rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-26
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dowody
- KPC
- omyłka rachunkowa
- omyłka rachunkowa - rozwiązania równoważne
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- zakaz ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego zamówienia dodatkowe zamówienia podzielone na części
sygnatury akt.:
KIO 1995/11
KIO 1995/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital
Obserwacyjno-Zakaźny im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz,
wniesionego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital
Obserwacyjno-Zakaźny im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z
o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa,
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
21B,
02-676
Warszawa,
na
rzecz
zamawiającego:
Wojewódzkiego
Szpitala
Obserwacyjno-Zakaźnego im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz, kwotę3 600,00 zł, (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:………………………..
Sygn. akt: KIO 1995/11
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 193 000 Euro, na „Dostawy odczynników
laboratoryjnych, dzierżawęanalizatorów i aparatu," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod numerem 2010/S 170-279798 z 6.09.2011 r.), w dniu 16
września 2011 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej odwołanie przez wykonawcęABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie, dotyczące części -
nr 27 na „Dostawy odczynników i dzierżawęaparatu do automatycznej izolacji kwasów
nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i detekcji technikąReal-time PCR."
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowieńspecyfikacji istotnych
postanowieńzamówienia (SIWZ), opublikowanej na wskazanej w ogłoszeniu stronie
internetowej zamawiającego www.wsoz.pl w dniu 6 września 2011 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Obserwacyjno-
Zakaźnemu im. T. Borowicza w Bydgoszczy naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 z 2010 r. z późn. zm. - dalej
ustawy Pzp), tj.:
1)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję,
2)
naruszenie art. 29 ust. 1 ust. od 1 do 3 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy,
przez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, które poprzez swojąstylizacjęwskazuje na
„z góry preferowanych" wykonawców i ogranicza zasadęuczciwej konkurencji,
3)
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi, na wadliwy opis przedmiotu
zamówienia.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia przez działania
zamawiającego polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia - uniemożliwiającym
udział w przetargu i jednocześnie stanowiącym bezprawne preferowanie z „góry"
wskazanych wykonawców, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania orazżądał
nakazania zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
opisany przez niego sposób, który przywróci uczciwąkonkurencję.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podnosił co następuje.
I. Zamawiający w Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu
i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych testów
zastosował zapisy:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b)
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c)
Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d)
Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
Odwołujący zarzucał, iżstandard ilościowy (z ang. Quantitation Standard) jest
rozwiązaniem charakterystycznym dla jednego wykonawcy na rynku polskim i całej Unii
Europejskiej. Nomenklatura, której użył zamawiający jest identycznąze stosowanąprzez
producenta ilościowych testów HCV, HBV, HIV i CMV, co widoczne jest na stronach
internetowych wspomnianego wykonawcy, jak równieżw ofertach składanych innym
podmiotom w innych postępowaniach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, iżdysponuje
przedrukiem ze stron internetowych wspomnianego wykonawcy, aktualnym na dzień9
września 2011 r., które zostanąprzedłożone podczas rozprawy. Ponadto oświadczył, iżjest
w posiadaniu prawomocnych orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej, dotyczących
poprzednich postępowańodwoławczych, w których ten sam zamawiający dostał nakaz
zmodyfikowania tych samych zapisów SIWZ na wniosek odwołującego, w celu umożliwienia
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, iżrozwiązaniem równoważnym do standardów ilościowych
innych firm oferujących testy IVD, CE do ilościowej diagnostyki molekularnej (w tym firmy
ABBOTT) - jest zastosowanie kalibratorów zewnętrznych, które pozwalająna wyznaczenie
krzywej kalibracyjnej i umożliwienie precyzyjnego wyniku ilościowego. ABBOTT w swoim
rozwiązaniu technologicznym, w celu uwzględnienia specyficznych warunków dla próbki
badanej, które mogąbyćspowodowane przez substancje w krwi i osoczu, stosuje kontrolę
wewnętrznąktóra w pełni gwarantuje uzyskanie prawidłowych wyników badańi kontrolę
inhibicji.
Odwołujący wnosił, zatem o nakazanie modyfikacji treści zapisów w SIWZ w zakresie
charakterystyki testów HCV RNA ilościowo, HBV DNA ilościowo, HIV RNA ilościowo, CMV
DNA ilościowo w taki sposób, aby umożliwiały one uczciwąkonkurencję. Odwołujący
argumentował, iżwedług jego najlepszej wiedzy, na rynku polskim i UE istnieje tylko jeden
wykonawca, który jest w stanie dostarczyćjednocześnie wszystkie testy posiadające
certyfikaty CE i IVD - wyspecyfikowane w pakiecie nr 27 niniejszego postępowania.
W związku z powyższym wnosił o zmianęzapisów w Formularzu Wymagania
Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) przy wszystkich wyspecyfikowanych
testach do ilościowego oznaczania, HCV, HBV, HIV i CMV z obecnego:
1.
„Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe," na zapis o treści:
1 .a. „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz
kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory zewnętrzne.
II.
Dalej odwołujący wskazywał, iżw Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki
Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego
testu HBV DNA ilościowo w punkcie 4 znajduje sięzapis:
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
Zdaniem odwołującego, proponowany przez zamawiającego zapis dotyczący
wykrywanych genotypów A-H mutant pre-core,świadczy o bezpodstawnym preferowaniu
przez zamawiającego dostawcy oferującego test ilościowy HBV DNA skonstruowany i
opatentowany w oparciu o region docelowy mutant pre-core. Wnosił o umożliwienie
konkurencji i złożenia oferty więcej niżjednemu wykonawcy - to znaczy nie tylko firmie, którą
w ocenie odwołującego zamawiający preferuje - przez możliwośćzaoferowania testu HBV
DNA ilościowego, skonstruowanego w oparciu o inne lub równoważne regiony docelowe, a
dokładniej w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S." Odwołujący zaznaczał, iżzapis
użyty przez zamawiającego widnieje na stronach internetowych firmy wykonawcy, a
przedruki aktualne na dzień9 września 2011 r. zostanąprzedłożone na rozprawie.
W przekonaniu odwołującego zapis w punkcie 4 Charakterystyki testów HBV DNA
ilościowo, aby zapewnićuczciwąkonkurencjęwinien zostaćzmieniony z dotychczasowego
brzmienia:
2. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core," na oczekiwany przez odwołującego:
2.a. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core lub gen powierzchniowy S."
III.
Odwołujący zwracał uwagę,że zamawiający przy każdym z czterech zamawianych
testów (HIV, HCV, HBV i CMV) specyfikuje,że konieczny jest "certyfikat CE i IVD" (Warunki
Graniczne dla aparatu i testów) orazże "Wykonawca może składaćofertęna dany pakiet, a
oferta w pakiecie musi byćpełna," z tego względu odwołujący stwierdził,że na rynku polskim
i UE istnieje tylko jeden wykonawca, który mógłby spełnićwymagania SIWZ, fakt ten
odzwierciedlony został równieżw punktowanych parametrach jakościowych. Zamawiający w
Formularzu WymagańTechnicznych - Parametry Jakościowe (będące podstawąoceny)
dotyczących pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący
zapisy: „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu." Odwołujący oświadczył, iżwedług jego
najlepszej wiedzy, istnieje tylko i wyłącznie jeden wykonawca, który spełniając warunek CE i
IVD mógłby zaoferowaćwyspecyfikowany analizator. Przyznał jednocześnie, iżtakie
rozwiązania stosuje sięw analityce czy diagnostyce medycznej - jednak w diagnostyce
molekularnej, do której zalicza sięilościowe badania HCV, HBV HIV i CMV w technologii
Real Time, punkty może otrzymaćtylko jeden wykonawca, którego miał na myśli, w który w
ocenie odwołującego, może zaoferowaćtakie rozwiązanie. Ponadto podnosił, iżw ulotce
nienazwanego wykonawcy, którego preferowanie zarzucał zamawiającemu, dotyczącej opisu
oferowanych aparatów, znajdująsięwedług odwołującego treści, którymi zamawiający
posłużył sięprzy konstruowaniu specyfikacji przetargowej. Zaznaczył, iżulotkęprzedstawi
podczas rozprawy.
Dodatkowo ponownie podkreślał, iżjest w posiadaniu prawomocnych orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących poprzednich postępowańodwoławczych, w których
ten sam zamawiający dostał nakaz zmodyfikowania tych samych zapisów na wniosek
odwołującego, w celu umożliwienia uczciwej konkurencji. W związku z powyższym wnosił o
zmianęzapisu SIWZ z dotychczasowego:
3. „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących sięna pokładzie aparatu" na:
3. a. „Kontrola ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do
automatycznej izolacji próbki," lub o usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako
typowego tylko dla jednego dostawcy.
IV. Dalej odwołujący podnosił, iżzamawiający w Formularzu WymagańTechnicznych -
Parametry Jakościowe (będące podstawąoceny) dotyczących pakietu 27 w parametrach
dla: Testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „System
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją." Odwołujący zarzucał, iżenzymatyczna
kontrola przed kontaminacjąw przypadku zwalidowanych testów do diagnostyki in vitro,
dotycząca testów: HCV, HBV, HIV i CMV - objętych przedmiotem postępowania
przetargowego jest właściwa tylko dla jednego wykonawcy, którego nie wymieniając z
nazwy, przywoływał w odwołaniu, jak utrzymywał, wielokrotnie. Stwierdził, iżnie istnieje na
molekularnym rynku diagnostycznym w Polsce i UE dwóch wykonawców, którzy w pakiecie
27 mogliby dostarczyćww. testy w certyfikacie CE i IVD w niniejszym postępowaniu. Co do
systemu enzymatycznego zabezpieczania przed kontaminacją, zaznaczył, iżstosuje sięten
sposób, ale w przypadku testów RUO (naukowych i nie certyfikowanych) np. Nanogen,
jednak firma ta oferuje zupełnie inne odczynniki niżwyspecyfikowane. Ponownie zarzucał, iż
w ulotce wspomnianego wykonawcy, nie podanego z nazwy, dla każdego z testów znajdują
sięzapisy, zbieżne z tymi, którymi zamawiający posługiwał sięprzy konstruowaniu treści
SIWZ. Zaznaczył, iżulotkęprzedstawi na rozprawie.
W związku z powyższym wnosił o zmianęzapisu na taki, który umożliwia uczciwą
konkurencjęa jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium jakościowego oferowanych
produktów: z tekstu:
4. „System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" na następujące brzmienie:
4.a. „System zabezpieczający przed kontaminacją" lub o usunięcie kryterium z parametrów
jakościowych, jako typowego dla jednego dostawcy.
V. Zamawiający w Formularzu WymagańTechnicznych - Parametry Jakościowe (będące
podstawąoceny) dotyczących pakietu 27 w Parametrach dla: Testów ilościowych HCV,
HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej
próbki badanej i kontroli." Odwołujący zarzucał jak poprzednio,że w obecnym postępowaniu
odwoławczym, do realizacji pakietu 27 może przystąpićtylko jeden wykonawca, nie
wskazany przez odwołującego z nazwy, który stosuje wewnętrzny standard ilościowy.
Odwołujący stwierdził kategorycznie, iżnie ma obiektywnych dowodów na to,że
zastosowanie kalibratorów wewnętrznych jest lepsze lub gorsze od rozwiązań
proponowanych przez innych dostawców. Istotne jest, aby oferowane rozwiązanie,
zapewniało kontrolęewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system zapewniający
prawidłowośćilościowej oceny badanego wirusa. Wnosił, zatem o zmianęzapisu na taki,
który pozwoli na uczciwąkonkurencję, a jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium
jakościowego oferowanych produktów, tj.: z zapisu:
5. „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli" na:
5.a. „Wewnętrzny standard ilościowy lub kalibrator zewnętrzny do każdej próbki badanej i
kontroli" lub teżo usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako typowych dla
jednego dostawcy.
Zamawiający opublikował treśćodwołania na swoje stronie internetowej w dniu 16
września 2011 r. oraz wezwał wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił swego przystąpieniażaden
wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania. Do protokołu rozprawy zajął
stanowisko, iżopis przedmiotu zamówienia jaki zastosował w odniesieniu do części 27 nie
został sporządzony przy użyciu oznaczeńcharakterystycznych dla produktów firmy Roche
Diagnostics, którąodwołujący na rozprawie wskazał jako objętąpreferencjami
zamawiającego. Zamawiający wskazywał, iżnomenklatura oznaczeń, której użył stosowna
jest w nauce przedmiotu i stąd została przejęta do praktyki – opisywania właściwości
aparatów oraz testów diagnostycznych i analitycznych. Zamawiający argumentował,że
opisując przedmiot zamówienia kierował sięswoimi potrzebami zapewnienia wiarygodnych,
wysokiej jakości wyników badań, przy wykorzystaniu jak najbardziej nowoczesnych, a
jednocześnie dostępnych metod. Konstruując opis przedmiotu zamówienia, korzystał z
materiałów naukowych, szerokiej oferty rynkowej i doświadczeńwłasnej praktyki, w
szczególności w zakresie podanych parametrów ocenianych w odniesieniu do aparatu i
testów, w kryterium jakościowym, punktując takie właściwości, które w ocenie
zamawiającego przyczyniająsiędo większej wiarygodności wyników badań(jak system
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją, czy wewnętrzny standard ilościowy do
każdej próbki badanej), przy czym teżułatwiająprowadzenie tych badań, stanu ilości
materiałów, przez monitorowanie bieżącej ilości wykorzystanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu.
Zamawiający zwracał uwagę, iżprowadząc postępowanie w sposób otwarty na
konkurencjędopuścił składanie ofert na produkty równoważne, to jest takie, które zapewnią
funkcjonalnie osiągnięcie przez zamawiającego wszystkich zakładanych celów. Zamawiający
przyznał, iżnie opisał warunków oceny spełnienia równoważności, jednocześnie
stwierdzając, iżpostulowane przez odwołującego zmiany w opisie – „Testy zawierają
odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz kontrole i standardy
ilościowe lub kalibratory zewnętrzne,” oraz przez możliwośćzaoferowania testu „HBV DNA
ilościowego, w tym wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu
o inne lub równoważne regiony docelowe, a dokładniej w tym przypadku przez "gen
powierzchniowy S,” - iżmieszcząsięone w zakresie wykazywania równoważności
oferowanych rozwiązańw stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykająodwołującemu
drogi do uczestnictwa w przetargu. Zamawiający powoływał sięna swoje uprawnienia, do
wyznaczania kryteriów oceny oferty, zaznaczając przy tym,że odwołujący obecnie jest
dostawcąaparatu i testów, na których pracuje laboratorium zamawiającego, z
zastosowaniem systemu enzymatycznego zabezpieczającego przed kontaminacją, zatem
nie jest zrozumiałe, dlaczego obecnie domaga sięwykreślenia wymienionego kryterium, aby
mógł zastosowaćsystem mechaniczny, który jest mniej wiarygodny, pod względem
uzyskiwanych wyników.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 984/08 z dnia 1 października 2008 r.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów: ze stron
internetowych producenta aparatów i odczynników Roche Diagniostics z opisem produktów,
wyciągów z dokumentów tej firmy, składanych w innych postępowaniach przetargowych.
Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
władna jest rozpatrywaćodwołanie w granicach podnoszonych w jego treści zarzutów.
Odwołujący mimo, iżwielokrotnie zaznaczał,że opis przedmiotu zamówienia jakim posłużył
sięzamawiający w specyfikacji w zakresie części 27 zamówienia, jest zbieżny z opisem
katalogowym produktów znanego mu producenta, to jednak w treści odwołania wprost jego
nazwy nie wymienił, ani teżnie przytoczył, jego zdaniem, tożsamych zapisów z kart
katalogowych tego producenta, pozwalających na jednoznacznąjego identyfikacjęw oparciu
o treśćodwołania. Izba uznała, iżzarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób
ogólnikowy, blankietowy. Skoro Izba nie może orzekaćw odniesieniu do zarzutów
przekraczających zarzuty odwołania, nie prowadzi teżpostępowania dowodowego w
wymienionym zakresie. Doprecyzowanie zarzutu na rozprawie, iżwskazując w odwołaniu na
możliwośćspełnienia wymagańSIWZ przez jednego dostawcę, odwołujący miał na myśli
wykonawcęRoche Diagniostics, było więc nieskuteczne i spóźnione. Izba zatem uznała za
bezprzedmiotowe dla treści rozstrzygnięcia dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie: z wydruków ze stron internetowych wymienionej firmy i fragmenty z dokumentacji
oferty przetargowej.
Należało uwzględnić, iżpoprzez postanowienia art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,że Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ustawodawca
uniemożliwił podnoszenie zarzutów po upływie terminów zawitych na wniesienie odwołania,
określonych w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie wykonawcy, którego
zdaniem odwołującego, zamawiający preferował „pod jego produkty" sporządzając opis
SIWZ w zakresie części 27 zamówienia, leżało w sferze zarzutów, a nie dowodów.
Ustawodawca nie ustanowił w postępowaniach odwoławczych w sprawie zamówień
publicznych prekluzji dowodowej, pozwalając w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp stronom oraz
uczestnikom postępowania na zgłaszanie dowodów na poparcie swoich twierdzeńażdo
zamknięcia rozprawy, co nie oznacza,że przy okazji zgłaszania dowodów rozszerzeniu
mogąulegaćzarzuty odwołania.
Przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280) w § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 wymaga aby odwołanie zawierało
przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty winny
obejmowaćprzynajmniej wszystkie twierdzenia związane z danąsprawą. Jeżeli więc
odwołujący zaniedbał podniesienia zarzutów, iżjego sugestie ogólne odnosząsiędo
oznaczonego z nazwy wykonawcy, to nie mógł naprawićtego braku na etapie rozprawy, tym
bardziej, iżjak utrzymywał - wykonawca ten był mu wiadomy, tylko z nieznanych przyczyn
postanowił zataićjego tożsamośćna etapie złożenia odwołania.
Sprzeciw Izby budzązabiegi taktyczne odwołującego, aby przy podnoszonym
zarzucie, iżwłaściwości produktów zamawianych w części 27 zamówienia zostały opisane w
sposób wskazujący na jednego producenta - znanego odwołującemu, stawiaćwarunki, iż
jego nazwęujawni dopiero na rozprawie wraz z podaniem dowodów.
Mogło to wskazywać, iżodwołujący stawiając zarzut ogólny - blankietowy, na etapie
złożenia odwołania, dopiero zamierzał poszukiwaćwykonawcy, spośród producentów
oferujących te produkty, który by do jego zarzutu pasował, lub wręcz mogło wskazywaćna
utrudnianie zamawiającemu, lub innym wykonawcom, którzy mieliby interes w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego do zajęcia przez nich stanowiska. Należało zważyć, iż
prawem zamawiającego jest rozpatrzenie zarzutów odwołania, i ewentualne jego
uwzględnienie w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania w
całości przez zamawiającego przed otwarciem posiedzenia Izby z udziałem stron,
zamawiający nie ponosi kosztów postępowania odwoławczego, gdyżwpis jest zwracany,
natomiast inne koszty podlegająz mocy ustawy Pzp zniesieniu. W ocenie Izby, przy tak
ogólnikowym sformułowaniu zarzutów i nie wskazaniu według kart katalogowych jakich to
produktów i wykonawcy zamawiający miałby dokonaćkwestionowanego opisu przedmiotu
zamówienia, niemożliwe było odniesienie sięprzez zamawiającego do ich treści i ewentualne
podjęcie decyzji co do uwzględnienia odwołania. Podmiotów oferujących różnego rodzaju
analizatory do badańdiagnostycznych wraz z odczynnikami występuje na rynku wielu, np.:
Siemens, Novartis, Roche, Olympus, Johnson, trudno więc wymagaćod zamawiającego,
aby w ramach rozpatrywania zarzutów odwołania, sprawdzał cały segment tego rynku,
zestawiając parametry katalogowe z wymaganiami SIWZ, które ustanowił według własnych
potrzeb.
Wykonawca, którego preferowanie zarzucił odwołujący zamawiającemu, będąc
wprost wymieniony w treści odwołania, mógłby zgłosićzwoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego na zasadzie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykazując niezasadnośćzarzutów.
Wskazanie więc dopiero na rozprawie, którego to konkretnie potencjalnego dostawcęi
ewentualnego
uczestnika
postępowania
przetargowego,
uważa
odwołujący
za
protegowanego przez zamawiającego, uniemożliwia, w ocenie Izby, zachowanie terminu na
przystąpienie do odwołania. Wykonawca nie wymieniony wprost w odwołaniu nie musi się
domyślać,że może chodzićodwołującemu właśnie o niego i podejmowaćśrodków obrony na
wyrost.
Odwołanie jest wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a kierowane do
rozpatrzenia przez skład orzekający, nie stanowi więc wyłącznie dyskursu na poziomie
fachowym między odwołującym a zamawiającym. Zadaniem Izby jest weryfikacja czynności
zamawiającego pod względem ich zgodności z zasadami i przepisami ustawy Pzp. W
sytuacji, gdy zarzuty odwołania dotycząoceny zgodności oferowanego produktu, czy
postanowieńSIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia z odwołaniem siędo cech
technicznych, fizykochemicznych, biologicznych itp. obowiązkiem odwołującego w ramach
uzasadnienia zarzutu, jest przynajmniej ich krótkie scharakteryzowanie funkcjonalne, dla
właściwego zrozumienia treści zarzutu, determinującego zastosowanie i przeprowadzenie
przez Izbęodpowiednichśrodków dowodowych dla ich rozpatrzenia, nie wyłączając opinii
biegłego, czego rozpatrywane odwołanie nie spełniało, posługując sięjedynie
przytoczeniem parametrów. Odwołujący w treści odwołania dokonał zestawienia produktów,
które jest w stanie zaoferować, z ich opisem w SIWZ, i na tej jedynie podstawie stwierdził, iż
jego produkty sąodpowiednie do potrzeb zamawiającego, a więc powinien on odstąpićod
postawionych w SIWZ wymagań. Izba uznała, iżbyło to zaledwie stwierdzenie okoliczności,
które w ocenie odwołującego zachodzą, nie zaśich uzasadnienie.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów - doprecyzowanych na
rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
W opisie zamówienia w SIWZ (str. 4) zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 27
pakietów (części).
Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych.
Punkt 3. Przedmiot zamówienia w pakiecie (części 27) obejmuje: odczynniki i dzierżawę
aparatu do automatycznej izolacji kwasów nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i
detekcji technikąReal-time PCR."
Punkt 17. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający kierowaćsiębędzie
następującymi kryteriami i ich znaczeniem, dla pakietu 27:
1)
oferowana cena 65%,
2)
okres stałości ceny w PLN 10%,
3)
ocena oferowanego aparatu i testów 25%.
Jako rodzaj odczynników do oznaczeńw części 27 zamówienia, w tabeli na stronie 27 SIWZ,
zostały podane:
-
HCV RNA-PCR,
-
HBVDNA-PCR,
- HIV-1 RNA-PCR,
-
CMV DNA-PCR.
Formularz Wymagania Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczący
części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych wymagał:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b)
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c)
Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d)
Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
W Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów)
dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego testu HBV DNA ilościowo w
punkcie 4 zastosował zapis:
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: Punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
W uwadze pod tabelązamawiający zawarł informację, iż„Wymogi graniczne oznaczająże
parametry oferowanego analizatora winny zawieraćpodane przez zamawiającego
parametry. Dopuszczalny jest szerszy zakres parametrów oferowanego analizatora."
W tabeli str. 52 SIWZ. Parametry Jakościowe (będące podstawąoceny oferty w tym
kryterium ) dotyczące pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV," zamawiający uczynił
przedmiotem oceny następujące parametry:
1) „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących sięna pokładzie aparatu" - ocena punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania,
ocena 5 w przypadku zaoferowania,
- oraz w zakresie testów:
1)
„System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" - ocena punktowa 0 w
przypadku nie zaoferowania, ocena 10 w przypadku zaoferowania,
2)
„Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli." - ocena
punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania, ocena 7 w przypadku zaoferowania.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i
zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
zakresie wymaganych parametrów w opisie przedmiotu zamówienia na część27 i kryteriów
oceny, które w jego ocenie, uniemożliwiająmu udział w postępowaniu i złożenie oferty,
posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymujący do wniesienia
odwołania.
Odwołujący nie podnosił, iżwymagania zamawiającego przekraczająjego
uzasadnione potrzeby, sprawiając przez to samo utrudnienie w dostępie do zamówienia w
warunkach konkurencyjnych. Zarzuty odwołującego sprowadzały siębowiem do
ogólnikowych stwierdzeń,że zastosowany opis przedmiotu zamówienia dla części 27
preferuje konkretnego wykonawcę, zamykając odwołującemu możliwośćzłożenia oferty.
Izba stoi na stanowisku,że określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, zakazująca opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwąkonkurencję- poprzez użycie takich
sformułowań, które powodujądyskryminowanie jednych wykonawców, uniemożliwiając im
złożenie oferty, kosztem uprzywilejowania innych. Przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcęalbo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagańco do parametrów technicznych i innych, które
nie sąuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiająudział
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
należytego wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to,że zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćoczekiwany efekt, ponieważ
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w związku
z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu,że przez opis przedmiotu zamówienia i
dobór wymaganych parametrów zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, oraz zasady
uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na odwołującym.
Z przebiegu postępowania dowodowego wynikało,że twierdzenia odwołującego nie
uwzględniały całokształtu przepisów ustawy Pzp, znajdujących zastosowanie w sprawie,
ani nie odnosiły siędo całości postanowieńSIWZ. Skrzętnie pomijając ewidentny fakt,że zamawiający dopuścił składnie ofert proponujących rozwiązania „równoważne" opisanym
w SIWZ. Wprawdzie przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżprzedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudnićuczciwąkonkurencję, w którego
znaczenie wpisuje sięnie tylko podanie konkretnego dostawcy bezpośrednio, ale także
pośrednio, przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie i w
całości wynika,że spełnićgo może określony wykonawca. Pogląd ten jest na tyle
ugruntowany w doktrynie i praktyce,że nie podlega jakiejkolwiek dyskusji. Jednakże należało
zauważyć, iżust. 3 przywoływanego art. 29 ustawy Pzp dopuszcza, w zależności od
specyfiki zamówienia, nawet posłużenie sięprzez zamawiającego opisem identyfikującym
wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma to znaczenie jedynie przykładowe,
natomiast wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy lub „równoważny."
Odwołujący w ogóle nie odniósł siędo okoliczności,że zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne opisywanym w przedmiocie zamówienia. Nie podnosił, iż
ukształtowanie postanowieńSIWZ, przy ustaleniu warunków równoważności było
niedopuszczalne, czy też,że warunki równoważności nie zostały sprecyzowane w sposób
umożliwiający ich wykazanie według dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Postulując
konkretne zmiany SIWZ, ograniczył sięjedynie do stwierdzeń, iżwyroby, które sam oferuje -
bądźnie posiadajątakich właściwości jakie zapotrzebował zamawiający, bądźmogąje
wprawdzie wypełnić, ale w odmienny sposób. Spełnienie wymogów zamawiającego, tyleże
odmiennie - stanowi zaśistotęrównoważności. Zamawiający przyznał, co do postulowanych
przez odwołującego zmian w opisie: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów
nukleinowych, amplifikacji/detekcji oraz kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory
zewnętrzne,” oraz przez możliwośćzaoferowania testu „HBV DNA ilościowego, w tym
wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu o inne lub
równoważne regiony docelowe, a w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S,” - iż
mieszcząsięone w zakresie wykazywania równoważności oferowanych rozwiązańw
stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykająodwołującemu drogi do uczestnictwa w
przetargu.
Okoliczność, iżzamawiający nie opisał warunków oceny spełnienia równoważności,
zdaniem Izby, nie wyłącza obowiązku jej stosowania, skoro została wyraźnie dopuszczona
w SIWZ. Zamawiający w trakcie oceny ofert nie może odstępowaćod warunków, które
ustanowił, zaśbrak opisu spełnienia kryterium równoważności może jedynie działaćna
korzyśćwykonawcy, który będzie uprawniony aby jąwykazywaćw odniesieniu do własnej
oferty, w niczym nieograniczony sposób.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa i piśmiennictwa w sprawie
zamówieńpublicznych, zgodnie z którym fakt,że nie wszystkie podmioty z danej branży
mogąwziąćudział w postępowaniu z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych
parametrów - nie przesądza o tym,że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zatem sama okoliczność,że wykonawca nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nieświadczy jeszcze o tym,że została naruszona zasada uczciwej
konkurencji. Aby udowodnićprowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia
uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, należy wykazać,że
wymagania określone przez zamawiającego nie wynikająz jego zobiektywizowanych
potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów sąna tyle wygórowane,że utrudniają
lub uniemożliwiajądostęp do zamówienia. Odwołujący powyższych okoliczności nie podnosił
ani nie wykazał. Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który w jak najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom. Zamawiający konstruując w
tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert w odniesieniu do
części 27, jak wyjaśnił, posługiwał siędanymi rynkowymi, danymi zamieszczonymi w
specyfikacjach innych postępowań, literaturąfachową, opiniami pracowników laboratorium,
którzy obsługująaparaturęi wykonująbadania analityczne krwi i osocza, pod kątem
wykrywania oznaczonych jednostek chorobowych i stopnia wiremii. Zamawiający kierował
sięrównieżdążeniem, aby aparat który wydzierżawi, zapewniał wyniki badańna najwyższym
możliwym poziomie diagnostycznym, dokładności i jakości wyników badań. Wyjaśnienia
powyższe Izba uznała za wiarygodne.
Producenci analizatorów medycznych oferująaparaty o różnych właściwościach i
zakresach działania, zatem zestawienie parametrów technicznych - granicznych, obejmujące
po 6 pozycji, odrębnie dla aparatu wraz z analizatorem i testów, nie zostało nadmiernie
rozbudowane i zawiera, w ocenie Izby, podstawowe uwarunkowania dla zamawianej
dostawy. Odwołujący nie podnosił zarzutów do opisu funkcji aparatu wraz z analizatorem,
zaśfunkcje urządzenia determinująteżcharakterystykęprzeprowadzanych za jego pomocą
testów, określając jakie rodzaje testów sądostosowane do współpracy z urządzeniem.
Zdaniem Izby, w Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla
aparatu i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w ich charakterystyce, zamawiający zawarł
minimalne wymagania, które winny spełniaćoferowane wyroby, przy dopuszczeniu
warunków ich równoważności, co nie zamyka odwołującemu drogi do złożenia i przyjęcia
oferty, pod warunkiem wykazania cech równoważnych oferowanych wyrobów, jeżeli nawet
odwołujący dysponuje wyrobami, które wprost nie posiadająoznaczonych właściwości.
Wskazany zaśprzez zamawiającego sposób oceny ofert, według kryterium parametry
jakościowe, sprowadza siędo przyznania określonej punktacji, jeżeli oferowany aparat wraz
z analizatorem oraz używane do niego testy charakteryzująsięwymaganymi
właściwościami, bądźnie przyznania takich punktów, jeżeli owych właściwości nie wykazują
- co równieżnie zamyka możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu, nawet gdy
oferowany aparat i testy, nie posiadająw komplecie wszystkich ocenianych funkcji.
Parametry techniczne, jakość, funkcjonalnośćw myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp mogąbyć
wyznaczane jako kryteria oceny ofert i wraz z oferowanącenąskładająsięna pojęcie
najkorzystniejszej oferty, zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucaćzamawiającemu i
dyktowaćjakie parametry ma on umieszczaćw specyfikacji technicznej i w jaki sposób je
oceniać, aby otrzymaćprodukt zaspakajający oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
Takie działanie wykonawcy prowadzi do próby ukształtowania warunków opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dogodny dla wykonawcy, dający jemu możliwośćuwzględnienia w
punktacji akurat takich parametrów i właściwości, którymi charakteryzuje sięprodukowany
przez niego, czy dystrybuowany produkt.Środki ochrony prawnej przewidziane ustawą
Prawo zamówieńpublicznych nie służątakim celom, aby kształtowaćopis przedmiotu
zamówienia w sposób ukierunkowany na zwiększenie szans wyboru oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie.
Odwołujący ograniczył sięjedynie do stwierdzenia,że kwestionowane postanowienia
SIWZ naruszajązasady uczciwej konkurencji, natomiast nie wykazał tego w przedstawionym
uzasadnieniu faktycznym, ani nie przedstawił dowodów (w granicach zarzutów odwołania),
na poparcie swego stanowiska w sposób, który mógłby co najmniej uprawdopodobnić
zaistnienie zarzucanych okoliczności. Nie wykazał też, a nawet nie uprawdopodobnił, iż
dokonany opis narusza art. 29 ust. 2 Pzp, posługuje sięw całości parametrami zestawionymi
z kart charakterystyki, możliwego do zidentyfikowania produktu i producenta, bez
dopuszczenia rozwiązańrównoważnych opisywanym, co sprawiałyby,że inni wykonawcy
włącznie z odwołującym, majązamkniętądrogędo uzyskania zamówienia. Zamawiający
przy opisie przedmiotu zamówienia, może korzystaćz pomocy jedynie niezależnych
ekspertów i wżadnym wypadku nie powinien kierowaćsięwskazówkami wykonawców,
zainteresowanych złożeniem oferty, takimi jakich próbował udzielaćodwołujący.
Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb, które w
tym przypadku w oparciu o udzielone wyjaśnienia przedstawione do protokołu rozprawy, Izba
uznała za obiektywnie uzasadnione. Jedyne ograniczenia, jakie nakłada ustawa Prawo
zamówień
publicznych,
stanowi
nakaz
prowadzenia
postępowania,
stwarzający
wykonawcom równe warunki uczestnictwa, bez podmiotowych czy przedmiotowych
preferencji, co jest równoznaczne z zachowaniem reguł wyznaczających uczciwą
konkurencję. Izba nie stwierdziła, aby zamawiający, przez kwestionowany opis, z
jednoczesnym dopuszczeniem równoważności, naruszył postanowienia art. 29 ust. 2 Pzp.
Mimo,że odwołujący jako przedstawiciel producenta tego rodzaju aparatów, posiada
szerokąwiedzęna temat ich budowy i zastosowania, możliwości diagnostycznych,
analitycznych, to wżadnym wypadku nie jest uprawniony do twierdzeń,że zamawiającyźle
ocenia swoje potrzeby i winien je zmienićw taki sposób, jakżąda tego wykonawca
zainteresowany złożeniem oferty. Tego rodzaju zarzuty i związane z tymżądania nie mogą
stanowićpodstawy skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej. Opis przedmiotu
zamówienia, i ustalony sposób oceny ofert w odniesieniu do wymaganych parametrów
technicznych i innych, który nie narusza równego traktowania wykonawców i zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz stanowi odbicie rzeczywistych i usprawiedliwionych
potrzeb zamawiającego, jest suwerennądecyzjązamawiającego, którego wykonawca nie
ma postaw kwestionować. Celowośćzakupu określonego urządzenia, potrzebnego w
działalności zamawiającego, charakteryzującego sięoznaczonymi właściwościami, wżaden
sposób nie ingeruje w sferęchronionych interesów wykonawców zainteresowanych
złożeniem oferty. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało,że zamawiający
konstruując opis przedmiotu zamówienia nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Nie
zostały przedstawione dowody wskazujące na takie ograniczenie. Próba wywarcia wpływu
na treśćopisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny niezbędnych, czy nawet tylko
usprawniających pracę, poprawiających jakośćuzyskiwanych wyników - właściwości
aparatu i testów, przezżądanie aby zamawiający pominął cele, którym mająsłużyć
parametry podane w Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i
testów) dotyczącym części (pakietu 27), nie znajduje uzasadnienia.
Powoływany przez odwołującego Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08
z dnia 1 października 2008 r. nie zapadł w identycznym stanie faktycznym. W szczególności,
nie dotyczył tego samego zakresu zarzutów, nie obejmował zarzutów wobec kryterium
oceny ofert, a ponadto nie jest wiążący w niniejszej sprawie.
Podważanie czynności zamawiającego w odniesieniu do kwestionowanych
postanowieńSIWZ, nie znajduje uzasadnienia. Argumenty odwołującego nie mogły stanowić
podstawy do nakazania zmiany treści SIWZ, wżądany sposób.
W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała,że zarzucane naruszenie przepisów
ustawy Pzp nie nastąpiło:
1) art. 7 ust. 1, odwołujący nie wykazał nierównego traktowania wykonawców
zainteresowanych złożeniem oferty,
2) art. 29 ust. 1, odwołujący nie podnosił zarzutu, iżopis przedmiotu zamówienia jest
niepełny niejednoznaczny i nie obejmuje wszystkich danych umożliwiających złożenie
oferty.
3) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, gdyżdopuszczenie rozwiązańrównoważnych umożliwia
udział w postępowaniu wielu podmiotom z odwołującym włącznie, z zachowaniem
konkurencji,
4) przepis art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odnosi siędo koniecznej zawartości
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także opisu przedmiotu
zamówienia, który niewątpliwie został w niej zamieszczony, skoro stał sięprzyczyną
wniesienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego, zastępstwa przez pełnomocnika
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł. w oparciu o
złożony rachunek, na podstawie postanowień§ 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z
o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa,
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
21B,
02-676
Warszawa,
na
rzecz
zamawiającego:
Wojewódzkiego
Szpitala
Obserwacyjno-Zakaźnego im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz, kwotę3 600,00 zł, (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:………………………..
Sygn. akt: KIO 1995/11
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 193 000 Euro, na „Dostawy odczynników
laboratoryjnych, dzierżawęanalizatorów i aparatu," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod numerem 2010/S 170-279798 z 6.09.2011 r.), w dniu 16
września 2011 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej odwołanie przez wykonawcęABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie, dotyczące części -
nr 27 na „Dostawy odczynników i dzierżawęaparatu do automatycznej izolacji kwasów
nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i detekcji technikąReal-time PCR."
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowieńspecyfikacji istotnych
postanowieńzamówienia (SIWZ), opublikowanej na wskazanej w ogłoszeniu stronie
internetowej zamawiającego www.wsoz.pl w dniu 6 września 2011 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Obserwacyjno-
Zakaźnemu im. T. Borowicza w Bydgoszczy naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 z 2010 r. z późn. zm. - dalej
ustawy Pzp), tj.:
1)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję,
2)
naruszenie art. 29 ust. 1 ust. od 1 do 3 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy,
przez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, które poprzez swojąstylizacjęwskazuje na
„z góry preferowanych" wykonawców i ogranicza zasadęuczciwej konkurencji,
3)
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi, na wadliwy opis przedmiotu
zamówienia.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia przez działania
zamawiającego polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia - uniemożliwiającym
udział w przetargu i jednocześnie stanowiącym bezprawne preferowanie z „góry"
wskazanych wykonawców, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania orazżądał
nakazania zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
opisany przez niego sposób, który przywróci uczciwąkonkurencję.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podnosił co następuje.
I. Zamawiający w Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu
i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych testów
zastosował zapisy:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b)
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c)
Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d)
Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
Odwołujący zarzucał, iżstandard ilościowy (z ang. Quantitation Standard) jest
rozwiązaniem charakterystycznym dla jednego wykonawcy na rynku polskim i całej Unii
Europejskiej. Nomenklatura, której użył zamawiający jest identycznąze stosowanąprzez
producenta ilościowych testów HCV, HBV, HIV i CMV, co widoczne jest na stronach
internetowych wspomnianego wykonawcy, jak równieżw ofertach składanych innym
podmiotom w innych postępowaniach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, iżdysponuje
przedrukiem ze stron internetowych wspomnianego wykonawcy, aktualnym na dzień9
września 2011 r., które zostanąprzedłożone podczas rozprawy. Ponadto oświadczył, iżjest
w posiadaniu prawomocnych orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej, dotyczących
poprzednich postępowańodwoławczych, w których ten sam zamawiający dostał nakaz
zmodyfikowania tych samych zapisów SIWZ na wniosek odwołującego, w celu umożliwienia
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, iżrozwiązaniem równoważnym do standardów ilościowych
innych firm oferujących testy IVD, CE do ilościowej diagnostyki molekularnej (w tym firmy
ABBOTT) - jest zastosowanie kalibratorów zewnętrznych, które pozwalająna wyznaczenie
krzywej kalibracyjnej i umożliwienie precyzyjnego wyniku ilościowego. ABBOTT w swoim
rozwiązaniu technologicznym, w celu uwzględnienia specyficznych warunków dla próbki
badanej, które mogąbyćspowodowane przez substancje w krwi i osoczu, stosuje kontrolę
wewnętrznąktóra w pełni gwarantuje uzyskanie prawidłowych wyników badańi kontrolę
inhibicji.
Odwołujący wnosił, zatem o nakazanie modyfikacji treści zapisów w SIWZ w zakresie
charakterystyki testów HCV RNA ilościowo, HBV DNA ilościowo, HIV RNA ilościowo, CMV
DNA ilościowo w taki sposób, aby umożliwiały one uczciwąkonkurencję. Odwołujący
argumentował, iżwedług jego najlepszej wiedzy, na rynku polskim i UE istnieje tylko jeden
wykonawca, który jest w stanie dostarczyćjednocześnie wszystkie testy posiadające
certyfikaty CE i IVD - wyspecyfikowane w pakiecie nr 27 niniejszego postępowania.
W związku z powyższym wnosił o zmianęzapisów w Formularzu Wymagania
Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) przy wszystkich wyspecyfikowanych
testach do ilościowego oznaczania, HCV, HBV, HIV i CMV z obecnego:
1.
„Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe," na zapis o treści:
1 .a. „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz
kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory zewnętrzne.
II.
Dalej odwołujący wskazywał, iżw Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki
Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego
testu HBV DNA ilościowo w punkcie 4 znajduje sięzapis:
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
Zdaniem odwołującego, proponowany przez zamawiającego zapis dotyczący
wykrywanych genotypów A-H mutant pre-core,świadczy o bezpodstawnym preferowaniu
przez zamawiającego dostawcy oferującego test ilościowy HBV DNA skonstruowany i
opatentowany w oparciu o region docelowy mutant pre-core. Wnosił o umożliwienie
konkurencji i złożenia oferty więcej niżjednemu wykonawcy - to znaczy nie tylko firmie, którą
w ocenie odwołującego zamawiający preferuje - przez możliwośćzaoferowania testu HBV
DNA ilościowego, skonstruowanego w oparciu o inne lub równoważne regiony docelowe, a
dokładniej w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S." Odwołujący zaznaczał, iżzapis
użyty przez zamawiającego widnieje na stronach internetowych firmy wykonawcy, a
przedruki aktualne na dzień9 września 2011 r. zostanąprzedłożone na rozprawie.
W przekonaniu odwołującego zapis w punkcie 4 Charakterystyki testów HBV DNA
ilościowo, aby zapewnićuczciwąkonkurencjęwinien zostaćzmieniony z dotychczasowego
brzmienia:
2. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core," na oczekiwany przez odwołującego:
2.a. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core lub gen powierzchniowy S."
III.
Odwołujący zwracał uwagę,że zamawiający przy każdym z czterech zamawianych
testów (HIV, HCV, HBV i CMV) specyfikuje,że konieczny jest "certyfikat CE i IVD" (Warunki
Graniczne dla aparatu i testów) orazże "Wykonawca może składaćofertęna dany pakiet, a
oferta w pakiecie musi byćpełna," z tego względu odwołujący stwierdził,że na rynku polskim
i UE istnieje tylko jeden wykonawca, który mógłby spełnićwymagania SIWZ, fakt ten
odzwierciedlony został równieżw punktowanych parametrach jakościowych. Zamawiający w
Formularzu WymagańTechnicznych - Parametry Jakościowe (będące podstawąoceny)
dotyczących pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący
zapisy: „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu." Odwołujący oświadczył, iżwedług jego
najlepszej wiedzy, istnieje tylko i wyłącznie jeden wykonawca, który spełniając warunek CE i
IVD mógłby zaoferowaćwyspecyfikowany analizator. Przyznał jednocześnie, iżtakie
rozwiązania stosuje sięw analityce czy diagnostyce medycznej - jednak w diagnostyce
molekularnej, do której zalicza sięilościowe badania HCV, HBV HIV i CMV w technologii
Real Time, punkty może otrzymaćtylko jeden wykonawca, którego miał na myśli, w który w
ocenie odwołującego, może zaoferowaćtakie rozwiązanie. Ponadto podnosił, iżw ulotce
nienazwanego wykonawcy, którego preferowanie zarzucał zamawiającemu, dotyczącej opisu
oferowanych aparatów, znajdująsięwedług odwołującego treści, którymi zamawiający
posłużył sięprzy konstruowaniu specyfikacji przetargowej. Zaznaczył, iżulotkęprzedstawi
podczas rozprawy.
Dodatkowo ponownie podkreślał, iżjest w posiadaniu prawomocnych orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących poprzednich postępowańodwoławczych, w których
ten sam zamawiający dostał nakaz zmodyfikowania tych samych zapisów na wniosek
odwołującego, w celu umożliwienia uczciwej konkurencji. W związku z powyższym wnosił o
zmianęzapisu SIWZ z dotychczasowego:
3. „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących sięna pokładzie aparatu" na:
3. a. „Kontrola ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do
automatycznej izolacji próbki," lub o usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako
typowego tylko dla jednego dostawcy.
IV. Dalej odwołujący podnosił, iżzamawiający w Formularzu WymagańTechnicznych -
Parametry Jakościowe (będące podstawąoceny) dotyczących pakietu 27 w parametrach
dla: Testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „System
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją." Odwołujący zarzucał, iżenzymatyczna
kontrola przed kontaminacjąw przypadku zwalidowanych testów do diagnostyki in vitro,
dotycząca testów: HCV, HBV, HIV i CMV - objętych przedmiotem postępowania
przetargowego jest właściwa tylko dla jednego wykonawcy, którego nie wymieniając z
nazwy, przywoływał w odwołaniu, jak utrzymywał, wielokrotnie. Stwierdził, iżnie istnieje na
molekularnym rynku diagnostycznym w Polsce i UE dwóch wykonawców, którzy w pakiecie
27 mogliby dostarczyćww. testy w certyfikacie CE i IVD w niniejszym postępowaniu. Co do
systemu enzymatycznego zabezpieczania przed kontaminacją, zaznaczył, iżstosuje sięten
sposób, ale w przypadku testów RUO (naukowych i nie certyfikowanych) np. Nanogen,
jednak firma ta oferuje zupełnie inne odczynniki niżwyspecyfikowane. Ponownie zarzucał, iż
w ulotce wspomnianego wykonawcy, nie podanego z nazwy, dla każdego z testów znajdują
sięzapisy, zbieżne z tymi, którymi zamawiający posługiwał sięprzy konstruowaniu treści
SIWZ. Zaznaczył, iżulotkęprzedstawi na rozprawie.
W związku z powyższym wnosił o zmianęzapisu na taki, który umożliwia uczciwą
konkurencjęa jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium jakościowego oferowanych
produktów: z tekstu:
4. „System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" na następujące brzmienie:
4.a. „System zabezpieczający przed kontaminacją" lub o usunięcie kryterium z parametrów
jakościowych, jako typowego dla jednego dostawcy.
V. Zamawiający w Formularzu WymagańTechnicznych - Parametry Jakościowe (będące
podstawąoceny) dotyczących pakietu 27 w Parametrach dla: Testów ilościowych HCV,
HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej
próbki badanej i kontroli." Odwołujący zarzucał jak poprzednio,że w obecnym postępowaniu
odwoławczym, do realizacji pakietu 27 może przystąpićtylko jeden wykonawca, nie
wskazany przez odwołującego z nazwy, który stosuje wewnętrzny standard ilościowy.
Odwołujący stwierdził kategorycznie, iżnie ma obiektywnych dowodów na to,że
zastosowanie kalibratorów wewnętrznych jest lepsze lub gorsze od rozwiązań
proponowanych przez innych dostawców. Istotne jest, aby oferowane rozwiązanie,
zapewniało kontrolęewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system zapewniający
prawidłowośćilościowej oceny badanego wirusa. Wnosił, zatem o zmianęzapisu na taki,
który pozwoli na uczciwąkonkurencję, a jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium
jakościowego oferowanych produktów, tj.: z zapisu:
5. „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli" na:
5.a. „Wewnętrzny standard ilościowy lub kalibrator zewnętrzny do każdej próbki badanej i
kontroli" lub teżo usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako typowych dla
jednego dostawcy.
Zamawiający opublikował treśćodwołania na swoje stronie internetowej w dniu 16
września 2011 r. oraz wezwał wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił swego przystąpieniażaden
wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania. Do protokołu rozprawy zajął
stanowisko, iżopis przedmiotu zamówienia jaki zastosował w odniesieniu do części 27 nie
został sporządzony przy użyciu oznaczeńcharakterystycznych dla produktów firmy Roche
Diagnostics, którąodwołujący na rozprawie wskazał jako objętąpreferencjami
zamawiającego. Zamawiający wskazywał, iżnomenklatura oznaczeń, której użył stosowna
jest w nauce przedmiotu i stąd została przejęta do praktyki – opisywania właściwości
aparatów oraz testów diagnostycznych i analitycznych. Zamawiający argumentował,że
opisując przedmiot zamówienia kierował sięswoimi potrzebami zapewnienia wiarygodnych,
wysokiej jakości wyników badań, przy wykorzystaniu jak najbardziej nowoczesnych, a
jednocześnie dostępnych metod. Konstruując opis przedmiotu zamówienia, korzystał z
materiałów naukowych, szerokiej oferty rynkowej i doświadczeńwłasnej praktyki, w
szczególności w zakresie podanych parametrów ocenianych w odniesieniu do aparatu i
testów, w kryterium jakościowym, punktując takie właściwości, które w ocenie
zamawiającego przyczyniająsiędo większej wiarygodności wyników badań(jak system
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją, czy wewnętrzny standard ilościowy do
każdej próbki badanej), przy czym teżułatwiająprowadzenie tych badań, stanu ilości
materiałów, przez monitorowanie bieżącej ilości wykorzystanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu.
Zamawiający zwracał uwagę, iżprowadząc postępowanie w sposób otwarty na
konkurencjędopuścił składanie ofert na produkty równoważne, to jest takie, które zapewnią
funkcjonalnie osiągnięcie przez zamawiającego wszystkich zakładanych celów. Zamawiający
przyznał, iżnie opisał warunków oceny spełnienia równoważności, jednocześnie
stwierdzając, iżpostulowane przez odwołującego zmiany w opisie – „Testy zawierają
odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz kontrole i standardy
ilościowe lub kalibratory zewnętrzne,” oraz przez możliwośćzaoferowania testu „HBV DNA
ilościowego, w tym wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu
o inne lub równoważne regiony docelowe, a dokładniej w tym przypadku przez "gen
powierzchniowy S,” - iżmieszcząsięone w zakresie wykazywania równoważności
oferowanych rozwiązańw stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykająodwołującemu
drogi do uczestnictwa w przetargu. Zamawiający powoływał sięna swoje uprawnienia, do
wyznaczania kryteriów oceny oferty, zaznaczając przy tym,że odwołujący obecnie jest
dostawcąaparatu i testów, na których pracuje laboratorium zamawiającego, z
zastosowaniem systemu enzymatycznego zabezpieczającego przed kontaminacją, zatem
nie jest zrozumiałe, dlaczego obecnie domaga sięwykreślenia wymienionego kryterium, aby
mógł zastosowaćsystem mechaniczny, który jest mniej wiarygodny, pod względem
uzyskiwanych wyników.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 984/08 z dnia 1 października 2008 r.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów: ze stron
internetowych producenta aparatów i odczynników Roche Diagniostics z opisem produktów,
wyciągów z dokumentów tej firmy, składanych w innych postępowaniach przetargowych.
Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
władna jest rozpatrywaćodwołanie w granicach podnoszonych w jego treści zarzutów.
Odwołujący mimo, iżwielokrotnie zaznaczał,że opis przedmiotu zamówienia jakim posłużył
sięzamawiający w specyfikacji w zakresie części 27 zamówienia, jest zbieżny z opisem
katalogowym produktów znanego mu producenta, to jednak w treści odwołania wprost jego
nazwy nie wymienił, ani teżnie przytoczył, jego zdaniem, tożsamych zapisów z kart
katalogowych tego producenta, pozwalających na jednoznacznąjego identyfikacjęw oparciu
o treśćodwołania. Izba uznała, iżzarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób
ogólnikowy, blankietowy. Skoro Izba nie może orzekaćw odniesieniu do zarzutów
przekraczających zarzuty odwołania, nie prowadzi teżpostępowania dowodowego w
wymienionym zakresie. Doprecyzowanie zarzutu na rozprawie, iżwskazując w odwołaniu na
możliwośćspełnienia wymagańSIWZ przez jednego dostawcę, odwołujący miał na myśli
wykonawcęRoche Diagniostics, było więc nieskuteczne i spóźnione. Izba zatem uznała za
bezprzedmiotowe dla treści rozstrzygnięcia dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie: z wydruków ze stron internetowych wymienionej firmy i fragmenty z dokumentacji
oferty przetargowej.
Należało uwzględnić, iżpoprzez postanowienia art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,że Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ustawodawca
uniemożliwił podnoszenie zarzutów po upływie terminów zawitych na wniesienie odwołania,
określonych w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie wykonawcy, którego
zdaniem odwołującego, zamawiający preferował „pod jego produkty" sporządzając opis
SIWZ w zakresie części 27 zamówienia, leżało w sferze zarzutów, a nie dowodów.
Ustawodawca nie ustanowił w postępowaniach odwoławczych w sprawie zamówień
publicznych prekluzji dowodowej, pozwalając w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp stronom oraz
uczestnikom postępowania na zgłaszanie dowodów na poparcie swoich twierdzeńażdo
zamknięcia rozprawy, co nie oznacza,że przy okazji zgłaszania dowodów rozszerzeniu
mogąulegaćzarzuty odwołania.
Przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280) w § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 wymaga aby odwołanie zawierało
przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty winny
obejmowaćprzynajmniej wszystkie twierdzenia związane z danąsprawą. Jeżeli więc
odwołujący zaniedbał podniesienia zarzutów, iżjego sugestie ogólne odnosząsiędo
oznaczonego z nazwy wykonawcy, to nie mógł naprawićtego braku na etapie rozprawy, tym
bardziej, iżjak utrzymywał - wykonawca ten był mu wiadomy, tylko z nieznanych przyczyn
postanowił zataićjego tożsamośćna etapie złożenia odwołania.
Sprzeciw Izby budzązabiegi taktyczne odwołującego, aby przy podnoszonym
zarzucie, iżwłaściwości produktów zamawianych w części 27 zamówienia zostały opisane w
sposób wskazujący na jednego producenta - znanego odwołującemu, stawiaćwarunki, iż
jego nazwęujawni dopiero na rozprawie wraz z podaniem dowodów.
Mogło to wskazywać, iżodwołujący stawiając zarzut ogólny - blankietowy, na etapie
złożenia odwołania, dopiero zamierzał poszukiwaćwykonawcy, spośród producentów
oferujących te produkty, który by do jego zarzutu pasował, lub wręcz mogło wskazywaćna
utrudnianie zamawiającemu, lub innym wykonawcom, którzy mieliby interes w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego do zajęcia przez nich stanowiska. Należało zważyć, iż
prawem zamawiającego jest rozpatrzenie zarzutów odwołania, i ewentualne jego
uwzględnienie w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania w
całości przez zamawiającego przed otwarciem posiedzenia Izby z udziałem stron,
zamawiający nie ponosi kosztów postępowania odwoławczego, gdyżwpis jest zwracany,
natomiast inne koszty podlegająz mocy ustawy Pzp zniesieniu. W ocenie Izby, przy tak
ogólnikowym sformułowaniu zarzutów i nie wskazaniu według kart katalogowych jakich to
produktów i wykonawcy zamawiający miałby dokonaćkwestionowanego opisu przedmiotu
zamówienia, niemożliwe było odniesienie sięprzez zamawiającego do ich treści i ewentualne
podjęcie decyzji co do uwzględnienia odwołania. Podmiotów oferujących różnego rodzaju
analizatory do badańdiagnostycznych wraz z odczynnikami występuje na rynku wielu, np.:
Siemens, Novartis, Roche, Olympus, Johnson, trudno więc wymagaćod zamawiającego,
aby w ramach rozpatrywania zarzutów odwołania, sprawdzał cały segment tego rynku,
zestawiając parametry katalogowe z wymaganiami SIWZ, które ustanowił według własnych
potrzeb.
Wykonawca, którego preferowanie zarzucił odwołujący zamawiającemu, będąc
wprost wymieniony w treści odwołania, mógłby zgłosićzwoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego na zasadzie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykazując niezasadnośćzarzutów.
Wskazanie więc dopiero na rozprawie, którego to konkretnie potencjalnego dostawcęi
ewentualnego
uczestnika
postępowania
przetargowego,
uważa
odwołujący
za
protegowanego przez zamawiającego, uniemożliwia, w ocenie Izby, zachowanie terminu na
przystąpienie do odwołania. Wykonawca nie wymieniony wprost w odwołaniu nie musi się
domyślać,że może chodzićodwołującemu właśnie o niego i podejmowaćśrodków obrony na
wyrost.
Odwołanie jest wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a kierowane do
rozpatrzenia przez skład orzekający, nie stanowi więc wyłącznie dyskursu na poziomie
fachowym między odwołującym a zamawiającym. Zadaniem Izby jest weryfikacja czynności
zamawiającego pod względem ich zgodności z zasadami i przepisami ustawy Pzp. W
sytuacji, gdy zarzuty odwołania dotycząoceny zgodności oferowanego produktu, czy
postanowieńSIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia z odwołaniem siędo cech
technicznych, fizykochemicznych, biologicznych itp. obowiązkiem odwołującego w ramach
uzasadnienia zarzutu, jest przynajmniej ich krótkie scharakteryzowanie funkcjonalne, dla
właściwego zrozumienia treści zarzutu, determinującego zastosowanie i przeprowadzenie
przez Izbęodpowiednichśrodków dowodowych dla ich rozpatrzenia, nie wyłączając opinii
biegłego, czego rozpatrywane odwołanie nie spełniało, posługując sięjedynie
przytoczeniem parametrów. Odwołujący w treści odwołania dokonał zestawienia produktów,
które jest w stanie zaoferować, z ich opisem w SIWZ, i na tej jedynie podstawie stwierdził, iż
jego produkty sąodpowiednie do potrzeb zamawiającego, a więc powinien on odstąpićod
postawionych w SIWZ wymagań. Izba uznała, iżbyło to zaledwie stwierdzenie okoliczności,
które w ocenie odwołującego zachodzą, nie zaśich uzasadnienie.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów - doprecyzowanych na
rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
W opisie zamówienia w SIWZ (str. 4) zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 27
pakietów (części).
Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych.
Punkt 3. Przedmiot zamówienia w pakiecie (części 27) obejmuje: odczynniki i dzierżawę
aparatu do automatycznej izolacji kwasów nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i
detekcji technikąReal-time PCR."
Punkt 17. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający kierowaćsiębędzie
następującymi kryteriami i ich znaczeniem, dla pakietu 27:
1)
oferowana cena 65%,
2)
okres stałości ceny w PLN 10%,
3)
ocena oferowanego aparatu i testów 25%.
Jako rodzaj odczynników do oznaczeńw części 27 zamówienia, w tabeli na stronie 27 SIWZ,
zostały podane:
-
HCV RNA-PCR,
-
HBVDNA-PCR,
- HIV-1 RNA-PCR,
-
CMV DNA-PCR.
Formularz Wymagania Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczący
części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych wymagał:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b)
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c)
Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d)
Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
W Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów)
dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego testu HBV DNA ilościowo w
punkcie 4 zastosował zapis:
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: Punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
W uwadze pod tabelązamawiający zawarł informację, iż„Wymogi graniczne oznaczająże
parametry oferowanego analizatora winny zawieraćpodane przez zamawiającego
parametry. Dopuszczalny jest szerszy zakres parametrów oferowanego analizatora."
W tabeli str. 52 SIWZ. Parametry Jakościowe (będące podstawąoceny oferty w tym
kryterium ) dotyczące pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV," zamawiający uczynił
przedmiotem oceny następujące parametry:
1) „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących sięna pokładzie aparatu" - ocena punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania,
ocena 5 w przypadku zaoferowania,
- oraz w zakresie testów:
1)
„System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" - ocena punktowa 0 w
przypadku nie zaoferowania, ocena 10 w przypadku zaoferowania,
2)
„Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli." - ocena
punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania, ocena 7 w przypadku zaoferowania.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i
zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
zakresie wymaganych parametrów w opisie przedmiotu zamówienia na część27 i kryteriów
oceny, które w jego ocenie, uniemożliwiająmu udział w postępowaniu i złożenie oferty,
posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymujący do wniesienia
odwołania.
Odwołujący nie podnosił, iżwymagania zamawiającego przekraczająjego
uzasadnione potrzeby, sprawiając przez to samo utrudnienie w dostępie do zamówienia w
warunkach konkurencyjnych. Zarzuty odwołującego sprowadzały siębowiem do
ogólnikowych stwierdzeń,że zastosowany opis przedmiotu zamówienia dla części 27
preferuje konkretnego wykonawcę, zamykając odwołującemu możliwośćzłożenia oferty.
Izba stoi na stanowisku,że określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, zakazująca opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwąkonkurencję- poprzez użycie takich
sformułowań, które powodujądyskryminowanie jednych wykonawców, uniemożliwiając im
złożenie oferty, kosztem uprzywilejowania innych. Przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcęalbo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagańco do parametrów technicznych i innych, które
nie sąuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiająudział
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
należytego wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to,że zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćoczekiwany efekt, ponieważ
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w związku
z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu,że przez opis przedmiotu zamówienia i
dobór wymaganych parametrów zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, oraz zasady
uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na odwołującym.
Z przebiegu postępowania dowodowego wynikało,że twierdzenia odwołującego nie
uwzględniały całokształtu przepisów ustawy Pzp, znajdujących zastosowanie w sprawie,
ani nie odnosiły siędo całości postanowieńSIWZ. Skrzętnie pomijając ewidentny fakt,że zamawiający dopuścił składnie ofert proponujących rozwiązania „równoważne" opisanym
w SIWZ. Wprawdzie przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżprzedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudnićuczciwąkonkurencję, w którego
znaczenie wpisuje sięnie tylko podanie konkretnego dostawcy bezpośrednio, ale także
pośrednio, przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie i w
całości wynika,że spełnićgo może określony wykonawca. Pogląd ten jest na tyle
ugruntowany w doktrynie i praktyce,że nie podlega jakiejkolwiek dyskusji. Jednakże należało
zauważyć, iżust. 3 przywoływanego art. 29 ustawy Pzp dopuszcza, w zależności od
specyfiki zamówienia, nawet posłużenie sięprzez zamawiającego opisem identyfikującym
wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma to znaczenie jedynie przykładowe,
natomiast wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy lub „równoważny."
Odwołujący w ogóle nie odniósł siędo okoliczności,że zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne opisywanym w przedmiocie zamówienia. Nie podnosił, iż
ukształtowanie postanowieńSIWZ, przy ustaleniu warunków równoważności było
niedopuszczalne, czy też,że warunki równoważności nie zostały sprecyzowane w sposób
umożliwiający ich wykazanie według dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Postulując
konkretne zmiany SIWZ, ograniczył sięjedynie do stwierdzeń, iżwyroby, które sam oferuje -
bądźnie posiadajątakich właściwości jakie zapotrzebował zamawiający, bądźmogąje
wprawdzie wypełnić, ale w odmienny sposób. Spełnienie wymogów zamawiającego, tyleże
odmiennie - stanowi zaśistotęrównoważności. Zamawiający przyznał, co do postulowanych
przez odwołującego zmian w opisie: „Testy zawierająodczynniki do izolacji kwasów
nukleinowych, amplifikacji/detekcji oraz kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory
zewnętrzne,” oraz przez możliwośćzaoferowania testu „HBV DNA ilościowego, w tym
wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu o inne lub
równoważne regiony docelowe, a w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S,” - iż
mieszcząsięone w zakresie wykazywania równoważności oferowanych rozwiązańw
stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykająodwołującemu drogi do uczestnictwa w
przetargu.
Okoliczność, iżzamawiający nie opisał warunków oceny spełnienia równoważności,
zdaniem Izby, nie wyłącza obowiązku jej stosowania, skoro została wyraźnie dopuszczona
w SIWZ. Zamawiający w trakcie oceny ofert nie może odstępowaćod warunków, które
ustanowił, zaśbrak opisu spełnienia kryterium równoważności może jedynie działaćna
korzyśćwykonawcy, który będzie uprawniony aby jąwykazywaćw odniesieniu do własnej
oferty, w niczym nieograniczony sposób.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa i piśmiennictwa w sprawie
zamówieńpublicznych, zgodnie z którym fakt,że nie wszystkie podmioty z danej branży
mogąwziąćudział w postępowaniu z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych
parametrów - nie przesądza o tym,że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zatem sama okoliczność,że wykonawca nie spełnia wszystkich wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nieświadczy jeszcze o tym,że została naruszona zasada uczciwej
konkurencji. Aby udowodnićprowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia
uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, należy wykazać,że
wymagania określone przez zamawiającego nie wynikająz jego zobiektywizowanych
potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów sąna tyle wygórowane,że utrudniają
lub uniemożliwiajądostęp do zamówienia. Odwołujący powyższych okoliczności nie podnosił
ani nie wykazał. Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który w jak najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom. Zamawiający konstruując w
tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert w odniesieniu do
części 27, jak wyjaśnił, posługiwał siędanymi rynkowymi, danymi zamieszczonymi w
specyfikacjach innych postępowań, literaturąfachową, opiniami pracowników laboratorium,
którzy obsługująaparaturęi wykonująbadania analityczne krwi i osocza, pod kątem
wykrywania oznaczonych jednostek chorobowych i stopnia wiremii. Zamawiający kierował
sięrównieżdążeniem, aby aparat który wydzierżawi, zapewniał wyniki badańna najwyższym
możliwym poziomie diagnostycznym, dokładności i jakości wyników badań. Wyjaśnienia
powyższe Izba uznała za wiarygodne.
Producenci analizatorów medycznych oferująaparaty o różnych właściwościach i
zakresach działania, zatem zestawienie parametrów technicznych - granicznych, obejmujące
po 6 pozycji, odrębnie dla aparatu wraz z analizatorem i testów, nie zostało nadmiernie
rozbudowane i zawiera, w ocenie Izby, podstawowe uwarunkowania dla zamawianej
dostawy. Odwołujący nie podnosił zarzutów do opisu funkcji aparatu wraz z analizatorem,
zaśfunkcje urządzenia determinująteżcharakterystykęprzeprowadzanych za jego pomocą
testów, określając jakie rodzaje testów sądostosowane do współpracy z urządzeniem.
Zdaniem Izby, w Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla
aparatu i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w ich charakterystyce, zamawiający zawarł
minimalne wymagania, które winny spełniaćoferowane wyroby, przy dopuszczeniu
warunków ich równoważności, co nie zamyka odwołującemu drogi do złożenia i przyjęcia
oferty, pod warunkiem wykazania cech równoważnych oferowanych wyrobów, jeżeli nawet
odwołujący dysponuje wyrobami, które wprost nie posiadająoznaczonych właściwości.
Wskazany zaśprzez zamawiającego sposób oceny ofert, według kryterium parametry
jakościowe, sprowadza siędo przyznania określonej punktacji, jeżeli oferowany aparat wraz
z analizatorem oraz używane do niego testy charakteryzująsięwymaganymi
właściwościami, bądźnie przyznania takich punktów, jeżeli owych właściwości nie wykazują
- co równieżnie zamyka możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu, nawet gdy
oferowany aparat i testy, nie posiadająw komplecie wszystkich ocenianych funkcji.
Parametry techniczne, jakość, funkcjonalnośćw myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp mogąbyć
wyznaczane jako kryteria oceny ofert i wraz z oferowanącenąskładająsięna pojęcie
najkorzystniejszej oferty, zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucaćzamawiającemu i
dyktowaćjakie parametry ma on umieszczaćw specyfikacji technicznej i w jaki sposób je
oceniać, aby otrzymaćprodukt zaspakajający oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
Takie działanie wykonawcy prowadzi do próby ukształtowania warunków opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dogodny dla wykonawcy, dający jemu możliwośćuwzględnienia w
punktacji akurat takich parametrów i właściwości, którymi charakteryzuje sięprodukowany
przez niego, czy dystrybuowany produkt.Środki ochrony prawnej przewidziane ustawą
Prawo zamówieńpublicznych nie służątakim celom, aby kształtowaćopis przedmiotu
zamówienia w sposób ukierunkowany na zwiększenie szans wyboru oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie.
Odwołujący ograniczył sięjedynie do stwierdzenia,że kwestionowane postanowienia
SIWZ naruszajązasady uczciwej konkurencji, natomiast nie wykazał tego w przedstawionym
uzasadnieniu faktycznym, ani nie przedstawił dowodów (w granicach zarzutów odwołania),
na poparcie swego stanowiska w sposób, który mógłby co najmniej uprawdopodobnić
zaistnienie zarzucanych okoliczności. Nie wykazał też, a nawet nie uprawdopodobnił, iż
dokonany opis narusza art. 29 ust. 2 Pzp, posługuje sięw całości parametrami zestawionymi
z kart charakterystyki, możliwego do zidentyfikowania produktu i producenta, bez
dopuszczenia rozwiązańrównoważnych opisywanym, co sprawiałyby,że inni wykonawcy
włącznie z odwołującym, majązamkniętądrogędo uzyskania zamówienia. Zamawiający
przy opisie przedmiotu zamówienia, może korzystaćz pomocy jedynie niezależnych
ekspertów i wżadnym wypadku nie powinien kierowaćsięwskazówkami wykonawców,
zainteresowanych złożeniem oferty, takimi jakich próbował udzielaćodwołujący.
Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb, które w
tym przypadku w oparciu o udzielone wyjaśnienia przedstawione do protokołu rozprawy, Izba
uznała za obiektywnie uzasadnione. Jedyne ograniczenia, jakie nakłada ustawa Prawo
zamówień
publicznych,
stanowi
nakaz
prowadzenia
postępowania,
stwarzający
wykonawcom równe warunki uczestnictwa, bez podmiotowych czy przedmiotowych
preferencji, co jest równoznaczne z zachowaniem reguł wyznaczających uczciwą
konkurencję. Izba nie stwierdziła, aby zamawiający, przez kwestionowany opis, z
jednoczesnym dopuszczeniem równoważności, naruszył postanowienia art. 29 ust. 2 Pzp.
Mimo,że odwołujący jako przedstawiciel producenta tego rodzaju aparatów, posiada
szerokąwiedzęna temat ich budowy i zastosowania, możliwości diagnostycznych,
analitycznych, to wżadnym wypadku nie jest uprawniony do twierdzeń,że zamawiającyźle
ocenia swoje potrzeby i winien je zmienićw taki sposób, jakżąda tego wykonawca
zainteresowany złożeniem oferty. Tego rodzaju zarzuty i związane z tymżądania nie mogą
stanowićpodstawy skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej. Opis przedmiotu
zamówienia, i ustalony sposób oceny ofert w odniesieniu do wymaganych parametrów
technicznych i innych, który nie narusza równego traktowania wykonawców i zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz stanowi odbicie rzeczywistych i usprawiedliwionych
potrzeb zamawiającego, jest suwerennądecyzjązamawiającego, którego wykonawca nie
ma postaw kwestionować. Celowośćzakupu określonego urządzenia, potrzebnego w
działalności zamawiającego, charakteryzującego sięoznaczonymi właściwościami, wżaden
sposób nie ingeruje w sferęchronionych interesów wykonawców zainteresowanych
złożeniem oferty. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało,że zamawiający
konstruując opis przedmiotu zamówienia nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Nie
zostały przedstawione dowody wskazujące na takie ograniczenie. Próba wywarcia wpływu
na treśćopisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny niezbędnych, czy nawet tylko
usprawniających pracę, poprawiających jakośćuzyskiwanych wyników - właściwości
aparatu i testów, przezżądanie aby zamawiający pominął cele, którym mająsłużyć
parametry podane w Formularzu WymagańTechnicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i
testów) dotyczącym części (pakietu 27), nie znajduje uzasadnienia.
Powoływany przez odwołującego Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08
z dnia 1 października 2008 r. nie zapadł w identycznym stanie faktycznym. W szczególności,
nie dotyczył tego samego zakresu zarzutów, nie obejmował zarzutów wobec kryterium
oceny ofert, a ponadto nie jest wiążący w niniejszej sprawie.
Podważanie czynności zamawiającego w odniesieniu do kwestionowanych
postanowieńSIWZ, nie znajduje uzasadnienia. Argumenty odwołującego nie mogły stanowić
podstawy do nakazania zmiany treści SIWZ, wżądany sposób.
W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała,że zarzucane naruszenie przepisów
ustawy Pzp nie nastąpiło:
1) art. 7 ust. 1, odwołujący nie wykazał nierównego traktowania wykonawców
zainteresowanych złożeniem oferty,
2) art. 29 ust. 1, odwołujący nie podnosił zarzutu, iżopis przedmiotu zamówienia jest
niepełny niejednoznaczny i nie obejmuje wszystkich danych umożliwiających złożenie
oferty.
3) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, gdyżdopuszczenie rozwiązańrównoważnych umożliwia
udział w postępowaniu wielu podmiotom z odwołującym włącznie, z zachowaniem
konkurencji,
4) przepis art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odnosi siędo koniecznej zawartości
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także opisu przedmiotu
zamówienia, który niewątpliwie został w niej zamieszczony, skoro stał sięprzyczyną
wniesienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego, zastępstwa przez pełnomocnika
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł. w oparciu o
złożony rachunek, na podstawie postanowień§ 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
