rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2012/11
KIO 2012/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak, Luiza Łamejko Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak, Luiza Łamejko Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
wykonawcę PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna,
21-013 Puchaczów, Bogdanka
przy udziale wykonawcy Freightliner PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
02-797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
wykonawcę PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna,
21-013 Puchaczów, Bogdanka
przy udziale wykonawcy Freightliner PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
02-797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PKP Cargo
Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
na rzecz Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna, 21-013 Puchaczów,
Bogdanka kwotę3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści
dziewięćzłotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2012/11
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna zwana dalej Zamawiającym
przeprowadziła w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług przewozowych transportem kolejowym węgla kamiennego
w relacji stacja nadania Jaszczów, właściwa dla kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka
Akcyjna z siedzibąw Bogdance a stacjąŚwierże Górne i bocznicąwłaściwądla Odbiorcy,
którym jest Elektrownia Kozienice S.A.
W dniu 16 września 2011 r. wykonawca PKP Cargo Spółka Akcyjna zwany dalej
Odwołującym złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 5 ust. 1a pkt 4, art. 63 ust. 3, art. 93 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 60 ust. 1 w zw. z art. 65 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania,
w szczególności przez:
- wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia pomimo,że nie zaistniałyżadne przesłanki do wszczęcia postępowania w tym
trybie,
- zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w negocjacjach, a tym samym
zaproszenie wykonawców w liczbie nie zapewniającej konkurencji,
- zaproszenie do złożenia ofert wykonawców, którzy nie brali udziału w negocjacjach,
- zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł,że wskazane przez Zamawiającego
w pkt 3 protokołu postępowania uzasadnienie prawne i faktyczne nie umożliwiało
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący podkreślił,że, jak wynika z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wszystkie
przesłanki dopuszczające możliwośćzastosowania trybów niekonkurencyjnych należy
interpretowaćbardzościśle. Odwołujący powołał sięna Informacjęo wyniku kontroli doraźnej
następczej Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 31 marca 2011 r.
nr UZP/DKUE/KN/6/2011, gdzie wskazano,że „Sformułowanie „uzasadniony przypadek”,
o którym jest mowa w omawianym przepisie, ma miejsce wtedy, gdy zastosowanie
negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki będzie oparte na obiektywnych racjach
oraz poparte argumentami i dowodami uzasadniającymi takie postępowanie zamawiającego.
Wynika z tego,że zamawiający nie może powoływaćsięna subiektywne przekonania,
twierdzenia niepoparte dowodami, jak równieżna okoliczności, które zostały spowodowane
jego
własnym
działaniem.
Należy
zaznaczyć,że
uzasadnienie
wyboru
trybu
niekonkurencyjnego należy uznaćza wystarczające nie wtedy, gdy zamawiający udowodni
istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu bez ogłoszenia, lecz gdy
uprawdopodobni,że zastosowanie innego trybu tworzy możliwośćpowstania skutków
niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy wręcz niemożliwe do przeprowadzenia.
Sformułowanie ustawy „mogłoby” pozwala na rezygnacjęz innych trybów, gdy zamawiający
wykaże podstawy do przypuszczeń,że konsekwencjązastosowania takich trybów byłyby
okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4 ustawy Pzp. Uprawdopodobniona
możliwośćich powstania jest wystarczającym powodem do stosowania trybów
negocjacyjnych. Ponadto, niezbędne jest wykazanie nie tylko celowości odstąpienia od
trybów podstawowych (trybu przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego), ale również
od negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej, a także
niemożności zastosowania trybu zapytania o cenę”. Odwołujący zauważył, iżpowyższa
argumentacja została podtrzymana przez KrajowąIzbęOdwoławcząw uchwale z dnia
13 maja 2011 r., sygn. akt KIO/KD 37/11. W ocenie Odwołującego, fakt zawarcia umowy
z ElektrowniąKozienice S.A. i opóźnienie w rozpoczęciu eksploatacji Pola Stefanów były
niewystarczającymi przesłankami do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W jego
opinii, Zamawiający mógł zastosowaćtryb podstawowy choćby w postaci przetargu
ograniczonego „skróconego” (na podstawie art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 ustawy Pzp),
co
umożliwiłoby
Zamawiającemu
szybkie
udzielenie
zamówienia
publicznego,
a Odwołującemu wzięcie w nim udziału.
Odwołujący podniósł również,że przez zaniechanie skierowania zaproszenia
do negocjacji do Odwołującego, jako znanego na rynku podmiotuświadczącego usługi
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, Zamawiający naruszył istotępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zapewnienie należytej realizacji przedmiotu
zamówienia z zachowaniem racjonalnego wydatkowaniaśrodków pieniężnych, przy
zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności
poprzez umożliwienie udziału w postępowaniu i uzyskaniu zamówienia jak najszerszemu
kręgowi wykonawców. Odwołujący podkreślił,że jest największym na polskim rynku
przewoźnikiem
kolejowym
towarów.
Ponadto,
Odwołującyświadczył
na
rzecz
Zamawiającego usługi. Co więcej, ceny, za które Odwołujący realizował zamówienia były
znacznie niższe niżceny, po których usługębędzieświadczył wykonawca wybrany przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna okoliczność,że Zamawiający zaprosił
do udziału w negocjacjach 2 spółki należące do jednej grupy kapitałowej (CTL Logistics
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąoraz CTL Rail Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością), spółkę, któraświadczy usługi głównie na rzecz spółek wchodzących
w skład Grupy Kapitałowej Grupy LOTOS Spółka Akcyjna (LOTOS Kolej Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością) oraz dwóch głównych konkurentów Odwołującego
tj. Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąoraz DB Schenker Rail Polska
Spółka Akcyjna. Takiego zaproszenia do udziału w negocjacjach nie można, zdaniem
Odwołującego, uznaćza zaproszenie, które zapewnia konkurencję. Potwierdzeniem tej
okoliczności jest fakt, iżudział w negocjacjach wzięło tylko 3 wykonawców i tylko
3 wykonawców złożyło ofertę. Dodatkowo Odwołujący wskazał na fakt powiązania
podmiotów zaproszonych do udziału w negocjacjach: CTL Logistics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, LOTOS Kolej
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Rail Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, CTL Rail Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąjako członków
Związku Niezależnych Przewoźników Kolejowych, których działania głównie skupiająsię
na osłabianiu pozycji rynkowej, jakąposiada Odwołujący.
Odwołujący podniósł równieżzarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
zaproszenie do złożenia ofert wykonawców, którzy nie brali udziału w negocjacjach,
tj. CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna (co wynika
z pkt 7 protokołu postępowania). Wskazał,że oferty złożyli wyłącznie wykonawcy, którzy nie
przystąpili do negocjacji. Odwołujący stwierdził,że skoro ww. wykonawcy nie powinni zostać
zaproszeni do składania ofert, to ich oferty powinny zostaćodrzucone na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a postępowanie powinno zostaćunieważnione na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazanie Zamawiającemu zaproszenia
Odwołującego do negocjacji,
ewentualnie
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a przypadku, gdy umowa została jużzawarta,
unieważnienie umowy lub stwierdzenie, iżzawarcie umowy nastąpiło z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
W dniu 22 września 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
zgłosił
wykonawca
Freightliner
PL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający uzasadniając wybór trybu
postępowania powołał sięna art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał,że w dniu 16 sierpnia
2011 r. podpisał z ElektrowniąKozienice S.A. aneks do umowy wieloletniej
nr UW/LW/01/2010 na dostawęwęgla energetycznego rok 2011, w którym strony uzgodniły,że w celu uzyskania gwarancji przewiezienia do końca 2011 r. całej masy węgla objętej
kontraktem, Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna przejmie odpowiedzialność(zawrze
umowęz przewoźnikiem) za transport 450 000 ton węgla w IV kwartale 2011 r. Zamawiający
wyjaśnił,że koniecznośćrealizacji zwiększonych dostaw węgla w IV kwartale 2011 r.
wyniknęła z opóźnienia oddania do eksploatacji w Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółce
Akcyjnej Pola Stefanów, z którego wydobycie węgla ma zapewnićrealizację
zakontraktowanych na 2011 r. dostaw węgla do odbiorców, w tym do Elektrowni Kozienice
S.A. Termin oddania do eksploatacji Pola Stefanów planowano na czerwiec 2011 r.,
rzeczywisty termin uruchomienia wydobycia przewidywany jest na październik 2011 r.,
a aktualne możliwości wydobywcze nie pozwalająna pełne i zgodne z harmonogramami
wywiązanie siękopalni z zawartych kontraktów na dostawęwęgla w 2011 r.
W Protokole postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia (DRUK ZP-NBO)
Zamawiający wskazał w pkt 5,że zaproszenie do negocjacji zostało przekazane
następującym wykonawcom: CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka
Akcyjna, LOTOS Kolej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Rail Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, CTL Rail Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Zgodnie z pkt 7 ppkt 2 Protokołu, do negocjacji nie przystąpili następujący wykonawcy: CTL
Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna. Jednocześnie Izba
stwierdziła,że w kopii Protokołu złożonego Izbie potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem
skreślone zostało słowo „nie”. Z kolei w pkt 8 Protokołu wskazano,że zaproszenie
do składania ofert oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia zostały przekazane
następującym wykonawcom: CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka
Akcyjna, LOTOS Kolej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Rail Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, CTL Rail Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
W pkt 11 Protokołu Zamawiający wskazał,że oferty złożyły: CTL Logistics Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
oraz DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna.
W Protokole z negocjacji z dnia 24 sierpnia 2011 r. podpisanym przez członków
Komisji Przetargowej stwierdzono,że w negocjacjach wzięli udział następujący wykonawcy:
Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka
Akcyjna oraz CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
W dniu 6 września 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
ofert
wykonawcy
Freightliner
PL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością. Jednocześnie wskazał,że oferty złożyli: CTL Logistics Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
i DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżona przez
Odwołującego czynnośćprzeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia
oraz zaniechanie zaproszenia Odwołującego do negocjacji pozbawiająOdwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i narażajągo na poniesienie
szkody.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów
stwierdziła,żeżaden z podnoszonych zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia
na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do wskazanego przepisu
w przypadku zamówień, których przedmiotem sąusługi o charakterze niepriorytetowym
zamawiający może wszcząćpostępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie
zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone
odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub w art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego
trybu mogłoby skutkowaćco najmniej jednąz następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem strat w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Przepis ten wskazuje zatem na możliwośćudzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia na podstawie dodatkowych przesłanek niżokreślone w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp,
uzależniając jąjednak od charakteru usługi oraz prawdopodobieństwa zaistnienia
negatywnych skutków zastosowania innego trybu udzielenia zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym bezsporny między stronami jest niepriorytetowy
charakter usług stanowiących przedmiot zamówienia – usługi te zostały wymienione
w Załączniku nr 2 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r.
w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. Nr 12,
poz. 68).
Ponadto, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób obiektywny wykazał,że opóźnienie
w oddaniu do eksploatacji Pola Stefanów stanowi obiektywnąprzesłankęuzasadniającą
rezygnacjęz przeprowadzenia postępowania w podstawowym trybie. W uzasadnieniu
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający podał
zarówno fakt opóźnienia w oddaniu Pola Stefanów do eksploatacji, jak teżdatępodpisania
aneksu do umowy z ElektrowniąKozienice S.A., wskazując,że w jego wyniku Zamawiający
przejmie odpowiedzialnośćza transport węgla, który zobowiązany jest zrealizować
w określonych terminach. Dowodem na powyższe jest złożony przez Zamawiającego
na rozprawie Aneks nr 4 do Załącznika nr 2 do Umowy UW/LW/01/2010 (Umowy rocznej
na dostawęwęgla energetycznego rok 2011 z dnia 20.12.2010 r.) z dnia 16 sierpnia 2011 r.
zawarty pomiędzy ElektrowniąKozienice S.A. a Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna,
w którym w §3 stwierdzono,że w przypadku, gdy Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka
Akcyjna zawrze do dnia 15 września 2011 r. umowęz podmiotem wybranym
w postępowaniu przetargowym prowadzonym w celu wyłonienia wykonawcy przewozów
kolejowych węgla w formule DAP stacja przeznaczeniaŚwierże Górne, z tym dniem zmianie
ulegnie treść§1 Załącznika nr 2 do Umowy UW/LW/01/2010 przez dodanie ust. 6
o następującej treści: „6. Z wolumenu dostaw węgla, o którym mowa w §1 ust. 1
przewidzianego w 2011 roku, ilość150 000 Mg zostanie dostarczona na warunkach DAP
stacja PKPŚwierże Górne (wg Incoterms 2010). Dostawy będąrealizowane równomiernie
w ustalonych przez Strony harmonogramach miesięcznych od dnia 20.09.2011
do 31.12.2011”. Zgodnie z §5 ww. Aneksu w przypadku, gdy Lubelski Węgiel „Bogdanka”
Spółka Akcyjna zawrze do dnia 15 września 2011 r. umowęz podmiotem wybranym
w postępowaniu przetargowym prowadzonym w celu wyłonienia wykonawcy przewozów
kolejowych węgla w formule DAP stacja przeznaczeniaŚwierże Górne, z tym dniem zmianie
ulegnie treść§5 Załącznika nr 2 do Umowy UW/LW/01/2010, w wyniku czego w §5 ust. 3
zostanąuregulowane obowiązki Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółki Akcyjnej w ten sposób,
że pkt f i g otrzymająodpowiednio brzmienie: „dostarczenie węgla transportem kolejowym
w zwartych składach całopociągowych na swój koszt i ryzyko do stacji przeznaczenia
Kupującego, tj.Świerże Górne”, „odpowiedzialnośćza działania i zaniechania przewoźnika,
jak za działania i zaniechania własne”. Treśćww. Aneksu, w ocenie Izby, potwierdza
informacje podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu przeprowadzenia postępowania
w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Ponadto, Izba dała wiarętwierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego,że do momentu podpisania Aneksu nr 4 do Umowy UW/LW/01/2010
zawartej z ElektrowniąKozienice S.A. Zamawiający nie miał wiedzy o konieczności
przeprowadzenia postępowania na przewóz węgla. Postępowanie to nie stanowi
zwyczajowego postępowania, które przeprowadza zamawiający w wyniku umowy zawartej
z ElektrowniąKozienice S.A. – jak wyjaśnił Zamawiający, w ramach tej umowy za transport
węgla odpowiada Elektrownia. Wobec powyższego, Izba uznała,że podpisanie w dniu
16 sierpnia 2011 r. Aneksu nr 4 o treści przedłożonej przez Zamawiającego, jak też
zaistniała w jego wyniku koniecznośćzapewnienia dostaw węgla dla Elektrowni Kozienice
S.A. i dotrzymania warunków umowy, stanowiąodpowiednie uzasadnienie dla zastosowania
przesłanki z art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższemu nie przecząpostanowienia Aneksu nr 4, gdzie wskazano,że Zamawiający zawrze umowęna transport węgla z podmiotem wybranym w postępowaniu
przetargowym czy publicznym postępowaniu przetargowym (§3, §4, §5, §6). Izba uznała,że postanowienia te sąsformułowaniami ogólnymi, z których nie można wywieśćwoli stron
do wyboru wykonawcy na przewóz węgla w jednym z podstawowych trybów przetargowych.
Jednocześnie Izba nie wzięła pod uwagęzłożonego na rozprawie przez
Zamawiającego Aneksu nr 2 do Załącznika nr 2 do Umowy nr UD/LW/01/2011 na dostawę
dodatkowych ilości węgla energetycznego w roku 2011 z dnia 16 sierpnia 2011 r. z uwagi
na fakt, iżZamawiający nie wskazał zmiany Umowy UD/LW/01/2011 jako podstawy
do wszczęcia postępowania w uzasadnieniu przeprowadzenia postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia. Izba uznała,że brak jest podstaw do rozszerzania na etapie
postępowania odwoławczego podstaw do przeprowadzenia postępowania, a co za tym idzie,
ocena zasadności wszczęcia postępowania może odbywaćsięwyłącznie na podstawie
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu wyboru trybu.
Izba nie uwzględniła równieżzarzutu dotyczącego zaniechania zaproszenia
Odwołującego do udziału w negocjacjach. Izba stwierdziła,że wobec zaproszenia przez
Zamawiającego do negocjacji sześciu wykonawców, nie można skutecznie zarzucić
Zamawiającemu naruszenia art. 63 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
zamawiający ma prawo zaprosićdo negocjacji wybranych przez siebie wykonawców. Jedyne
ograniczenia wynikająz minimalnej ilości wskazanej przez ustawodawcę, przy czym
ustawodawca stwierdza w przedmiotowym przepisie,że liczbązapewniającąkonkurencję
jest liczba 5 wykonawców. Odwołujący nie wykazał,że czynnośćzaproszenia do negocjacji
wykonawców wybranych przez Zamawiającego była czynnościąpozorną. Dowodu na
powyższe nie mogąstanowićpowiązania poszczególnych firm wynikające z przynależności
do tej samej grupy kapitałowej czy do Związku Niezależnych Przewoźników Kolejowych –
taka przynależnośćnie wyklucza możliwości ubiegania sięo zamówienie przez kilku
członków grupy kapitałowej czy ww. Związku. Twierdzenia Odwołującego nie uzasadnia
równieżzłożony na rozprawie wynik przeprowadzonego przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”
Spółka Akcyjna postępowania „na przewóz transportem kolejowym przesyłek węgla
kamiennego pomiędzy stacjąnadania Jaszczów, właściwądla kopalni Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. w siedzibąw Bogdance a stacjąprzeznaczenia Ostrołęka i bocznicą
właściwądla odbiorcy Energa Elektrownie Ostrołęka S.A. w ilości maksymalnej 800 000
Mg”. Okoliczność, iżw tym postępowaniu oferty złożyło trzech wymienionych wykonawców
nie stanowi dowodu na pozornośćczynności Zamawiającego. Podobnie, twierdzeń
Odwołującego, nie uzasadnia wysokośćcen zaoferowanych w ww. postępowaniu przez PKP
Cargo SpółkęAkcyjną, wskazanych w Umowie na przewóz węgla nr 1443/W/2010. Brak jest
podstaw do twierdzenia,że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożyłby ofertę
cenowąna takim samym poziomie, jak w ww. postępowaniu na przewóz transportem
kolejowym przesyłek węgla kamiennego pomiędzy stacjąnadania Jaszczów a stacją
przeznaczenia Ostrołęka i bocznicąwłaściwądla odbiorcy Energa Elektrownie Ostrołęka
S.A. w ilości maksymalnej 800 000 Mg.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut złożenia ofert przez wykonawców, którzy nie brali
udziału w negocjacjach. Zamawiający oświadczył na rozprawie,że w treści pkt 7 protokołu
postępowania popełniono omyłkę, a wymienieni tam wykonawcy przystąpili do negocjacji,
co potwierdza protokół z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Do kosztów postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła stosownie
do § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty dojazdu.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PKP Cargo
Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
na rzecz Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna, 21-013 Puchaczów,
Bogdanka kwotę3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści
dziewięćzłotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2012/11
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna zwana dalej Zamawiającym
przeprowadziła w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług przewozowych transportem kolejowym węgla kamiennego
w relacji stacja nadania Jaszczów, właściwa dla kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka
Akcyjna z siedzibąw Bogdance a stacjąŚwierże Górne i bocznicąwłaściwądla Odbiorcy,
którym jest Elektrownia Kozienice S.A.
W dniu 16 września 2011 r. wykonawca PKP Cargo Spółka Akcyjna zwany dalej
Odwołującym złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 5 ust. 1a pkt 4, art. 63 ust. 3, art. 93 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 60 ust. 1 w zw. z art. 65 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania,
w szczególności przez:
- wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia pomimo,że nie zaistniałyżadne przesłanki do wszczęcia postępowania w tym
trybie,
- zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w negocjacjach, a tym samym
zaproszenie wykonawców w liczbie nie zapewniającej konkurencji,
- zaproszenie do złożenia ofert wykonawców, którzy nie brali udziału w negocjacjach,
- zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł,że wskazane przez Zamawiającego
w pkt 3 protokołu postępowania uzasadnienie prawne i faktyczne nie umożliwiało
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący podkreślił,że, jak wynika z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wszystkie
przesłanki dopuszczające możliwośćzastosowania trybów niekonkurencyjnych należy
interpretowaćbardzościśle. Odwołujący powołał sięna Informacjęo wyniku kontroli doraźnej
następczej Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 31 marca 2011 r.
nr UZP/DKUE/KN/6/2011, gdzie wskazano,że „Sformułowanie „uzasadniony przypadek”,
o którym jest mowa w omawianym przepisie, ma miejsce wtedy, gdy zastosowanie
negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki będzie oparte na obiektywnych racjach
oraz poparte argumentami i dowodami uzasadniającymi takie postępowanie zamawiającego.
Wynika z tego,że zamawiający nie może powoływaćsięna subiektywne przekonania,
twierdzenia niepoparte dowodami, jak równieżna okoliczności, które zostały spowodowane
jego
własnym
działaniem.
Należy
zaznaczyć,że
uzasadnienie
wyboru
trybu
niekonkurencyjnego należy uznaćza wystarczające nie wtedy, gdy zamawiający udowodni
istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu bez ogłoszenia, lecz gdy
uprawdopodobni,że zastosowanie innego trybu tworzy możliwośćpowstania skutków
niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy wręcz niemożliwe do przeprowadzenia.
Sformułowanie ustawy „mogłoby” pozwala na rezygnacjęz innych trybów, gdy zamawiający
wykaże podstawy do przypuszczeń,że konsekwencjązastosowania takich trybów byłyby
okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4 ustawy Pzp. Uprawdopodobniona
możliwośćich powstania jest wystarczającym powodem do stosowania trybów
negocjacyjnych. Ponadto, niezbędne jest wykazanie nie tylko celowości odstąpienia od
trybów podstawowych (trybu przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego), ale również
od negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej, a także
niemożności zastosowania trybu zapytania o cenę”. Odwołujący zauważył, iżpowyższa
argumentacja została podtrzymana przez KrajowąIzbęOdwoławcząw uchwale z dnia
13 maja 2011 r., sygn. akt KIO/KD 37/11. W ocenie Odwołującego, fakt zawarcia umowy
z ElektrowniąKozienice S.A. i opóźnienie w rozpoczęciu eksploatacji Pola Stefanów były
niewystarczającymi przesłankami do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W jego
opinii, Zamawiający mógł zastosowaćtryb podstawowy choćby w postaci przetargu
ograniczonego „skróconego” (na podstawie art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 ustawy Pzp),
co
umożliwiłoby
Zamawiającemu
szybkie
udzielenie
zamówienia
publicznego,
a Odwołującemu wzięcie w nim udziału.
Odwołujący podniósł również,że przez zaniechanie skierowania zaproszenia
do negocjacji do Odwołującego, jako znanego na rynku podmiotuświadczącego usługi
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, Zamawiający naruszył istotępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zapewnienie należytej realizacji przedmiotu
zamówienia z zachowaniem racjonalnego wydatkowaniaśrodków pieniężnych, przy
zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności
poprzez umożliwienie udziału w postępowaniu i uzyskaniu zamówienia jak najszerszemu
kręgowi wykonawców. Odwołujący podkreślił,że jest największym na polskim rynku
przewoźnikiem
kolejowym
towarów.
Ponadto,
Odwołującyświadczył
na
rzecz
Zamawiającego usługi. Co więcej, ceny, za które Odwołujący realizował zamówienia były
znacznie niższe niżceny, po których usługębędzieświadczył wykonawca wybrany przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna okoliczność,że Zamawiający zaprosił
do udziału w negocjacjach 2 spółki należące do jednej grupy kapitałowej (CTL Logistics
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąoraz CTL Rail Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością), spółkę, któraświadczy usługi głównie na rzecz spółek wchodzących
w skład Grupy Kapitałowej Grupy LOTOS Spółka Akcyjna (LOTOS Kolej Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością) oraz dwóch głównych konkurentów Odwołującego
tj. Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąoraz DB Schenker Rail Polska
Spółka Akcyjna. Takiego zaproszenia do udziału w negocjacjach nie można, zdaniem
Odwołującego, uznaćza zaproszenie, które zapewnia konkurencję. Potwierdzeniem tej
okoliczności jest fakt, iżudział w negocjacjach wzięło tylko 3 wykonawców i tylko
3 wykonawców złożyło ofertę. Dodatkowo Odwołujący wskazał na fakt powiązania
podmiotów zaproszonych do udziału w negocjacjach: CTL Logistics Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, LOTOS Kolej
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Rail Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, CTL Rail Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąjako członków
Związku Niezależnych Przewoźników Kolejowych, których działania głównie skupiająsię
na osłabianiu pozycji rynkowej, jakąposiada Odwołujący.
Odwołujący podniósł równieżzarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
zaproszenie do złożenia ofert wykonawców, którzy nie brali udziału w negocjacjach,
tj. CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna (co wynika
z pkt 7 protokołu postępowania). Wskazał,że oferty złożyli wyłącznie wykonawcy, którzy nie
przystąpili do negocjacji. Odwołujący stwierdził,że skoro ww. wykonawcy nie powinni zostać
zaproszeni do składania ofert, to ich oferty powinny zostaćodrzucone na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a postępowanie powinno zostaćunieważnione na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazanie Zamawiającemu zaproszenia
Odwołującego do negocjacji,
ewentualnie
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a przypadku, gdy umowa została jużzawarta,
unieważnienie umowy lub stwierdzenie, iżzawarcie umowy nastąpiło z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
W dniu 22 września 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
zgłosił
wykonawca
Freightliner
PL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający uzasadniając wybór trybu
postępowania powołał sięna art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał,że w dniu 16 sierpnia
2011 r. podpisał z ElektrowniąKozienice S.A. aneks do umowy wieloletniej
nr UW/LW/01/2010 na dostawęwęgla energetycznego rok 2011, w którym strony uzgodniły,że w celu uzyskania gwarancji przewiezienia do końca 2011 r. całej masy węgla objętej
kontraktem, Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna przejmie odpowiedzialność(zawrze
umowęz przewoźnikiem) za transport 450 000 ton węgla w IV kwartale 2011 r. Zamawiający
wyjaśnił,że koniecznośćrealizacji zwiększonych dostaw węgla w IV kwartale 2011 r.
wyniknęła z opóźnienia oddania do eksploatacji w Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółce
Akcyjnej Pola Stefanów, z którego wydobycie węgla ma zapewnićrealizację
zakontraktowanych na 2011 r. dostaw węgla do odbiorców, w tym do Elektrowni Kozienice
S.A. Termin oddania do eksploatacji Pola Stefanów planowano na czerwiec 2011 r.,
rzeczywisty termin uruchomienia wydobycia przewidywany jest na październik 2011 r.,
a aktualne możliwości wydobywcze nie pozwalająna pełne i zgodne z harmonogramami
wywiązanie siękopalni z zawartych kontraktów na dostawęwęgla w 2011 r.
W Protokole postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia (DRUK ZP-NBO)
Zamawiający wskazał w pkt 5,że zaproszenie do negocjacji zostało przekazane
następującym wykonawcom: CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka
Akcyjna, LOTOS Kolej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Rail Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, CTL Rail Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Zgodnie z pkt 7 ppkt 2 Protokołu, do negocjacji nie przystąpili następujący wykonawcy: CTL
Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna. Jednocześnie Izba
stwierdziła,że w kopii Protokołu złożonego Izbie potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem
skreślone zostało słowo „nie”. Z kolei w pkt 8 Protokołu wskazano,że zaproszenie
do składania ofert oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia zostały przekazane
następującym wykonawcom: CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka
Akcyjna, LOTOS Kolej Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, Rail Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, CTL Rail Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
W pkt 11 Protokołu Zamawiający wskazał,że oferty złożyły: CTL Logistics Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
oraz DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna.
W Protokole z negocjacji z dnia 24 sierpnia 2011 r. podpisanym przez członków
Komisji Przetargowej stwierdzono,że w negocjacjach wzięli udział następujący wykonawcy:
Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, DB Schenker Rail Polska Spółka
Akcyjna oraz CTL Logistics Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
W dniu 6 września 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
ofert
wykonawcy
Freightliner
PL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością. Jednocześnie wskazał,że oferty złożyli: CTL Logistics Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnością, Freightliner PL Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
i DB Schenker Rail Polska Spółka Akcyjna.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżona przez
Odwołującego czynnośćprzeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia
oraz zaniechanie zaproszenia Odwołującego do negocjacji pozbawiająOdwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i narażajągo na poniesienie
szkody.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów
stwierdziła,żeżaden z podnoszonych zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia
na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do wskazanego przepisu
w przypadku zamówień, których przedmiotem sąusługi o charakterze niepriorytetowym
zamawiający może wszcząćpostępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie
zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niżokreślone
odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub w art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego
trybu mogłoby skutkowaćco najmniej jednąz następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem strat w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Przepis ten wskazuje zatem na możliwośćudzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia na podstawie dodatkowych przesłanek niżokreślone w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp,
uzależniając jąjednak od charakteru usługi oraz prawdopodobieństwa zaistnienia
negatywnych skutków zastosowania innego trybu udzielenia zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym bezsporny między stronami jest niepriorytetowy
charakter usług stanowiących przedmiot zamówienia – usługi te zostały wymienione
w Załączniku nr 2 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r.
w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. Nr 12,
poz. 68).
Ponadto, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób obiektywny wykazał,że opóźnienie
w oddaniu do eksploatacji Pola Stefanów stanowi obiektywnąprzesłankęuzasadniającą
rezygnacjęz przeprowadzenia postępowania w podstawowym trybie. W uzasadnieniu
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający podał
zarówno fakt opóźnienia w oddaniu Pola Stefanów do eksploatacji, jak teżdatępodpisania
aneksu do umowy z ElektrowniąKozienice S.A., wskazując,że w jego wyniku Zamawiający
przejmie odpowiedzialnośćza transport węgla, który zobowiązany jest zrealizować
w określonych terminach. Dowodem na powyższe jest złożony przez Zamawiającego
na rozprawie Aneks nr 4 do Załącznika nr 2 do Umowy UW/LW/01/2010 (Umowy rocznej
na dostawęwęgla energetycznego rok 2011 z dnia 20.12.2010 r.) z dnia 16 sierpnia 2011 r.
zawarty pomiędzy ElektrowniąKozienice S.A. a Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna,
w którym w §3 stwierdzono,że w przypadku, gdy Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka
Akcyjna zawrze do dnia 15 września 2011 r. umowęz podmiotem wybranym
w postępowaniu przetargowym prowadzonym w celu wyłonienia wykonawcy przewozów
kolejowych węgla w formule DAP stacja przeznaczeniaŚwierże Górne, z tym dniem zmianie
ulegnie treść§1 Załącznika nr 2 do Umowy UW/LW/01/2010 przez dodanie ust. 6
o następującej treści: „6. Z wolumenu dostaw węgla, o którym mowa w §1 ust. 1
przewidzianego w 2011 roku, ilość150 000 Mg zostanie dostarczona na warunkach DAP
stacja PKPŚwierże Górne (wg Incoterms 2010). Dostawy będąrealizowane równomiernie
w ustalonych przez Strony harmonogramach miesięcznych od dnia 20.09.2011
do 31.12.2011”. Zgodnie z §5 ww. Aneksu w przypadku, gdy Lubelski Węgiel „Bogdanka”
Spółka Akcyjna zawrze do dnia 15 września 2011 r. umowęz podmiotem wybranym
w postępowaniu przetargowym prowadzonym w celu wyłonienia wykonawcy przewozów
kolejowych węgla w formule DAP stacja przeznaczeniaŚwierże Górne, z tym dniem zmianie
ulegnie treść§5 Załącznika nr 2 do Umowy UW/LW/01/2010, w wyniku czego w §5 ust. 3
zostanąuregulowane obowiązki Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółki Akcyjnej w ten sposób,
że pkt f i g otrzymająodpowiednio brzmienie: „dostarczenie węgla transportem kolejowym
w zwartych składach całopociągowych na swój koszt i ryzyko do stacji przeznaczenia
Kupującego, tj.Świerże Górne”, „odpowiedzialnośćza działania i zaniechania przewoźnika,
jak za działania i zaniechania własne”. Treśćww. Aneksu, w ocenie Izby, potwierdza
informacje podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu przeprowadzenia postępowania
w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Ponadto, Izba dała wiarętwierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego,że do momentu podpisania Aneksu nr 4 do Umowy UW/LW/01/2010
zawartej z ElektrowniąKozienice S.A. Zamawiający nie miał wiedzy o konieczności
przeprowadzenia postępowania na przewóz węgla. Postępowanie to nie stanowi
zwyczajowego postępowania, które przeprowadza zamawiający w wyniku umowy zawartej
z ElektrowniąKozienice S.A. – jak wyjaśnił Zamawiający, w ramach tej umowy za transport
węgla odpowiada Elektrownia. Wobec powyższego, Izba uznała,że podpisanie w dniu
16 sierpnia 2011 r. Aneksu nr 4 o treści przedłożonej przez Zamawiającego, jak też
zaistniała w jego wyniku koniecznośćzapewnienia dostaw węgla dla Elektrowni Kozienice
S.A. i dotrzymania warunków umowy, stanowiąodpowiednie uzasadnienie dla zastosowania
przesłanki z art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższemu nie przecząpostanowienia Aneksu nr 4, gdzie wskazano,że Zamawiający zawrze umowęna transport węgla z podmiotem wybranym w postępowaniu
przetargowym czy publicznym postępowaniu przetargowym (§3, §4, §5, §6). Izba uznała,że postanowienia te sąsformułowaniami ogólnymi, z których nie można wywieśćwoli stron
do wyboru wykonawcy na przewóz węgla w jednym z podstawowych trybów przetargowych.
Jednocześnie Izba nie wzięła pod uwagęzłożonego na rozprawie przez
Zamawiającego Aneksu nr 2 do Załącznika nr 2 do Umowy nr UD/LW/01/2011 na dostawę
dodatkowych ilości węgla energetycznego w roku 2011 z dnia 16 sierpnia 2011 r. z uwagi
na fakt, iżZamawiający nie wskazał zmiany Umowy UD/LW/01/2011 jako podstawy
do wszczęcia postępowania w uzasadnieniu przeprowadzenia postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia. Izba uznała,że brak jest podstaw do rozszerzania na etapie
postępowania odwoławczego podstaw do przeprowadzenia postępowania, a co za tym idzie,
ocena zasadności wszczęcia postępowania może odbywaćsięwyłącznie na podstawie
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu wyboru trybu.
Izba nie uwzględniła równieżzarzutu dotyczącego zaniechania zaproszenia
Odwołującego do udziału w negocjacjach. Izba stwierdziła,że wobec zaproszenia przez
Zamawiającego do negocjacji sześciu wykonawców, nie można skutecznie zarzucić
Zamawiającemu naruszenia art. 63 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
zamawiający ma prawo zaprosićdo negocjacji wybranych przez siebie wykonawców. Jedyne
ograniczenia wynikająz minimalnej ilości wskazanej przez ustawodawcę, przy czym
ustawodawca stwierdza w przedmiotowym przepisie,że liczbązapewniającąkonkurencję
jest liczba 5 wykonawców. Odwołujący nie wykazał,że czynnośćzaproszenia do negocjacji
wykonawców wybranych przez Zamawiającego była czynnościąpozorną. Dowodu na
powyższe nie mogąstanowićpowiązania poszczególnych firm wynikające z przynależności
do tej samej grupy kapitałowej czy do Związku Niezależnych Przewoźników Kolejowych –
taka przynależnośćnie wyklucza możliwości ubiegania sięo zamówienie przez kilku
członków grupy kapitałowej czy ww. Związku. Twierdzenia Odwołującego nie uzasadnia
równieżzłożony na rozprawie wynik przeprowadzonego przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”
Spółka Akcyjna postępowania „na przewóz transportem kolejowym przesyłek węgla
kamiennego pomiędzy stacjąnadania Jaszczów, właściwądla kopalni Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. w siedzibąw Bogdance a stacjąprzeznaczenia Ostrołęka i bocznicą
właściwądla odbiorcy Energa Elektrownie Ostrołęka S.A. w ilości maksymalnej 800 000
Mg”. Okoliczność, iżw tym postępowaniu oferty złożyło trzech wymienionych wykonawców
nie stanowi dowodu na pozornośćczynności Zamawiającego. Podobnie, twierdzeń
Odwołującego, nie uzasadnia wysokośćcen zaoferowanych w ww. postępowaniu przez PKP
Cargo SpółkęAkcyjną, wskazanych w Umowie na przewóz węgla nr 1443/W/2010. Brak jest
podstaw do twierdzenia,że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożyłby ofertę
cenowąna takim samym poziomie, jak w ww. postępowaniu na przewóz transportem
kolejowym przesyłek węgla kamiennego pomiędzy stacjąnadania Jaszczów a stacją
przeznaczenia Ostrołęka i bocznicąwłaściwądla odbiorcy Energa Elektrownie Ostrołęka
S.A. w ilości maksymalnej 800 000 Mg.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut złożenia ofert przez wykonawców, którzy nie brali
udziału w negocjacjach. Zamawiający oświadczył na rozprawie,że w treści pkt 7 protokołu
postępowania popełniono omyłkę, a wymienieni tam wykonawcy przystąpili do negocjacji,
co potwierdza protokół z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Do kosztów postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła stosownie
do § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty dojazdu.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
