rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-26
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1980/11
KIO 1980/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2011 r. przez
wykonawcęABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów
w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Miasto Bielsko-Biała, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-
Biała,
przy udziale wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
ul. Warszawska 9, 43-300 Bielsko-Biała zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2011 r. przez
wykonawcęABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów
w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Miasto Bielsko-Biała, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-
Biała,
przy udziale wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
ul. Warszawska 9, 43-300 Bielsko-Biała zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100
Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów na rzecz Gminy Miasta
Bielsko-Biała, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …….............………
Sygn. akt: KIO 1980/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Bielsko-Biała prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Budowa
stadionu miejskiego przy ul. Rychlińskiego 21 w Bielsku-Białej”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2011 r. pod
nr 2011/S 53-086573.
Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. poinformował odwołującego ABM
SOLID S.A., z siedzibąw Tarnowie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze względu na brak zgodności kosztorysu ofertowego
z przedmiarem robót - załącznikiem nr 16 do siwz. Oferta nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego co do zakresu i ilości robót –przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał
w szczególności,że:
- w kosztorysie ofertowym pt. „Architektura, konstrukcja stalowa, konstrukcjażelbetowa" nie
została ujęta pozycja kosztorysowa nr 40,
- w 49 pozycjach w czterech kosztorysach ofertowych stwierdzono niezgodności opisów pozycji
w stosunku do opisów podanych w przedmiarach robót,
- w 197 pozycjach w trzech kosztorysach ofertowych pominięto istotne treści opisów robót.
Zamawiający stwierdził, iż: „Wykazane powyżej niezgodności przedmiotu oferty spółki ABM
SOLID S.A. z wymaganym przez Zamawiającego zakresem robót powodują,że oferta
Wykonawcy jest niezgodna z zapisami Siwz (wg Części VI pkt, 1 ppkt 3 oraz Części XII)
określającymi wymagany sposób przygotowania kosztorysu ofertowego oraz obliczenia ceny
i jednocześnie zmienia, określony przez Zamawiającego, przedmiot zamówienia co do zakresu
i ilości robót. Zamawiający nie poprawił omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z siwz (na mocy art. 87 ust. 3 ustawy Pzp), ponieważich poprawienie spowodowałoby istotne
zmiany treści oferty Wykonawcy. Niezależnie od powyższego, Zamawiający odrzuca ofertę
ABM SOLID S.A.(...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
ponieważWykonawca został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie
z uzasadnieniem w części II niniejszego pisma)". Zamawiający poinformował również,że wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, ponieważ„Wykonawca w złożonej ofercie nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w SIWZ w Części V pkt. 1 ppkt. 1.2 w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia". W dalszym ciągu zamawiający wskazał,że złożone przez odwołującego
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poinformował,że „nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),
ponieważpomimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wykonawca ABM SOLID S.A., z siedzibąw Tarnowie wniósł w dniu 14 września 2011 r.
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wobec wykluczenia z postępowania
na skutek zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 2 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.). Wykonawca wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia: czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia oferty odwołującego, czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty. Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, co następuje:
Zamawiający w swym piśmie nie wskazał ani jednej pozycji kosztorysu ofertowego, w której
wystąpiłaby niezgodnośćilości jednostek przedmiarowych z ilościąjednostek przedmiarowych,
określonych w przedmiarach załączonych do siwz. Odwołujący przyznał,że pominął
w kosztorysie ofertowym „Architektura, konstrukcja stalowa, konstrukcjażelbetowa" poz. 40.
Jest to, zdaniem odwołującego, omyłka, którązamawiający obowiązany był poprawićna
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżzamawiający posiadał wszystkie dane, by omyłkętę
poprawić. Brakująca poz. 40 opisana w przedmiarze jako „Izolacje przeciwwilgociowe
powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej - druga i następna
warstwa" jest dopełnieniem poz. 39 przedmiaru i równocześnie kosztorysu ofertowego „Izolacje
przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej -
pierwsza warstwa", z ilościąjednostek przedmiarowych równą207,57 m
2
. Identyczny układ
dwóch pozycji znajduje sięw poz. 26 i 27 przedmiaru i wycenionego kosztorysu z identycznym
opisem poz. 26 „Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na
zimno z emulsji asfaltowej - pierwsza warstwa" oraz poz. 27 w przedmiarze „Izolacje
przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej -
druga i następna warstwa" i w kosztorysie „Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne
pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej - każda następna warstwa ponad jedną".
Wyrazy „każda następna warstwa ponad jedną" i „druga i następna warstwa" znacządokładnie
to samo, a więc opisy pozycji 26 i 27 dokładnie odpowiadająopisom poz. 39 i 40. W poz. 27
odwołujący przyjął cenęjednostkowąrówną2,25 [zł/m
2
], tak więc zamawiający miał pełną
wiedzęjakąwartośćnależy uwzględnićw pominiętej poz. 40 i obowiązany był przyjąćtęcenę
jednostkowądo wyliczenia poz. 40. Różnica w cenie oferty na kwotę574,45 zł stanowi 0,0007%
tej ceny, a zatem poprawienie ceny oferty o takąkwotęnie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Odwołujący dodał,że gdyby zamawiający nie miał do dyspozycji wycenionej poz. 27, to i
tak obowiązany byłby wycenićpoz. 40 przyjmując jednostkowącenęrynkową(np. posługując
siędostępnymi powszechnie cennikami).
Odwołujący przyznał ponadto,że w 246 pozycjach (49 pozycji wskazanych przez
zamawiającego w grupie B oraz 197 pozycji wskazanych w grupie C) sąrozbieżności między
opisami pozycji w kosztorysach ofertowych, a opisami w przedmiarach. Jednak rozbieżności te
nieświadcząo niezgodności treści oferty z treściąsiwz, a wprost przeciwnie - treśćkosztorysów
w pełni odpowiada treści przedmiarów. Zamawiający opisał w części VI pkt 1 ppkt 3 siwz
sposób sporządzenia kosztorysu ofertowego: kosztorys sporządzony metodąkalkulacji
uproszczonej (dopuszczona metoda kalkulacji szczegółowej) na podstawie rozporządzenia
Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z 13 lipca 2001 r., przy czym „Różnice
w zestawieniu materiałów spowodowane zastosowaniem różnych programów kosztorysowych
do przygotowania ofert nie będąuznawane przez Zamawiającego za błąd w przygotowaniu
Oferty przez Wykonawcę". Stanowisko to potwierdził zamawiający w piśmie z dnia 13 kwietnia
2011 r. w odpowiedzi na pytanie nr 7. W wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2011 r. na zapytanie nr 3
„Proszęo wyjaśnienie czy Wykonawca może zmieniaćpodstawy wyceny, jednostki, opisy
pozycji w przedmiarze przekazanym Zamawiającego i nie będzie to podstawądo odrzucenia
oferty." zamawiający wyjaśnił, iż: „nie dopuszcza zmiany obmiaru (ilości) i jednostek.
Zamawiający dopuszcza zmianępodstawy wyceny. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
pozycji za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcęmateriałów lub urządzeń
zamiennych. W takim przypadku niezbędny jest oddzielny wykaz tych materiałów lub urządzeń
zamiennych, zgodnie z zapisem Części III pkt. 4 ppkt. 34 oraz Części VI pkt. 5 siwz".
Zamawiający zatem dopuścił zmianęopisu pozycji bez jakichkolwiek zastrzeżeń(„za wyjątkiem
przypadku (...)" nie jest zastrzeżeniem, a jedynie ograniczeniem co do niektórych pozycji).
Odwołujący wyjaśnił, iżsporządził kosztorysy ofertowe używając programu Rodos
i wykorzystując podane przez zamawiającego podstawy wyceny. Program wygenerował opisy
pozycji, w wielu przypadkach różniące sięod opisów zawartych w przedmiarach. Odwołujący
wyjaśnił,że „ręcznie" dokonałby zmian wygenerowanych opisów, dostosowując je do opisów
pozycji w przedmiarach, gdyby nie to,że zamawiający uznał takąoperacjęza zbyteczną,
dopuszczając zmiany opisów pozycji.
Bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybranie jako najkorzystniejszej oferty
z wyższąceną, złożonej przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
jest rażącym naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp, tym bardziej,że w ofercie tej zamawiający dokonał poprawienia opisu pozycji kosztorysowej, a zatem
naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie równego traktowania wykonawców. Jednocześnie
odwołujący podniósł,że zamawiający zobowiązany jest wezwaćodwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zaniechanie wezwania i wykluczenie go z postępowania jest rażącym naruszeniem
art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. wnosząc o oddalenie
odwołania. Przystępujący wskazał,że niezgodności treści oferty odwołującego sąistotne i nie
podlegająpoprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W pozycjach 1-36 kosztorysu odwołujący
nie podał klasy wytrzymałości betonu, co może grozićkatastrofąbudowlaną, w pozycjach 41-
44, 46-55 w ofercie przewidziano dowolnośćstosowanych materiałów izolacyjnych
i akustycznych, co może stanowićpogorszenie jakości robót i niezgodnośćz dokumentacją
techniczną. W pozycjach 67-142 zestawienia nr 1 brak jest określenia typówślusarki, co
może oznaczaćpogorszenie jakości wykonanych robót. W pozycjach 144-146 zestawienia nr
1 – odwołujący nie określił wysokości podkolanowej siedzisk, co jest niezgodne
z wymaganiami PZPN. W pozycjach 149-154, 156, 158-165, 168 – 170, 173-175 zestawienia
nr 1 odwołujący nie podał klasy wytrzymałości betonu.
Ponadto, przystępujący podniósł, iżw pozycjach 99 i 100 odwołujący zaoferował w ramach
systemu sterowania oświetleniem, oprawy systemu HYBRYD oraz centralkęsystemu
Esystem, które nie sąkompatybilne (sąto dwa całkowicie różne systemy, które nie
współpracująze sobą).
Pismem z dnia 22 września 2011 r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedźna
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający wyjaśnił,że w toku postępowania równo traktował wszystkich wykonawców. Zamawiający dokonał
poprawy jednej pozycji w kosztorysie ofertowym Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego S.A. – pozycja nr 438 kosztorys pt. „Architektura, konstrukcja stalowa,
konstrukcjażelbetowa”. Pominięcie części opisu pozycji przez wykonawcęnie powodowało
zmiany technologii wykonania robót oraz nie oznaczało zaoferowania rozwiązania
równoważnego. Omyłka ma charakter marginalny w stosunku do całego zakresu kosztorysu
robót objętych przedmiotem zamówienia. Identyczne pominięcie miało miejsce w kosztorysie
odwołującego i gdyby stanowiło ono jedyne uchybienie, to zamawiający analogicznie
dokonałby stosownej poprawy tej pozycji.
Zamawiający wyjaśnił również,że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie miał obowiązku wzywania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu gdyżoferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści
siwz.
Zdaniem zamawiającego, nie można uznaćza mające marginalne znaczenie omyłek w 246
pozycjach kosztorysu ofertowego, tym bardziej,że w przypadku niektórych z tych pozycji
z uwagi na brak deklaracji odwołującego (np. co do klasy betonu w ok. 40 pozycjach, rodzaju
witryny – w ok. 60 pozycjach, rodzaju okna – w ok. 20 pozycjach, czy teżtypu drzwi) nie
można założyć, ze pominięcie tych informacji było niezamierzone i zamawiający może je
uzupełnićwpisując dane takie jak w przedmiarze robót orazże nie będzie to stanowiło istotnej
zmiany oferowanego przedmiotu zamówienia. Zaznaczył,że sumaryczna wartośćrobót
w tych pozycjach stanowi znacznąwartośćw stosunku do ceny oferty. Zamawiający uznał,że wykonawca wycenił inny zakres robót lub roboty wykonywane w innej technologii niż
założone w dokumentacji projektowej i opisane w przedmiarach. Zamawiający wskazał,że nie
dopuścił w wyjaśnieniach treści siwz zmiany opisów pozycji kosztorysowych w stosunku do
opisów pozycji w przedmiarach, za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcę
materiałów lub urządzeńzamiennych, co zostało obwarowane dodatkowymi wymaganiami.
Zamawiający wyjaśnił,że dopuści zastosowanie materiałów i urządzeńrównoważnych
stosownie do art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp. Z treści oferty odwołującego nie wynika
zdaniem zamawiającego zastosowanie materiałów i urządzeńrównoważnych. Odwołujący
w kwestionowanych pozycjach zaoferował bowiem wykonanie innych robót lub wykonanie
robót w zupełnie innej technologii oraz nie wypełnił dyspozycji części III pkt 4 ppkt 34 siwz.
Tytułem przykładu zamawiający wskazał na rozbieżności w pozycji 89 kosztorysu ofertowego,
w której odwołujący podał „Dwuteowniki HEB 200 do słupów S2 I-1” a wymagane było
„Dwuteowniki HEB 200 do słupów SO TI-7”, w pozycji 538 odwołujący zaoferował „Wrota
stalowe do garaży podnoszone przyspawane do obetonowanych ościeżnic” a wymagana była
„Brama wykładana sekcyjna Sz4 z drzwiami 185x205 m. W bramie zamontowane drzwi.
Brama lakierowana w kolorze zgodnym z projektem. Sterowanie elektryczne”, w pozycji 607
kosztorysu odwołujący zaoferował „Konstrukcje aluminioweścian osłonowych –ściany
mocowane do konstrukcji stalowej o powierzchni szyb ponad 2 m
2
”, a wymagane było
„Przykrycie dachu boksów”, w pozycji 9 kosztorysu odwołujący zaoferował „Tłumiki
akustyczne SLGU 200x1200 wraz z próbąmontażową, a wymagane było „Tłumiki akustyczne
SLBU 315x1200 wraz z próbąmontażową”. Zdaniem zamawiającego, tego rodzaju
niezgodności nie podlegająpoprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia - złożył ofertęz najniższącenąw sytuacji, gdy jedynym kryterium
oceny ofert jest cena. Jednocześnie odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraconych
korzyści w związku z pozbawieniem go możliwości uzyskania zamówienia w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie złożonej przez
niego oferty..
Izba stwierdziła również,że Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wypełniając przesłanki, określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Strony nie zgłaszały opozycji
przeciwko przystąpieniu.
W niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami stan faktyczny, co do rozbieżności treści
opisów 246 pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego. Istotąsporu było
natomiast to, czy powyższe rozbieżności podlegały poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jako inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, których poprawienie nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty,
a w konsekwencji czy ofertęnależało uznaćjako zgodnąz wymaganiami siwz pomimo
stwierdzonych rozbieżności.
Izba uznała,że w okolicznościach tej sprawy zarzuty naruszenia art. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego z powodu jej
niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sązasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast,że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak podkreślono w publikacji Urzędu
ZamówieńPublicznych „Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008
r.” pod red. J. Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również
poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy). Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyć
równieżinnych elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje
w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień."
W ocenie Izby, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie, jeżeli niezgodnośćtreści
oferty z treściąsiwz ma charakter „omyłki”, a jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. W orzecznictwie KIO za utrwalony uznaje siępogląd,że omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy
zamawiający mógł dokonaćsamodzielnie, bez udziału wykonawcy. Z treści oferty powinien
wynikaćzamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z wymogami specyfikacji,
a zamawiający na podstawie treści oferty posiada wszystkie dane niezbędne do dokonania
poprawy omyłki, nie ingerując w sposób istotny w treśćoferty. Stwierdzenie,że niezgodność
oferty z treściąsiwz nie stanowi omyłki leczświadome i celowe działanie wyklucza
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tak orzekł m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie -
w wyroku o sygn. akt: XII GA 429/09 stwierdził,że „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu umknięcia licznych niegdyśprzypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu
„omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może byćtraktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp". Powyższe stanowi w ocenie Izby odpowiedźna pytanie o granice, w
których niezgodności treści oferty z treściąsiwz mieszcząsięw pojęciu „omyłki” i podlegają
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a poza którymi poprawienie niezgodności stanowi
nadużycie tego prawa.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący działałświadomie pozostawiając
w 246 pozycjach kosztorysu opisy robót lub technologii wykonania robót niezgodne
z opisami zawartymi odpowiednio w przedmiarach. Powyższe niezgodności nie były zatem
wynikiem niedopatrzenia, przypadkowego opuszczenia lub błędu niezamierzonego.Świadczy o tym treśćwyjaśnieńodwołującego, iżopracowując kosztorys ofertowy nie
przywiązywał wagi do treści opisów pozycji, ponieważzamawiający udzielając wyjaśnieńna
pytania wykonawców w toku postępowania dopuścił możliwośćzmiany treści opisów,
wskazując, ze nie będzie to uznane za niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz. Odwołujący
działał więcświadomie.
Ponadto Izba stwierdziła,że powyższe niezachowanie staranności przez odwołującego przy
kosztorysowaniu robót nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnieńz dnia 6 kwietnia 2011 r.
(odpowiedźna pytanie nr 3), na które powoływał sięodwołujący. Ze stwierdzenia
„Zamawiający dopuszcza zmianępodstawy wyceny. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
pozycji za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcęmateriałów lub urządzeń
zamiennych.” Interpretowanego wświetle całej treści specyfikacji oraz w kontekście pytań
wykonawców i pozostałych wyjaśnieńzamawiającego wynika,że dopuszczalne zmiany
opisu pozycji nie mogły obejmowaćtakich elementów opisu jak materiały lub urządzenia,
gdyżzgodnie z wymaganiem określonym w części III pkt 4 ppkt 34 i części VI pkt 5 siwz
zastosowanie przez wykonawcęzamiennych materiałów i urządzeńzostało w siwz odrębnie
uregulowane. Powyższe wyjaśnienia wskazują,że zamawiający dopuścił jedynie zmiany
w opisie pozycji kosztorysowych o charakterze czysto technicznym, tj. wynikające
z zastosowania przez wykonawców różnych programów do kosztorysowania. Nie oznacza to
jednak,że w opisie pozycji można było wpisaćinny zakres robót lub inny sposób ich
wykonania niżbył wymagany w dokumentacji projektowej i opisany w przedmiarach, jak to
uczynił odwołujący.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że zamawiający miał obowiązek zażądać
wyjaśnieńtreści oferty, a wówczas odwołujący przekazałby kalkulacjęszczegółową, z której
wynika,że odwołujący wycenił w kosztorysie prawidłowy zakres robót, pomimo
zamieszczenia w kosztorysie całkowicie innych opisów pozycji kosztorysowych niż
w przedmiarach. Zauważyćnależy,że zamawiający wymagał złożenia w ofercie
kosztorysów uproszczonych, a zatem nie miał podstaw byżądaćod wykonawcy złożenia
kalkulacji szczegółowej. Ponadto, uznanie,że kalkulacja szczegółowa o innej treści niż
kosztorys ofertowy w 246 pozycjach może zastąpićkosztorys złożony przez odwołującego
w ofercie stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie de facto do
oferty nowej treści. Stanowiłoby to równieżistotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wobec pozostałych uczestników postępowania, którzy
dołożyli należytych starań, aby dostosowaćopis pozycji kosztorysu, według wskazanych
podstaw wyceny, prawidłowo i zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej.
Dodaćnależy,że na podstawie treści oferty odwołującego zamawiający nie miał
wystarczających informacji, aby samodzielnie dokonaćpoprawy błędnych opisów pozycji
kosztorysowych. W szczególności na podstawie wykazu materiałów załączonego do oferty
zamawiający nie mógł domniemywać,że odwołujący prawidłowo je zastosował i wycenił
w błędnie opisanych pozycjach. Ponadto, zauważyćnależy,że odwołujący nie ujął
w zestawieniu materiałów niektórych materiałów, tj. betonu klasy B 20, farby akrylowej oraz
odpowiedniej ilości betonu klasy B 30. Ogólne oświadczenia wykonawcy o zapoznaniu się
i akceptacji wymagańsiwz nie może zastępowaćszczegółowego oświadczenia jakim jest
oferowany przedmiot zamówienia, opisany w tym przypadku w kosztorysie ofertowym. Za
szczególnie istotną, należy uznaćtreśćkosztorysu w przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, tak jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, doprowadzenie treści oferty odwołującego do zgodności
z wymaganiami siwz (przedmiarami) wymagałoby istotnej zmiany opisów 246 pozycji
w kosztorysie złożonym przez odwołującego. Izba uznała,że w okolicznościach niniejszej
sprawy
zamawiający
nie
miał
podstaw,
aby
wbrew
treści
oferty
przyjąć,że wykonawca prawidłowo przyjął do wykonania i wycenił roboty wymagane w dokumentacji
projektowej. Dlatego Izba uznała,że dokonanie takiej zmiany treści oferty odwołującego
wykracza poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i stanowiłoby w tym przypadku
nadużycie prawa, o którym mowa w tym przepisie.
W konsekwencji Izba stwierdziła,że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec braku podstaw do poprawienia oferty
odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w tym zakresie decyzja zamawiającego jest
zasadna.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia w postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, Izba nie stwierdziła,
aby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób dyskryminujący ofertęodwołującego.
Zamawiający wżadnej ze złożonych ofert nie dokonał bowiem poprawy błędów
w kosztorysie ofertowym o takim charakterze i w takiej ilości, jak wystąpiły one w ofercie
odwołującego.
Wobec stwierdzenia,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp z uwagi na fakt, iżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba nie znalazła podstaw do uznania,że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i art. 91 ust. 1 sązasadne. Zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust.. 3 Pzp zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w przypadku, gdy jego oferta podlega odrzuceniu. Wobec powyższego zamawiający jest
zobowiązany wykluczyćwykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.. 2 pkt 4 Pzp bez
wzywania go do uzupełnienia dokumentów, co należałoby uznaćza niecelowe. W ustalonych
okolicznościach sprawy i w kontekście podniesionych zarzutów Izba stwierdziła ponadto,że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. jako najkorzystniejszej
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............…..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100
Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów na rzecz Gminy Miasta
Bielsko-Biała, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …….............………
Sygn. akt: KIO 1980/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Bielsko-Biała prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Budowa
stadionu miejskiego przy ul. Rychlińskiego 21 w Bielsku-Białej”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2011 r. pod
nr 2011/S 53-086573.
Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. poinformował odwołującego ABM
SOLID S.A., z siedzibąw Tarnowie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze względu na brak zgodności kosztorysu ofertowego
z przedmiarem robót - załącznikiem nr 16 do siwz. Oferta nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego co do zakresu i ilości robót –przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał
w szczególności,że:
- w kosztorysie ofertowym pt. „Architektura, konstrukcja stalowa, konstrukcjażelbetowa" nie
została ujęta pozycja kosztorysowa nr 40,
- w 49 pozycjach w czterech kosztorysach ofertowych stwierdzono niezgodności opisów pozycji
w stosunku do opisów podanych w przedmiarach robót,
- w 197 pozycjach w trzech kosztorysach ofertowych pominięto istotne treści opisów robót.
Zamawiający stwierdził, iż: „Wykazane powyżej niezgodności przedmiotu oferty spółki ABM
SOLID S.A. z wymaganym przez Zamawiającego zakresem robót powodują,że oferta
Wykonawcy jest niezgodna z zapisami Siwz (wg Części VI pkt, 1 ppkt 3 oraz Części XII)
określającymi wymagany sposób przygotowania kosztorysu ofertowego oraz obliczenia ceny
i jednocześnie zmienia, określony przez Zamawiającego, przedmiot zamówienia co do zakresu
i ilości robót. Zamawiający nie poprawił omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z siwz (na mocy art. 87 ust. 3 ustawy Pzp), ponieważich poprawienie spowodowałoby istotne
zmiany treści oferty Wykonawcy. Niezależnie od powyższego, Zamawiający odrzuca ofertę
ABM SOLID S.A.(...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
ponieważWykonawca został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie
z uzasadnieniem w części II niniejszego pisma)". Zamawiający poinformował również,że wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, ponieważ„Wykonawca w złożonej ofercie nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w SIWZ w Części V pkt. 1 ppkt. 1.2 w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia". W dalszym ciągu zamawiający wskazał,że złożone przez odwołującego
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poinformował,że „nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),
ponieważpomimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wykonawca ABM SOLID S.A., z siedzibąw Tarnowie wniósł w dniu 14 września 2011 r.
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wobec wykluczenia z postępowania
na skutek zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 2 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.). Wykonawca wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia: czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia oferty odwołującego, czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty. Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, co następuje:
Zamawiający w swym piśmie nie wskazał ani jednej pozycji kosztorysu ofertowego, w której
wystąpiłaby niezgodnośćilości jednostek przedmiarowych z ilościąjednostek przedmiarowych,
określonych w przedmiarach załączonych do siwz. Odwołujący przyznał,że pominął
w kosztorysie ofertowym „Architektura, konstrukcja stalowa, konstrukcjażelbetowa" poz. 40.
Jest to, zdaniem odwołującego, omyłka, którązamawiający obowiązany był poprawićna
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżzamawiający posiadał wszystkie dane, by omyłkętę
poprawić. Brakująca poz. 40 opisana w przedmiarze jako „Izolacje przeciwwilgociowe
powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej - druga i następna
warstwa" jest dopełnieniem poz. 39 przedmiaru i równocześnie kosztorysu ofertowego „Izolacje
przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej -
pierwsza warstwa", z ilościąjednostek przedmiarowych równą207,57 m
2
. Identyczny układ
dwóch pozycji znajduje sięw poz. 26 i 27 przedmiaru i wycenionego kosztorysu z identycznym
opisem poz. 26 „Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na
zimno z emulsji asfaltowej - pierwsza warstwa" oraz poz. 27 w przedmiarze „Izolacje
przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej -
druga i następna warstwa" i w kosztorysie „Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne
pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej - każda następna warstwa ponad jedną".
Wyrazy „każda następna warstwa ponad jedną" i „druga i następna warstwa" znacządokładnie
to samo, a więc opisy pozycji 26 i 27 dokładnie odpowiadająopisom poz. 39 i 40. W poz. 27
odwołujący przyjął cenęjednostkowąrówną2,25 [zł/m
2
], tak więc zamawiający miał pełną
wiedzęjakąwartośćnależy uwzględnićw pominiętej poz. 40 i obowiązany był przyjąćtęcenę
jednostkowądo wyliczenia poz. 40. Różnica w cenie oferty na kwotę574,45 zł stanowi 0,0007%
tej ceny, a zatem poprawienie ceny oferty o takąkwotęnie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Odwołujący dodał,że gdyby zamawiający nie miał do dyspozycji wycenionej poz. 27, to i
tak obowiązany byłby wycenićpoz. 40 przyjmując jednostkowącenęrynkową(np. posługując
siędostępnymi powszechnie cennikami).
Odwołujący przyznał ponadto,że w 246 pozycjach (49 pozycji wskazanych przez
zamawiającego w grupie B oraz 197 pozycji wskazanych w grupie C) sąrozbieżności między
opisami pozycji w kosztorysach ofertowych, a opisami w przedmiarach. Jednak rozbieżności te
nieświadcząo niezgodności treści oferty z treściąsiwz, a wprost przeciwnie - treśćkosztorysów
w pełni odpowiada treści przedmiarów. Zamawiający opisał w części VI pkt 1 ppkt 3 siwz
sposób sporządzenia kosztorysu ofertowego: kosztorys sporządzony metodąkalkulacji
uproszczonej (dopuszczona metoda kalkulacji szczegółowej) na podstawie rozporządzenia
Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z 13 lipca 2001 r., przy czym „Różnice
w zestawieniu materiałów spowodowane zastosowaniem różnych programów kosztorysowych
do przygotowania ofert nie będąuznawane przez Zamawiającego za błąd w przygotowaniu
Oferty przez Wykonawcę". Stanowisko to potwierdził zamawiający w piśmie z dnia 13 kwietnia
2011 r. w odpowiedzi na pytanie nr 7. W wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2011 r. na zapytanie nr 3
„Proszęo wyjaśnienie czy Wykonawca może zmieniaćpodstawy wyceny, jednostki, opisy
pozycji w przedmiarze przekazanym Zamawiającego i nie będzie to podstawądo odrzucenia
oferty." zamawiający wyjaśnił, iż: „nie dopuszcza zmiany obmiaru (ilości) i jednostek.
Zamawiający dopuszcza zmianępodstawy wyceny. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
pozycji za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcęmateriałów lub urządzeń
zamiennych. W takim przypadku niezbędny jest oddzielny wykaz tych materiałów lub urządzeń
zamiennych, zgodnie z zapisem Części III pkt. 4 ppkt. 34 oraz Części VI pkt. 5 siwz".
Zamawiający zatem dopuścił zmianęopisu pozycji bez jakichkolwiek zastrzeżeń(„za wyjątkiem
przypadku (...)" nie jest zastrzeżeniem, a jedynie ograniczeniem co do niektórych pozycji).
Odwołujący wyjaśnił, iżsporządził kosztorysy ofertowe używając programu Rodos
i wykorzystując podane przez zamawiającego podstawy wyceny. Program wygenerował opisy
pozycji, w wielu przypadkach różniące sięod opisów zawartych w przedmiarach. Odwołujący
wyjaśnił,że „ręcznie" dokonałby zmian wygenerowanych opisów, dostosowując je do opisów
pozycji w przedmiarach, gdyby nie to,że zamawiający uznał takąoperacjęza zbyteczną,
dopuszczając zmiany opisów pozycji.
Bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybranie jako najkorzystniejszej oferty
z wyższąceną, złożonej przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
jest rażącym naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp, tym bardziej,że w ofercie tej zamawiający dokonał poprawienia opisu pozycji kosztorysowej, a zatem
naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie równego traktowania wykonawców. Jednocześnie
odwołujący podniósł,że zamawiający zobowiązany jest wezwaćodwołującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zaniechanie wezwania i wykluczenie go z postępowania jest rażącym naruszeniem
art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. wnosząc o oddalenie
odwołania. Przystępujący wskazał,że niezgodności treści oferty odwołującego sąistotne i nie
podlegająpoprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W pozycjach 1-36 kosztorysu odwołujący
nie podał klasy wytrzymałości betonu, co może grozićkatastrofąbudowlaną, w pozycjach 41-
44, 46-55 w ofercie przewidziano dowolnośćstosowanych materiałów izolacyjnych
i akustycznych, co może stanowićpogorszenie jakości robót i niezgodnośćz dokumentacją
techniczną. W pozycjach 67-142 zestawienia nr 1 brak jest określenia typówślusarki, co
może oznaczaćpogorszenie jakości wykonanych robót. W pozycjach 144-146 zestawienia nr
1 – odwołujący nie określił wysokości podkolanowej siedzisk, co jest niezgodne
z wymaganiami PZPN. W pozycjach 149-154, 156, 158-165, 168 – 170, 173-175 zestawienia
nr 1 odwołujący nie podał klasy wytrzymałości betonu.
Ponadto, przystępujący podniósł, iżw pozycjach 99 i 100 odwołujący zaoferował w ramach
systemu sterowania oświetleniem, oprawy systemu HYBRYD oraz centralkęsystemu
Esystem, które nie sąkompatybilne (sąto dwa całkowicie różne systemy, które nie
współpracująze sobą).
Pismem z dnia 22 września 2011 r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedźna
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający wyjaśnił,że w toku postępowania równo traktował wszystkich wykonawców. Zamawiający dokonał
poprawy jednej pozycji w kosztorysie ofertowym Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego S.A. – pozycja nr 438 kosztorys pt. „Architektura, konstrukcja stalowa,
konstrukcjażelbetowa”. Pominięcie części opisu pozycji przez wykonawcęnie powodowało
zmiany technologii wykonania robót oraz nie oznaczało zaoferowania rozwiązania
równoważnego. Omyłka ma charakter marginalny w stosunku do całego zakresu kosztorysu
robót objętych przedmiotem zamówienia. Identyczne pominięcie miało miejsce w kosztorysie
odwołującego i gdyby stanowiło ono jedyne uchybienie, to zamawiający analogicznie
dokonałby stosownej poprawy tej pozycji.
Zamawiający wyjaśnił również,że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie miał obowiązku wzywania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu gdyżoferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści
siwz.
Zdaniem zamawiającego, nie można uznaćza mające marginalne znaczenie omyłek w 246
pozycjach kosztorysu ofertowego, tym bardziej,że w przypadku niektórych z tych pozycji
z uwagi na brak deklaracji odwołującego (np. co do klasy betonu w ok. 40 pozycjach, rodzaju
witryny – w ok. 60 pozycjach, rodzaju okna – w ok. 20 pozycjach, czy teżtypu drzwi) nie
można założyć, ze pominięcie tych informacji było niezamierzone i zamawiający może je
uzupełnićwpisując dane takie jak w przedmiarze robót orazże nie będzie to stanowiło istotnej
zmiany oferowanego przedmiotu zamówienia. Zaznaczył,że sumaryczna wartośćrobót
w tych pozycjach stanowi znacznąwartośćw stosunku do ceny oferty. Zamawiający uznał,że wykonawca wycenił inny zakres robót lub roboty wykonywane w innej technologii niż
założone w dokumentacji projektowej i opisane w przedmiarach. Zamawiający wskazał,że nie
dopuścił w wyjaśnieniach treści siwz zmiany opisów pozycji kosztorysowych w stosunku do
opisów pozycji w przedmiarach, za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcę
materiałów lub urządzeńzamiennych, co zostało obwarowane dodatkowymi wymaganiami.
Zamawiający wyjaśnił,że dopuści zastosowanie materiałów i urządzeńrównoważnych
stosownie do art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp. Z treści oferty odwołującego nie wynika
zdaniem zamawiającego zastosowanie materiałów i urządzeńrównoważnych. Odwołujący
w kwestionowanych pozycjach zaoferował bowiem wykonanie innych robót lub wykonanie
robót w zupełnie innej technologii oraz nie wypełnił dyspozycji części III pkt 4 ppkt 34 siwz.
Tytułem przykładu zamawiający wskazał na rozbieżności w pozycji 89 kosztorysu ofertowego,
w której odwołujący podał „Dwuteowniki HEB 200 do słupów S2 I-1” a wymagane było
„Dwuteowniki HEB 200 do słupów SO TI-7”, w pozycji 538 odwołujący zaoferował „Wrota
stalowe do garaży podnoszone przyspawane do obetonowanych ościeżnic” a wymagana była
„Brama wykładana sekcyjna Sz4 z drzwiami 185x205 m. W bramie zamontowane drzwi.
Brama lakierowana w kolorze zgodnym z projektem. Sterowanie elektryczne”, w pozycji 607
kosztorysu odwołujący zaoferował „Konstrukcje aluminioweścian osłonowych –ściany
mocowane do konstrukcji stalowej o powierzchni szyb ponad 2 m
2
”, a wymagane było
„Przykrycie dachu boksów”, w pozycji 9 kosztorysu odwołujący zaoferował „Tłumiki
akustyczne SLGU 200x1200 wraz z próbąmontażową, a wymagane było „Tłumiki akustyczne
SLBU 315x1200 wraz z próbąmontażową”. Zdaniem zamawiającego, tego rodzaju
niezgodności nie podlegająpoprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia - złożył ofertęz najniższącenąw sytuacji, gdy jedynym kryterium
oceny ofert jest cena. Jednocześnie odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraconych
korzyści w związku z pozbawieniem go możliwości uzyskania zamówienia w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie złożonej przez
niego oferty..
Izba stwierdziła również,że Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wypełniając przesłanki, określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Strony nie zgłaszały opozycji
przeciwko przystąpieniu.
W niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami stan faktyczny, co do rozbieżności treści
opisów 246 pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego. Istotąsporu było
natomiast to, czy powyższe rozbieżności podlegały poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jako inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, których poprawienie nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty,
a w konsekwencji czy ofertęnależało uznaćjako zgodnąz wymaganiami siwz pomimo
stwierdzonych rozbieżności.
Izba uznała,że w okolicznościach tej sprawy zarzuty naruszenia art. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego z powodu jej
niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sązasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast,że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak podkreślono w publikacji Urzędu
ZamówieńPublicznych „Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008
r.” pod red. J. Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również
poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy). Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyć
równieżinnych elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje
w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień."
W ocenie Izby, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie, jeżeli niezgodnośćtreści
oferty z treściąsiwz ma charakter „omyłki”, a jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. W orzecznictwie KIO za utrwalony uznaje siępogląd,że omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy
zamawiający mógł dokonaćsamodzielnie, bez udziału wykonawcy. Z treści oferty powinien
wynikaćzamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z wymogami specyfikacji,
a zamawiający na podstawie treści oferty posiada wszystkie dane niezbędne do dokonania
poprawy omyłki, nie ingerując w sposób istotny w treśćoferty. Stwierdzenie,że niezgodność
oferty z treściąsiwz nie stanowi omyłki leczświadome i celowe działanie wyklucza
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tak orzekł m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie -
w wyroku o sygn. akt: XII GA 429/09 stwierdził,że „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu umknięcia licznych niegdyśprzypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu
„omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może byćtraktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp". Powyższe stanowi w ocenie Izby odpowiedźna pytanie o granice, w
których niezgodności treści oferty z treściąsiwz mieszcząsięw pojęciu „omyłki” i podlegają
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a poza którymi poprawienie niezgodności stanowi
nadużycie tego prawa.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący działałświadomie pozostawiając
w 246 pozycjach kosztorysu opisy robót lub technologii wykonania robót niezgodne
z opisami zawartymi odpowiednio w przedmiarach. Powyższe niezgodności nie były zatem
wynikiem niedopatrzenia, przypadkowego opuszczenia lub błędu niezamierzonego.Świadczy o tym treśćwyjaśnieńodwołującego, iżopracowując kosztorys ofertowy nie
przywiązywał wagi do treści opisów pozycji, ponieważzamawiający udzielając wyjaśnieńna
pytania wykonawców w toku postępowania dopuścił możliwośćzmiany treści opisów,
wskazując, ze nie będzie to uznane za niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz. Odwołujący
działał więcświadomie.
Ponadto Izba stwierdziła,że powyższe niezachowanie staranności przez odwołującego przy
kosztorysowaniu robót nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnieńz dnia 6 kwietnia 2011 r.
(odpowiedźna pytanie nr 3), na które powoływał sięodwołujący. Ze stwierdzenia
„Zamawiający dopuszcza zmianępodstawy wyceny. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
pozycji za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcęmateriałów lub urządzeń
zamiennych.” Interpretowanego wświetle całej treści specyfikacji oraz w kontekście pytań
wykonawców i pozostałych wyjaśnieńzamawiającego wynika,że dopuszczalne zmiany
opisu pozycji nie mogły obejmowaćtakich elementów opisu jak materiały lub urządzenia,
gdyżzgodnie z wymaganiem określonym w części III pkt 4 ppkt 34 i części VI pkt 5 siwz
zastosowanie przez wykonawcęzamiennych materiałów i urządzeńzostało w siwz odrębnie
uregulowane. Powyższe wyjaśnienia wskazują,że zamawiający dopuścił jedynie zmiany
w opisie pozycji kosztorysowych o charakterze czysto technicznym, tj. wynikające
z zastosowania przez wykonawców różnych programów do kosztorysowania. Nie oznacza to
jednak,że w opisie pozycji można było wpisaćinny zakres robót lub inny sposób ich
wykonania niżbył wymagany w dokumentacji projektowej i opisany w przedmiarach, jak to
uczynił odwołujący.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że zamawiający miał obowiązek zażądać
wyjaśnieńtreści oferty, a wówczas odwołujący przekazałby kalkulacjęszczegółową, z której
wynika,że odwołujący wycenił w kosztorysie prawidłowy zakres robót, pomimo
zamieszczenia w kosztorysie całkowicie innych opisów pozycji kosztorysowych niż
w przedmiarach. Zauważyćnależy,że zamawiający wymagał złożenia w ofercie
kosztorysów uproszczonych, a zatem nie miał podstaw byżądaćod wykonawcy złożenia
kalkulacji szczegółowej. Ponadto, uznanie,że kalkulacja szczegółowa o innej treści niż
kosztorys ofertowy w 246 pozycjach może zastąpićkosztorys złożony przez odwołującego
w ofercie stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie de facto do
oferty nowej treści. Stanowiłoby to równieżistotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wobec pozostałych uczestników postępowania, którzy
dołożyli należytych starań, aby dostosowaćopis pozycji kosztorysu, według wskazanych
podstaw wyceny, prawidłowo i zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej.
Dodaćnależy,że na podstawie treści oferty odwołującego zamawiający nie miał
wystarczających informacji, aby samodzielnie dokonaćpoprawy błędnych opisów pozycji
kosztorysowych. W szczególności na podstawie wykazu materiałów załączonego do oferty
zamawiający nie mógł domniemywać,że odwołujący prawidłowo je zastosował i wycenił
w błędnie opisanych pozycjach. Ponadto, zauważyćnależy,że odwołujący nie ujął
w zestawieniu materiałów niektórych materiałów, tj. betonu klasy B 20, farby akrylowej oraz
odpowiedniej ilości betonu klasy B 30. Ogólne oświadczenia wykonawcy o zapoznaniu się
i akceptacji wymagańsiwz nie może zastępowaćszczegółowego oświadczenia jakim jest
oferowany przedmiot zamówienia, opisany w tym przypadku w kosztorysie ofertowym. Za
szczególnie istotną, należy uznaćtreśćkosztorysu w przypadku wynagrodzenia
kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, tak jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, doprowadzenie treści oferty odwołującego do zgodności
z wymaganiami siwz (przedmiarami) wymagałoby istotnej zmiany opisów 246 pozycji
w kosztorysie złożonym przez odwołującego. Izba uznała,że w okolicznościach niniejszej
sprawy
zamawiający
nie
miał
podstaw,
aby
wbrew
treści
oferty
przyjąć,że wykonawca prawidłowo przyjął do wykonania i wycenił roboty wymagane w dokumentacji
projektowej. Dlatego Izba uznała,że dokonanie takiej zmiany treści oferty odwołującego
wykracza poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i stanowiłoby w tym przypadku
nadużycie prawa, o którym mowa w tym przepisie.
W konsekwencji Izba stwierdziła,że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec braku podstaw do poprawienia oferty
odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w tym zakresie decyzja zamawiającego jest
zasadna.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia w postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, Izba nie stwierdziła,
aby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób dyskryminujący ofertęodwołującego.
Zamawiający wżadnej ze złożonych ofert nie dokonał bowiem poprawy błędów
w kosztorysie ofertowym o takim charakterze i w takiej ilości, jak wystąpiły one w ofercie
odwołującego.
Wobec stwierdzenia,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp z uwagi na fakt, iżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba nie znalazła podstaw do uznania,że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i art. 91 ust. 1 sązasadne. Zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust.. 3 Pzp zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w przypadku, gdy jego oferta podlega odrzuceniu. Wobec powyższego zamawiający jest
zobowiązany wykluczyćwykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.. 2 pkt 4 Pzp bez
wzywania go do uzupełnienia dokumentów, co należałoby uznaćza niecelowe. W ustalonych
okolicznościach sprawy i w kontekście podniesionych zarzutów Izba stwierdziła ponadto,że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. jako najkorzystniejszej
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............…..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
