samym koniecznośćoceny przez Zamawiającego
zadośćuczynienia przez Odwołującego wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Wysłanie
dokumentów w piątek przed długim weekendemświątecznym (15 sierpnia 2011 r.
poniedziałek dzieńwolny od pracy) nie jest zabronione przez przepisy prawa cywilnego ani
ustawy pzp, ponieważzgodnie z art. 115 kc w zw. z art. 14 pzp, jeżeli koniec terminu do
wykonania czynności przypada na dzieńuznany za ustawowo wolny do pracy, termin upływa
dnia następnego. Termin 3-dniowy na wyrażenie sprzeciwu wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 7
pzp jest terminem ustawowym a nie terminem wyznaczonym przez Zamawiającego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i Odwołujący uiścił wpis od
niego – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku w tym zakresie odmiennych wniosków Stron, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył
ofertę. Natomiast zatrzymanie przez Zamawiającego wadium złożonego w tym postępowaniu
niewątpliwie powoduje u Odwołującego szkodęmajątkową. Ponieważw niniejszej sprawie
Odwołujący podniósł równieżzarzuty dotyczące niezasadności wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty, nie można odmówićmu legitymacji do wniesienia
odwołania nawet jeżeli równolegle postawił także zarzut zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego jego oferty, gdyżżadna z tych decyzji nie stała sięjeszcze ostateczna
Sygn. akt KIO 2096/11
wobec wniesienia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, protokołu postępowania,
oraz wszystkich pism przywołanych w niniejszym uzasadnieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione, pomimo
zasadności zarzutu nieuprawnionego zatrzymania przez Zamawiającego wadium
wniesionego przez Odwołującego.
Na wstępie Izba rozważyła najdalej idący zarzut odwołania wynikający z końcowej
części jego uzasadnienia. ChoćOdwołujący nie wskazał przepisu i błędnie wskazał jako
zaniechanąjego zdaniem czynnośćodrzucenie zamiast wykluczenia, to podniósł okoliczność
dotyczącąnieprawidłowości wniesionego przez siebie wadium, a zatem potencjalnie
skutkującąkoniecznościąuznania, iżpodlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 pzp. Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W piśmie o zatrzymaniu wadium
Zamawiający poinformował również, iżskierował do gwaranta wezwanie do niezwłocznej
wypłaty z gwarancji przetargowej złożonej przez Odwołującego kwoty 400.000,00 zł wraz z
odsetkami od dnia otrzymania wezwania. Odwołujący z takiej treści wezwania wywiódł
nieprawidłowośćgwarancji wskazującej kwotę400 tys. zł jako maksymalnąwysokość
zobowiązania, choćnie sprecyzował z jakim przepisem pzp i s.i.w.z. miałoby to być
niezgodne. Tymczasem taka kwota zabezpieczenia wadialnego wynika wprost z pkt. 12 ust.
1 IDW. Z kolei z przepisów ustawy pzp zawarte w art. 46 ust. 4, ust. 4a i ust. 5 pzp wynika, iż
zarówno zwrot jak zatrzymanie wadium wniesionego w pieniądzu obejmuje równieżodsetki
narosłe na rachunku bankowym, na którym były przechowywane.
Równieżzarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 24 ust. 4, a także art. 26 ust. 3 pzp sąbezpodstawne. W ocenie składu
orzekającego Izby błędne jest stanowisko Odwołującego, iżzaistnienie innej przesłanki
Sygn. akt KIO 2096/11
odrzucenia oferty, np. z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp powoduje niemożnośćodrzucenia oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający ma prawo i obowiązek całościowej oceny ofert
złożonych przez wykonawców, to jest dokonania zarówno oceny spełniania warunków
udziału przez wykonawców, jak i badania złożonych przez nich ofert, gdyżocenie według
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej mogązostaćpodane wyłącznie oferty złożone
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pzp, które jednocześnie nie podlegająwykluczeniu na
podstawie którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 lub art. 90 ust. 3 pzp.
Rozdzielenie etapu wykluczenia z postępowania i odrzucenia ofert występuje jako zasada w
postępowaniach dwuetapowych, jednak w przypadku takich trybów co do zasady nie
dochodzi do złożenia oferty przez wykonawcęuprzednio wykluczonego (w przeciwnym razie,
znajdzie zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp), a jedynie wyjątkowo może dojśćdo
wykluczenia wykonawcy na etapie badania i oceny ofert. Dopiero spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu
zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejszązgodnie z art. 91 ust. 1 pzp, a dokonany w ten
sposób wybór może czynićzadośćart. 7 ust. 3 pzp. W trybie przetargu nieograniczonego,
jako postępowania jednoetapowego, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
obowiązkiem zamawiającego jest równieżpodanie pełnej informacji o zaistniałych
przesłankach wykluczenia i odrzucenia w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty (art. 92 ust. 1 pzp). W razie zajścia zbiegu kilku podstaw wykluczenia lub
odrzucenia wykonawcy nie mogądomagaćsięod zamawiającego by wykluczył lub odrzucił
ich tylko na podstawie niektórych spośród zaistniałych przesłanek.
W przedmiotowej sprawie, choćOdwołujący formalnie zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez jego zastosowanie, domagając się
unieważnienia wykluczenia z postępowania na tej podstawie, to w odwołaniu nie podałżadnych okoliczności wskazujących na to, iżwykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie wskazywał na to, iżspełnił warunki dotyczące dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Co
więcej, pomimo iżOdwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3
pzp, to nie wskazał w odwołaniużadnych okoliczności wskazujących na merytoryczną
niezasadnośćdokonanego wezwania, to jest podważających istnienie stwierdzonych przez
Zamawiającego braków w dokumentach załączonych do oferty. Odwołujący nie podważając,
iżnie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie może zatem jednocześnie
Sygn. akt KIO 2096/11
twierdzić,że wykluczenie go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
jest niezasadne. Natomiast w chwili dokonywania przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie zachodziły podstawy do odrzucenia
oferty Odwołującego, co umożliwiałoby odstąpienie od tego wezwania. Zamawiający jako
prowadzący postępowanie ma prawo z uwagi na potrzebęjego sprawnego i szybkiego
przeprowadzenia zdecydowaćsięna kumulowanie pewnych czynności, np. jednocześnie z
zawiadomieniem o dokonaniu poprawienia omyłek stwierdzonych w ofertach dokonać
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jak to uczynił w przedmiotowym postępowaniu.
Zatem tylko gdyby Zamawiający dokonał jako pierwsząwyłącznie czynnośćpoprawienia w
ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, brak na to zgody Odwołującego
powodowałby możliwośćodstąpienia od wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie
zmieniłoby to jednak stanu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
choćniewątpliwie spowodowało brak podstaw do rozważania możliwości zastosowania
instytucji zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a pzp.
Natomiastżadne z podniesionych w odwołaniu okoliczności związane z wezwaniem
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie wskazująna naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp. Treśćpisma Zamawiającego z 12 sierpnia 2011 r. (znak
JRP-253-7-50/11) należy uznaćza poprawną, pomimo braku opisu na czym polegają
stwierdzone przez Zamawiającego braki (zostało to dopiero wprost wyrażone w
zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania) – wobec precyzyjnego wskazania jakie
dokumenty podlegająuzupełnieniu. Równieżtermin i sposób uzupełnienia został określony w
sposób dostatecznie jasny – wskazano jako nieprzekraczalny termin godz. 10:00 22 sierpnia
2011 r., w którym to należało przesłaćdokumenty na podany nr faksu lub podany adres e-
mail. Wskazano także, iżnastępnie do sekretariatu Zamawiającego należy dostarczyć
dokumenty w formie oryginałów lub potwierdzonych za zgodnośćprzez wykonawcękopii. W
ocenie składu orzekającego Izby równieżzamieszczenia tej informacji na końcu całego
pisma, dotyczącego oprócz wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp (pkt. I pisma) zawiadomienia
o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp wraz z pouczeniem o możliwości
niewyrażenia zgody w terminie 3 dni od jego doręczenia (pkt. II pisma) oraz zawiadomienia o
oprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej (pkt. III pisma) – nie powinno stwarzaćżadnych
trudności z jej zrozumieniem dla przeciętnego odbiorcy władającego językiem polskim.
Zupełnie niezasadne jest także wywodzenie przez Odwołującego nieprawidłowości
wyznaczenia terminu na konkretnągodzinęz przepisów kc o terminach, nie wspominając o
odwoływaniu siędo sposobu potwierdzania doręczenia przesyłek pocztowych. Przede
Sygn. akt KIO 2096/11
wszystkim jednak Zamawiający wyznaczył termin z takim zapasem (w chwili wystawienia
pisma 10 dni), iżnawet przy doręczeniu 17 sierpnia 2011 r. należałoby go uznaćgo za
całkowicie wystarczający w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Dla oceny
prawidłowości dokonanego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp bezprzedmiotowe sązatem
wywody odwołania dotyczące nieskutecznego przekazania wezwania e-mailem czy też
niedostatecznej „uporczywości” Zamawiającego w próbach nadania pisma faksem. Na
rozprawie Odwołujący przyznał, iżzapoznał sięz tym pismem 16 sierpnia 2011 r., to jest na
dzieńwcześniej niżotrzymał je pocztą.
Określenie daty w jakiej Odwołujący otrzymał pismo z 12 sierpnia 2011 r. ma jednak
kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, czy oświadczenie Odwołującego z 17
sierpnia 2011 r. o braku wyrażenia zgody na poprawienie tzw. innych omyłek mieściło sięw
3-dniowym terminie wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp. W ocenie składu orzekającego
Izby Zamawiający nie dysponuje wystarczającym dowodem, iżdoręczenie zawiadomienia
nastąpiło 12 sierpnia 2011 r. Nieistotny jest przy tym spór toczony przez Strony spór, czy
wiadomośće-mail z załączonym pismem została tego dnia wysłana w godzinach pracy
Odwołującego i jakie miałyby to byćgodziny oraz czy Zamawiający przeprowadził uprzednio i
udokumentował należycie nieudane próby nadania wezwania faksem. Postanowienia pkt. 37
ust. 1,2 i 3 IDW s.i.w.z., w zakresie w jakim: klarownie wskazująprymat formy pisemnej i
dopuszczalnośćkomunikacji faksowej, i jużdużo mniej precyzyjnie, kiedy dopuszczalne
porozumiewanie siędrogąelektroniczną(wyjątkowo, w przypadku udokumentowanego
braku możliwości porozumienia się za pomocą faksu), – nie majątutaj kluczowego
znaczenia. Pkt 37 ust. 4 IDW s.i.w.z. wskazuje bowiem, iżzgodnie z art. 27 ust. 2 u.p.z.p.
każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania przesłanych
dokumentów. O ile nie budzi wątpliwości, iżza uczynienie zadośćtakiemużądaniu można
uznaćfaks zwrotny (jak to wskazano w pkt. 37 ust. 2 IDW s.i.w.z.), o tyle, w ocenie składu
orzekającego Izby, w przypadku drogi elektronicznej nie można uznaćza wystarczające
kliknięcie
w
programie
pocztowym
przez
odbiorcę
powodujące
automatyczne
wygenerowanie i przesłanie nadawcy, który wcześniej w swoim programie zaznaczył opcję
potwierdzenia przeczytania, komunikatu wiadomość przeczytano. Nie spełnia to także
wymagania odbiór wiadomości e-mail musi być każdorazowo, niezwłocznie potwierdzony
przez adresata (przewidzianego w pkt. 37 ust. 3 IDW s.i.w.z.), zwłaszcza w kontekście
dopuszczenia przez Zamawiającego tej formy komunikacji na zasadzie wyjątku. Z
dokumentacji postępowania wynika, iżco prawda 12 sierpnia 2011 r. o 15:17 nastąpiło
wysłanie wiadomości e-mail z załączonym plikiem o nazwie JRP-253-7-50-11.pdf oraz z
Sygn. akt KIO 2096/11
dopisanąprośbąo zwrotne potwierdzenie odebrania niniejszego e-maila, to Zamawiający w
odpowiedzi nie otrzymałżadnego e-maila napisanego przez Odwołującego, lecz jedynie
automatycznie generowane komunikaty o 15:17 (doręczenia) i 15:52 (przeczytania). Należy
zauważyć, iżw przypadku przesłania faksu zwrotnego niemal niemożliwe jest by nastąpiło to
przypadkowo, machinalnie, bez chociażpobieżnego rzucenia okiem na treśćotrzymanego
pisma, odmiennie niżw przypadku tego typu potwierdzeńprzeczytania wiadomości e-mail,
zwłaszcza jeżeli właściwe pismo zostało zawarte w załączonym pliku.
W tych okolicznościach należy uznać, iżZamawiający nie miał podstaw by uznać, iż
Odwołujący przekroczył termin na wyrażenie braku zgody na poprawienie w swojej ofercie
omyłek polegających na jej niezgodności z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian treści
oferty. Jednak zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 7 przez jego niezastosowanie, nie może miećżadnego wpływu na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Zarzut ten pozostaje w oczywistej sprzeczności zżądaniami odwołania, gdyżOdwołujący wniósł o unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty oraz powtórzenie oceny jego oferty. Ponieważoferta Odwołującego została
odrzucona, zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia także na tej dodatkowej
podstawie, a nawet zamiast innej podstawy prawnej, nie tylko nie ma wpływu na wynik
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego rozumianego jako wybór oferty
najkorzystniejszej, ale nawet na status oferty Odwołującego, która tak czy inaczej pozostaje
odrzucona.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym, iżnieuzupełnienie dokumentów w terminie
przez Odwołującego, który nie zakwestionował merytorycznej zasadności dokonanego
wezwania, wypełniło pozytywne przesłanki zatrzymania wadium wynikające z pierwszej
części przepisu art. 46 ust. 4 a pzp. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iżtylko jego
całkowita biernośćuzasadniałaby zatrzymanie wadium na podstawie tego przepisu,
natomiast złożenie dokumentów po terminie eliminuje takąmożliwośćco do zasady. Zatem
niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iżuzupełnienie dokumentów, choćby kilka godzin
po upływie terminu, jest jednak uzupełnieniem. Wezwanie, o którym mowa w przepisie art.
26 ust. 3 pzp z istoty swej zawiera w sobie termin wyznaczony przez zamawiającego,
którego niedochowanie jest równoznaczne z niezłożeniem dokumentów. Natomiast
Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał podstaw do zatrzymania wadium, gdyżprzepis
art. 46 ust. 4a pzp in fine przewiduje negatywnąprzesłankę, której wypełnienie wyklucza
możliwośćzatrzymania wadium. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu
wadium prawidłowo wezwał 25 sierpnia 2011 r. Odwołującego do wyjaśnienia, wykazania
Sygn. akt KIO 2096/11
przyczyn oraz przedstawienia stosownych dowodów na poparcie ewentualnych twierdzeń
dotyczących braku odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2011 r. z przyczyn nieleżących po
stronie Wykonawcy oraz dotyczących oświadczenia zawartego w wiadomości e-mail z dnia
22.08.2011 r. w zakresie użytego stwierdzenia „problemy telekomunikacyjne”. Odwołujący w
zakreślonym terminie 31 sierpnia 2011 r. do godz. 10:00 przesłał takie wyjaśnienia, w
których powołał sięna utratębezpośrednio przed upływem wyznaczonego na godz. 10:00
terminu możliwości komunikacji zarówno faksem jak i pocztąelektronicznąz powodu awarii
na łączach telekomunikacyjnych. Odwołujący podał, iżtrzykrotnie (o 9:47, 9:52 i 9:55)
próbował bezskutecznie przesłaćdokumenty faksem, załączając raporty z urządzenia
faksowego. Wskazał także, iżz powodu tej awarii nie powiodła sięrównieżpróba wysłania
dokumentów drogąelektroniczną. Przede wszystkim jednak Odwołujący załączył do
wyjaśnieńdokumenty uwiarygodniające wystąpienie takiej awarii: Protokół odbioru robót z 22
sierpnia 2011 r. dotyczący wykonanej naprawy, podpisany przez pracownika TEWAL sp. z
o.o. z siedzibąw Opolu, fakturęVAT za wykonane usługi, a także podpisany 25 sierpnia
2011 r. Protokół dla urządzeń TP potwierdzający wymianęurządzenia ISDN, na którym
znajduje sięadnotacja awaria wystąpiła 22.08.2011, opatrzony podpisem pracownika
podmiotu będącego upoważnionym przedstawicielem Telekomunikacji Polskiej. Oprócz tego
Odwołujący przedstawił także częśćargumentów, które podniósł później w odwołaniu, w
szczególności podnosząc, iżzłożone 17 sierpnia 2011 r. oświadczenie o braku zgody na
dokonanie poprawy omyłek powinno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7 pzp bez możliwości późniejszego zatrzymania wadium. Z treści Protokołu nr 4 komisji
przetargowej z 12 września 2011 r. wynika, iżZamawiający skupił sięgłównie na polemice z
tączęściązłożonych wyjaśnień, prezentując argumentacjęrozszerzonąpóźniej w złożonej
odpowiedzi na odwołanie. Natomiast kwestia awarii została skwitowana jednym
enigmatycznym zdaniem: Ponadto wskazane w wezwaniu przyczyny techniczne dotyczące
infrastruktury technicznej Wykonawcy także nie wskazują, iż nieuzupełnienie dokumentów w
wyznaczonym terminie spowodowane zostało przyczynami od Wykonawcy niezależnymi.
Izba zważyła, iżZamawiający równieżw zawiadomieniu o zatrzymaniu wadium, w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie nie kwestionował samego faktu wystąpienia takiej
awarii uniemożliwiającej Odwołującemu przesłanie faksu lub wiadomości e-mail
bezpośrednio przed upływem terminu na przesłanie uzupełnionych dokumentów. W
szczególności Zamawiający nie wykazał, iżawaria ta została spowodowana przyczynami
zależnymi od Odwołującego, ani nie podważył wiarygodności, kompletności i spójności
dowodów załączonych do wyjaśnieńz 31 sierpnia 2011 r. W ocenie składu orzekającego
Sygn. akt KIO 2096/11
Izby awaria urządzenia, za które Odwołujący nie odpowiada i której celowo nie spowodował,
nie może byćuznana za przyczynęleżącąpo stronie Odwołującego, która uniemożliwiła mu
uzupełnienie dokumentów w terminie. Niezrozumiałe jest wobec tego domaganie sięprzez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wskazania innych niżzwiązane z awarią
infrastruktury telekomunikacyjnej przyczyn, które mógłby uznaćza obiektywnie nieleżące po
stronie Odwołującego.
Zamiast podważenia tej przyczyny Zamawiający skupił sięna dowodzeniu
niezachowania przez Odwołującego należytej staranności. Zamawiający ma prawo uważać
zwlekanie przez Odwołującego z przekazaniem dokumentów faksem lub pocztą
elektronicznądo ostatnich kilkunastu minut przed upływem terminu za nierozsądne i będące
przejawem niedochowania należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Zasadnie
Zamawiający uznał, iżw rezultacie nieuzupełnienia dokumentów w terminie nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu i został z niego wykluczony na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Jednak wykluczenie na tej podstawie, nawet jeżeli
poprzedzone było wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 pzp, nie może przesądzaćo zasadności
zatrzymania wadium z uwagi na niedochowanie należytej staranności przy uzupełnieniu
dokumentów, bez wzięcia pod uwagęokoliczności niezależnych od wykonawcy, nawet jeżeli
wystąpiły pod koniec wyznaczonego terminu. Skład orzekający Izby wziął równieżpod
uwagę, iżZamawiający przez sformułowane w pkt. II pisma z 12 sierpnia 2011 r. pouczenie
o skutkach niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki (w szczególności przez dopisanie
Brak powyższej zgody nie powoduje utraty wadium), nieświadomie mógł wprowadzićw błąd
Odwołującego, iżsama odmowa zgody na dokonanie poprawienia omyłek, spowoduje
odrzucenie oferty bez możliwośćzatrzymania wadium na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a
pzp nawet w sytuacji zaniechania złożenia dokumentów.
Niezależnie od powyższego Zamawiający winien miećna uwadze, iżprzepis art. 46
ust. 4a pzp ma charakter szczególnie dotkliwej sankcji mogącej negatywnie wpłynąćna
możliwości funkcjonowania wykonawcy, zatem nie tylko musi byćinterpretowanyściśle, lecz
także z uwzględnieniem szczególnego celu, dla którego został wprowadzony. Nie budzi
wątpliwości, iżjest nim zapobieganie „ustawianiu” przetargów przez celowe nieuzupełnianie
dokumentów przez wykonawcęz niższąceną, tak by wygrał będący z nim w zmowie
wykonawca oferujący wyższącenę. Stąd w orzecznictwie wielokrotnie podkreślono (np. w
wyrokach KIO: z 2 czerwca 2011 r., sygn. akt 1088/11, z 19 lipca 2011 r., sygn. akt KIO
1422/11 i z 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1444/11), iżzamawiający winien wziąćpod uwagę
nie tylko charakter przyczyn, które były u podstaw nieuczynieniu zadośćwezwaniu do
Sygn. akt KIO 2096/11
uzupełnienia dokumentów, lecz także wpływu braku uzupełnienia na prowadzone
postępowanie o udzielenie zamówienia, szczególnie pod kątem możliwości zaistnienia
zmowy przetargowej. W niniejszej sprawie niesporne było, iżz uwagi na pozycję
Odwołującego w rankingu ofert (siódma oferta pod względem ceny), obiektywnie brak jego
dalszego uczestnictwa w postępowaniu nie mógł wypaczyćjego wyniku. Należy także
stanowczo odrzucićsugestięZamawiającego, iżz punktu wykładni celowościowej należałoby
rozciągnąćstosowanie przepisu art. 46 ust. 4a pzp także na sytuację„celowego”
niewyrażenia zgody na poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyżmoże ona
służyćwyłącznie zawężeniu a nie rozszerzeniu stosowania tego restrykcyjnego przepisu.
Ponadto w przedmiotowej sprawie to Zamawiający podjął decyzję, iżuznał pewne omyłki za
podlegające poprawieniu w tym trybie, a nie za omyłki oczywiste.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7 i art. 46 ust. 4 a ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie może
byćuznane za mające wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
W szczególności Izba podziela pogląd, iżuwzględnienie zarzutów dotyczących niesłusznego
zatrzymania wadium wżadnym wypadku nie może rzutowaćna wynik postępowania. De
lege lata Izba nie widzi równieżmożliwości uwzględnienia postulatu Odwołującego by
kierując sięwzględami słuszności interpretowaćart. 192 ust. 2 pzp jako odnoszący siędo
wyniku postępowania odwoławczego. Z tych względów Izba, działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono jednak
wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego kosztów zastępstwa
w kwocie 3600 zł, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku,
czego bezwzględnie wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe „HYDROMONT” Jan Olszewski z Opola i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) – uiszczonąprzez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 2096/11
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2096/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wodociągi i Kanalizacja w Opolu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Opolu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Kontrakt 7 –
Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Prószków w miejscowościach Ligota Prószkowska,
Jaśkowce, Przysiecz, w ramach Projektu „Trias Opolski – ochrona zbiornika wód
podziemnych dla aglomeracji Opole, Prószków, Tarnów Opolski – II etap” (numer
referencyjny: JRP-253-7/11).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_113-186395 z 15 czerwca 2011 r., z tymże 10 czerwca 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńi na swojej stronie
internetowej (www.wikopole.com.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę15.077.167,51 zł, co stanowi
równowartość3.927.368,46 euro.
19 września 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem
faksu Odwołującemu – Janowi Olszewskiemu prowadzącemu w Opolu działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „HYDROMONT”
Jan Olszewski – zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy pzp ze względu na nieuzupełnienie w
wymaganym terminie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a także o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
21 września 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem
poczty elektronicznej Odwołującemu zawiadomienie o zatrzymaniu wadium na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, iż
zatrzymanie wadium stanowi konsekwencjęwykluczenia Odwołującego z postępowania ze
względu na nieuzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w wyznaczonym terminie, gdyż10-dniowy termin upłynął 22 sierpnia 2011 r. o
Sygn. akt KIO 2096/11
godz. 10, a dokumenty zostały złożone tego dnia o godz. 19:47 za pośrednictwem poczty
elektronicznej, z powołaniem sięna problemy telekomunikacyjne. Zamawiający uznał, iż
wskazane przez Odwołującego jako powód nieuzupełnienia dokumentów w terminie
przyczyny techniczne dotyczące jego infrastruktury technicznej nie stanowiąprzyczyny od
niego niezależnej. Zamawiający wskazał także, iżOdwołujący jest wykonawcąrealizującym
jeden z kontraktów dla Zamawiającego, ma równieżsiedzibęw Opolu oddalonąo ok. 2,6 km,
kontaktował się22 sierpnia 2011 r. zarówno osobiście, jak i pocztąelektronicznąz
pracownikami Zamawiającego. Dodatkowo dokumenty podlegające uzupełnieniu, tj. wykaz
osób, będący dokumentem własnym wykonawcy oraz informacja z banku, wystawiona na
dzień11 lipca 2011 r. powinny byćw posiadaniu Odwołującego jużna etapie składania
oferty. Wreszcie Zamawiający podniósł, iżpomimo problemów z dostarczeniem dokumentów
w wyznaczonym terminie za pomocąfaksu i poczty elektronicznej, Odwołujący nie wystąpił o
wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów.
29 września 2011 r. (pismem z 26 września 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii
Zamawiającemu).
Odwołujący wskazał, iżwnosi odwołanie od działania Zamawiającego polegającego
na:
1. Zatrzymaniu Odwołującemu wadium w wysokości 400 000 zł wraz z odsetkami.
2. Odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 46 ust. 4a pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium w kwocie 400 000,00 zł
wraz z odsetkami.
2. Art. 5 kodeksu cywilnego oraz art. 405 kc w związku z art. 14 pzp poprzez ich
niezastosowanie.
3. Art. 26 ust. 3 pzp poprzez nieprawidłowe wezwanie Odwołującego do złożenia
dokumentów.
4. Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez jego zastosowanie.
5. Art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez jego zastosowanie.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 7 poprzez jego niezastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności zatrzymania wadium w kwocie 400 000,00 zł wraz z
Sygn. akt KIO 2096/11
odsetkami.
2. Zwrotu Odwołującemu zatrzymanego wadium wysokości 400 000,00 zł.
3. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
4. Powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności Odwołujący powołał sięna koniecznośćwykładni
celowościowej art. 46 ust. 4a pzp, podnosząc, iżzatrzymanie wadium w stosunku do niego
nie odpowiada sytuacji, której miał zapobiegaćwprowadzony przepis art. 46 ust 4a pzp, to
jest zmowom podmiotów uczestniczących w postępowaniu. Według uzasadnienia z 24
kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw uregulowanie zaproponowane w art. 46
ust. 4a ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców
działających w porozumieniu może spowodować, iżzamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższącenę. Wykonawcy ci mogąbowiem
celowo składaćoferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu sięz
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofaćsięz postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu. Mając na uwadze cel przepisu art. 46 ust. 4a pzp oferta Odwołującego
nie miała wpływu na wynik przetargu, ponieważbyła siódma. Nie można mówićo zmowie
podmiotów uczestniczących w przetargu skoro sześciu z nich złożyło oferty tańsze od
Odwołującego, nadal w nim uczestniczyło, a Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
z tych ofert. Brak przy tym jakichkolwiek korzyści po stronie Odwołującego w wycofaniu sięz
przetargu z jednoczesnąutratąkwoty 400 000, 00 zł.
Po drugie, Odwołujący wskazał na brak winy po jego stronie, argumentując, iżpojęcie
braku winy występujące w treści art. 46 ust 4a pzp nie może byćograniczone jedynie do
stanów nadzwyczajnych (siły wyższej), ale chodzi także o każde zachowanie (działanie lub
zaniechanie) osób trzecich, na które wykonawca przy dochowaniu należytej staranności nie
może miećwpływu. 22 sierpnia 2011 r. Odwołujący doznał przeszkód w doręczeniu
odpowiedzi na wezwanie wraz z przedłożeniem dokumentów z przyczyn niezależnych od
niego, gdyżleżących po stronie dostawcy usług telekomunikacyjnych – Telekomunikacji
Polskiej
S.A.
Nieprawdą
jest
twierdzenie
Zamawiającego,
iż
awariałą
czy
telekomunikacyjnych była awariąurządzeńOdwołującego. Wykonawca usiłował trzykrotnie
przed godziną10:00 wysłaćwymagany faks, dodatkowo usiłował przed tągodzinąwysłać
dokumenty równieżza pomocąpoczty elektronicznej. Zamawiający wskazuje, iżdojazd do
Sygn. akt KIO 2096/11
jego siedzibyśrodkami komunikacji samochodowej nie jest dłuższy niż10 minut, a tyle czasu
Odwołujący od ostatniej próby wysyłki faksu jużnie miał (pozostało 5 minut). Zamawiający
nie może oceniaćmożliwości fizycznych dostarczenia wymaganych dokumentów (odległość
2,6 km dzieląca go od siedziby Odwołującego). Znikoma ilośćczasu jaka pozostała na
dostarczenie
dokumentów
po
zdiagnozowaniu
usterki
telekomunikacyjnej
była
niewystarczająca nawet dla pokonania tak niewielkiej odległości, nie uwzględniając nawet
sygnalizacjiświetlnej oraz korków. Jednocześnie Zamawiający nie uwzględnił stresu i
problemów decyzyjnych w sytuacji nagłej usterki będącej dla Odwołującego i jego
pracowników ogromnym zaskoczeniem. Natomiast kontakt z Zamawiającym w tym dniu miał
miejsce drogąmailowąo godzinie 8:41 i o 15:10, natomiast faksem o godzinie 14:12 i 14:13,
a ¬przerwa w kontakcie wynikająca z przedstawionych godzin wskazuje jednoznacznie na
usterkęw łączach telekomunikacyjnych pomiędzy 9:00 a 14:00. Z kolei e-mail został wysłany
przed terminem, jednak z powodu awarii nie doszedł do Zamawiającego w terminie.
Odwołujący nie mógł równieżz powodu awarii wystąpićo przedłużenie terminu na
przedłożenie dokumentów. Zamawiający nie ma podstaw byżądać, aby Odwołujący
dostarczył wymagane dokumenty wcześniej niż22 sierpnia 2011 roku. Bez znaczenia jest
przy tym fakt, iżOdwołujący był w posiadaniu niezbędnych dokumentów. Nie może być
argumentem,że gdyby Odwołujący dostarczył dokumenty dzieńwcześniej uniknąłby on
niekorzystnych skutków awarii faksu i poczty elektronicznej, a tym samym dochowałby
terminu.
Po trzecie, Odwołujący powołał sięna niemożnośćzastosowania przepisu art. 46 ust
4a pzp w sytuacji złożenia dokumentów, wskazując, iżwykładnia językowa przepisu art. 46
ust. 4a pzp nakazuje stosowanie tego przepisu tylko i wyłącznie w przypadku niezłożenia w
ogóle dokumentów lub oświadczeń, niezależnie od terminu w jakim dokumenty te byłyby
przedłożone. Natomiast Odwołujący złożył wymagane dokumenty i to w tym samym dniu.
Po czwarte, Odwołujący wskazał na błędne ustalenie przyczyn odrzucenia oferty
przez Zamawiającego. Nawet gdyby uznać,że Odwołujący ponosi odpowiedzialnośćza
nieterminowe dostarczenie dokumentów, to i tak decyzja Zamawiającego o zatrzymaniu
wadium jest wadliwa. Biorąc pod uwagępostanowienia s.i.w.z. Zamawiający nie zastosował
siędo obowiązujących go procedur wysyłając pismo pocztąelektroniczną12 sierpnia 2011 r.
o godzinie 15:50, to jest po godzinach pracy zarówno Zamawiającego (pkt 37 ust. 5 s.i.w.z. –
częśćI – IDW), jak i osoby do kontaktu u Odwołującego, co spowodowało, iżuzyskanie
potwierdzenie otrzymania wiadomości nie pochodzi od osoby wyznaczonej w ofercie do
kontaktu z Zamawiającym, gdyżosoba ta przebywała jużpoza siedzibąOdwołującego.
Sygn. akt KIO 2096/11
Zamawiający nie miał także prawa wysłaćdokumentów za pomocąpoczty elektronicznej.
Zgodnie bowiem z pkt. 37 ust. 1 IDW s.i.w.z., podstawowązasadądoręczania pism jest
zasada pisemności. Natomiast z pkt. 37 ust. 2 IDW s.i.w.z. wynika, iżoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje można przekazywaćza pośrednictwem faksu, ale tylko wtedy
gdy zostanąone niezwłocznie potwierdzone faksem zwrotnym. Jednocześnie na podstawie
pkt. 37 ust. 3 s.i.w.z. wyjątkowo w prowadzonym postępowaniu przetargowym jest możliwe
doręczanie pism drogąelektroniczną– w razie braku możliwości porozumienia sięz
wykonawcądrogąfaksową. Fakt wysłania pisma drogąelektronicznątego samego dnia, co
data wydania pisma, wskazuje,że Zamawiający nie podjął wielokrotnych i uporczywych prób
jego doręczenia faksem. W szczególności Odwołujący nie odebrał w tym dniużadnego
telefonu lub e-maila wskazującego na niemożnośćdoręczenia pisma faksem. Zamawiający
nie wykazał jakoby dokonywał nieudanych prób kontaktu z Wykonawcąprzy użyciu faksu -
jak chociażby postąpił w przypadku pisma z 21 września 2011 roku przekazanego drogą
elektroniczną, załączając wydruk z faksu potwierdzający błąd doręczenia.
Określony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie dokumentów został
wprowadzony w sposób nieprawidłowy i sprzeczny z zapisami s.i.w.z. Skoro bowiem zasadą
komunikacji według s.i.w.z. była forma pisemna, tościsłe określenie terminu (g. 10.00)
przeczy możliwości doręczenia pism pocztągdyżpotwierdza ona odebranie przesyłki w
określonej dacie (dniu), a nie o konkretnej godzinie. Ze względu na przepisy kodeksu
cywilnego określenie terminu w sposób takścisły, z określeniem konkretnej minuty
doręczenia pozostaje w sprzeczności z ideąi celem przepisów o terminach oraz o
doręczaniu. Wyznaczanie porannej godziny terminu może naruszaćtakże zasadęwolnej
konkurencji, uniemożliwiając podmiotom mającym siedzibęw znacznej odległości uczynienie
zadośćtak wyznaczonemu terminowi.
Odwołujący otrzymał powyższe wezwanie pocztą17 sierpnia 2011 r., wraz z
zawiadomieniem o wprowadzeniu poprawek, na które Odwołującemu przysługiwał 3-dniowy
termin do wniesienia sprzeciwu. Ponieważdoręczenie drogąelektronicznąnastąpiło z
naruszeniem postanowieńs.i.w.z., nie było skuteczne. PonieważOdwołujący 17 sierpnia
2011 r. złożył sprzeciw, w tym dniu wystąpiła przesłanka odrzucenia jego oferty ze względu
na brak zgody na zaproponowane przez Zamawiającego poprawki. Zatem w związku z
odrzuceniem oferty Odwołującego ze względu na jego sprzeciw, Zamawiający nie miał
prawa zdecydowaćo odrzuceniu oferty dopiero wskutek zdarzeń, które nastąpiły dnia 22
sierpnia 2011 r., kiedy to upłynął termin na złożenie dokumentów. Brak było zatem podstaw
do wykluczenia Odwołującego oraz do odrzucenia jego oferty w oparciu o treśćart. 24 ust. 2
Sygn. akt KIO 2096/11
pkt 4 pzp oraz art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Zamawiający nie miał
podstaw prawnych do zastosowania tych regulacji, a istniała jedynie podstawa do odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, którego niezastosowanie zatem należy uznaćza błąd i wadę
prawnączynności Zamawiającego. Zatem równieżzatrzymanie wadium z powodu
niedostarczenia dokumentów nie jest uzasadnione, ponieważoferta Odwołującego została
odrzucona ze względu na wyrażony sprzeciw wobec wprowadzonych zmian.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy, iżgwarancja bankowa zabezpieczała
jedynie kwotę400 000 zł, a nie kwotę400 000 zł wraz z odsetkami, czego wymaga art. 46
ust.4a ustawy pzp oraz s.i.w.z. Powyższe oznacza,że gwarancja została wystawiona
niezgodnie z warunkami s.i.w.z. oraz przepisami pzp, a zatem brakowało podstaw do
wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż
istniała podstawa do odrzucenia jego oferty Wykonawcy z powodu niewniesienia wadium.
Odwołujący wskazał także, iżprzepis art. 192 ust. 2 pzp ma w niniejszej sprawie
zastosowanie, gdyżzatrzymanie wadium ma wpływ na wynik postępowania. Lliteralne
brzmienie art. 192 wskazuje,że wynikiem postępowania jest nie tylko wybór
najkorzystniejszej oferty, ale także inne czynności, kończące postępowanie (w tym
wykluczenie wykonawcy, a także samo zatrzymanie wadium). Ponadto skutkiem zatrzymania
wadium jest sytuacja, w której oferta wykonawcy nie jest jużzabezpieczona wadium,
wymaganym przecieżw postępowaniu, co może powodowaćjego wykluczenie – stąd też
decyzja o zatrzymaniu wadium może miećwpływ na wynik postępowania. Na dzień
wnoszenia odwołania rozstrzygnięcie Zamawiającego z 19 września 2011 w sprawie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w tym i zawiadomienie o wykluczenie Zamawiającego nie ma
charakteru ostatecznego, stąd teżtoczące siępostępowanie może miećwpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający podał na posiedzeniu, iż3 października 2011 r. przekazał pozostałym
wykonawcom kopięodwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
5 października 2011 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „INSBUD” spółka z o.o. z
siedzibąw Opolu zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba oddaliła na posiedzeniu zgłoszonąopozycjęprzez Odwołującego, gdyżnie był w
stanie uprawdopodobnić, iżWykonawca ten, którego oferta została wybrana nie ma interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. Wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
Sygn. akt KIO 2096/11
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „INSBUD” spółki z o.o. z siedzibąw Opolu do udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
10 października 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej drogą
faksowąodpowiedźna odwołanie, którąprzekazał jednocześnie Odwołującemu – wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego zatrzymanie wadium nie ma wpływu na wynik
postępowania. Ochrona prawna na gruncie ustawy została przyznana wykonawcom
wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub zaniechanie
wpływa na wynik postępowania. Natomiast czynności zatrzymania wadium oraz wykluczenia
nie majążadnego znaczenia dla wyniku postępowania. Oferta Odwołującego nie należy do
grupy ofert najkorzystniejszych złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby nawet
Zamawiający przywrócił Odwołującego do postępowania i dokonał ponownej oceny ofert
wynik postępowania, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty pozostałby niezmienny.
Zamawiający 12 sierpnia 2011 r. wezwał Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów.
Wobec trudności z wysłaniem faksu (zajęty sygnał po stronie wykonawcy, próby o godz.
13:40 urządzeniem z systemem wielokrotnego wybierania połączeń), przekazał treść
wezwania o godz. 15.17 za pomocąpoczty email na adres opolehydromont@wp.pl
(wskazany w ofercie Odwołującego).O godz. 15:52 Zamawiający otrzymał elektroniczny
raport potwierdzający odczytanie wysłanej wiadomości przez adresata korespondencji.
Przesadza to zgodnie z treściąart. 27 ust. 2 pzp oraz art. 61 kc w zw. z art. 14 ust. 1 pzp o
tym,że Zamawiający prawidłowo uznał, iżdokonał skutecznego doręczenia wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 pzp w dniu 12 sierpnia 2011 r. Wezwanie nastąpiło w godzinach pracy
Odwołującego, gdyżzgodnie z informacjązawartąna jego stronie internetowej urzęduje on
od godziny 7:00 do godziny 16:00. Dodatkowo Zamawiający 16 sierpnia 2011 r. o godz. 6:54
otrzymał kolejne potwierdzenie odczytania wiadomości pochodzące z wskazanego adresu e-
mail. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający kierując siętreściąpkt. 37
IDW oraz art. 27 ust. 1 pzp wymagał przekazania dokumentów faksemem, wyjątkowo e-
mailem oraz dostarczenia ich w formie oryginałów lub potwierdzonych za zgodnośćz
oryginałem kopii do sekretariatu Zamawiającego. Termin na uzupełnienie dokumentów
wyznaczony przez Zamawiającego upłynął 22 sierpnia 2011 r. o godz. 10:00. Art. 26 ust. 3
Sygn. akt KIO 2096/11
pzp nie określa minimalnego terminu na uzupełnienie dokumentów, orzecznictwo przyjmuje
jednak,że nawet termin 3 dniowy na uzupełnienie 3 różnych dokumentów w oryginale jest
terminem rozsądnym (tak wyrok z dnia 29 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2700/10). W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin dziewięciodniowy, a nawet
gdyby przyjąć,że skuteczne doręczenie wezwania nastąpiło 16 sierpnia 2011 r.,
sześciodniowy termin na uzupełnienie dokumentów, który był wystarczający dla jego
dochowania. Odwołujący wymagane dokumenty w oryginale przedłożył 23 sierpnia 2011 r. a
w wersji elektronicznej 22 sierpnia 2011 r. o godz. 19:47. Odwołujący nie tylko miał
wystarczającąilośćczasu na uzupełnienie dokumentów, zwłaszcza,że były jużw posiadaniu
Wykonawcy, który nie był zobligowany do ich ponownego uzyskiwania. Niedbalstwo
Odwołującego i brak należytej staranności przejawiająsięnie tylko w uchybieniu terminom
dla dokonania określonych czynności, ale także w braku wniosku o wydłużenie terminu,
którego Odwołujący nie złożył w ogóle. Gdyby Odwołujący z uwagi na podnoszonąawarię
urządzeńteleinformatycznych wystąpił do Zamawiającego o wydłużenie terminu przed jego
pierwotnym upływem to Zamawiający mógłby ten wniosek rozpatrzyć.
Zamawiający kierując sięnaczelnymi zasadami prawa zamówieńpublicznych, w tym
treściąart. 7 pzp nie mógł narażaćsięna nawet potencjalny zarzut faworyzowania
Wykonawców ze swojego regionu w tym wykonawcy będącego w stałych stosunkach
gospodarczych z Zamawiającym i musiał rozpatrywaćprzesłanki uzasadniające
zastosowanie art. 46 ust. 4 a pzp w odniesieniu do konkretnego przypadku. Pomimo
uchybienia terminom przez Odwołującego Zamawiający umożliwił 25 sierpnia 2011 r.
udzielenie dodatkowych wyjaśnieńw celu wykazania przyczyn, z powodu których nie złożył
dokumentów w terminie. Odwołujący podnosząc w piśmie z 31 sierpnia 2011 r. jako ten
powód awarięurządzeńteleinformatycznych pominął tak istotny fakt wynikający z treści art.
27 ust. 3 pzp,że zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Zamawiający w celu ułatwienia
Wykonawcom uzupełnienia dokumentów oraz ze względu na ekonomikępostępowania
dopuścił uzupełnienie dokumentów za pomocąfaksu i poczty e-mail wymagając dodatkowo
przedłożenia dokumentów w oryginale. Skoro wykonawca mający siedzibęoddalonąo około
2,6 km od siedziby Zamawiającego nie mógł uzupełnićdokumentów za pomocąfaksu i
poczty e-mail, powinien był uzupełnićdokumenty w formie pisemnej, co zostało uczynione
dopiero 23 sierpnia 2011 r. Odwołujący pomija fakt, iżponosi konsekwencje pozostawienia
udzielenia odpowiedzi na wezwanie na 10 minut przed wyznaczonym terminem. Rozsądny
Wykonawca posiadający siedzibęw tej samej miejscowości co Zamawiający, winien w
pierwszej kolejności rozważyćdoręczenie osobiste lub za pośrednictwem poczty, lub też
Sygn. akt KIO 2096/11
dokonaćpróby dokonania doręczenia za pośrednictwem faksu lub e-maila w terminie
umożliwiającym ewentualne dokonanie doręczenia w „zwykły” sposób. W swoich
wyjaśnieniach ani pierwotnych, ani w ich uzupełnieniu Odwołujący nie wskazał przyczyn, z
powodu których dokonanie doręczenia osobiście lub za pośrednictwem poczty nie było
możliwe. W szczególności, oprócz przyczyn związanych z infrastrukturątechniczną, nie
wskazał na inne przyczyny, których zaistnienie Zamawiający mógłby uznaćza obiektywnie
nieleżące po jego stronie.
Jako bezzasadny należy uznaćtakże zarzut niezgodnego z prawem wezwania przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie kwestionuje i nie stawia
merytorycznych zarzutów co do treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a jedynie
formalne, które sąbezprzedmiotowe. Zamawiający precyzyjne i szczegółowo określił zakresżądanych dokumentów, a tylko uchybienia w tych elementach wezwania mogąstanowić
podstawędo rozpatrywania naruszającego prawo wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego
oferty, a w konsekwencji także czynności zatrzymania wadium.
Odwołujący błędnie interpretuje treśćart. 46 ust. 4 a pzp , zgodnie z którączynność
zatrzymania wadium może dotyczyćjedynie najkorzystniejszych ofert. Jak wynika natomiast
z orzecznictwa KIO w tym (np. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO /UZP
19/09 oraz wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO /UZP 62/09), a także opinii
Prezesa UZP obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a pzp w
następstwie nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o
którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp dotyczy wszystkich wykonawców bez względu na ich
szanse w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający podziela argumentacjęOdwołującego,że sankcja zatrzymania wadium
dotyczy także sytuacji fizycznego braku dokumentu, jednakże nie może zgodzićsięz oceną
prawnądokonanych ustaleń, ponieważjak podkreśla sięw orzecznictwie: na podstawie art.
46 ust. 4 a prawo zamówień publicznych zamawiający jest obowiązany do zatrzymania
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w
art. 26 ust. 3 pzp złoży dokumenty wymagane przez zamawiającego z błędami lub wadliwe
lub nie złoży tych dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (wyrok KIO z
10 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1003/10). Odwołujący nie może stawiać
Zamawiającemu zarzutów zbyt szerokiej interpretacji normy określającej okoliczności
zatrzymania wadium. Skoro bowiem Odwołujący złożył dokumenty po terminie, samą
czynnośćuzupełnienia uznaćnależy za bezskuteczną(tak wyrok KIO z 12 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1959/09). Ponadto w treści art. 46 ust. 4a pzp ustawodawca posłużył się
Sygn. akt KIO 2096/11
pojęciem „przyczyny” a nie „winy”, w związku z czym równieżwszystkie niezawinione
okoliczności leżące po stronie wykonawcy stanowiąpodstawędo zatrzymania wadium (tak:
W. Dzierżanowski Odwołanie z powodu zatrzymania wadiumPrzetargi publiczne nr 10/2010
str. 14 oraz wyrok KIO z 19 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1422/11).
Czynnośćzatrzymania wadium wraz z odsetkami jest niezależna od formy w jakiej
wadium zostało złożone i wynika bezpośrednio z art. 46 ust. 4 a i 5 pzp, a gwarancja zawiera
wszystkie okoliczności uzasadniające dyspozycjętych przepisów. Kwestionowanie przez
samego Odwołującego prawidłowości złożonej przez siebie oferty może rodzić
domniemanie,żeświadomie złożył ofertędla pozoru, a po otwarciu ofert i zapoznaniu sięz
rankingiem cenowym postanowił wycofaćsięz przedmiotowego postępowania, co
potwierdza także spóźnione niewyrażenie zgody na poprawienie tzw. innych omyłek w
ofercie polegających na byćmoże celowym usunięciu z załącznika do oferty takich danych
jak: nazwa i adres Wykonawcy, nazwa i adres Zamawiającego, nazwa i adres Inżyniera, Sąd
powszechny, które to dane sąOdwołującemu jako realizującemu jeden kontraktów
Zamawiającego powszechnie znane i nie budzące dotąd wątpliwości. Tego rodzaju
czynności Odwołującego w oparciu o całokształt okoliczności ujawnionych w przedmiotowym
postępowaniu mogąwypełniaćznamiona sytuacji objętych wykładniącelowościowąprzepisu
art. 46 ust. 4a na którąpowołuje sięsam Odwołujący.
Zamawiający nie może także zgodzićsięz zarzutami błędnego ustalenia przyczyn
odrzucenia oferty, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7 pzp poprzez jego niezastosowanie.
Pismo Odwołującego zawierające sprzeciw na poprawienie omyłek datowane jest na dzień
16 sierpnia 2011 r., czyli w ostatnim dniu na zachowanie 3-dniowego terminu, natomiast
złożone zostało Zamawiającemu dopiero 17 sierpnia 2011 r. W oparciu o art. 14 pzp w zw. z
art. 61 kc należy przyjąć,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów doszło do wiadomości
w taki sposób ze mógł on zapoznaćsięz jego treściąprzed dniem 17 sierpnia 2011 r. Pismo
to Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 12 sierpnia 2011 r. o godzinie 15:17,
natomiast Odwołujący potwierdził odczytanie tej wiadomości w dniu 12 sierpnia 2011 r. o
godz. 15:50. Potwierdzenie jakim dysponuje Zamawiający pochodzi z adresu poczty e-mail
wskazanego w ofercie Odwołującego, w związku z czym Zamawiający nie może odpowiadać
za bezpieczeństwo zarządzania systemem informatycznym u Odwołującego. Zamawiający
próbował wysłaćfaks do Odwołującego 12 sierpnia 2011 r., o czymświadcząwydruki z
urządzenia faksowego wskazujące na niemożnośćnadania faksu.
Wobec skutecznego doręczenia zawiadomienia 12 sierpnia 2011 r. termin na
niewyrażenie zgody upłynął 16 sierpnia 2011 r., wobec czego wyrażony 17 sierpnia 2011 r.
Sygn. akt KIO 2096/11
sprzeciw Odwołującego był nieskuteczny i pozwalał przyjąćdomniemanie dorozumianej
zgody na poprawienie omyłki, a tym samym koniecznośćoceny przez Zamawiającego
zadośćuczynienia przez Odwołującego wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Wysłanie
dokumentów w piątek przed długim weekendemświątecznym (15 sierpnia 2011 r.
poniedziałek dzieńwolny od pracy) nie jest zabronione przez przepisy prawa cywilnego ani
ustawy pzp, ponieważzgodnie z art. 115 kc w zw. z art. 14 pzp, jeżeli koniec terminu do
wykonania czynności przypada na dzieńuznany za ustawowo wolny do pracy, termin upływa
dnia następnego. Termin 3-dniowy na wyrażenie sprzeciwu wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 7
pzp jest terminem ustawowym a nie terminem wyznaczonym przez Zamawiającego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i Odwołujący uiścił wpis od
niego – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku w tym zakresie odmiennych wniosków Stron, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył
ofertę. Natomiast zatrzymanie przez Zamawiającego wadium złożonego w tym postępowaniu
niewątpliwie powoduje u Odwołującego szkodęmajątkową. Ponieważw niniejszej sprawie
Odwołujący podniósł równieżzarzuty dotyczące niezasadności wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty, nie można odmówićmu legitymacji do wniesienia
odwołania nawet jeżeli równolegle postawił także zarzut zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego jego oferty, gdyżżadna z tych decyzji nie stała sięjeszcze ostateczna
Sygn. akt KIO 2096/11
wobec wniesienia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, protokołu postępowania,
oraz wszystkich pism przywołanych w niniejszym uzasadnieniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione, pomimo
zasadności zarzutu nieuprawnionego zatrzymania przez Zamawiającego wadium
wniesionego przez Odwołującego.
Na wstępie Izba rozważyła najdalej idący zarzut odwołania wynikający z końcowej
części jego uzasadnienia. ChoćOdwołujący nie wskazał przepisu i błędnie wskazał jako
zaniechanąjego zdaniem czynnośćodrzucenie zamiast wykluczenia, to podniósł okoliczność
dotyczącąnieprawidłowości wniesionego przez siebie wadium, a zatem potencjalnie
skutkującąkoniecznościąuznania, iżpodlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 pzp. Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W piśmie o zatrzymaniu wadium
Zamawiający poinformował również, iżskierował do gwaranta wezwanie do niezwłocznej
wypłaty z gwarancji przetargowej złożonej przez Odwołującego kwoty 400.000,00 zł wraz z
odsetkami od dnia otrzymania wezwania. Odwołujący z takiej treści wezwania wywiódł
nieprawidłowośćgwarancji wskazującej kwotę400 tys. zł jako maksymalnąwysokość
zobowiązania, choćnie sprecyzował z jakim przepisem pzp i s.i.w.z. miałoby to być
niezgodne. Tymczasem taka kwota zabezpieczenia wadialnego wynika wprost z pkt. 12 ust.
1 IDW. Z kolei z przepisów ustawy pzp zawarte w art. 46 ust. 4, ust. 4a i ust. 5 pzp wynika, iż
zarówno zwrot jak zatrzymanie wadium wniesionego w pieniądzu obejmuje równieżodsetki
narosłe na rachunku bankowym, na którym były przechowywane.
Równieżzarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 24 ust. 4, a także art. 26 ust. 3 pzp sąbezpodstawne. W ocenie składu
orzekającego Izby błędne jest stanowisko Odwołującego, iżzaistnienie innej przesłanki
Sygn. akt KIO 2096/11
odrzucenia oferty, np. z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp powoduje niemożnośćodrzucenia oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający ma prawo i obowiązek całościowej oceny ofert
złożonych przez wykonawców, to jest dokonania zarówno oceny spełniania warunków
udziału przez wykonawców, jak i badania złożonych przez nich ofert, gdyżocenie według
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej mogązostaćpodane wyłącznie oferty złożone
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pzp, które jednocześnie nie podlegająwykluczeniu na
podstawie którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 lub art. 90 ust. 3 pzp.
Rozdzielenie etapu wykluczenia z postępowania i odrzucenia ofert występuje jako zasada w
postępowaniach dwuetapowych, jednak w przypadku takich trybów co do zasady nie
dochodzi do złożenia oferty przez wykonawcęuprzednio wykluczonego (w przeciwnym razie,
znajdzie zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp), a jedynie wyjątkowo może dojśćdo
wykluczenia wykonawcy na etapie badania i oceny ofert. Dopiero spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu
zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejszązgodnie z art. 91 ust. 1 pzp, a dokonany w ten
sposób wybór może czynićzadośćart. 7 ust. 3 pzp. W trybie przetargu nieograniczonego,
jako postępowania jednoetapowego, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
obowiązkiem zamawiającego jest równieżpodanie pełnej informacji o zaistniałych
przesłankach wykluczenia i odrzucenia w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty (art. 92 ust. 1 pzp). W razie zajścia zbiegu kilku podstaw wykluczenia lub
odrzucenia wykonawcy nie mogądomagaćsięod zamawiającego by wykluczył lub odrzucił
ich tylko na podstawie niektórych spośród zaistniałych przesłanek.
W przedmiotowej sprawie, choćOdwołujący formalnie zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez jego zastosowanie, domagając się
unieważnienia wykluczenia z postępowania na tej podstawie, to w odwołaniu nie podałżadnych okoliczności wskazujących na to, iżwykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie wskazywał na to, iżspełnił warunki dotyczące dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Co
więcej, pomimo iżOdwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3
pzp, to nie wskazał w odwołaniużadnych okoliczności wskazujących na merytoryczną
niezasadnośćdokonanego wezwania, to jest podważających istnienie stwierdzonych przez
Zamawiającego braków w dokumentach załączonych do oferty. Odwołujący nie podważając,
iżnie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie może zatem jednocześnie
Sygn. akt KIO 2096/11
twierdzić,że wykluczenie go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
jest niezasadne. Natomiast w chwili dokonywania przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie zachodziły podstawy do odrzucenia
oferty Odwołującego, co umożliwiałoby odstąpienie od tego wezwania. Zamawiający jako
prowadzący postępowanie ma prawo z uwagi na potrzebęjego sprawnego i szybkiego
przeprowadzenia zdecydowaćsięna kumulowanie pewnych czynności, np. jednocześnie z
zawiadomieniem o dokonaniu poprawienia omyłek stwierdzonych w ofertach dokonać
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jak to uczynił w przedmiotowym postępowaniu.
Zatem tylko gdyby Zamawiający dokonał jako pierwsząwyłącznie czynnośćpoprawienia w
ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, brak na to zgody Odwołującego
powodowałby możliwośćodstąpienia od wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie
zmieniłoby to jednak stanu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
choćniewątpliwie spowodowało brak podstaw do rozważania możliwości zastosowania
instytucji zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a pzp.
Natomiastżadne z podniesionych w odwołaniu okoliczności związane z wezwaniem
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie wskazująna naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp. Treśćpisma Zamawiającego z 12 sierpnia 2011 r. (znak
JRP-253-7-50/11) należy uznaćza poprawną, pomimo braku opisu na czym polegają
stwierdzone przez Zamawiającego braki (zostało to dopiero wprost wyrażone w
zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania) – wobec precyzyjnego wskazania jakie
dokumenty podlegająuzupełnieniu. Równieżtermin i sposób uzupełnienia został określony w
sposób dostatecznie jasny – wskazano jako nieprzekraczalny termin godz. 10:00 22 sierpnia
2011 r., w którym to należało przesłaćdokumenty na podany nr faksu lub podany adres e-
mail. Wskazano także, iżnastępnie do sekretariatu Zamawiającego należy dostarczyć
dokumenty w formie oryginałów lub potwierdzonych za zgodnośćprzez wykonawcękopii. W
ocenie składu orzekającego Izby równieżzamieszczenia tej informacji na końcu całego
pisma, dotyczącego oprócz wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp (pkt. I pisma) zawiadomienia
o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp wraz z pouczeniem o możliwości
niewyrażenia zgody w terminie 3 dni od jego doręczenia (pkt. II pisma) oraz zawiadomienia o
oprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej (pkt. III pisma) – nie powinno stwarzaćżadnych
trudności z jej zrozumieniem dla przeciętnego odbiorcy władającego językiem polskim.
Zupełnie niezasadne jest także wywodzenie przez Odwołującego nieprawidłowości
wyznaczenia terminu na konkretnągodzinęz przepisów kc o terminach, nie wspominając o
odwoływaniu siędo sposobu potwierdzania doręczenia przesyłek pocztowych. Przede
Sygn. akt KIO 2096/11
wszystkim jednak Zamawiający wyznaczył termin z takim zapasem (w chwili wystawienia
pisma 10 dni), iżnawet przy doręczeniu 17 sierpnia 2011 r. należałoby go uznaćgo za
całkowicie wystarczający w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Dla oceny
prawidłowości dokonanego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp bezprzedmiotowe sązatem
wywody odwołania dotyczące nieskutecznego przekazania wezwania e-mailem czy też
niedostatecznej „uporczywości” Zamawiającego w próbach nadania pisma faksem. Na
rozprawie Odwołujący przyznał, iżzapoznał sięz tym pismem 16 sierpnia 2011 r., to jest na
dzieńwcześniej niżotrzymał je pocztą.
Określenie daty w jakiej Odwołujący otrzymał pismo z 12 sierpnia 2011 r. ma jednak
kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, czy oświadczenie Odwołującego z 17
sierpnia 2011 r. o braku wyrażenia zgody na poprawienie tzw. innych omyłek mieściło sięw
3-dniowym terminie wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp. W ocenie składu orzekającego
Izby Zamawiający nie dysponuje wystarczającym dowodem, iżdoręczenie zawiadomienia
nastąpiło 12 sierpnia 2011 r. Nieistotny jest przy tym spór toczony przez Strony spór, czy
wiadomośće-mail z załączonym pismem została tego dnia wysłana w godzinach pracy
Odwołującego i jakie miałyby to byćgodziny oraz czy Zamawiający przeprowadził uprzednio i
udokumentował należycie nieudane próby nadania wezwania faksem. Postanowienia pkt. 37
ust. 1,2 i 3 IDW s.i.w.z., w zakresie w jakim: klarownie wskazująprymat formy pisemnej i
dopuszczalnośćkomunikacji faksowej, i jużdużo mniej precyzyjnie, kiedy dopuszczalne
porozumiewanie siędrogąelektroniczną(wyjątkowo, w przypadku udokumentowanego
braku możliwości porozumienia się za pomocą faksu), – nie majątutaj kluczowego
znaczenia. Pkt 37 ust. 4 IDW s.i.w.z. wskazuje bowiem, iżzgodnie z art. 27 ust. 2 u.p.z.p.
każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania przesłanych
dokumentów. O ile nie budzi wątpliwości, iżza uczynienie zadośćtakiemużądaniu można
uznaćfaks zwrotny (jak to wskazano w pkt. 37 ust. 2 IDW s.i.w.z.), o tyle, w ocenie składu
orzekającego Izby, w przypadku drogi elektronicznej nie można uznaćza wystarczające
kliknięcie
w
programie
pocztowym
przez
odbiorcę
powodujące
automatyczne
wygenerowanie i przesłanie nadawcy, który wcześniej w swoim programie zaznaczył opcję
potwierdzenia przeczytania, komunikatu wiadomość przeczytano. Nie spełnia to także
wymagania odbiór wiadomości e-mail musi być każdorazowo, niezwłocznie potwierdzony
przez adresata (przewidzianego w pkt. 37 ust. 3 IDW s.i.w.z.), zwłaszcza w kontekście
dopuszczenia przez Zamawiającego tej formy komunikacji na zasadzie wyjątku. Z
dokumentacji postępowania wynika, iżco prawda 12 sierpnia 2011 r. o 15:17 nastąpiło
wysłanie wiadomości e-mail z załączonym plikiem o nazwie JRP-253-7-50-11.pdf oraz z
Sygn. akt KIO 2096/11
dopisanąprośbąo zwrotne potwierdzenie odebrania niniejszego e-maila, to Zamawiający w
odpowiedzi nie otrzymałżadnego e-maila napisanego przez Odwołującego, lecz jedynie
automatycznie generowane komunikaty o 15:17 (doręczenia) i 15:52 (przeczytania). Należy
zauważyć, iżw przypadku przesłania faksu zwrotnego niemal niemożliwe jest by nastąpiło to
przypadkowo, machinalnie, bez chociażpobieżnego rzucenia okiem na treśćotrzymanego
pisma, odmiennie niżw przypadku tego typu potwierdzeńprzeczytania wiadomości e-mail,
zwłaszcza jeżeli właściwe pismo zostało zawarte w załączonym pliku.
W tych okolicznościach należy uznać, iżZamawiający nie miał podstaw by uznać, iż
Odwołujący przekroczył termin na wyrażenie braku zgody na poprawienie w swojej ofercie
omyłek polegających na jej niezgodności z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian treści
oferty. Jednak zasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 7 przez jego niezastosowanie, nie może miećżadnego wpływu na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Zarzut ten pozostaje w oczywistej sprzeczności zżądaniami odwołania, gdyżOdwołujący wniósł o unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty oraz powtórzenie oceny jego oferty. Ponieważoferta Odwołującego została
odrzucona, zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia także na tej dodatkowej
podstawie, a nawet zamiast innej podstawy prawnej, nie tylko nie ma wpływu na wynik
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego rozumianego jako wybór oferty
najkorzystniejszej, ale nawet na status oferty Odwołującego, która tak czy inaczej pozostaje
odrzucona.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym, iżnieuzupełnienie dokumentów w terminie
przez Odwołującego, który nie zakwestionował merytorycznej zasadności dokonanego
wezwania, wypełniło pozytywne przesłanki zatrzymania wadium wynikające z pierwszej
części przepisu art. 46 ust. 4 a pzp. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iżtylko jego
całkowita biernośćuzasadniałaby zatrzymanie wadium na podstawie tego przepisu,
natomiast złożenie dokumentów po terminie eliminuje takąmożliwośćco do zasady. Zatem
niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iżuzupełnienie dokumentów, choćby kilka godzin
po upływie terminu, jest jednak uzupełnieniem. Wezwanie, o którym mowa w przepisie art.
26 ust. 3 pzp z istoty swej zawiera w sobie termin wyznaczony przez zamawiającego,
którego niedochowanie jest równoznaczne z niezłożeniem dokumentów. Natomiast
Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał podstaw do zatrzymania wadium, gdyżprzepis
art. 46 ust. 4a pzp in fine przewiduje negatywnąprzesłankę, której wypełnienie wyklucza
możliwośćzatrzymania wadium. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu
wadium prawidłowo wezwał 25 sierpnia 2011 r. Odwołującego do wyjaśnienia, wykazania
Sygn. akt KIO 2096/11
przyczyn oraz przedstawienia stosownych dowodów na poparcie ewentualnych twierdzeń
dotyczących braku odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2011 r. z przyczyn nieleżących po
stronie Wykonawcy oraz dotyczących oświadczenia zawartego w wiadomości e-mail z dnia
22.08.2011 r. w zakresie użytego stwierdzenia „problemy telekomunikacyjne”. Odwołujący w
zakreślonym terminie 31 sierpnia 2011 r. do godz. 10:00 przesłał takie wyjaśnienia, w
których powołał sięna utratębezpośrednio przed upływem wyznaczonego na godz. 10:00
terminu możliwości komunikacji zarówno faksem jak i pocztąelektronicznąz powodu awarii
na łączach telekomunikacyjnych. Odwołujący podał, iżtrzykrotnie (o 9:47, 9:52 i 9:55)
próbował bezskutecznie przesłaćdokumenty faksem, załączając raporty z urządzenia
faksowego. Wskazał także, iżz powodu tej awarii nie powiodła sięrównieżpróba wysłania
dokumentów drogąelektroniczną. Przede wszystkim jednak Odwołujący załączył do
wyjaśnieńdokumenty uwiarygodniające wystąpienie takiej awarii: Protokół odbioru robót z 22
sierpnia 2011 r. dotyczący wykonanej naprawy, podpisany przez pracownika TEWAL sp. z
o.o. z siedzibąw Opolu, fakturęVAT za wykonane usługi, a także podpisany 25 sierpnia
2011 r. Protokół dla urządzeń TP potwierdzający wymianęurządzenia ISDN, na którym
znajduje sięadnotacja awaria wystąpiła 22.08.2011, opatrzony podpisem pracownika
podmiotu będącego upoważnionym przedstawicielem Telekomunikacji Polskiej. Oprócz tego
Odwołujący przedstawił także częśćargumentów, które podniósł później w odwołaniu, w
szczególności podnosząc, iżzłożone 17 sierpnia 2011 r. oświadczenie o braku zgody na
dokonanie poprawy omyłek powinno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7 pzp bez możliwości późniejszego zatrzymania wadium. Z treści Protokołu nr 4 komisji
przetargowej z 12 września 2011 r. wynika, iżZamawiający skupił sięgłównie na polemice z
tączęściązłożonych wyjaśnień, prezentując argumentacjęrozszerzonąpóźniej w złożonej
odpowiedzi na odwołanie. Natomiast kwestia awarii została skwitowana jednym
enigmatycznym zdaniem: Ponadto wskazane w wezwaniu przyczyny techniczne dotyczące
infrastruktury technicznej Wykonawcy także nie wskazują, iż nieuzupełnienie dokumentów w
wyznaczonym terminie spowodowane zostało przyczynami od Wykonawcy niezależnymi.
Izba zważyła, iżZamawiający równieżw zawiadomieniu o zatrzymaniu wadium, w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie nie kwestionował samego faktu wystąpienia takiej
awarii uniemożliwiającej Odwołującemu przesłanie faksu lub wiadomości e-mail
bezpośrednio przed upływem terminu na przesłanie uzupełnionych dokumentów. W
szczególności Zamawiający nie wykazał, iżawaria ta została spowodowana przyczynami
zależnymi od Odwołującego, ani nie podważył wiarygodności, kompletności i spójności
dowodów załączonych do wyjaśnieńz 31 sierpnia 2011 r. W ocenie składu orzekającego
Sygn. akt KIO 2096/11
Izby awaria urządzenia, za które Odwołujący nie odpowiada i której celowo nie spowodował,
nie może byćuznana za przyczynęleżącąpo stronie Odwołującego, która uniemożliwiła mu
uzupełnienie dokumentów w terminie. Niezrozumiałe jest wobec tego domaganie sięprzez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wskazania innych niżzwiązane z awarią
infrastruktury telekomunikacyjnej przyczyn, które mógłby uznaćza obiektywnie nieleżące po
stronie Odwołującego.
Zamiast podważenia tej przyczyny Zamawiający skupił sięna dowodzeniu
niezachowania przez Odwołującego należytej staranności. Zamawiający ma prawo uważać
zwlekanie przez Odwołującego z przekazaniem dokumentów faksem lub pocztą
elektronicznądo ostatnich kilkunastu minut przed upływem terminu za nierozsądne i będące
przejawem niedochowania należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Zasadnie
Zamawiający uznał, iżw rezultacie nieuzupełnienia dokumentów w terminie nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu i został z niego wykluczony na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Jednak wykluczenie na tej podstawie, nawet jeżeli
poprzedzone było wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 pzp, nie może przesądzaćo zasadności
zatrzymania wadium z uwagi na niedochowanie należytej staranności przy uzupełnieniu
dokumentów, bez wzięcia pod uwagęokoliczności niezależnych od wykonawcy, nawet jeżeli
wystąpiły pod koniec wyznaczonego terminu. Skład orzekający Izby wziął równieżpod
uwagę, iżZamawiający przez sformułowane w pkt. II pisma z 12 sierpnia 2011 r. pouczenie
o skutkach niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki (w szczególności przez dopisanie
Brak powyższej zgody nie powoduje utraty wadium), nieświadomie mógł wprowadzićw błąd
Odwołującego, iżsama odmowa zgody na dokonanie poprawienia omyłek, spowoduje
odrzucenie oferty bez możliwośćzatrzymania wadium na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a
pzp nawet w sytuacji zaniechania złożenia dokumentów.
Niezależnie od powyższego Zamawiający winien miećna uwadze, iżprzepis art. 46
ust. 4a pzp ma charakter szczególnie dotkliwej sankcji mogącej negatywnie wpłynąćna
możliwości funkcjonowania wykonawcy, zatem nie tylko musi byćinterpretowanyściśle, lecz
także z uwzględnieniem szczególnego celu, dla którego został wprowadzony. Nie budzi
wątpliwości, iżjest nim zapobieganie „ustawianiu” przetargów przez celowe nieuzupełnianie
dokumentów przez wykonawcęz niższąceną, tak by wygrał będący z nim w zmowie
wykonawca oferujący wyższącenę. Stąd w orzecznictwie wielokrotnie podkreślono (np. w
wyrokach KIO: z 2 czerwca 2011 r., sygn. akt 1088/11, z 19 lipca 2011 r., sygn. akt KIO
1422/11 i z 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1444/11), iżzamawiający winien wziąćpod uwagę
nie tylko charakter przyczyn, które były u podstaw nieuczynieniu zadośćwezwaniu do
Sygn. akt KIO 2096/11
uzupełnienia dokumentów, lecz także wpływu braku uzupełnienia na prowadzone
postępowanie o udzielenie zamówienia, szczególnie pod kątem możliwości zaistnienia
zmowy przetargowej. W niniejszej sprawie niesporne było, iżz uwagi na pozycję
Odwołującego w rankingu ofert (siódma oferta pod względem ceny), obiektywnie brak jego
dalszego uczestnictwa w postępowaniu nie mógł wypaczyćjego wyniku. Należy także
stanowczo odrzucićsugestięZamawiającego, iżz punktu wykładni celowościowej należałoby
rozciągnąćstosowanie przepisu art. 46 ust. 4a pzp także na sytuację„celowego”
niewyrażenia zgody na poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyżmoże ona
służyćwyłącznie zawężeniu a nie rozszerzeniu stosowania tego restrykcyjnego przepisu.
Ponadto w przedmiotowej sprawie to Zamawiający podjął decyzję, iżuznał pewne omyłki za
podlegające poprawieniu w tym trybie, a nie za omyłki oczywiste.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7 i art. 46 ust. 4 a ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie może
byćuznane za mające wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
W szczególności Izba podziela pogląd, iżuwzględnienie zarzutów dotyczących niesłusznego
zatrzymania wadium wżadnym wypadku nie może rzutowaćna wynik postępowania. De
lege lata Izba nie widzi równieżmożliwości uwzględnienia postulatu Odwołującego by
kierując sięwzględami słuszności interpretowaćart. 192 ust. 2 pzp jako odnoszący siędo
wyniku postępowania odwoławczego. Z tych względów Izba, działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono jednak
wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego kosztów zastępstwa
w kwocie 3600 zł, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku,
czego bezwzględnie wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
