rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1962/11
KIO 1962/11
KIO 1963/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 września 2011 r. przez wykonawcęSITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie
5, 02-981 Warszawa;
B. w dniu 12 września 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o.,
Ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno sp. z o.o., ul.
Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o.,
„EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul. Techniczna 20, 92-518 Łódźzgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/11 po stronie
zamawiającego;
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R.
Sp. z o.o. w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1962/11 po stronie zamawiającego;
D. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno sp. z o.o. ul.
Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1963/11 po stronie odwołującego;
E. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o.,
„EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul.Techniczna 20, 92-518 Łódźzgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1963/11 po stronie
zamawiającego;
F. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R.
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1963/11 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 września 2011 r. przez wykonawcęSITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie
5, 02-981 Warszawa;
B. w dniu 12 września 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o.,
Ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno sp. z o.o., ul.
Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o.,
„EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul. Techniczna 20, 92-518 Łódźzgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/11 po stronie
zamawiającego;
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R.
Sp. z o.o. w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1962/11 po stronie zamawiającego;
D. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno sp. z o.o. ul.
Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1963/11 po stronie odwołującego;
E. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o.,
„EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul.Techniczna 20, 92-518 Łódźzgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1963/11 po stronie
zamawiającego;
F. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R.
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1963/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
A.
1) unieważnienie czynności wyboru, w zakresie części XII, oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o., „EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul.
Techniczna 20, 92-518 Łódź,
2) unieważnienie czynności wyboru, w zakresie części XIII i XV, oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R. Sp. z o.o. w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
3) unieważnienie przeprowadzonych aukcji elektronicznych w części XII, XIII i XV,
4) odrzucenie ofert złożonych w częściach XII, XIII i XV przez wykonawców wskazanych w
pkt 1) i 2) jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
B.
Powtórzenie w części XIV zamówienia czynności badania oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R. Sp. z o.o. w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o. w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim potencjałem
technicznym opisanym w części III pkt 1.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęSITA
Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o.,
Remondis Sp. z o.o., Ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zarządu Oczyszczania Miasta w Warszawie kwotę37 200 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) w tym:
A. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz SITA Polska Sp. z o.o. w Warszawie stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o., Ul.
Zawodzie 5, 02-981 Warszawa stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 1962/11
Sygn. akt KIO 1962/11
Uzasadnienie
Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zakończeniem postępowania aukcją
elektroniczną, na usługi kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m. st.
Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 – 2014, Etap – 2. W Etapie 2
zamówienie podzielone jest na 7 części: IX – DzielnicaŚródmieście – częśćpółnocna, X –
DzielnicaŚródmieście – częśćpołudniowa, XI – Dzielnica Ursus, XII – Dzielnice Włochy,
Ochota, XIII – Dzielnica Mokotów – częśćzachodnia, XIV – Dzielnice Wilanów Mokotów –
częśćwschodnia, XV – Dzielnica Ursynów. Dnia 1 września 2011 r. zamawiający przekazał
wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Sygn. akt KIO 1962/11
SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł dnia 12
września 2011 r. odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie części XII, XIII i XV
zamówienia, w postaci:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, w części XII, oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawców: GNOM Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i Jolanta Glinka prowadząca działalność
gospodarcząpod firmąEKO - WAR Jolanta Glinka z siedzibąw Warszawie (zwane dalej
Konsorcjum GNOM),
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, w części XIII i XV, oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawców: N.R Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (zwane dalej Konsorcjum NR),
3) zaproszenia do udziału i przeprowadzenia w części XII, XIII i XV aukcji elektronicznych z
udziałem Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, pomimoże oferty tych wykonawców
podlegały odrzuceniu,
4) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum NR oraz Konsorcjum GNOM
(w zakresie części XII, XIII i XV) pomimo,że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NR oraz Konsorcjum GNOM (w zakresie części XII,
XIII i XV) z postępowania pomimoże wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu i złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
6)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NR w zakresie części XIII
jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
10) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum GNOM pomimo iżzostały one
złożone przez osobę(p. AngelikęD.), która nie była uprawniona do działania w imieniu tego
konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum NR i oferty
Konsorcjum GNOM,
3) art. 91b ust. 1 PZP poprzez zaproszenie Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM do udziału
w aukcjach elektronicznych, pomimoże złożyły one oferty podlegające odrzuceniu,
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
i Konsorcjum GNOM, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
i Konsorcjum GNOM pomimoże wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania,
6) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie zastosowania w odniesieniu do ofert
Konsorcjum GNOM w toku aukcji elektronicznych w zakresie części XII, XIII i XV mimoże
składane przez osobę, która nie umocowanądo działania w imieniu Konsorcjum GNOM,
a w odniesieniu do części XIII dodatkowo:
7)
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w odniesieniu do oferty Konsorcjum NR w toku aukcji
elektronicznej w zakresie części XIII, pomimoże oferta ta zawiera rażąco niskącenę.
Odwołującyżąda:
1) unieważnienia czynności wyboru, w zakresie części XII, oferty Konsorcjum GNOM,
2) unieważnienia czynności wyboru, w zakresie cz. XIII i XV, oferty Konsorcjum NR,
3) unieważnienia przeprowadzonych aukcji elektronicznych w części XII, XIII i XV,
4) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcjach
elektronicznych przeprowadzonych w części XII, XIII i XV,
5) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w części XII, XIII i XV,
6) dokonania ponownego badania i oceny ofert w części XII, XIII i XV, i uznania, że:
a) złożenie oferty przez Konsorcjum GNOM w części XII, XIII i XV stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w
konsekwencji,że oferta ta podlega odrzuceniu,
b) oferta Konsorcjum GNOM w części XII, XIII i XV jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, a w konsekwencji podlega odrzuceniu,
c) Konsorcjum GNOM podlega wykluczeniu z postępowania w części XII, XIII i XV z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania,
d) złożenie oferty przez Konsorcjum NR w części XII, XIII i XV stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji,że oferta ta podlega odrzuceniu,
e) oferta Konsorcjum NR w części XIII zawiera rażąco niskącenę, a w konsekwencji podlega
odrzuceniu,
f) Konsorcjum NR podlega wykluczeniu z postępowania w części XII, XIII i XV z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
7) dokonania ponownego zaproszenia wykonawców (jużbez Konsorcjum NR i Konsorcjum
GNOM) do udziału w aukcjach elektronicznych w części XII, XIII i XV i przeprowadzenia
ponownych aukcji elektronicznych w tych częściach i automatycznej oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał następujące okoliczności;
[zarzut naruszenia art. 7, 89 ust. 1 pkt 3 i 91 b ust. 1 PZP]
W ocenie Odwołującego dwóch powiązanych wykonawców tj. N.R. Sp. z o.o. wchodząca w
skład Konsorcjum NR oraz spółka GNOM Sp. z o.o. wchodząca w skład Konsorcjum GNOM
dopuściło sięczynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej.
Wskazał,że zgodnie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Stwierdził,że powyższe działanie (tzw. "zmowa przetargowa") wświetle dyspozycji art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom innych przedsiębiorców,
a w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego dwóch oferentów tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarło
porozumienie, polegające na uzgodnieniu przez nich warunków składanych ofert, którego
celem było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym.
Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia wskazał:
1) Wspólnikami Spółki GNOM Sp. z o.o. sąp. Krzysztof Tadeusz N. i p. Jarosław Marek R.
W skład Zarządu spółki GNOM Sp. z o.o. wchodzą: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof
Tadeusz N. i p. Józef Ryszard Z. Spółka N.R. Sp. z o.o. została założona przez spółkę
GNOM Sp. z o.o., która pierwotnie była jej jedynym udziałowcem, a obecnie wspólnikami
spółki N.R. Sp. z o.o. są: Jarosław Marek R., p. Krzysztof Tadeusz N. i spółka GNOM Sp. z
o.o. W skład Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. wchodząp. Jarosław Marek R. i p. Krzysztof
Tadeusz N. Przedstawił odpisy KRS dot. spółek.
Każda z ofert została podpisana przez tęsamąosobętj. przez p. Jarosława Marka R.,
Prezesa Zarządu N.R. Sp. z o.o. oraz Prezesa Zarządu GNOM Sp. z o.o. Osoba ta musiała
więc nie tylko wiedzieć,że każda ze spółek bierze udział w Postępowaniu, ale przede
wszystkim, z racji sprawowanej funkcji w organie zarządczym każdego z wykonawców,
decydowaćo wysokości oferowanych cen jednostkowych, a w ten sposób wpływaćna dalszy
bieg Postępowania. Jest równieżwskazany w każdej z ofert jako osoba upoważniona do
składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. To ma dowodzićścisłego powiązania spółek,
przede wszystkim przez osoby, które sąich właścicielami oraz nimi zarządzają.
2) treśći forma obu ofert dowodzi,że były one wspólnie przygotowane i uzgadniane przez
konsorcja i (ich liderów).
3) Cena łączna obu ofert oraz ceny jednostkowe zostały uzgodnione i odpowiednio
skalkulowane. Odwołujący zwraca przy tym uwagę,że w postępowaniu (w każdej z części)
mogła zaistniećsytuacja,że aukcja elektroniczna w ogóle nie zostałaby przeprowadzona
(gdyby w danej części nie złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu). Gdyby
aukcje nie zostały przeprowadzone, to wówczas pozostający w zmowie wykonawcy mogliby
w jeszcze łatwiejszy sposób wpłynąćna wynik postępowania i poprzez swoje działania i
zaniechania doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty spośród złożonych
przez te konsorcja, która opiewała na wyższącenę.
Odwołujący wskazuje, iżłączne ceny zaoferowane przez Konsorcjum NR za wykonanie tych
części zamówienia, w których ofertęzłożyło równieżKonsorcjum GNOM, sąw każdym
przypadku o 19 % wyższe od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM przedstawiając
porównanie cen:
Rejon
Oferta
Konsorcjum
GNOM
Oferta Konsorcjum NR Różnica w cenie
XII
18.221.061,24 zł
21.539.102,19 zł
19%
XIII
16.328.234,16 zł
19.349.594,10 zł
19%
XV
16.689.879,03 zł
19.872.291,99 zł
19%
Równieżceny jednostkowe za wykonywanie poszczególnych czynności „skalkulowane"
zostały według określonego schematu, Np., w przypadku rejonu XII, ceny za 1 km pasa
posypywania zostały określone w następujący sposób:
Czynność
Oferta Konsorcjum
GNOM
Oferta
Konsorcjum
NR
Różnica w cenie
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką10 g/m
804,63 Zł
898,15 zł
12%
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką20 g/m
820,37 zł
916,67 zł
12 %
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką30 g/m
2
838,89 zł
937,04 zł
12%
1 km posypywania
pasa
mieszkanką
chlorku
sodu
z
chlorkiem
wapnia
dawką20 g/m
2
890,74 zł
996,30 zł
12 %
Zarówno Konsorcjum GNOM, jak i Konsorcjum NR, zaproponowały za wykonywanie
poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV, ceny jednostkowe, takie same dla
poszczególnych rejonów, a w konsekwencji pozostająwzględem siebie w takim samym
stosunku, a w przypadku jednej z czynności sąidentyczne (ostatnia pozycja poniższej
tabeli).
Rejon XII
Rejon XIII
Rejon XV
Różnica w cenie
GNOM
NR
GNOM
NR
GNOM
NR
804,63
898,15
804,63
898,15
804,63
898,15
12%
820,37
916,67
820,37
916,67
820,37
916,67
12%
838,89
937,04
838,89
937,04
838,89
937,04
12%
890,74
996,30
890,74
996,30
890,74
996,30
12%
909,26
1040,74
909,26
1040,74
909,26
1040,74
15%
303,33
601,85
303,33
601,85
303,33
601,85
99%
272,22
498,15
272,22
498,15
272,22
498,15
83%
564,44
1000,93
564,44
1000,93
564,44
1000,93 78%
710,00
816,50
710,00
816,50
710,00
816,50
15%
263,89
263,89
0,00
0,00
0,00
0,00
0%
Równieżstosunek cen z upustami, zaproponowanych przez Konsorcjum NR w
poszczególnych rejonach, do cen z upustami zaproponowanych dla tych rejonów przez
Konsorcjum GNOM, jest identyczny. Przedstawił tabelę- porównanie treści ofert Konsorcjum
NR i Konsorcjum GNOM, wykaz cen jednostkowych przedstawionych przez Konsorcjum NR i
Konsorcjum GNOM dostosowujących ceny jednostkowe do wyników aukcji.
Biorąc pod uwagęzasady logiki i doświadczeniażyciowego stwierdził,że nie jest w ogóle
możliwe dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w każdej pozycji różnice w cenach
jednostkowych za wykonanie danej czynności, i to zarówno w cenach jednostkowych bez
upustu, jak i w cenach jednostkowych z upustami, wyrażały siętakim samym procentem w
każdym z trzech „wspólnych" rejonów. Z powyższego odwołujący wywodzi,że ceny łączne,
jak i jednostkowe musiały zostaćokreślone wspólnie przez oba konsorcja, nie jest to
zależnośćprzypadkowa i oznacza zmowęprzetargową.
4) Równieżporównanie formy obu ofert wskazuje,że były one przygotowywane przez te
same osoby. Oferty mająidentyczny wygląd i formę, tj.: napisane sąidentycznączcionkąi
nie jest to czcionka użyta we wzorze oferty (formularza oferty), w obu ofertach użyte zostały
te same dodatkowe wyrazy, które nie były zawarte we wzorze oferty - np. „Konsorcjum firm",
„Lider konsorcjum", „Uczestnik konsorcjum", treśćpunktu 5, w obu ofertach nastąpił podział
części formularza przeznaczonej do wpisania danych wykonawcy na dwa punkty - punkt 1
zawierający dane lidera konsorcjum i punkt 2 zawierający dane uczestnika konsorcjum,
każda z ofert zawiera identyczny spis treści, w każdej z ofert występujątakie same błędy –
np. w jednym i drugim przypadku w nazwie zamówienia, zamiast „m. st." wpisano „m. sł", w
punkcie 6 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzenia" zamiast „prowadzenie", w
punkcie 7 spisu treści wpisano „prowadzeni" zamiast „prowadzenie", w każdej z ofert w
identyczny sposób wyrażono daty (punkt 5 ofert i ostatni wiersz).
W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności wskazują,że wykonawcy, tj. Konsorcjum
NR i Konsorcjum GNOM, działali w zmowie i w sposób niedozwolony zamierzali wpływaćna
wynik Postępowania w poszczególnych częściach zamówienia. Odwołujący zauważa,że dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie w
toku postępowania zamierzająone osiągnąć. Celem zawartego porozumienia było
zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia przez pozostałych wykonawców (którzy
składali oferty samodzielnie i samodzielnie brali udział w aukcjach elektronicznych, a więc
nie mieli tak „dogodnej" pozycji jak Konsorcjum GNOM i Konsorcjum NR i nie mogli
uzgadniaćposzczególnych cen, upustów i postąpieńw aukcjach elektronicznych), a w
konsekwencji doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia oferty któregośz powiązanych konsorcjów.
Oznacza to,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarli porozumienie, stanowiące
czyn nieuczciwej konkurencji, będące podstawądo odrzucenia złożonych przez nich ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP] przy ocenie
Konsorcjum NR, które nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w cz. III pkt 1.1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej SIWZ) wymagał posiadania przez wykonawców:
a)
aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o
odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03 03),
b)
aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Z dokumentacji Postępowania wynika,że - na dzieńskładania ofert, tj. na dzień29.07. 2011,
Konsorcjum NR nie spełniało warunku udziału w Postępowaniu w postaci posiadania
aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03).
Konsorcjum to, a właściwie jeden z jego uczestników, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. w Warszawie, jest wprawdzie adresatem decyzji nr
714/OS/2011 wydanej przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, dotyczącej
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, jednakże w dniu składania ofert decyzja ta nie była decyzją
ostatecznąi nie uprawniała do wykonywania działalności w niej określonej. Jak wynika
bowiem z treści decyzji i adnotacji na niej, przedmiotowa decyzja została wydana w dniu 29
lipca 2011 roku i w tym dniu doręczona adresatowi. Oznacza to więc,że w dniu składania
ofert decyzja ta nie była decyzjąostateczną(stała sięniąw dniu 12 sierpnia 2011 roku) oraz
nie uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej. (decyzja nr 714/OŚ/2011 z
dnia 29 lipca 2011 roku wraz z kartąpostępowania).
Zgodnie zaśz treściąpierwotnej decyzji wydanej dla Przedsiębiorstwa Usług Ogrodniczych
Flora Sp. z o.o. (decyzja nr 164/OŚ/2004) wykonawca ten nie posiadał zezwolenia na odbiór
odpadów o kodzie 20 03 03, a jedynie na odbiór odpadów komunalnych (kod 20 03 01).
Odwołujący zauważa przy tym, została wszczęta procedura cofnięcia tej decyzji ze względu
na postępowanie niezgodne z wydanądecyzją(utylizacja odpadów zielonych w innej
instalacji niżwskazano w zezwoleniu, a były to jedyne odpady jakie PUO Flora Sp. z o.o.
skierowało w 2010 roku do utylizacji, oraz składanie nieprawdziwych sprawozdań, których
mimo wezwania nie poprawiono). Co więcej dopiero w dniu 29.07.2011 r. Prezydent m.st.
Warszawy Decyzjąnr 713/OŚ/2011 z dnia 29.07.2011 r. umorzył postępowanie cofnięcia
zezwolenia dla firmy PUO Flora Sp. z o.o. (Dowody: decyzja nr 164/OŚ/2004 z dnia 4 marca
2004 roku, decyzja nr 1162/OŚ/2007, pismo Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 17 maja
2011 roku o wszczęciu procedury cofnięcia zezwolenia, wniosek PUO Flora Sp. z o.o. z 25
lipca 2011 roku o zmianędecyzji nr 164/OŚ/2004 polegającąna rozszerzeniu zezwolenia o
kody 20 01 38, 20 02 01, 20 03 01 i 20 03 03, decyzja nr 713/OŚ/2011 z 29.07.2011 roku,
pismo Zamawiającego z 12 sierpnia 2011 roku (wezwanie do przedłożenia aktualnego
zezwolenia).
Skoro więc decyzja nr 714/OŚ/2011 zmieniała decyzjęnr 164/OŚ/2004 wprowadzając nowe
rodzaje działalności, a nie zmieniała wyrażonej w tej pierwotnej decyzji zasady,że
działalnośćobjętądanym zezwoleniem można wykonywaćdopiero po uprawomocnieniu się
decyzji zezwalającej na jej prowadzenie, to działalnośćw zakresie odbierania od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (kod 20 03 03) mogła byćprowadzona przez PUO
Flora Sp. z o.o. dopiero po uprawomocnieniu siędecyzji nr 714/OŚ/2011, tj. po dniu 12
sierpnia 2011 roku. Oznacza to więc,że na dzieńskładania ofert Konsorcjum NR nie było
uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03), a więc nie spełniło warunku udziału w
Postępowaniu. Na dzieńskładania ofert Konsorcjum NR (wchodzące w jego skład PUO
Flora Sp. z o.o.) posiadało ważne zezwolenie jedynie na odbiór odpadów o kodach 20 02 01
i 20 03 01, a nie o kodzie 20 03 03. Skoro tak, to wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP. (dowód: decyzja nr 164/O5/2004 z dnia
4.03.2004 roku, decyzja nr 1162/OŚ/2007,wniosek PUO Flora Sp. z o.o. z dnia 25.07.2011
o zmianędecyzji nr 164/O5/2004 poprzez rozszerzenie zezwolenia o kody 20 01 38, 20 02
01, 20 03 01 i 20 03 03, decyzja nr 714/05/2011 z 29.07.2011 r., pismo Zamawiającego z
dnia 12 sierpnia 2011 roku (wezwanie do przedłożenia aktualnego zezwolenia).
Ponadto, w cz. III pkt 1.3) SIWZ Zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująokreślonąilościąposypywarek, pługów i
pługoposypywarek. Dla części XII zamówienia przewidziano obowiązek posiadania 11
posypywarek, 18 pługów i 1 pługoposypywarki, dla części XIII 9 posypywarek, 16 pługów i 1
pługoposypywarki, a dla części XV 8 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki.
Wymienione jednostki sprzętowe nie mogąpowtarzaćsięw poszczególnych częściach
zamówienia, na które składana jest oferta.
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje,że te same jednostki
sprzętowe przewidziane sądo wykorzystania w rejonach odnośnie których zamówienie ma
uzyskaćKonsorcjum NR i w rejonie XII odnośnie którego zamówienie uzyskaćma
Konsorcjum GNOM. Oznacza to,że w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienia w części XIII i XV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienie w części XII, określone jednostki sprzętowe (o numerach
rejestracyjnych: WPU 40AX, WZI 441H, EL 0534F, EL 790JS, EL 684CT, EL 6955N, EL
426KN, EL 681CS, EL 4847X, EL 072JK, EL 172KN, EL 0851P, EL 3923P, EL 356FV i EL
819KM) powtarzaćsiębędąw poszczególnych częściach zamówienia. W tych
okolicznościach wystąpi więc sytuacja, której zakazał Zamawiający. Sytuacja taka oznacza
też,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM nie dysponująw rzeczywistości sprzętem
określonym w SIWZ i posługująsięzobowiązaniami podmiotów trzecich, które sąpozorne,
albowiem nie powodują,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM faktycznie uzyskują
możliwośćdysponowania sprzętem wymienionym w tych zobowiązaniach (skoro sprzęt ten
może byćjednocześnie wykorzystywany przez drugiego z wykonawców do realizacji innych
części zamówienia). Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM nie spełnia więc w istocie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, co jest kolejnym argumentem przemawiającym za wykluczeniem tych
wykonawców z udziału w Postępowaniu. (Dowód: zestawienie sprzętów wskazanych w
ofertach Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM.)
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP]
Twierdzenia wykonawców,że posiadająodpowiedniąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująodpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia sąniezgodne z rzeczywistością. Oprócz wskazanej kwestii braku wymaganego
sprzętu, odwołujący stwierdził,że Konsorcjum NR, i Konsorcjum GNOM nie jest zdolne do
wykonania zamówienia.
Wskazał na zał.la, Ib i lc do istotnych postanowieńumowy określające warunki należytego
wykonania umowy z których wynika,że wykonawca, któremu zostanie powierzone
wykonanie przedmiotu zamówienia, musi: posiadaćokreślony sprzęt przeznaczony do
realizacji zamówienia, posiadaćbazęzapewniającąmożliwości postoju tego sprzętu,
posiadaćurządzenia do załadunku i przygotowaniaśrodków (różnego rodzaju ładowarki oraz
urządzenia do wytwarzaniem solanki) w liczbie odpowiedniej do norm czasowych, posiadać
samochód osobowy lub dostawczy do monitorowania tras (1 samochód na rejon), posiadać
na składowisku zapasśrodków chemicznych wystarczający na wykonanie 15 posypań,
posiadaćmagazyn lub w celu uniknięcia skażenia terenu soląodizolowany od podłoża
utwardzony teren o powierzchni zdolnej pomieścićwymaganąilośćśrodków chemicznych z
możliwościązabezpieczenia przedostawania sięodcieków i wód opadowych do gruntu,
posiadaćplac manewrowy umożliwiający wykonanie całości prac przewidzianych umową,
posiadaćmiejsce do gromadzenia zmiotek uzyskanych w trakcie zamiatania, posiadać
pomieszczenia socjalne dla załogi (z uwagi na koniecznośćfunkcjonowania w ruchu
ciągłym), posiadaćbazęz dostępem do mediów (prąd, woda, łączność), posiadaćbazę
sprzętowązlokalizowanąw odległości umożliwiającej dotarcie do rejonu działania
(odśnieżania) praktycznie w przeciągu 0,5 godziny, co oznacza,że baza ta musi być
zlokalizowana maksymalnie w odległości 8 km od rejonu działania (przy większej odległości
nie mażadnych szans na wykonanie działańzgodnie z normami czasowymi podanymi przez
Zamawiającego).
Z rozstrzygnięcia Postępowania wynika,że Konsorcjum NR musi zabezpieczyćbazędla 32
pługosolarek oraz 25 pługów, a także dla 60 pracowników.
Z przeprowadzonej wizji lokalnej wnioskuje, baza Konsorcjum NR (należąca do PUO Flora
Sp. z o.o.) nie spełniażadnego z wymogów postawionych przez Zamawiającego. Położenie
bazy przy ulicy Radzymińskiej 116, przy jednoczesnym zbliżającym sięzamknięciu węzła
Solidarności - Targowa (w związku z planowanymi na 2012 rok pracami przy budowie
metra), powoduje niemożnośćwykonania prac odśnieżania w przewidzianych przez
Zamawiającego normach czasowych. Ponadto powierzchnia bazy jest zbyt mała, by
pomieścićwszystkie samochody przewidziane do realizacji zamówienia.(Dowód:zdjęcia bazy
Przedsiębiorstwa Usług Ogrodniczych Flora Sp. z o. o.)
Dodatkowo wskazuje,że Konsorcjum NR nie posiadażadnego doświadczenia w
wykonywaniu prac analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Podobnie wygląda niemożnośćwykonania prac odśnieżania z bazy, która ma być
wykorzystywana przez Konsorcjum GNOM, jest użytkowana przez uczestnika tego
konsorcjum, czyli p. Jolanty Glinki (EKO - WAR). Baza ta położona jest przy ul. Kolejowej
15/17, na terenach, które w koncepcji zagospodarowania terenu kwalifikowane sąjako
tereny mieszkaniowe i zdrowotne. Baza ta w chwili obecnej wykorzystywana jest jako baza
sprzętowa dlaświadczenia usług transportowych i usług odbioru odpadów. Ani powierzchnia
terenu dzierżawiona przez JolantęGlinkę, ani wyposażenie i lokalizacja bazy nie pozwalają
na wykonywanie z jej wykorzystaniem usług odśnieżania. Baza ta w znacznej części jest
nieutwardzona, bez drogi dojazdowej. Aby spełniała wymogi postawione przez dla bazy
zimowego utrzymania (wymóg posiadania utwardzonych parkingów i magazynu soli z
możliwościązbierania wód opadowych i odcieków) konieczne byłoby uzyskanie zgody na
takie użytkowanie. Z uzyskanych ustnych informacji w Wydziale Architektury i Budownictwa
Urzędu m. st. Warszawy (albowiem Odwołujący do dnia składania odwołania nie uzyskał
odpowiedzi pisemnej na swoje zapytanie)żaden podmiot nie ubiegał i nie ubiega sięo
wydanie zgody na użytkowanie tych terenów jako parkingów i magazynów. (Dowód: zdjęcia
bazy firmy „EKO- WAR ", wyciąg ze studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania,
pismo do Urzędu m. st. Warszawy z dnia 01.09.2011, przesłuchanie w charakterze strony p.
Tadeusza Książek.)
Powyższe okoliczności winny skutkowaćuznaniem,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM
złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego Postępowania (bo
mające wpływ na uznanie przez Zamawiającego,że wykonawcy ci spełniająwarunki udziału
w Postępowaniu i sązdolni do wykonania zamówienia), co winno skutkowaćwykluczeniem
ich z Postępowania.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP]
Zgodnie z treściąpełnomocnictwa przedstawionego wraz z ofertąKonsorcjum GNOM (str.
38) wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnikami
na potrzeby Postępowania p. Jarosława Marka R. i p. Józefa Z.. Każda z tych osób była
upoważniona do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum GNOM, jednakżadna z nich
nie była uprawniona do udzielania dalszych pełnomocnictw. Oznacza to w szczególności,że
p. Józef Z. nie był uprawniony do zmiany treści złożonej oferty i wskazania nowej osoby do
składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej, a w konsekwencji,że p. Angelika D. nie była
upoważniona do reprezentowania Konsorcjum GNOM w toku aukcji elektronicznych.
Zgodnie z treściąoferty złożonej przez Konsorcjum GNOM osobąupoważnionądo udziału w
aukcji elektronicznej był wyłącznie p. Jarosław Marek R.
Skoro więc tak było, to oferty składane przez p. AngelikęD., czyli przez osobę, która nie była
upoważniona do działania w imieniu Konsorcjum GNOM, sąnieważne (art. 104 Kodeksu
cywilnego), a w konsekwencji podlegająodrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP.
Dopuszczenie zaśprzez Zamawiającego p. Angeliki D. do udziału w aukcjach
elektronicznych w imieniu Konsorcjum GNOM należy uznaćza działanie naruszające art. 7
ust. 1 i 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP]
W ocenie Odwołującego cena oferty Konsorcjum NR w zakresie XIII części zamówienia,
będąca wynikiem przeprowadzonej aukcji elektronicznej, jest cenąrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wskazuje na to nie tylko porównanie tej ceny z cenami
zaoferowanymi dla tej części zamówienia przez pozostałych wykonawców oraz kwotąjaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tej części zamówienia/13 839 743,01 PLN/, ale
przede wszystkim fakt,że pierwotnie (w ofercie złożonej w dniu 29 lipca 2011 roku)
Konsorcjum NR zadeklarowało wykonanie tej części zamówienia za kwotę19.349.594,10 zł.
W jaki więc sposób realizacja tej części zamówienia będzie możliwa za cenę7.349.598,36 zł
brutto? tj za 53% wartościśrodków zamawiającego .W ocenie Odwołującego wykonanie tej
części zamówienia za zaoferowanąprzez Konsorcjum NR nie jest możliwe.
Wskazuje,że łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum NR za wykonywanie zamówienia
w rejonie XIII oznacza,że cena za 1 km odśnieżania drogi w tym rejonie, jest o 10 tys.
złotych niższa niżceny za 1 km odśnieżania dróg w pozostałych rejonach objętych
zamówieniem, a rozstrzygniętych na korzyśćkonsorcjów Gnom i N.R. Uznaje,że cena oferty
Konsorcjum NR złożonej w części XIII zamówienia w toku aukcji elektronicznej jest rażąco
niska, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy w tej części winna podlegaćodrzuceniu.
O stosowaniu przez Konsorcjum Gnom i Konsorcjum NR cen dumpingowych (dotyczy nie
tylko rejonu XIII)świadczy także zastosowanie w cenach ostatecznych (przedłożonych do
umowy, tj. cen po aukcji elektronicznej) dla działańpowyżej 35 działańceny 1 zł za 1 km dla
każdego działania.
Podkreśla,że cena oferty wynikająca z kosztorysu służy tylko i wyłącznie do porównania
ofert, natomiast bieżące rozliczenia (faktury) wynikająz przemnożenia faktycznie wykonanej
pracy w danym miesiącu przez ceny jednostkowe. Przedstawił wykaz cen jednostkowych
konsorcjów do umowy.
Mając na uwadze powyższe argumenty stwierdził,że odwołanie należy uznaćza konieczne i
uzasadnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wnieśli o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W jego ocenie w analizowanym przypadku nie
mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Zauważając,że spółki GNOM oraz
NR sąze sobąpowiązane kapitałowo i personalnie, a w imieniu każdego z konsorcjów oferty
złożyła ta sama osoba pełniąca funkcjęprezesa zarządu, nie jest to wystarczające do
uwzględnienia
zarzutu
odwołującego.
Zamawiający
na
podstawie
treści
ofert
przystępujących wykonawców po przeanalizowaniu treści ofert i przebiegu postępowania
zaprzeczył tezie jakoby działania tych wykonawców miały na celu lub teżich skutkiem było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji w inny sposób.
Zamawiający uznał,że konsorcjum NR potwierdziło spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przedstawiając aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odbioru odpadów, w tym o kodzie 20 03 03. Wskazał na wykonalnośćdecyzji
administracyjnej przed jej uprawomocnieniem zgodnie z art. 130 § 4 kodeksu postępowania
administracyjnego.
Stwierdził,że nie miał podstaw do negowania informacji podanych przez obydwa konsorcja
w celu wykazania posiadania wymaganego potencjału technicznego, gdzie wskazano te
same jednostki sprzętowe jako będące w dyspozycji dwóch wykonawców. Wskazał,że nie
miał możliwości zakwestionowania pisemnych zobowiązańdo oddania zasobów przez
podmiot trzeci, złożonych zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp i nie mógł rozstrzygnąć, który
z dwóch wykonawców będzie faktycznie dysponował danym sprzętem, lub teżktóre
oświadczenie ma większąwagęuprawniając do uznania, iżdrugi z wykonawców faktycznie
nie będzie takim sprzętem dysponował.
Zamawiający uznał,że pan Józef Z. jako pełnomocnik konsorcjum miał możliwość
skutecznego wskazania w ofercie osoby upoważnionej do licytacji w toku aukcji
elektronicznej, był zatem uprawniony do wskazania takiej osoby w formie odrębnego
oświadczenia.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w cz. XIII stwierdził,że cena najkorzystniejsza jest
cenąniską, lecz nie odbiegającąod poziomu cen rynkowych. Wskazał na znaczący wzrost
konkurencyjności na rynku przedmiotowych usług w porównaniu do okresu wcześniejszego
wskutek podziału zamówienia na części i dwa etapy. Zauważył,że cena konsorcjum NR w
tej części stanowi 59,12% oszacowania, a porównawczo w części XI wygranej przez
odwołującego zaoferowana cena stanowi 62,73% oszacowania, co niezależnie od przebiegu
aukcji podyktowanie określonątaktykąpostąpień, doprowadziło do porównywalnych
wyników. Wskazał nadto na podobieństwo cen utrzymania 1 km ulicy zadeklarowanych
przez wybranych wykonawców we wskazanych częściach zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnieśli o
oddalenie odwołania przyłączając siędo argumentacji zamawiającego. Oświadczył,że spółki
NR i GNOM korzystająz obsługi prawnej tej samej kancelarii, a oferty były w części
formalnej przygotowywane przez tąkancelarięz czego wynika ich podobieństwo. Wskazał,że powiązania spółek nie stanowiąprzeszkody w składaniu przez nie odrębnych ofert.
Zauważył,że równieżodwołujący jest powiązany kapitałowo z innąspółkąskładającąofertę
w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1963/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego - SITA Polska Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Remondis Sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej
„odwołującym”, wnieśli dnia 12 września 2011 r. odwołanie od czynności Zamawiającego w
zakresie części XIV zamówienia, w postaci:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców:
N.R Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie (zwane dalej Konsorcjum NR),
2) zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji z udziałem
Konsorcjum NR, pomimoże oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu,
3) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NR, pomimoże złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NR z Postępowania, pomimoże wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego Postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, pomimoże złożenie oferty przez
Konsorcjum NR stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3) art. 91b ust. 1 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i zaproszenie Konsorcjum NR do
udziału w aukcji elektronicznej pomimoże złożyło ono ofertępodlegającąodrzuceniu,
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
pomimoże wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego Postępowania.
Odwołujący, w odniesieniu do części XIV zamówienia zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum NR,
2) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w postępowaniu,
3) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej,
4) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i uznania,że:
a) złożenie oferty przez Konsorcjum NR stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji,że oferta ta podlega
odrzuceniu,
b) Konsorcjum NR podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania,
6) dokonania ponownego zaproszenia wykonawców (jużbez Konsorcjum NR) do udziału w
aukcji elektronicznej,
7) przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej i automatycznej oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał następujące okoliczności;
[zarzut naruszenia art. 7, 89 ust. 1 pkt 3 i 91b ust. 1 PZP]
W ocenie Odwołującego w Postępowaniu mamy do czynienia z czynami nieuczciwej
konkurencji, których dopuściło siędwóch powiązanych wykonawców, a mianowicie spółka
N.R. Sp. z o.o. wchodząca w skład Konsorcjum. NR oraz spółka GNOM Sp. z o.o.
wchodząca w skład konsorcjum wykonawców: GNOM Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i EKO -
WAR Jolanta Glinka z siedzibąw Warszawie (zwanego dalej Konsorcjum GNOM). Czyny te
polegały na zmowie przetargowej pomiędzy tymi dwoma konsorcjami wykonawców.
Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wskazał także na art. 7 PZP.
Z powyższych przepisów wywodzi, iżzamawiający na każdym etapie postępowania
zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji
mógł on udzielićzamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i na
zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, stanowiących w swym założeniu
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądźnaruszających postanowienia ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z treściąart. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. "zmowa przetargowa").
Powyższe działanie wświetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz
zagraża interesom innych przedsiębiorców, a w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego w postępowaniu mamy do czynienia z porozumieniem
dwóch oferentów tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, które zawarły porozumienie,
polegające na uzgodnieniu przez nich warunków składanych ofert, którego celem było
ograniczenie konkurencji na rynku właściwym.
Na potwierdzenie powyższego przedstawił następujące okoliczności:
1) Wspólnikami Spółki GNOM Sp. z o.o. sąp. Krzysztof Tadeusz N. i p. Jarosław Marek R..
W skład Zarządu spółki GNOM Sp. z o.o. wchodzą: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof
Tadeusz N. i p. Józef Ryszard Z. Z kolei spółka N.R. Sp. z o.o. została założona przez
spółkęGNOM Sp. z o.o., która pierwotnie była jej jedynym udziałowcem. Obecnie
wspólnikami spółki N.R. Sp. z o.o. są: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof Tadeusz N. i spółka
GNOM Sp. z o.o. W skład Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. wchodząp. Jarosław Marek R. i p.
Krzysztof Tadeusz N.
Każda z ofert została podpisana przez tęsamąosobętj. przez p. Jarosława Marka R., który
jest Prezesem Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. oraz Prezesem Zarządu spółki GNOM Sp. z
o.o. Osoba ta musiała więc nie tylko wiedzieć,że każda ze spółek bierze udział w
Postępowaniu, ale przede wszystkim, z racji sprawowanej funkcji w organie zarządczym
każdego z wykonawców, decydowaćo wysokości oferowanych cen jednostkowych, a w ten
sposób wpływaćna dalszy bieg Postępowania.
Dodatkowo, w każdej z ofert wskazano jako osobęupoważnionądo składania ofert w trakcie
aukcji elektronicznej p. Jarosława R. Powyższe mająwskazywać,że obie spółki sąściśle ze
sobąpowiązane, przede wszystkim przez osoby, które sąich właścicielami oraz nimi
zarządzają, co pozwala przypuszczać,że oferty złożone przez każdąz nich przygotowywane
były i składane wścisłym porozumieniu.
Równieżtreśći forma obu ofert dowodzi wspólnego przygotowania i uzgodnienia treści przez
Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM (a właściwie przez liderów tych konsorcjów).
Merytoryczne porównanie treści obu ofert prowadzi do wniosku,że cena łączna obu ofert
oraz składające sięna niąceny jednostkowe zostały uzgodnione i odpowiednio
skalkulowane. Zwrócićprzy tym należy uwagęna fakt,że w Postępowaniu (w każdej z
części zamówienia) mogła przecieżzaistniećsytuacja,że aukcja elektroniczna w ogóle nie
zostałaby przeprowadzona (byłoby tak wówczas gdyby w danej części zamówienia nie
złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu). Gdyby aukcje nie zostały
przeprowadzone, to wówczas pozostający w zmowie wykonawcy mogliby w jeszcze
łatwiejszy sposób wpłynąćna wynik Postępowania i poprzez swoje działania i zaniechania
doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty spośród złożonych przez te
Konsorcja, która opiewała na wyższącenę.
Wskazaćnależy w pierwszej kolejności na fakt, iżłączne ceny zaoferowane przez
Konsorcjum NR za wykonanie tych części zamówienia odnośnie których ofertęzłożyło
równieżKonsorcjum GNOM (w części XII, XIII i XV), sąw każdym przypadku o 19 % wyższe
od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM. Wskazał na analogiczny schemat
kalkulacji cen jednostkowych podając przykład części XII oraz fakt zaproponowania przez
obydwa konsorcja za wykonywanie poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV,
takich samych cen jednostkowych, które sątakie same dla poszczególnych rejonów, a w
konsekwencji pozostająwzględem siebie w takim samym stosunku, a w przypadku jednej z
czynności sąidentyczne (ostatnia pozycja poniższej tabeli).
Rejon XII
Rejon XIII
Rejon XV
Różnica w cenie
GNOM
NR
GNOM
NR
GNOM
NR
804,63
898,15
804,63
898,15
804,63
898,15
12%
820,37
916,67
820,37
916,67
820,37
916,67
12%
838,89
937,04
838,89
937,04
838,89
937,04
12 %
890,74
996,30
890,74
996,30
890,74
996,30
12%
909,26
1040,74
909,26
1040,74
909,26
1040,74
15 %
303,33
601,85
303,33
601,85
303,33
601,85
99 %
272,22
498,15
272,22
498,15
272,22
498,15
83 %
564,44
1000,93
564,44
1000,93
564,44
1000,93
78%
710,00
816,50
710,00
816,50
710,00
816,50
15 %
263,89
263,89
0,00
0,00
0,00
0,00
0%
Równieżstosunek cen z upustami, zaproponowanych przez Konsorcjum NR w
poszczególnych rejonach, do cen z upustami zaproponowanych dla tych rejonów przez
Konsorcjum GNOM, jest identyczny.
Biorąc pod uwagęzasady logiki i doświadczeniażyciowego stwierdzićnależy,że nie jest w
ogóle możliwe dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w każdej pozycji różnice w
cenach jednostkowych za wykonanie danej czynności, i to zarówno w cenach jednostkowych
bez upustu, jak i w cenach jednostkowych z upustami, wyrażały siętakim samym procentem
w każdym z trzech „wspólnych" rejonów.
Skoro łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum NR za wykonanie poszczególnych części
zamówienia jest o 19 % wyższa od łącznych cen zaoferowanych za wykonanie tych samych
części zamówienia przez Konsorcjum GNOM, a ponadto ceny jednostkowe zawarte w
załącznikach do oferty złożonej przez Konsorcjum NR i oferty złożonej przez Konsorcjum
GNOM sąokreślone przez tych wykonawców identycznie dla każdej z części zamówienia, to
nie może byćwątpliwości,że ceny te musiały zostaćokreślone wspólnie przez oba
Konsorcja, co jest z całąpewnościąpodstawowym wyznacznikiem zmowy przetargowej.
Taka różnica w cenach za wykonanie trzech części zamówieniach (tych części, na które
oferty składało jedno i drugie konsorcjum) nie może byćprzypadkowa.
Równieżporównanie formy obu ofert wskazuje jednoznacznie,że były one przygotowywane
przez te same osoby. Oferty te mająidentyczny wygląd i formę, tj.: oferty te napisane są
identycznączcionkąi nie jest to czcionka użyta przez Zamawiającego we wzorze oferty
(formularza oferty) załączonym do SIWZ, w obu ofertach użyte zostały te same dodatkowe
wyrazy, które nie były zawarte we wzorze oferty (formularza oferty) - np. „Konsorcjum firm",
„Lider konsorcjum", „Uczestnik konsorcjum", treśćpunktu 5, w obu ofertach nastąpił podział
części formularza przeznaczonej do wpisania danych wykonawcy na dwa punkty - punkt 1
zawierający dane lidera konsorcjum i punkt 2 zawierający dane uczestnika konsorcjum,
każda z ofert zawiera identyczny spis treści, w każdej z ofert występująte same błędy – np.
w jednym i drugim przypadku w nazwie zamówienia, zamiast „m. st." wpisano „m. sł", w
punkcie 6 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzenia" zamiast „prowadzenie", z kolei w
punkcie 7 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzeni" zamiast „prowadzenie", w każdej
z ofert w identyczny sposób wyrażono daty (punkt 5 ofert i ostatni wiersz).
W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności musząprowadzićdo wniosku,że obaj
wykonawcy, tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, działali w zmowie i w sposób
niedozwolony zamierzali wpływaćna wynik Postępowania w poszczególnych częściach
zamówienia. Odwołujący stwierdza,że celem porozumienia zawartego przez Konsorcja było
zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia przez pozostałych wykonawców (którzy
składali oferty samodzielnie i samodzielnie brali udział w aukcjach elektronicznych, a więc
nie mieli tak „dogodnej" pozycji jak Konsorcjum GNOM i Konsorcjum NR i nie mogli
uzgadniaćposzczególnych cen, upustów i postąpieńw aukcjach elektronicznych), a w
konsekwencji doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia oferty któregośz powiązanych Konsorcjów.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności Zamawiający miał
wszelkie podstawy do stwierdzenia,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarli
porozumienie, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, będące podstawądo odrzucenia
złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Skoro zaśZamawiający nie
odrzucił oferty złożonej przez Konsorcjum NR (i Konsorcjum GNOM - w odniesieniu do
innych części zamówienia), to nie tylko dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, ale
równieżprzepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP]
W ocenie Odwołującego Konsorcjum NR nie potwierdziło spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. Zamawiający w cz. III pkt 1.1) (SIWZ) wymagał posiadania przez
wykonawców:
a) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o
odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03 03),
b) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli nieruchomości
odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Tymczasem z dokumentacji Postępowania wynika j,że - na dzieńskładania ofert w, tj. na
dzień29 lipca 2011 roku, na godzinę9.00, Konsorcjum NR nie spełniało warunku udziału w
Postępowaniu w postaci posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03).
Konsorcjum to, a właściwie jeden z jego uczestników, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „Flora" Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, jest wprawdzie adresatem decyzji
nr 714/OŚ/2011 wydanej przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, dotyczącej
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, jednakże w dniu składania ofert decyzja ta nie była decyzją
ostatecznąi nie uprawniała do wykonywania działalności w niej określonej. Jak wynika z
treści decyzji i adnotacji na niej, przedmiotowa decyzja została wydana w dniu 29 lipca 2011
roku i w tym dniu doręczona adresatowi. Oznacza to więc,że w dniu składania ofert decyzja
ta nie była decyzjąostateczną(stała sięniądopiero w dniu 12 sierpnia 2011 roku) oraz nie
uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej.
Zgodnie bowiem z treściąpierwotnej decyzji wydanej dla PUO „Flora" Sp. z o.o. (nr
164/OŚ/2004) wykonawca ten nie posiadał zezwolenia na odbiór odpadów o kodzie 20 03
03, a jedynie na odbiór odpadów komunalnych (kod 20 03 01). Zgodnie z pismem
Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 17 maja 2011 roku (znak: OŚ-I-KKW-
7032-17-4-11) została wszczęta procedura cofnięcia tej decyzji ze względu na postępowanie
niezgodne z wydanądecyzją(utylizacja odpadów zielonych w innej instalacji niżwskazano w
zezwoleniu, a były to jedyne odpady jakie PUO Flora Sp. z o.o. skierowało w 2010 roku do
utylizacji, oraz nieprawdziwymi obowiązkowymi składanymi raz na kwartał sprawozdaniami,
których mimo wcześniejszego wezwania nie poprawiono). Dopiero w dniu 29.07.2011 r.
Prezydent m.st. Warszawy Decyzjąnr 713/OŚ/2011 z dnia 29.07.2011 umorzył
postępowanie cofnięcia zezwolenia dla firmy PUO Flora Sp. z o.o. Skoro więc decyzja nr
714/OŚ/2011 zmieniała decyzjęnr 164/OŚ/2004 wprowadzając nowe rodzaje działalności, a
nie zmieniała wyrażonej w tej pierwotnej decyzji zasady,że działalnośćobjętądanym
zezwoleniem można wykonywaćdopiero po uprawomocnieniu siędecyzji zezwalającej na jej
prowadzenie, to działalnośćw zakresie odbierania od właścicieli nieruchomości odpadów
komunalnych (kod 20 03 03) mogła byćprowadzona przez PUO „Flora" Sp. z o.o. dopiero po
uprawomocnieniu siędecyzji nr 714/OŚ/2011, tj. po dniu 12 sierpnia 2011 roku. Oznacza to
więc,że na dzieńskładania ofert w Postępowaniu Konsorcjum NR nie było uprawnione do
prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (kod 20 03 03), a więc nie spełniło podstawowego warunku udziału w
Postępowaniu. Na dzieńskładania ofert Konsorcjum NR (wchodzące w jego skład PUO
„Flora" Sp. z o.o.) posiadało ważne zezwolenie jedynie na odbiór odpadów o kodach 20 02
01 i 20 03 01, a nie o kodzie 20 03 03. Skoro tak, to wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Odwołujący wskazuje ponadto,że zgodnie z cz. III pkt 1.3) SIWZ o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująokreślonąilościąposypywarek, pługów i
pługoposypywarek. Dla części XIV zamówienia przewidziano obowiązek posiadania 12
posypywarek, 23 pługów i 1 pługoposypywarki. Jednocześnie w tej samej części SIWZ
Zamawiający wskazał,że wymienione jednostki sprzętowe nie mogąpowtarzaćsięw
poszczególnych częściach zamówienia, na które składana jest oferta.
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje,że te same jednostki
sprzętowe przewidziane sądo wykorzystania w rejonach odnośnie których zamówienie ma
uzyskaćKonsorcjum NR i w rejonie XII odnośnie którego zamówienie uzyskaćma
Konsorcjum GNOM. Oznacza to,że w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienie w części XIV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie uzyskało
do realizacji zamówienie w części XII, określone jednostki sprzętowe (o numerach
rejestracyjnych: WPU 40AX, WZI 441H, EL 0534F, EL 790JS, EL 684CT, EL 6955N, EL
426KN, EL 681CS, EL 4847X, EL 072JK, EL 172KN, EL 0851P, EL 3923P, EL 356FV i EL
819KM) powtarzaćsiębędąw poszczególnych częściach zamówienia. W tych
okolicznościach wystąpi więc sytuacja, której zakazał Zamawiający, to znaczy jednostki
sprzętowe będąsiępowtarzaćw poszczególnych częściach zamówienia. Sytuacja taka
oznacza też,że Konsorcjum NR nie dysponuje w rzeczywistości sprzętem określonym w
SIWZ i posługuje sięzobowiązaniami podmiotów trzecich, które sąpozorne, albowiem nie
powodują,że Konsorcjum NR faktycznie uzyskuje możliwośćdysponowania sprzętem w nich
wymienionym (skoro sprzęt ten może byćjednocześnie wykorzystywany przez Konsorcjum
GNOM do realizacji innej części). Konsorcjum NR nie spełnia więc warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, zatem
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Nadmienićteż,że jużnie pierwszy raz
spółka GNOM Sp. z o.o. i spółka N.R. Sp. z o.o. deklarująspełnianie warunków, których w
istocie nie spełniają(wyrok KIO sygn. akt KIO 2407/10z dnia 18 listopada 2010 roku).
IV [zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP]
Konsorcjum NR złożyło oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 PZP. Zdaniem odwołującego twierdzenie o posiadaniu
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest niezgodne z rzeczywistością. Zwrócił uwagęna fakt,że
Konsorcjum NR nie jest zdolne do wykonania zamówienia. Wskazał na zał. nr la, Ib i lc do
postanowieńumowy, treści których wynika,że wykonawca, któremu zostanie powierzone
wykonanie przedmiotu zamówienia, musi:
posiadaćokreślony sprzęt przeznaczony do realizacji zamówienia, posiadaćbazę
zapewniającąmożliwości postoju tego sprzętu, posiadaćurządzenia do załadunku i
przygotowaniaśrodków (różnego rodzaju ładowarki oraz urządzenia do wytwarzaniem
solanki) w liczbie odpowiedniej do norm czasowych, posiadaćsamochód osobowy lub
dostawczy do monitorowania tras (1 samochód na rejon), posiadaćna składowisku zapasśrodków chemicznych wystarczający na wykonanie 15 posypań,
posiadaćmagazyn lub w celu uniknięcia skażenia terenu soląodizolowany od podłoża
utwardzony teren o powierzchni zdolnej pomieścićwymaganąilośćśrodków chemicznych z
możliwościązabezpieczenia przedostawania sięodcieków i wód opadowych do gruntu,
posiadaćplac manewrowy umożliwiający wykonanie całości prac przewidzianych umową,
posiadaćmiejsce do gromadzenia zmiotek uzyskanych w trakcie zamiatania, posiadać
pomieszczenia socjalne dla załogi (z uwagi na koniecznośćfunkcjonowania w ruchu
ciągłym), posiadaćbazęz dostępem do mediów (prąd, woda, łączność), posiadaćbazę
sprzętowązlokalizowanąw odległości umożliwiającej dotarcie do rejonu działania
(odśnieżania) praktycznie w przeciągu 0,5 godziny, co oznacza,że baza ta musi być
zlokalizowana maksymalnie w odległości 8 km od rejonu działania (przy większej odległości
nie mażadnych szans na wykonanie działańzgodnie z normami czasowymi podanymi przez
Zamawiającego).
Z rozstrzygnięcia Postępowania wynika,że Konsorcjum NR musi zabezpieczyćbazędla 32
pługosolarek oraz 25 pługów, a także dla 60 pracowników.
Z przeprowadzonej przez odwołującego wizji lokalnej, baza Konsorcjum NR (należąca do
PUO „Flora" Sp. z o.o.) nie spełniażadnego z wymogów postawionych przez
Zamawiającego. Położenie bazy przy ulicy Radzymińskiej 116, przy jednoczesnym
zbliżającym sięzamknięciu węzła Solidarności - Targowa (w związku z planowanymi na
2012 rok pracami przy budowie metra), powoduje niemożnośćwykonania prac odśnieżania
w przewidzianych przez Zamawiającego normach czasowych. Ponadto powierzchnia bazy
jest zbyt mała, by pomieścićwszystkie samochody przewidziane do realizacji zamówienia.
Przedstawił zdjęcia bazy PUO Flora Sp. z o. o.
Dodatkowo wskazał,że Konsorcjum NR nie posiadażadnego doświadczenia w
wykonywaniu prac analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Powyższe okoliczności winny skutkować, zdaniem odwołującego, uznaniem,że Konsorcjum
NR złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
co winno skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania.
Po zapoznaniu sięz cenami jednostkowymi przedstawionymi przez Konsorcjum N.R. po
aukcji elektronicznej wynikająfakty potwierdzające zmowęprzetargowązwłaszcza dla cen
podanych przez Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM powyżej 35 działańoraz fakt
zastosowania cen dumpingowych dla ceny 1 zł na 1 km dla każdego działania. Odwołujący
podkreśla,że cena oferty wynikająca z kosztorysu służy tylko do porównania ofert,
natomiast bieżące rozliczenia (faktury) wynikająz przemnożenia faktycznie wykonanej pracy
w danym miesiącu przez ceny jednostkowe. Powyższa manipulacja cenami może
skutkować,że Zamawiający zapłaci znacznie większe kwoty faktur niżwynikałoby to z
rozstrzygniętego postępowania przetargowego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, PUK SITA
Piaseczno, wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania przytaczając argumentacjęzawartąw swoim
stanowisku przedstawionym w sprawie odwołania o sygn. KIO 1962/11.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – konsorcjum
GNOM oraz konsorcjum NR, wnieśli o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodzi przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołańna
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w tym także wskazane przez
uczestnika naruszenie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby termin
przewidziany w art. 182 ust. 1 ustawy został dochowany wobec uwzględnienia faktu,że
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w poszczególnych częściach zamówienia
została przekazana wykonawcom dnia 1 września 2011 r. Od tej teżdaty biegnie termin na
wnoszenie odwołania od czynności zamawiającego polegających zarówno na wyborze
oferty, jak i zaniechania odrzucenia ofert lub wykluczenia wykonawców, o których to
okolicznościach wykonawca może powziąćwiadomośćna podstawie zawiadomienia
otrzymanego zgodnie art. 92 ust. 1 ustawy pzp. Mimo jawności ofert po ich otwarciu
wykonawcy nie mieli wiedzy o tym, czy i jakie oferty zostały zakwalifikowane do aukcji
elektronicznej, w szczególności informacji takiej nie zawierało zaproszenie do udziału w
aukcji, stąd teżbrak jest podstaw do twierdzenia o wcześniejszym niż1.09.2011 r.
rozpoczęciu biegu terminu do wniesienia odwołania.
W wyniku przeanalizowania stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy
Izba uznała,że odwołania zasługująna uwzględnienie.
Będące przedmiotem rozpatrzenia Izby odwołania dotyczązarzutów podniesionych
wobec czynności i zaniechańzamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zakończeniem postępowania aukcją
elektroniczną, na usługi kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m. st.
Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 – 2014, Etap – 2, w częściach
oznaczonych w ogłoszeniu i siwz jako części XII, XIII, XIV i XV.
W poszczególnych częściach jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez:
XII – konsorcjum GNOM, spośród pięciu ofert, które złożyli m. in. odwołujący Sita Polska sp.
z o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o. i konsorcjum NR,
XIII – konsorcjum NR, spośród dziewięciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący Sita Polska sp.
z o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o., konsorcjum GNOM, Remondis Sp. z
o.o.,
XIV - konsorcjum NR, spośród pięciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący konsorcjum Sita
Polska sp. z o.o. w Warszawie i Remondis Sp. z o.o., PUK Sita Piaseczno sp. z o.o.
Dla tej części konsorcjum GNOM oferty nie składało.
XV – konsorcjum NR, spośród sześciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący Sita Polska sp. z
o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o., konsorcjum GNOM, konsorcjum NR.
W odniesieniu do zarzutu popełnienia przez Przystępujących czynu nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała,że zarzut ten potwierdził sięczęściach zamówienia nr XII, XIII i XV. W
częściach tych oferty złożyły konsorcja GNOM oraz konsorcjum NR, których liderzy (spółki
GNOM i NR), sąwzajemnie powiązani personalnie poprzez tożsamośćosoby prezesa
zarządu, będącego osobąpodpisującąoferty oraz powiązania kapitałowe. Okolicznośćta
jest niesporna, przyznana przez uczestników postępowania i potwierdzona stosownymi
wpisami w Krajowym Rejestrze Sądowym w/w spółek. Przyznając racjęstanowisku
zamawiającemu,że wskazana okolicznośćnie jest wystarczająca do stwierdzenia zaistnienia
czynu nieuczciwej konkurencji, a Prawo zamówieńpublicznych nie wyłącza możliwości
składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych
kapitałowo lub osobowo, skład orzekający zauważa,że należy uwzględnićw rozpatrywanym
zakresie całokształt okoliczności faktycznych. Uzasadniając podobieństwo ofert złożonych
przez wskazane konsorcja przystępujący wyjaśnili w sposób wiarygodny,że w zakresie
formalnym obydwu formularzy korzystali z usługi prawnej tego samego podmiotu
wykonującego na ich rzecz obsługęprawną, wskazali nadto na zewnętrzny podmiot
prowadzący ich księgowość. Wskazana okolicznośćrównieżsama w sobie nie powinna
prowadzićdo wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Za istotnąjednakże Izba
uznaje zawartośćmerytorycznąofert obejmująca oferowane ceny na poszczególne rodzaje
czynności, ich wzajemne stałe proporcje wykazane w uzasadnieniu odwołania wskazujące
na wspólne przygotowanie. Zauważyćnależy,że łączne ceny zaoferowane przez
Konsorcjum NR za wykonanie tych części zamówienia odnośnie których ofertęzłożyło
równieżKonsorcjum GNOM (w części XII, XIII i XV), sąw każdym przypadku o 19 % wyższe
od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM. Analogiczny schemat kalkulacji cen
jednostkowych występuje w części XII, także potwierdza sięfakt zaproponowania przez
obydwa konsorcja za wykonywanie poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV,
takich samych cen jednostkowych, które sątakie same dla poszczególnych rejonów, a w
konsekwencji pozostawanie względem siebie w takim samym stosunku. Zdaniem składu
orzekającego analogia kalkulacji w ofertach wobec powtarzających sięrelacji nie jest
wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzania ofert przez wykonawców, którzy z
założenia powinni ze sobąkonkurować, narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych
wykonawców, którzy w odróżnieniu od przystępujących konsorcjów nie dysponowali wiedzą
o innych wykonawcach i ich ofertach prowadzi do wniosku,że złożenie takich ofert stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i wyczerpuje definicjęczynu nieuczciwej konkurencji zawartąw
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r., Nr 47, poz. 211 ze zm.). W konsekwencji Izba uznała,że wskazane oferty w
częściach XII, XIII i XV zamówienia podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
Natomiast w części XIV zamówienia, w której wybór oferty jest kwestionowany w
odwołaniu sygn. akt KIO 1963/11, wobec faktu,że której ofertęzłożyło jedynie konsorcjum
NR, brak jest podstaw do uznania, iżzłożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przy
ocenie Konsorcjum NR, które nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy stwierdzić,że zgodnie z cz. III pkt 1.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od wykonawców wymagano
przedstawienia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28
ustawy o odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03
03), aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Na wezwanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum N.R. złożył dnia 16.08.2011 r.
zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych o wymaganym kodzie 20 03 03 zawarte w
decyzji nr 714/OS/2011 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 29 lipca 2011 r. i w
tym dniu doręczonej stronie. Powyższa data była jednocześnie terminem składania ofert w
postępowaniu. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa decyzja potwierdza posiadanie
uprawnieńdo wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia w dacie składania
ofert i spełnia powołany w siwz wymóg aktualności. Izba nie podziela odmiennego
stanowiska odwołującego, iżskoro decyzja ta nie była decyzjąostatecznąi prawomocną, to
nie uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej. Należy zauważyć,że
procedura
administracyjna
(kpa),
nie
zawiera
instytucji
prawomocności
decyzji
administracyjnej, natomiast reguluje kwestie wykonalności decyzji i jej ostateczności
rozumianej jako stan, w którym od decyzji nie przysługuje odwołanie. Uzasadnione jest
zatem rozważenie zagadnienia wykonalności decyzji nieostatecznej. Jak wynika z treści
decyzji z 29.07.2011 r. została ona wydana uwzględniając wniosek strony, jakąjest PUO
„Flora” Sp. z o.o., a zatem może byćwykonywana także przed upływem terminu do
wniesienia odwołania od niej, stosownie do art. 130 § 4, jako wydana zgodnie zżądaniem
wszystkich stron (w tym wypadku występuje 1 strona). Dodatkowo można wskazaćna
pogląd prezentowany w literaturze przedmiotu,że zakaz wykonywania decyzji przed
upływem terminu do wniesienia odwołania wskazany w art. 130 kpa dotyczy organu
administracji publicznej, nie zaśstrony (W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie, 1962, s. 203;
Z. Janowicz, Komentarz, 1995, s. 314 w nawiązaniu do stanowiska J. Pokrzywnickiego,
Komentarz, 1948, s. 230, który stwierdził,że: "Zakaz wykonania decyzji przed upływem
terminu odwołania został stworzony wyłącznie w interesie strony i ogranicza władzę, a nie
stronę"). Oznacza to,że strona po doręczeniu lub ogłoszeniu treści decyzji może przystąpić
do jej wykonania i to niezależnie od tego, czy decyzja nadaje jej uprawnienia, czy obciąża
obowiązkiem. Z przepisu art. 130 § 1 wynika zatem,że to organ administracji publicznej nie
może przed upływem terminu do wniesienia odwołania skutecznieżądaćod strony
wykonania decyzji ani teżprzystąpićdo przymusowego jej wykonania (por. W. Dawidowicz,
Ogólne postępowanie, 1962, s. 203). Powyższe oznacza,że wobec przedłożenia przez
wykonawcę(członka konsorcjum N.R.) decyzji z dnia 29.07.2011 r. zezwalającej na
zbieranie odpadów komunalnych o wymaganym kodzie 20 03 03 zarzut naruszenia 24 ust. 2
pkt 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie przez zamawiającego, jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu braku potwierdzenia spełniania warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, który zgodnie z opisem cz. III pkt 1.3) SIWZ
wskazuje,że wykonawca ma wykazać, iżdysponuje określonąilościąposypywarek, pługów i
pługoposypywarek, w tym dla części XII zamówienia 11 posypywarek, 18 pługów i 1
pługoposypywarki, dla części XIII 9 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki, a dla
części XV 8 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki, zarzut zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z powołanym zapisem siwz „Wymienione jednostki sprzętowe nie
mogąpowtarzaćsięw poszczególnych częściach zamówienia, na które składana jest
oferta.”
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje,że te same jednostki
sprzętowe przewidziane sądo wykorzystania w rejonach, w których wybrano ofertę
Konsorcjum NR i w rejonie XII , w którym wybrano ofertęKonsorcjum GNOM. Oznacza to,że
w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie uzyskało do realizacji zamówienia w części
XIII i XV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie uzyskało do realizacji zamówienie w części XII,
określone jednostki sprzętowe o wskazanych numerach rejestracyjnych powtarzaćsiębędą
w poszczególnych częściach zamówienia.
Izba nie podziela w rozpatrywanym zakresie stanowiska zamawiającego, iżwobec
otrzymania od wykonawców pisemnych zobowiązańdo udostępnienia potencjału
technicznego, w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp, nie jest możliwe
kwestionowanie takich oświadczeńwobec złożenia ich w formie przewidzianej ustawąi
postanowieniami siwz. Należy podkreślić,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy przewidujący
możliwośćpolegania na potencjale technicznym podmiotu trzeciego wskazuje,że
wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował takimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W okolicznościach
przedstawionych, które Izba uznaje za dowiedzione, brak jest dowodu na dysponowanie
niezbędnym potencjałem technicznym, w szczególności przeczy takiemu twierdzeniu treść
pisemnych zobowiązańo oddaniu zasobów, które opiewająna te same jednostki sprzętowe
w poszczególnych częściach zamówienia, a tym samym powielają. W tym konkretnym
postępowaniu pisemne zobowiązania nie stanowiązatem dowodu na dysponowanie w
rzeczywistości sprzętem udostępnianym wobec powielenia tego samego potencjału. Te sam
sprzęt ten może byćwszakże wykorzystywany przez obydwu wykonawców do jednoczesnej
realizacji innych części zamówienia. W konsekwencji Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM
nie spełnia w istocie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim
potencjałem
technicznym.
Następstwo
powyższego
ustalenia
w
rozpatrywanych sprawach jest dwojakie:
1/ w sprawie KIO 1963/11 wobec stwierdzenia,że złożenie oferty przez konsorcjum NR nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i oferta ta nie podlega odrzuceniu, zamawiający
winien powtórzyćczynnośćbadania oferty złożonej przez to Konsorcjum w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim
potencjałem technicznym opisanym w części III pkt 1.3) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Powyższe wynika z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym brak
potwierdzenia spełniania warunków udziału nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z
postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia procedury przewidzianej w tym przepisie.
2/ wobec wskazanej na wstępie przesłanki odrzucenia ofert konsorcjum GNOM i NR w
częściach XII, XIII i XV, zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 1 in fine nie ma podstaw do wzywania
wykonawców do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznaje,że nie potwierdziły siępozostałe zarzuty w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu odpowiedniąbazątechnicznąi
materiałową. Należy zauważyć,że wymogi w tym zakresie nie zostały określone jako
warunki udziału w postępowaniu i podlegająuzgodnieniu między stronami na etapie
zawierania i wykonywania umowy; przewiduje sięprzy tym w postanowieniach umownych
możliwości zmiany postanowieńumowy w zależności od rzeczywistych potrzeb.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert konsorcjum GNOM w toku aukcji
elektronicznych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w częściach XII, XIII i XV wobec
składania postąpieńw toku aukcji przez osobę, która nie była umocowana do działania w
imieniu tego wykonawcy, niezależnie od stwierdzenia,że w toku aukcji elektronicznej,
zgodnie z art. 91c zdanie drugie nie stosuje sięprzepisu art. 89 ustawy, Izba uznaje zarzut
za nieuzasadniony. Przyjmując za odwołującym,że postąpienia składane przez wykonawcę
stanowiąkolejne oferty cenowe składane przez wykonawcęmożna stwierdzić,że jako
dotyczące istotnego elementu oferty, mogąbyćdokonywane przez osobęmającą
upoważnienie do tych czynności spełniające stanowiące pełnomocnictwo, w braku
stosownych regulacji w ustawie pzp, oparte na przepisach kodeksu cywilnego. Przyjmując
tezęodwołującego,że pełnomocnik konsorcjum GNOM wskazujący osobędo dokonywania
czynności w toku aukcji elektronicznej, nie miał uprawnieńdo udzielania dalszych
pełnomocnictw stosownie do art. 106 kodeksu cywilnego, stwierdzićnależy,że zgodnie z
postanowieniami siwz, w niniejszym postępowaniu po przeprowadzeniu aukcji, wybrany
wykonawca składa pisemny dokument ofertowy potwierdzający cenęwylicytowaną
potwierdzając następczo dokonane czynności.
Odnośnie zarzutu złożenia w części XIII oferty z cenąrażąco niskąIzba uznaje,że zarzut
nie został udowodniony. W szczególności podzielićnależy stanowisko zamawiającego,że
poziom ceny wybranej oferty, jakkolwiek znacząco niższy w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, jest porównywalny z cenami analogicznych usług zadeklarowanymi przez
wykonawców w innych częściach zamówienia, w tym cenąw części XI wylicytowanąprzez
odwołującego, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą. Należy przy tym zauważyć,że
ocenie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, podlega cena za przedmiot zamówienia, a
ewentualne zastrzeżenia co do poszczególnych składników kalkulacyjnych, wycenionych w
warunkach porównywalnych drożej mimo użycia tańszych materiałów, nie mająwpływu na
dokonanąocenę.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołańorzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
..........................................
.........................................
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
A.
1) unieważnienie czynności wyboru, w zakresie części XII, oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o., „EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul.
Techniczna 20, 92-518 Łódź,
2) unieważnienie czynności wyboru, w zakresie części XIII i XV, oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R. Sp. z o.o. w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
3) unieważnienie przeprowadzonych aukcji elektronicznych w części XII, XIII i XV,
4) odrzucenie ofert złożonych w częściach XII, XIII i XV przez wykonawców wskazanych w
pkt 1) i 2) jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
B.
Powtórzenie w części XIV zamówienia czynności badania oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R. Sp. z o.o. w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o. w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim potencjałem
technicznym opisanym w części III pkt 1.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęSITA
Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o.,
Remondis Sp. z o.o., Ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zarządu Oczyszczania Miasta w Warszawie kwotę37 200 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) w tym:
A. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz SITA Polska Sp. z o.o. w Warszawie stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o., Ul.
Zawodzie 5, 02-981 Warszawa stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 1962/11
Sygn. akt KIO 1962/11
Uzasadnienie
Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zakończeniem postępowania aukcją
elektroniczną, na usługi kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m. st.
Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 – 2014, Etap – 2. W Etapie 2
zamówienie podzielone jest na 7 części: IX – DzielnicaŚródmieście – częśćpółnocna, X –
DzielnicaŚródmieście – częśćpołudniowa, XI – Dzielnica Ursus, XII – Dzielnice Włochy,
Ochota, XIII – Dzielnica Mokotów – częśćzachodnia, XIV – Dzielnice Wilanów Mokotów –
częśćwschodnia, XV – Dzielnica Ursynów. Dnia 1 września 2011 r. zamawiający przekazał
wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Sygn. akt KIO 1962/11
SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł dnia 12
września 2011 r. odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie części XII, XIII i XV
zamówienia, w postaci:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, w części XII, oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawców: GNOM Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i Jolanta Glinka prowadząca działalność
gospodarcząpod firmąEKO - WAR Jolanta Glinka z siedzibąw Warszawie (zwane dalej
Konsorcjum GNOM),
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, w części XIII i XV, oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawców: N.R Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (zwane dalej Konsorcjum NR),
3) zaproszenia do udziału i przeprowadzenia w części XII, XIII i XV aukcji elektronicznych z
udziałem Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, pomimoże oferty tych wykonawców
podlegały odrzuceniu,
4) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum NR oraz Konsorcjum GNOM
(w zakresie części XII, XIII i XV) pomimo,że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NR oraz Konsorcjum GNOM (w zakresie części XII,
XIII i XV) z postępowania pomimoże wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu i złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
6)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NR w zakresie części XIII
jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
10) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum GNOM pomimo iżzostały one
złożone przez osobę(p. AngelikęD.), która nie była uprawniona do działania w imieniu tego
konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum NR i oferty
Konsorcjum GNOM,
3) art. 91b ust. 1 PZP poprzez zaproszenie Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM do udziału
w aukcjach elektronicznych, pomimoże złożyły one oferty podlegające odrzuceniu,
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
i Konsorcjum GNOM, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
i Konsorcjum GNOM pomimoże wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania,
6) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie zastosowania w odniesieniu do ofert
Konsorcjum GNOM w toku aukcji elektronicznych w zakresie części XII, XIII i XV mimoże
składane przez osobę, która nie umocowanądo działania w imieniu Konsorcjum GNOM,
a w odniesieniu do części XIII dodatkowo:
7)
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w odniesieniu do oferty Konsorcjum NR w toku aukcji
elektronicznej w zakresie części XIII, pomimoże oferta ta zawiera rażąco niskącenę.
Odwołującyżąda:
1) unieważnienia czynności wyboru, w zakresie części XII, oferty Konsorcjum GNOM,
2) unieważnienia czynności wyboru, w zakresie cz. XIII i XV, oferty Konsorcjum NR,
3) unieważnienia przeprowadzonych aukcji elektronicznych w części XII, XIII i XV,
4) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcjach
elektronicznych przeprowadzonych w części XII, XIII i XV,
5) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w części XII, XIII i XV,
6) dokonania ponownego badania i oceny ofert w części XII, XIII i XV, i uznania, że:
a) złożenie oferty przez Konsorcjum GNOM w części XII, XIII i XV stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w
konsekwencji,że oferta ta podlega odrzuceniu,
b) oferta Konsorcjum GNOM w części XII, XIII i XV jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, a w konsekwencji podlega odrzuceniu,
c) Konsorcjum GNOM podlega wykluczeniu z postępowania w części XII, XIII i XV z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania,
d) złożenie oferty przez Konsorcjum NR w części XII, XIII i XV stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji,że oferta ta podlega odrzuceniu,
e) oferta Konsorcjum NR w części XIII zawiera rażąco niskącenę, a w konsekwencji podlega
odrzuceniu,
f) Konsorcjum NR podlega wykluczeniu z postępowania w części XII, XIII i XV z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
7) dokonania ponownego zaproszenia wykonawców (jużbez Konsorcjum NR i Konsorcjum
GNOM) do udziału w aukcjach elektronicznych w części XII, XIII i XV i przeprowadzenia
ponownych aukcji elektronicznych w tych częściach i automatycznej oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał następujące okoliczności;
[zarzut naruszenia art. 7, 89 ust. 1 pkt 3 i 91 b ust. 1 PZP]
W ocenie Odwołującego dwóch powiązanych wykonawców tj. N.R. Sp. z o.o. wchodząca w
skład Konsorcjum NR oraz spółka GNOM Sp. z o.o. wchodząca w skład Konsorcjum GNOM
dopuściło sięczynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej.
Wskazał,że zgodnie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Stwierdził,że powyższe działanie (tzw. "zmowa przetargowa") wświetle dyspozycji art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom innych przedsiębiorców,
a w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego dwóch oferentów tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarło
porozumienie, polegające na uzgodnieniu przez nich warunków składanych ofert, którego
celem było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym.
Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia wskazał:
1) Wspólnikami Spółki GNOM Sp. z o.o. sąp. Krzysztof Tadeusz N. i p. Jarosław Marek R.
W skład Zarządu spółki GNOM Sp. z o.o. wchodzą: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof
Tadeusz N. i p. Józef Ryszard Z. Spółka N.R. Sp. z o.o. została założona przez spółkę
GNOM Sp. z o.o., która pierwotnie była jej jedynym udziałowcem, a obecnie wspólnikami
spółki N.R. Sp. z o.o. są: Jarosław Marek R., p. Krzysztof Tadeusz N. i spółka GNOM Sp. z
o.o. W skład Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. wchodząp. Jarosław Marek R. i p. Krzysztof
Tadeusz N. Przedstawił odpisy KRS dot. spółek.
Każda z ofert została podpisana przez tęsamąosobętj. przez p. Jarosława Marka R.,
Prezesa Zarządu N.R. Sp. z o.o. oraz Prezesa Zarządu GNOM Sp. z o.o. Osoba ta musiała
więc nie tylko wiedzieć,że każda ze spółek bierze udział w Postępowaniu, ale przede
wszystkim, z racji sprawowanej funkcji w organie zarządczym każdego z wykonawców,
decydowaćo wysokości oferowanych cen jednostkowych, a w ten sposób wpływaćna dalszy
bieg Postępowania. Jest równieżwskazany w każdej z ofert jako osoba upoważniona do
składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. To ma dowodzićścisłego powiązania spółek,
przede wszystkim przez osoby, które sąich właścicielami oraz nimi zarządzają.
2) treśći forma obu ofert dowodzi,że były one wspólnie przygotowane i uzgadniane przez
konsorcja i (ich liderów).
3) Cena łączna obu ofert oraz ceny jednostkowe zostały uzgodnione i odpowiednio
skalkulowane. Odwołujący zwraca przy tym uwagę,że w postępowaniu (w każdej z części)
mogła zaistniećsytuacja,że aukcja elektroniczna w ogóle nie zostałaby przeprowadzona
(gdyby w danej części nie złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu). Gdyby
aukcje nie zostały przeprowadzone, to wówczas pozostający w zmowie wykonawcy mogliby
w jeszcze łatwiejszy sposób wpłynąćna wynik postępowania i poprzez swoje działania i
zaniechania doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty spośród złożonych
przez te konsorcja, która opiewała na wyższącenę.
Odwołujący wskazuje, iżłączne ceny zaoferowane przez Konsorcjum NR za wykonanie tych
części zamówienia, w których ofertęzłożyło równieżKonsorcjum GNOM, sąw każdym
przypadku o 19 % wyższe od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM przedstawiając
porównanie cen:
Rejon
Oferta
Konsorcjum
GNOM
Oferta Konsorcjum NR Różnica w cenie
XII
18.221.061,24 zł
21.539.102,19 zł
19%
XIII
16.328.234,16 zł
19.349.594,10 zł
19%
XV
16.689.879,03 zł
19.872.291,99 zł
19%
Równieżceny jednostkowe za wykonywanie poszczególnych czynności „skalkulowane"
zostały według określonego schematu, Np., w przypadku rejonu XII, ceny za 1 km pasa
posypywania zostały określone w następujący sposób:
Czynność
Oferta Konsorcjum
GNOM
Oferta
Konsorcjum
NR
Różnica w cenie
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką10 g/m
804,63 Zł
898,15 zł
12%
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką20 g/m
820,37 zł
916,67 zł
12 %
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką30 g/m
2
838,89 zł
937,04 zł
12%
1 km posypywania
pasa
mieszkanką
chlorku
sodu
z
chlorkiem
wapnia
dawką20 g/m
2
890,74 zł
996,30 zł
12 %
Zarówno Konsorcjum GNOM, jak i Konsorcjum NR, zaproponowały za wykonywanie
poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV, ceny jednostkowe, takie same dla
poszczególnych rejonów, a w konsekwencji pozostająwzględem siebie w takim samym
stosunku, a w przypadku jednej z czynności sąidentyczne (ostatnia pozycja poniższej
tabeli).
Rejon XII
Rejon XIII
Rejon XV
Różnica w cenie
GNOM
NR
GNOM
NR
GNOM
NR
804,63
898,15
804,63
898,15
804,63
898,15
12%
820,37
916,67
820,37
916,67
820,37
916,67
12%
838,89
937,04
838,89
937,04
838,89
937,04
12%
890,74
996,30
890,74
996,30
890,74
996,30
12%
909,26
1040,74
909,26
1040,74
909,26
1040,74
15%
303,33
601,85
303,33
601,85
303,33
601,85
99%
272,22
498,15
272,22
498,15
272,22
498,15
83%
564,44
1000,93
564,44
1000,93
564,44
1000,93 78%
710,00
816,50
710,00
816,50
710,00
816,50
15%
263,89
263,89
0,00
0,00
0,00
0,00
0%
Równieżstosunek cen z upustami, zaproponowanych przez Konsorcjum NR w
poszczególnych rejonach, do cen z upustami zaproponowanych dla tych rejonów przez
Konsorcjum GNOM, jest identyczny. Przedstawił tabelę- porównanie treści ofert Konsorcjum
NR i Konsorcjum GNOM, wykaz cen jednostkowych przedstawionych przez Konsorcjum NR i
Konsorcjum GNOM dostosowujących ceny jednostkowe do wyników aukcji.
Biorąc pod uwagęzasady logiki i doświadczeniażyciowego stwierdził,że nie jest w ogóle
możliwe dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w każdej pozycji różnice w cenach
jednostkowych za wykonanie danej czynności, i to zarówno w cenach jednostkowych bez
upustu, jak i w cenach jednostkowych z upustami, wyrażały siętakim samym procentem w
każdym z trzech „wspólnych" rejonów. Z powyższego odwołujący wywodzi,że ceny łączne,
jak i jednostkowe musiały zostaćokreślone wspólnie przez oba konsorcja, nie jest to
zależnośćprzypadkowa i oznacza zmowęprzetargową.
4) Równieżporównanie formy obu ofert wskazuje,że były one przygotowywane przez te
same osoby. Oferty mająidentyczny wygląd i formę, tj.: napisane sąidentycznączcionkąi
nie jest to czcionka użyta we wzorze oferty (formularza oferty), w obu ofertach użyte zostały
te same dodatkowe wyrazy, które nie były zawarte we wzorze oferty - np. „Konsorcjum firm",
„Lider konsorcjum", „Uczestnik konsorcjum", treśćpunktu 5, w obu ofertach nastąpił podział
części formularza przeznaczonej do wpisania danych wykonawcy na dwa punkty - punkt 1
zawierający dane lidera konsorcjum i punkt 2 zawierający dane uczestnika konsorcjum,
każda z ofert zawiera identyczny spis treści, w każdej z ofert występujątakie same błędy –
np. w jednym i drugim przypadku w nazwie zamówienia, zamiast „m. st." wpisano „m. sł", w
punkcie 6 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzenia" zamiast „prowadzenie", w
punkcie 7 spisu treści wpisano „prowadzeni" zamiast „prowadzenie", w każdej z ofert w
identyczny sposób wyrażono daty (punkt 5 ofert i ostatni wiersz).
W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności wskazują,że wykonawcy, tj. Konsorcjum
NR i Konsorcjum GNOM, działali w zmowie i w sposób niedozwolony zamierzali wpływaćna
wynik Postępowania w poszczególnych częściach zamówienia. Odwołujący zauważa,że dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie w
toku postępowania zamierzająone osiągnąć. Celem zawartego porozumienia było
zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia przez pozostałych wykonawców (którzy
składali oferty samodzielnie i samodzielnie brali udział w aukcjach elektronicznych, a więc
nie mieli tak „dogodnej" pozycji jak Konsorcjum GNOM i Konsorcjum NR i nie mogli
uzgadniaćposzczególnych cen, upustów i postąpieńw aukcjach elektronicznych), a w
konsekwencji doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia oferty któregośz powiązanych konsorcjów.
Oznacza to,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarli porozumienie, stanowiące
czyn nieuczciwej konkurencji, będące podstawądo odrzucenia złożonych przez nich ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP] przy ocenie
Konsorcjum NR, które nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w cz. III pkt 1.1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej SIWZ) wymagał posiadania przez wykonawców:
a)
aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o
odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03 03),
b)
aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Z dokumentacji Postępowania wynika,że - na dzieńskładania ofert, tj. na dzień29.07. 2011,
Konsorcjum NR nie spełniało warunku udziału w Postępowaniu w postaci posiadania
aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03).
Konsorcjum to, a właściwie jeden z jego uczestników, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. w Warszawie, jest wprawdzie adresatem decyzji nr
714/OS/2011 wydanej przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, dotyczącej
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, jednakże w dniu składania ofert decyzja ta nie była decyzją
ostatecznąi nie uprawniała do wykonywania działalności w niej określonej. Jak wynika
bowiem z treści decyzji i adnotacji na niej, przedmiotowa decyzja została wydana w dniu 29
lipca 2011 roku i w tym dniu doręczona adresatowi. Oznacza to więc,że w dniu składania
ofert decyzja ta nie była decyzjąostateczną(stała sięniąw dniu 12 sierpnia 2011 roku) oraz
nie uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej. (decyzja nr 714/OŚ/2011 z
dnia 29 lipca 2011 roku wraz z kartąpostępowania).
Zgodnie zaśz treściąpierwotnej decyzji wydanej dla Przedsiębiorstwa Usług Ogrodniczych
Flora Sp. z o.o. (decyzja nr 164/OŚ/2004) wykonawca ten nie posiadał zezwolenia na odbiór
odpadów o kodzie 20 03 03, a jedynie na odbiór odpadów komunalnych (kod 20 03 01).
Odwołujący zauważa przy tym, została wszczęta procedura cofnięcia tej decyzji ze względu
na postępowanie niezgodne z wydanądecyzją(utylizacja odpadów zielonych w innej
instalacji niżwskazano w zezwoleniu, a były to jedyne odpady jakie PUO Flora Sp. z o.o.
skierowało w 2010 roku do utylizacji, oraz składanie nieprawdziwych sprawozdań, których
mimo wezwania nie poprawiono). Co więcej dopiero w dniu 29.07.2011 r. Prezydent m.st.
Warszawy Decyzjąnr 713/OŚ/2011 z dnia 29.07.2011 r. umorzył postępowanie cofnięcia
zezwolenia dla firmy PUO Flora Sp. z o.o. (Dowody: decyzja nr 164/OŚ/2004 z dnia 4 marca
2004 roku, decyzja nr 1162/OŚ/2007, pismo Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 17 maja
2011 roku o wszczęciu procedury cofnięcia zezwolenia, wniosek PUO Flora Sp. z o.o. z 25
lipca 2011 roku o zmianędecyzji nr 164/OŚ/2004 polegającąna rozszerzeniu zezwolenia o
kody 20 01 38, 20 02 01, 20 03 01 i 20 03 03, decyzja nr 713/OŚ/2011 z 29.07.2011 roku,
pismo Zamawiającego z 12 sierpnia 2011 roku (wezwanie do przedłożenia aktualnego
zezwolenia).
Skoro więc decyzja nr 714/OŚ/2011 zmieniała decyzjęnr 164/OŚ/2004 wprowadzając nowe
rodzaje działalności, a nie zmieniała wyrażonej w tej pierwotnej decyzji zasady,że
działalnośćobjętądanym zezwoleniem można wykonywaćdopiero po uprawomocnieniu się
decyzji zezwalającej na jej prowadzenie, to działalnośćw zakresie odbierania od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (kod 20 03 03) mogła byćprowadzona przez PUO
Flora Sp. z o.o. dopiero po uprawomocnieniu siędecyzji nr 714/OŚ/2011, tj. po dniu 12
sierpnia 2011 roku. Oznacza to więc,że na dzieńskładania ofert Konsorcjum NR nie było
uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03), a więc nie spełniło warunku udziału w
Postępowaniu. Na dzieńskładania ofert Konsorcjum NR (wchodzące w jego skład PUO
Flora Sp. z o.o.) posiadało ważne zezwolenie jedynie na odbiór odpadów o kodach 20 02 01
i 20 03 01, a nie o kodzie 20 03 03. Skoro tak, to wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP. (dowód: decyzja nr 164/O5/2004 z dnia
4.03.2004 roku, decyzja nr 1162/OŚ/2007,wniosek PUO Flora Sp. z o.o. z dnia 25.07.2011
o zmianędecyzji nr 164/O5/2004 poprzez rozszerzenie zezwolenia o kody 20 01 38, 20 02
01, 20 03 01 i 20 03 03, decyzja nr 714/05/2011 z 29.07.2011 r., pismo Zamawiającego z
dnia 12 sierpnia 2011 roku (wezwanie do przedłożenia aktualnego zezwolenia).
Ponadto, w cz. III pkt 1.3) SIWZ Zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująokreślonąilościąposypywarek, pługów i
pługoposypywarek. Dla części XII zamówienia przewidziano obowiązek posiadania 11
posypywarek, 18 pługów i 1 pługoposypywarki, dla części XIII 9 posypywarek, 16 pługów i 1
pługoposypywarki, a dla części XV 8 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki.
Wymienione jednostki sprzętowe nie mogąpowtarzaćsięw poszczególnych częściach
zamówienia, na które składana jest oferta.
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje,że te same jednostki
sprzętowe przewidziane sądo wykorzystania w rejonach odnośnie których zamówienie ma
uzyskaćKonsorcjum NR i w rejonie XII odnośnie którego zamówienie uzyskaćma
Konsorcjum GNOM. Oznacza to,że w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienia w części XIII i XV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienie w części XII, określone jednostki sprzętowe (o numerach
rejestracyjnych: WPU 40AX, WZI 441H, EL 0534F, EL 790JS, EL 684CT, EL 6955N, EL
426KN, EL 681CS, EL 4847X, EL 072JK, EL 172KN, EL 0851P, EL 3923P, EL 356FV i EL
819KM) powtarzaćsiębędąw poszczególnych częściach zamówienia. W tych
okolicznościach wystąpi więc sytuacja, której zakazał Zamawiający. Sytuacja taka oznacza
też,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM nie dysponująw rzeczywistości sprzętem
określonym w SIWZ i posługująsięzobowiązaniami podmiotów trzecich, które sąpozorne,
albowiem nie powodują,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM faktycznie uzyskują
możliwośćdysponowania sprzętem wymienionym w tych zobowiązaniach (skoro sprzęt ten
może byćjednocześnie wykorzystywany przez drugiego z wykonawców do realizacji innych
części zamówienia). Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM nie spełnia więc w istocie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, co jest kolejnym argumentem przemawiającym za wykluczeniem tych
wykonawców z udziału w Postępowaniu. (Dowód: zestawienie sprzętów wskazanych w
ofertach Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM.)
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP]
Twierdzenia wykonawców,że posiadająodpowiedniąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująodpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia sąniezgodne z rzeczywistością. Oprócz wskazanej kwestii braku wymaganego
sprzętu, odwołujący stwierdził,że Konsorcjum NR, i Konsorcjum GNOM nie jest zdolne do
wykonania zamówienia.
Wskazał na zał.la, Ib i lc do istotnych postanowieńumowy określające warunki należytego
wykonania umowy z których wynika,że wykonawca, któremu zostanie powierzone
wykonanie przedmiotu zamówienia, musi: posiadaćokreślony sprzęt przeznaczony do
realizacji zamówienia, posiadaćbazęzapewniającąmożliwości postoju tego sprzętu,
posiadaćurządzenia do załadunku i przygotowaniaśrodków (różnego rodzaju ładowarki oraz
urządzenia do wytwarzaniem solanki) w liczbie odpowiedniej do norm czasowych, posiadać
samochód osobowy lub dostawczy do monitorowania tras (1 samochód na rejon), posiadać
na składowisku zapasśrodków chemicznych wystarczający na wykonanie 15 posypań,
posiadaćmagazyn lub w celu uniknięcia skażenia terenu soląodizolowany od podłoża
utwardzony teren o powierzchni zdolnej pomieścićwymaganąilośćśrodków chemicznych z
możliwościązabezpieczenia przedostawania sięodcieków i wód opadowych do gruntu,
posiadaćplac manewrowy umożliwiający wykonanie całości prac przewidzianych umową,
posiadaćmiejsce do gromadzenia zmiotek uzyskanych w trakcie zamiatania, posiadać
pomieszczenia socjalne dla załogi (z uwagi na koniecznośćfunkcjonowania w ruchu
ciągłym), posiadaćbazęz dostępem do mediów (prąd, woda, łączność), posiadaćbazę
sprzętowązlokalizowanąw odległości umożliwiającej dotarcie do rejonu działania
(odśnieżania) praktycznie w przeciągu 0,5 godziny, co oznacza,że baza ta musi być
zlokalizowana maksymalnie w odległości 8 km od rejonu działania (przy większej odległości
nie mażadnych szans na wykonanie działańzgodnie z normami czasowymi podanymi przez
Zamawiającego).
Z rozstrzygnięcia Postępowania wynika,że Konsorcjum NR musi zabezpieczyćbazędla 32
pługosolarek oraz 25 pługów, a także dla 60 pracowników.
Z przeprowadzonej wizji lokalnej wnioskuje, baza Konsorcjum NR (należąca do PUO Flora
Sp. z o.o.) nie spełniażadnego z wymogów postawionych przez Zamawiającego. Położenie
bazy przy ulicy Radzymińskiej 116, przy jednoczesnym zbliżającym sięzamknięciu węzła
Solidarności - Targowa (w związku z planowanymi na 2012 rok pracami przy budowie
metra), powoduje niemożnośćwykonania prac odśnieżania w przewidzianych przez
Zamawiającego normach czasowych. Ponadto powierzchnia bazy jest zbyt mała, by
pomieścićwszystkie samochody przewidziane do realizacji zamówienia.(Dowód:zdjęcia bazy
Przedsiębiorstwa Usług Ogrodniczych Flora Sp. z o. o.)
Dodatkowo wskazuje,że Konsorcjum NR nie posiadażadnego doświadczenia w
wykonywaniu prac analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Podobnie wygląda niemożnośćwykonania prac odśnieżania z bazy, która ma być
wykorzystywana przez Konsorcjum GNOM, jest użytkowana przez uczestnika tego
konsorcjum, czyli p. Jolanty Glinki (EKO - WAR). Baza ta położona jest przy ul. Kolejowej
15/17, na terenach, które w koncepcji zagospodarowania terenu kwalifikowane sąjako
tereny mieszkaniowe i zdrowotne. Baza ta w chwili obecnej wykorzystywana jest jako baza
sprzętowa dlaświadczenia usług transportowych i usług odbioru odpadów. Ani powierzchnia
terenu dzierżawiona przez JolantęGlinkę, ani wyposażenie i lokalizacja bazy nie pozwalają
na wykonywanie z jej wykorzystaniem usług odśnieżania. Baza ta w znacznej części jest
nieutwardzona, bez drogi dojazdowej. Aby spełniała wymogi postawione przez dla bazy
zimowego utrzymania (wymóg posiadania utwardzonych parkingów i magazynu soli z
możliwościązbierania wód opadowych i odcieków) konieczne byłoby uzyskanie zgody na
takie użytkowanie. Z uzyskanych ustnych informacji w Wydziale Architektury i Budownictwa
Urzędu m. st. Warszawy (albowiem Odwołujący do dnia składania odwołania nie uzyskał
odpowiedzi pisemnej na swoje zapytanie)żaden podmiot nie ubiegał i nie ubiega sięo
wydanie zgody na użytkowanie tych terenów jako parkingów i magazynów. (Dowód: zdjęcia
bazy firmy „EKO- WAR ", wyciąg ze studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania,
pismo do Urzędu m. st. Warszawy z dnia 01.09.2011, przesłuchanie w charakterze strony p.
Tadeusza Książek.)
Powyższe okoliczności winny skutkowaćuznaniem,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM
złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego Postępowania (bo
mające wpływ na uznanie przez Zamawiającego,że wykonawcy ci spełniająwarunki udziału
w Postępowaniu i sązdolni do wykonania zamówienia), co winno skutkowaćwykluczeniem
ich z Postępowania.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP]
Zgodnie z treściąpełnomocnictwa przedstawionego wraz z ofertąKonsorcjum GNOM (str.
38) wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnikami
na potrzeby Postępowania p. Jarosława Marka R. i p. Józefa Z.. Każda z tych osób była
upoważniona do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum GNOM, jednakżadna z nich
nie była uprawniona do udzielania dalszych pełnomocnictw. Oznacza to w szczególności,że
p. Józef Z. nie był uprawniony do zmiany treści złożonej oferty i wskazania nowej osoby do
składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej, a w konsekwencji,że p. Angelika D. nie była
upoważniona do reprezentowania Konsorcjum GNOM w toku aukcji elektronicznych.
Zgodnie z treściąoferty złożonej przez Konsorcjum GNOM osobąupoważnionądo udziału w
aukcji elektronicznej był wyłącznie p. Jarosław Marek R.
Skoro więc tak było, to oferty składane przez p. AngelikęD., czyli przez osobę, która nie była
upoważniona do działania w imieniu Konsorcjum GNOM, sąnieważne (art. 104 Kodeksu
cywilnego), a w konsekwencji podlegająodrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP.
Dopuszczenie zaśprzez Zamawiającego p. Angeliki D. do udziału w aukcjach
elektronicznych w imieniu Konsorcjum GNOM należy uznaćza działanie naruszające art. 7
ust. 1 i 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP]
W ocenie Odwołującego cena oferty Konsorcjum NR w zakresie XIII części zamówienia,
będąca wynikiem przeprowadzonej aukcji elektronicznej, jest cenąrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wskazuje na to nie tylko porównanie tej ceny z cenami
zaoferowanymi dla tej części zamówienia przez pozostałych wykonawców oraz kwotąjaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tej części zamówienia/13 839 743,01 PLN/, ale
przede wszystkim fakt,że pierwotnie (w ofercie złożonej w dniu 29 lipca 2011 roku)
Konsorcjum NR zadeklarowało wykonanie tej części zamówienia za kwotę19.349.594,10 zł.
W jaki więc sposób realizacja tej części zamówienia będzie możliwa za cenę7.349.598,36 zł
brutto? tj za 53% wartościśrodków zamawiającego .W ocenie Odwołującego wykonanie tej
części zamówienia za zaoferowanąprzez Konsorcjum NR nie jest możliwe.
Wskazuje,że łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum NR za wykonywanie zamówienia
w rejonie XIII oznacza,że cena za 1 km odśnieżania drogi w tym rejonie, jest o 10 tys.
złotych niższa niżceny za 1 km odśnieżania dróg w pozostałych rejonach objętych
zamówieniem, a rozstrzygniętych na korzyśćkonsorcjów Gnom i N.R. Uznaje,że cena oferty
Konsorcjum NR złożonej w części XIII zamówienia w toku aukcji elektronicznej jest rażąco
niska, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy w tej części winna podlegaćodrzuceniu.
O stosowaniu przez Konsorcjum Gnom i Konsorcjum NR cen dumpingowych (dotyczy nie
tylko rejonu XIII)świadczy także zastosowanie w cenach ostatecznych (przedłożonych do
umowy, tj. cen po aukcji elektronicznej) dla działańpowyżej 35 działańceny 1 zł za 1 km dla
każdego działania.
Podkreśla,że cena oferty wynikająca z kosztorysu służy tylko i wyłącznie do porównania
ofert, natomiast bieżące rozliczenia (faktury) wynikająz przemnożenia faktycznie wykonanej
pracy w danym miesiącu przez ceny jednostkowe. Przedstawił wykaz cen jednostkowych
konsorcjów do umowy.
Mając na uwadze powyższe argumenty stwierdził,że odwołanie należy uznaćza konieczne i
uzasadnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wnieśli o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W jego ocenie w analizowanym przypadku nie
mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Zauważając,że spółki GNOM oraz
NR sąze sobąpowiązane kapitałowo i personalnie, a w imieniu każdego z konsorcjów oferty
złożyła ta sama osoba pełniąca funkcjęprezesa zarządu, nie jest to wystarczające do
uwzględnienia
zarzutu
odwołującego.
Zamawiający
na
podstawie
treści
ofert
przystępujących wykonawców po przeanalizowaniu treści ofert i przebiegu postępowania
zaprzeczył tezie jakoby działania tych wykonawców miały na celu lub teżich skutkiem było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji w inny sposób.
Zamawiający uznał,że konsorcjum NR potwierdziło spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przedstawiając aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odbioru odpadów, w tym o kodzie 20 03 03. Wskazał na wykonalnośćdecyzji
administracyjnej przed jej uprawomocnieniem zgodnie z art. 130 § 4 kodeksu postępowania
administracyjnego.
Stwierdził,że nie miał podstaw do negowania informacji podanych przez obydwa konsorcja
w celu wykazania posiadania wymaganego potencjału technicznego, gdzie wskazano te
same jednostki sprzętowe jako będące w dyspozycji dwóch wykonawców. Wskazał,że nie
miał możliwości zakwestionowania pisemnych zobowiązańdo oddania zasobów przez
podmiot trzeci, złożonych zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp i nie mógł rozstrzygnąć, który
z dwóch wykonawców będzie faktycznie dysponował danym sprzętem, lub teżktóre
oświadczenie ma większąwagęuprawniając do uznania, iżdrugi z wykonawców faktycznie
nie będzie takim sprzętem dysponował.
Zamawiający uznał,że pan Józef Z. jako pełnomocnik konsorcjum miał możliwość
skutecznego wskazania w ofercie osoby upoważnionej do licytacji w toku aukcji
elektronicznej, był zatem uprawniony do wskazania takiej osoby w formie odrębnego
oświadczenia.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w cz. XIII stwierdził,że cena najkorzystniejsza jest
cenąniską, lecz nie odbiegającąod poziomu cen rynkowych. Wskazał na znaczący wzrost
konkurencyjności na rynku przedmiotowych usług w porównaniu do okresu wcześniejszego
wskutek podziału zamówienia na części i dwa etapy. Zauważył,że cena konsorcjum NR w
tej części stanowi 59,12% oszacowania, a porównawczo w części XI wygranej przez
odwołującego zaoferowana cena stanowi 62,73% oszacowania, co niezależnie od przebiegu
aukcji podyktowanie określonątaktykąpostąpień, doprowadziło do porównywalnych
wyników. Wskazał nadto na podobieństwo cen utrzymania 1 km ulicy zadeklarowanych
przez wybranych wykonawców we wskazanych częściach zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnieśli o
oddalenie odwołania przyłączając siędo argumentacji zamawiającego. Oświadczył,że spółki
NR i GNOM korzystająz obsługi prawnej tej samej kancelarii, a oferty były w części
formalnej przygotowywane przez tąkancelarięz czego wynika ich podobieństwo. Wskazał,że powiązania spółek nie stanowiąprzeszkody w składaniu przez nie odrębnych ofert.
Zauważył,że równieżodwołujący jest powiązany kapitałowo z innąspółkąskładającąofertę
w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1963/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego - SITA Polska Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Remondis Sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej
„odwołującym”, wnieśli dnia 12 września 2011 r. odwołanie od czynności Zamawiającego w
zakresie części XIV zamówienia, w postaci:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców:
N.R Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie (zwane dalej Konsorcjum NR),
2) zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji z udziałem
Konsorcjum NR, pomimoże oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu,
3) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NR, pomimoże złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NR z Postępowania, pomimoże wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego Postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, pomimoże złożenie oferty przez
Konsorcjum NR stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3) art. 91b ust. 1 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i zaproszenie Konsorcjum NR do
udziału w aukcji elektronicznej pomimoże złożyło ono ofertępodlegającąodrzuceniu,
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
pomimoże wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego Postępowania.
Odwołujący, w odniesieniu do części XIV zamówienia zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum NR,
2) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w postępowaniu,
3) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej,
4) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i uznania,że:
a) złożenie oferty przez Konsorcjum NR stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji,że oferta ta podlega
odrzuceniu,
b) Konsorcjum NR podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania,
6) dokonania ponownego zaproszenia wykonawców (jużbez Konsorcjum NR) do udziału w
aukcji elektronicznej,
7) przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej i automatycznej oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał następujące okoliczności;
[zarzut naruszenia art. 7, 89 ust. 1 pkt 3 i 91b ust. 1 PZP]
W ocenie Odwołującego w Postępowaniu mamy do czynienia z czynami nieuczciwej
konkurencji, których dopuściło siędwóch powiązanych wykonawców, a mianowicie spółka
N.R. Sp. z o.o. wchodząca w skład Konsorcjum. NR oraz spółka GNOM Sp. z o.o.
wchodząca w skład konsorcjum wykonawców: GNOM Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi i EKO -
WAR Jolanta Glinka z siedzibąw Warszawie (zwanego dalej Konsorcjum GNOM). Czyny te
polegały na zmowie przetargowej pomiędzy tymi dwoma konsorcjami wykonawców.
Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wskazał także na art. 7 PZP.
Z powyższych przepisów wywodzi, iżzamawiający na każdym etapie postępowania
zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji
mógł on udzielićzamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i na
zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, stanowiących w swym założeniu
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądźnaruszających postanowienia ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z treściąart. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. "zmowa przetargowa").
Powyższe działanie wświetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz
zagraża interesom innych przedsiębiorców, a w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego w postępowaniu mamy do czynienia z porozumieniem
dwóch oferentów tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, które zawarły porozumienie,
polegające na uzgodnieniu przez nich warunków składanych ofert, którego celem było
ograniczenie konkurencji na rynku właściwym.
Na potwierdzenie powyższego przedstawił następujące okoliczności:
1) Wspólnikami Spółki GNOM Sp. z o.o. sąp. Krzysztof Tadeusz N. i p. Jarosław Marek R..
W skład Zarządu spółki GNOM Sp. z o.o. wchodzą: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof
Tadeusz N. i p. Józef Ryszard Z. Z kolei spółka N.R. Sp. z o.o. została założona przez
spółkęGNOM Sp. z o.o., która pierwotnie była jej jedynym udziałowcem. Obecnie
wspólnikami spółki N.R. Sp. z o.o. są: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof Tadeusz N. i spółka
GNOM Sp. z o.o. W skład Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. wchodząp. Jarosław Marek R. i p.
Krzysztof Tadeusz N.
Każda z ofert została podpisana przez tęsamąosobętj. przez p. Jarosława Marka R., który
jest Prezesem Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. oraz Prezesem Zarządu spółki GNOM Sp. z
o.o. Osoba ta musiała więc nie tylko wiedzieć,że każda ze spółek bierze udział w
Postępowaniu, ale przede wszystkim, z racji sprawowanej funkcji w organie zarządczym
każdego z wykonawców, decydowaćo wysokości oferowanych cen jednostkowych, a w ten
sposób wpływaćna dalszy bieg Postępowania.
Dodatkowo, w każdej z ofert wskazano jako osobęupoważnionądo składania ofert w trakcie
aukcji elektronicznej p. Jarosława R. Powyższe mająwskazywać,że obie spółki sąściśle ze
sobąpowiązane, przede wszystkim przez osoby, które sąich właścicielami oraz nimi
zarządzają, co pozwala przypuszczać,że oferty złożone przez każdąz nich przygotowywane
były i składane wścisłym porozumieniu.
Równieżtreśći forma obu ofert dowodzi wspólnego przygotowania i uzgodnienia treści przez
Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM (a właściwie przez liderów tych konsorcjów).
Merytoryczne porównanie treści obu ofert prowadzi do wniosku,że cena łączna obu ofert
oraz składające sięna niąceny jednostkowe zostały uzgodnione i odpowiednio
skalkulowane. Zwrócićprzy tym należy uwagęna fakt,że w Postępowaniu (w każdej z
części zamówienia) mogła przecieżzaistniećsytuacja,że aukcja elektroniczna w ogóle nie
zostałaby przeprowadzona (byłoby tak wówczas gdyby w danej części zamówienia nie
złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu). Gdyby aukcje nie zostały
przeprowadzone, to wówczas pozostający w zmowie wykonawcy mogliby w jeszcze
łatwiejszy sposób wpłynąćna wynik Postępowania i poprzez swoje działania i zaniechania
doprowadzićdo wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty spośród złożonych przez te
Konsorcja, która opiewała na wyższącenę.
Wskazaćnależy w pierwszej kolejności na fakt, iżłączne ceny zaoferowane przez
Konsorcjum NR za wykonanie tych części zamówienia odnośnie których ofertęzłożyło
równieżKonsorcjum GNOM (w części XII, XIII i XV), sąw każdym przypadku o 19 % wyższe
od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM. Wskazał na analogiczny schemat
kalkulacji cen jednostkowych podając przykład części XII oraz fakt zaproponowania przez
obydwa konsorcja za wykonywanie poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV,
takich samych cen jednostkowych, które sątakie same dla poszczególnych rejonów, a w
konsekwencji pozostająwzględem siebie w takim samym stosunku, a w przypadku jednej z
czynności sąidentyczne (ostatnia pozycja poniższej tabeli).
Rejon XII
Rejon XIII
Rejon XV
Różnica w cenie
GNOM
NR
GNOM
NR
GNOM
NR
804,63
898,15
804,63
898,15
804,63
898,15
12%
820,37
916,67
820,37
916,67
820,37
916,67
12%
838,89
937,04
838,89
937,04
838,89
937,04
12 %
890,74
996,30
890,74
996,30
890,74
996,30
12%
909,26
1040,74
909,26
1040,74
909,26
1040,74
15 %
303,33
601,85
303,33
601,85
303,33
601,85
99 %
272,22
498,15
272,22
498,15
272,22
498,15
83 %
564,44
1000,93
564,44
1000,93
564,44
1000,93
78%
710,00
816,50
710,00
816,50
710,00
816,50
15 %
263,89
263,89
0,00
0,00
0,00
0,00
0%
Równieżstosunek cen z upustami, zaproponowanych przez Konsorcjum NR w
poszczególnych rejonach, do cen z upustami zaproponowanych dla tych rejonów przez
Konsorcjum GNOM, jest identyczny.
Biorąc pod uwagęzasady logiki i doświadczeniażyciowego stwierdzićnależy,że nie jest w
ogóle możliwe dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w każdej pozycji różnice w
cenach jednostkowych za wykonanie danej czynności, i to zarówno w cenach jednostkowych
bez upustu, jak i w cenach jednostkowych z upustami, wyrażały siętakim samym procentem
w każdym z trzech „wspólnych" rejonów.
Skoro łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum NR za wykonanie poszczególnych części
zamówienia jest o 19 % wyższa od łącznych cen zaoferowanych za wykonanie tych samych
części zamówienia przez Konsorcjum GNOM, a ponadto ceny jednostkowe zawarte w
załącznikach do oferty złożonej przez Konsorcjum NR i oferty złożonej przez Konsorcjum
GNOM sąokreślone przez tych wykonawców identycznie dla każdej z części zamówienia, to
nie może byćwątpliwości,że ceny te musiały zostaćokreślone wspólnie przez oba
Konsorcja, co jest z całąpewnościąpodstawowym wyznacznikiem zmowy przetargowej.
Taka różnica w cenach za wykonanie trzech części zamówieniach (tych części, na które
oferty składało jedno i drugie konsorcjum) nie może byćprzypadkowa.
Równieżporównanie formy obu ofert wskazuje jednoznacznie,że były one przygotowywane
przez te same osoby. Oferty te mająidentyczny wygląd i formę, tj.: oferty te napisane są
identycznączcionkąi nie jest to czcionka użyta przez Zamawiającego we wzorze oferty
(formularza oferty) załączonym do SIWZ, w obu ofertach użyte zostały te same dodatkowe
wyrazy, które nie były zawarte we wzorze oferty (formularza oferty) - np. „Konsorcjum firm",
„Lider konsorcjum", „Uczestnik konsorcjum", treśćpunktu 5, w obu ofertach nastąpił podział
części formularza przeznaczonej do wpisania danych wykonawcy na dwa punkty - punkt 1
zawierający dane lidera konsorcjum i punkt 2 zawierający dane uczestnika konsorcjum,
każda z ofert zawiera identyczny spis treści, w każdej z ofert występująte same błędy – np.
w jednym i drugim przypadku w nazwie zamówienia, zamiast „m. st." wpisano „m. sł", w
punkcie 6 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzenia" zamiast „prowadzenie", z kolei w
punkcie 7 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzeni" zamiast „prowadzenie", w każdej
z ofert w identyczny sposób wyrażono daty (punkt 5 ofert i ostatni wiersz).
W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności musząprowadzićdo wniosku,że obaj
wykonawcy, tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, działali w zmowie i w sposób
niedozwolony zamierzali wpływaćna wynik Postępowania w poszczególnych częściach
zamówienia. Odwołujący stwierdza,że celem porozumienia zawartego przez Konsorcja było
zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia przez pozostałych wykonawców (którzy
składali oferty samodzielnie i samodzielnie brali udział w aukcjach elektronicznych, a więc
nie mieli tak „dogodnej" pozycji jak Konsorcjum GNOM i Konsorcjum NR i nie mogli
uzgadniaćposzczególnych cen, upustów i postąpieńw aukcjach elektronicznych), a w
konsekwencji doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia oferty któregośz powiązanych Konsorcjów.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności Zamawiający miał
wszelkie podstawy do stwierdzenia,że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarli
porozumienie, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, będące podstawądo odrzucenia
złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Skoro zaśZamawiający nie
odrzucił oferty złożonej przez Konsorcjum NR (i Konsorcjum GNOM - w odniesieniu do
innych części zamówienia), to nie tylko dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, ale
równieżprzepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP]
W ocenie Odwołującego Konsorcjum NR nie potwierdziło spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. Zamawiający w cz. III pkt 1.1) (SIWZ) wymagał posiadania przez
wykonawców:
a) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o
odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03 03),
b) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli nieruchomości
odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Tymczasem z dokumentacji Postępowania wynika j,że - na dzieńskładania ofert w, tj. na
dzień29 lipca 2011 roku, na godzinę9.00, Konsorcjum NR nie spełniało warunku udziału w
Postępowaniu w postaci posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03).
Konsorcjum to, a właściwie jeden z jego uczestników, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „Flora" Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, jest wprawdzie adresatem decyzji
nr 714/OŚ/2011 wydanej przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, dotyczącej
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, jednakże w dniu składania ofert decyzja ta nie była decyzją
ostatecznąi nie uprawniała do wykonywania działalności w niej określonej. Jak wynika z
treści decyzji i adnotacji na niej, przedmiotowa decyzja została wydana w dniu 29 lipca 2011
roku i w tym dniu doręczona adresatowi. Oznacza to więc,że w dniu składania ofert decyzja
ta nie była decyzjąostateczną(stała sięniądopiero w dniu 12 sierpnia 2011 roku) oraz nie
uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej.
Zgodnie bowiem z treściąpierwotnej decyzji wydanej dla PUO „Flora" Sp. z o.o. (nr
164/OŚ/2004) wykonawca ten nie posiadał zezwolenia na odbiór odpadów o kodzie 20 03
03, a jedynie na odbiór odpadów komunalnych (kod 20 03 01). Zgodnie z pismem
Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 17 maja 2011 roku (znak: OŚ-I-KKW-
7032-17-4-11) została wszczęta procedura cofnięcia tej decyzji ze względu na postępowanie
niezgodne z wydanądecyzją(utylizacja odpadów zielonych w innej instalacji niżwskazano w
zezwoleniu, a były to jedyne odpady jakie PUO Flora Sp. z o.o. skierowało w 2010 roku do
utylizacji, oraz nieprawdziwymi obowiązkowymi składanymi raz na kwartał sprawozdaniami,
których mimo wcześniejszego wezwania nie poprawiono). Dopiero w dniu 29.07.2011 r.
Prezydent m.st. Warszawy Decyzjąnr 713/OŚ/2011 z dnia 29.07.2011 umorzył
postępowanie cofnięcia zezwolenia dla firmy PUO Flora Sp. z o.o. Skoro więc decyzja nr
714/OŚ/2011 zmieniała decyzjęnr 164/OŚ/2004 wprowadzając nowe rodzaje działalności, a
nie zmieniała wyrażonej w tej pierwotnej decyzji zasady,że działalnośćobjętądanym
zezwoleniem można wykonywaćdopiero po uprawomocnieniu siędecyzji zezwalającej na jej
prowadzenie, to działalnośćw zakresie odbierania od właścicieli nieruchomości odpadów
komunalnych (kod 20 03 03) mogła byćprowadzona przez PUO „Flora" Sp. z o.o. dopiero po
uprawomocnieniu siędecyzji nr 714/OŚ/2011, tj. po dniu 12 sierpnia 2011 roku. Oznacza to
więc,że na dzieńskładania ofert w Postępowaniu Konsorcjum NR nie było uprawnione do
prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (kod 20 03 03), a więc nie spełniło podstawowego warunku udziału w
Postępowaniu. Na dzieńskładania ofert Konsorcjum NR (wchodzące w jego skład PUO
„Flora" Sp. z o.o.) posiadało ważne zezwolenie jedynie na odbiór odpadów o kodach 20 02
01 i 20 03 01, a nie o kodzie 20 03 03. Skoro tak, to wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Odwołujący wskazuje ponadto,że zgodnie z cz. III pkt 1.3) SIWZ o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująokreślonąilościąposypywarek, pługów i
pługoposypywarek. Dla części XIV zamówienia przewidziano obowiązek posiadania 12
posypywarek, 23 pługów i 1 pługoposypywarki. Jednocześnie w tej samej części SIWZ
Zamawiający wskazał,że wymienione jednostki sprzętowe nie mogąpowtarzaćsięw
poszczególnych częściach zamówienia, na które składana jest oferta.
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje,że te same jednostki
sprzętowe przewidziane sądo wykorzystania w rejonach odnośnie których zamówienie ma
uzyskaćKonsorcjum NR i w rejonie XII odnośnie którego zamówienie uzyskaćma
Konsorcjum GNOM. Oznacza to,że w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienie w części XIV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie uzyskało
do realizacji zamówienie w części XII, określone jednostki sprzętowe (o numerach
rejestracyjnych: WPU 40AX, WZI 441H, EL 0534F, EL 790JS, EL 684CT, EL 6955N, EL
426KN, EL 681CS, EL 4847X, EL 072JK, EL 172KN, EL 0851P, EL 3923P, EL 356FV i EL
819KM) powtarzaćsiębędąw poszczególnych częściach zamówienia. W tych
okolicznościach wystąpi więc sytuacja, której zakazał Zamawiający, to znaczy jednostki
sprzętowe będąsiępowtarzaćw poszczególnych częściach zamówienia. Sytuacja taka
oznacza też,że Konsorcjum NR nie dysponuje w rzeczywistości sprzętem określonym w
SIWZ i posługuje sięzobowiązaniami podmiotów trzecich, które sąpozorne, albowiem nie
powodują,że Konsorcjum NR faktycznie uzyskuje możliwośćdysponowania sprzętem w nich
wymienionym (skoro sprzęt ten może byćjednocześnie wykorzystywany przez Konsorcjum
GNOM do realizacji innej części). Konsorcjum NR nie spełnia więc warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, zatem
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Nadmienićteż,że jużnie pierwszy raz
spółka GNOM Sp. z o.o. i spółka N.R. Sp. z o.o. deklarująspełnianie warunków, których w
istocie nie spełniają(wyrok KIO sygn. akt KIO 2407/10z dnia 18 listopada 2010 roku).
IV [zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP]
Konsorcjum NR złożyło oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 PZP. Zdaniem odwołującego twierdzenie o posiadaniu
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest niezgodne z rzeczywistością. Zwrócił uwagęna fakt,że
Konsorcjum NR nie jest zdolne do wykonania zamówienia. Wskazał na zał. nr la, Ib i lc do
postanowieńumowy, treści których wynika,że wykonawca, któremu zostanie powierzone
wykonanie przedmiotu zamówienia, musi:
posiadaćokreślony sprzęt przeznaczony do realizacji zamówienia, posiadaćbazę
zapewniającąmożliwości postoju tego sprzętu, posiadaćurządzenia do załadunku i
przygotowaniaśrodków (różnego rodzaju ładowarki oraz urządzenia do wytwarzaniem
solanki) w liczbie odpowiedniej do norm czasowych, posiadaćsamochód osobowy lub
dostawczy do monitorowania tras (1 samochód na rejon), posiadaćna składowisku zapasśrodków chemicznych wystarczający na wykonanie 15 posypań,
posiadaćmagazyn lub w celu uniknięcia skażenia terenu soląodizolowany od podłoża
utwardzony teren o powierzchni zdolnej pomieścićwymaganąilośćśrodków chemicznych z
możliwościązabezpieczenia przedostawania sięodcieków i wód opadowych do gruntu,
posiadaćplac manewrowy umożliwiający wykonanie całości prac przewidzianych umową,
posiadaćmiejsce do gromadzenia zmiotek uzyskanych w trakcie zamiatania, posiadać
pomieszczenia socjalne dla załogi (z uwagi na koniecznośćfunkcjonowania w ruchu
ciągłym), posiadaćbazęz dostępem do mediów (prąd, woda, łączność), posiadaćbazę
sprzętowązlokalizowanąw odległości umożliwiającej dotarcie do rejonu działania
(odśnieżania) praktycznie w przeciągu 0,5 godziny, co oznacza,że baza ta musi być
zlokalizowana maksymalnie w odległości 8 km od rejonu działania (przy większej odległości
nie mażadnych szans na wykonanie działańzgodnie z normami czasowymi podanymi przez
Zamawiającego).
Z rozstrzygnięcia Postępowania wynika,że Konsorcjum NR musi zabezpieczyćbazędla 32
pługosolarek oraz 25 pługów, a także dla 60 pracowników.
Z przeprowadzonej przez odwołującego wizji lokalnej, baza Konsorcjum NR (należąca do
PUO „Flora" Sp. z o.o.) nie spełniażadnego z wymogów postawionych przez
Zamawiającego. Położenie bazy przy ulicy Radzymińskiej 116, przy jednoczesnym
zbliżającym sięzamknięciu węzła Solidarności - Targowa (w związku z planowanymi na
2012 rok pracami przy budowie metra), powoduje niemożnośćwykonania prac odśnieżania
w przewidzianych przez Zamawiającego normach czasowych. Ponadto powierzchnia bazy
jest zbyt mała, by pomieścićwszystkie samochody przewidziane do realizacji zamówienia.
Przedstawił zdjęcia bazy PUO Flora Sp. z o. o.
Dodatkowo wskazał,że Konsorcjum NR nie posiadażadnego doświadczenia w
wykonywaniu prac analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Powyższe okoliczności winny skutkować, zdaniem odwołującego, uznaniem,że Konsorcjum
NR złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
co winno skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania.
Po zapoznaniu sięz cenami jednostkowymi przedstawionymi przez Konsorcjum N.R. po
aukcji elektronicznej wynikająfakty potwierdzające zmowęprzetargowązwłaszcza dla cen
podanych przez Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM powyżej 35 działańoraz fakt
zastosowania cen dumpingowych dla ceny 1 zł na 1 km dla każdego działania. Odwołujący
podkreśla,że cena oferty wynikająca z kosztorysu służy tylko do porównania ofert,
natomiast bieżące rozliczenia (faktury) wynikająz przemnożenia faktycznie wykonanej pracy
w danym miesiącu przez ceny jednostkowe. Powyższa manipulacja cenami może
skutkować,że Zamawiający zapłaci znacznie większe kwoty faktur niżwynikałoby to z
rozstrzygniętego postępowania przetargowego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, PUK SITA
Piaseczno, wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania przytaczając argumentacjęzawartąw swoim
stanowisku przedstawionym w sprawie odwołania o sygn. KIO 1962/11.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – konsorcjum
GNOM oraz konsorcjum NR, wnieśli o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodzi przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołańna
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w tym także wskazane przez
uczestnika naruszenie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby termin
przewidziany w art. 182 ust. 1 ustawy został dochowany wobec uwzględnienia faktu,że
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w poszczególnych częściach zamówienia
została przekazana wykonawcom dnia 1 września 2011 r. Od tej teżdaty biegnie termin na
wnoszenie odwołania od czynności zamawiającego polegających zarówno na wyborze
oferty, jak i zaniechania odrzucenia ofert lub wykluczenia wykonawców, o których to
okolicznościach wykonawca może powziąćwiadomośćna podstawie zawiadomienia
otrzymanego zgodnie art. 92 ust. 1 ustawy pzp. Mimo jawności ofert po ich otwarciu
wykonawcy nie mieli wiedzy o tym, czy i jakie oferty zostały zakwalifikowane do aukcji
elektronicznej, w szczególności informacji takiej nie zawierało zaproszenie do udziału w
aukcji, stąd teżbrak jest podstaw do twierdzenia o wcześniejszym niż1.09.2011 r.
rozpoczęciu biegu terminu do wniesienia odwołania.
W wyniku przeanalizowania stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy
Izba uznała,że odwołania zasługująna uwzględnienie.
Będące przedmiotem rozpatrzenia Izby odwołania dotyczązarzutów podniesionych
wobec czynności i zaniechańzamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zakończeniem postępowania aukcją
elektroniczną, na usługi kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m. st.
Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 – 2014, Etap – 2, w częściach
oznaczonych w ogłoszeniu i siwz jako części XII, XIII, XIV i XV.
W poszczególnych częściach jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez:
XII – konsorcjum GNOM, spośród pięciu ofert, które złożyli m. in. odwołujący Sita Polska sp.
z o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o. i konsorcjum NR,
XIII – konsorcjum NR, spośród dziewięciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący Sita Polska sp.
z o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o., konsorcjum GNOM, Remondis Sp. z
o.o.,
XIV - konsorcjum NR, spośród pięciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący konsorcjum Sita
Polska sp. z o.o. w Warszawie i Remondis Sp. z o.o., PUK Sita Piaseczno sp. z o.o.
Dla tej części konsorcjum GNOM oferty nie składało.
XV – konsorcjum NR, spośród sześciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący Sita Polska sp. z
o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o., konsorcjum GNOM, konsorcjum NR.
W odniesieniu do zarzutu popełnienia przez Przystępujących czynu nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała,że zarzut ten potwierdził sięczęściach zamówienia nr XII, XIII i XV. W
częściach tych oferty złożyły konsorcja GNOM oraz konsorcjum NR, których liderzy (spółki
GNOM i NR), sąwzajemnie powiązani personalnie poprzez tożsamośćosoby prezesa
zarządu, będącego osobąpodpisującąoferty oraz powiązania kapitałowe. Okolicznośćta
jest niesporna, przyznana przez uczestników postępowania i potwierdzona stosownymi
wpisami w Krajowym Rejestrze Sądowym w/w spółek. Przyznając racjęstanowisku
zamawiającemu,że wskazana okolicznośćnie jest wystarczająca do stwierdzenia zaistnienia
czynu nieuczciwej konkurencji, a Prawo zamówieńpublicznych nie wyłącza możliwości
składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych
kapitałowo lub osobowo, skład orzekający zauważa,że należy uwzględnićw rozpatrywanym
zakresie całokształt okoliczności faktycznych. Uzasadniając podobieństwo ofert złożonych
przez wskazane konsorcja przystępujący wyjaśnili w sposób wiarygodny,że w zakresie
formalnym obydwu formularzy korzystali z usługi prawnej tego samego podmiotu
wykonującego na ich rzecz obsługęprawną, wskazali nadto na zewnętrzny podmiot
prowadzący ich księgowość. Wskazana okolicznośćrównieżsama w sobie nie powinna
prowadzićdo wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Za istotnąjednakże Izba
uznaje zawartośćmerytorycznąofert obejmująca oferowane ceny na poszczególne rodzaje
czynności, ich wzajemne stałe proporcje wykazane w uzasadnieniu odwołania wskazujące
na wspólne przygotowanie. Zauważyćnależy,że łączne ceny zaoferowane przez
Konsorcjum NR za wykonanie tych części zamówienia odnośnie których ofertęzłożyło
równieżKonsorcjum GNOM (w części XII, XIII i XV), sąw każdym przypadku o 19 % wyższe
od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM. Analogiczny schemat kalkulacji cen
jednostkowych występuje w części XII, także potwierdza sięfakt zaproponowania przez
obydwa konsorcja za wykonywanie poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV,
takich samych cen jednostkowych, które sątakie same dla poszczególnych rejonów, a w
konsekwencji pozostawanie względem siebie w takim samym stosunku. Zdaniem składu
orzekającego analogia kalkulacji w ofertach wobec powtarzających sięrelacji nie jest
wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzania ofert przez wykonawców, którzy z
założenia powinni ze sobąkonkurować, narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych
wykonawców, którzy w odróżnieniu od przystępujących konsorcjów nie dysponowali wiedzą
o innych wykonawcach i ich ofertach prowadzi do wniosku,że złożenie takich ofert stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i wyczerpuje definicjęczynu nieuczciwej konkurencji zawartąw
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r., Nr 47, poz. 211 ze zm.). W konsekwencji Izba uznała,że wskazane oferty w
częściach XII, XIII i XV zamówienia podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
Natomiast w części XIV zamówienia, w której wybór oferty jest kwestionowany w
odwołaniu sygn. akt KIO 1963/11, wobec faktu,że której ofertęzłożyło jedynie konsorcjum
NR, brak jest podstaw do uznania, iżzłożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przy
ocenie Konsorcjum NR, które nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy stwierdzić,że zgodnie z cz. III pkt 1.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od wykonawców wymagano
przedstawienia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28
ustawy o odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03
03), aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Na wezwanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum N.R. złożył dnia 16.08.2011 r.
zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych o wymaganym kodzie 20 03 03 zawarte w
decyzji nr 714/OS/2011 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 29 lipca 2011 r. i w
tym dniu doręczonej stronie. Powyższa data była jednocześnie terminem składania ofert w
postępowaniu. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa decyzja potwierdza posiadanie
uprawnieńdo wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia w dacie składania
ofert i spełnia powołany w siwz wymóg aktualności. Izba nie podziela odmiennego
stanowiska odwołującego, iżskoro decyzja ta nie była decyzjąostatecznąi prawomocną, to
nie uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej. Należy zauważyć,że
procedura
administracyjna
(kpa),
nie
zawiera
instytucji
prawomocności
decyzji
administracyjnej, natomiast reguluje kwestie wykonalności decyzji i jej ostateczności
rozumianej jako stan, w którym od decyzji nie przysługuje odwołanie. Uzasadnione jest
zatem rozważenie zagadnienia wykonalności decyzji nieostatecznej. Jak wynika z treści
decyzji z 29.07.2011 r. została ona wydana uwzględniając wniosek strony, jakąjest PUO
„Flora” Sp. z o.o., a zatem może byćwykonywana także przed upływem terminu do
wniesienia odwołania od niej, stosownie do art. 130 § 4, jako wydana zgodnie zżądaniem
wszystkich stron (w tym wypadku występuje 1 strona). Dodatkowo można wskazaćna
pogląd prezentowany w literaturze przedmiotu,że zakaz wykonywania decyzji przed
upływem terminu do wniesienia odwołania wskazany w art. 130 kpa dotyczy organu
administracji publicznej, nie zaśstrony (W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie, 1962, s. 203;
Z. Janowicz, Komentarz, 1995, s. 314 w nawiązaniu do stanowiska J. Pokrzywnickiego,
Komentarz, 1948, s. 230, który stwierdził,że: "Zakaz wykonania decyzji przed upływem
terminu odwołania został stworzony wyłącznie w interesie strony i ogranicza władzę, a nie
stronę"). Oznacza to,że strona po doręczeniu lub ogłoszeniu treści decyzji może przystąpić
do jej wykonania i to niezależnie od tego, czy decyzja nadaje jej uprawnienia, czy obciąża
obowiązkiem. Z przepisu art. 130 § 1 wynika zatem,że to organ administracji publicznej nie
może przed upływem terminu do wniesienia odwołania skutecznieżądaćod strony
wykonania decyzji ani teżprzystąpićdo przymusowego jej wykonania (por. W. Dawidowicz,
Ogólne postępowanie, 1962, s. 203). Powyższe oznacza,że wobec przedłożenia przez
wykonawcę(członka konsorcjum N.R.) decyzji z dnia 29.07.2011 r. zezwalającej na
zbieranie odpadów komunalnych o wymaganym kodzie 20 03 03 zarzut naruszenia 24 ust. 2
pkt 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie przez zamawiającego, jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu braku potwierdzenia spełniania warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, który zgodnie z opisem cz. III pkt 1.3) SIWZ
wskazuje,że wykonawca ma wykazać, iżdysponuje określonąilościąposypywarek, pługów i
pługoposypywarek, w tym dla części XII zamówienia 11 posypywarek, 18 pługów i 1
pługoposypywarki, dla części XIII 9 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki, a dla
części XV 8 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki, zarzut zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z powołanym zapisem siwz „Wymienione jednostki sprzętowe nie
mogąpowtarzaćsięw poszczególnych częściach zamówienia, na które składana jest
oferta.”
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje,że te same jednostki
sprzętowe przewidziane sądo wykorzystania w rejonach, w których wybrano ofertę
Konsorcjum NR i w rejonie XII , w którym wybrano ofertęKonsorcjum GNOM. Oznacza to,że
w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie uzyskało do realizacji zamówienia w części
XIII i XV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie uzyskało do realizacji zamówienie w części XII,
określone jednostki sprzętowe o wskazanych numerach rejestracyjnych powtarzaćsiębędą
w poszczególnych częściach zamówienia.
Izba nie podziela w rozpatrywanym zakresie stanowiska zamawiającego, iżwobec
otrzymania od wykonawców pisemnych zobowiązańdo udostępnienia potencjału
technicznego, w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp, nie jest możliwe
kwestionowanie takich oświadczeńwobec złożenia ich w formie przewidzianej ustawąi
postanowieniami siwz. Należy podkreślić,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy przewidujący
możliwośćpolegania na potencjale technicznym podmiotu trzeciego wskazuje,że
wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował takimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W okolicznościach
przedstawionych, które Izba uznaje za dowiedzione, brak jest dowodu na dysponowanie
niezbędnym potencjałem technicznym, w szczególności przeczy takiemu twierdzeniu treść
pisemnych zobowiązańo oddaniu zasobów, które opiewająna te same jednostki sprzętowe
w poszczególnych częściach zamówienia, a tym samym powielają. W tym konkretnym
postępowaniu pisemne zobowiązania nie stanowiązatem dowodu na dysponowanie w
rzeczywistości sprzętem udostępnianym wobec powielenia tego samego potencjału. Te sam
sprzęt ten może byćwszakże wykorzystywany przez obydwu wykonawców do jednoczesnej
realizacji innych części zamówienia. W konsekwencji Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM
nie spełnia w istocie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim
potencjałem
technicznym.
Następstwo
powyższego
ustalenia
w
rozpatrywanych sprawach jest dwojakie:
1/ w sprawie KIO 1963/11 wobec stwierdzenia,że złożenie oferty przez konsorcjum NR nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i oferta ta nie podlega odrzuceniu, zamawiający
winien powtórzyćczynnośćbadania oferty złożonej przez to Konsorcjum w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim
potencjałem technicznym opisanym w części III pkt 1.3) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Powyższe wynika z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym brak
potwierdzenia spełniania warunków udziału nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z
postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia procedury przewidzianej w tym przepisie.
2/ wobec wskazanej na wstępie przesłanki odrzucenia ofert konsorcjum GNOM i NR w
częściach XII, XIII i XV, zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 1 in fine nie ma podstaw do wzywania
wykonawców do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznaje,że nie potwierdziły siępozostałe zarzuty w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu odpowiedniąbazątechnicznąi
materiałową. Należy zauważyć,że wymogi w tym zakresie nie zostały określone jako
warunki udziału w postępowaniu i podlegająuzgodnieniu między stronami na etapie
zawierania i wykonywania umowy; przewiduje sięprzy tym w postanowieniach umownych
możliwości zmiany postanowieńumowy w zależności od rzeczywistych potrzeb.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert konsorcjum GNOM w toku aukcji
elektronicznych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w częściach XII, XIII i XV wobec
składania postąpieńw toku aukcji przez osobę, która nie była umocowana do działania w
imieniu tego wykonawcy, niezależnie od stwierdzenia,że w toku aukcji elektronicznej,
zgodnie z art. 91c zdanie drugie nie stosuje sięprzepisu art. 89 ustawy, Izba uznaje zarzut
za nieuzasadniony. Przyjmując za odwołującym,że postąpienia składane przez wykonawcę
stanowiąkolejne oferty cenowe składane przez wykonawcęmożna stwierdzić,że jako
dotyczące istotnego elementu oferty, mogąbyćdokonywane przez osobęmającą
upoważnienie do tych czynności spełniające stanowiące pełnomocnictwo, w braku
stosownych regulacji w ustawie pzp, oparte na przepisach kodeksu cywilnego. Przyjmując
tezęodwołującego,że pełnomocnik konsorcjum GNOM wskazujący osobędo dokonywania
czynności w toku aukcji elektronicznej, nie miał uprawnieńdo udzielania dalszych
pełnomocnictw stosownie do art. 106 kodeksu cywilnego, stwierdzićnależy,że zgodnie z
postanowieniami siwz, w niniejszym postępowaniu po przeprowadzeniu aukcji, wybrany
wykonawca składa pisemny dokument ofertowy potwierdzający cenęwylicytowaną
potwierdzając następczo dokonane czynności.
Odnośnie zarzutu złożenia w części XIII oferty z cenąrażąco niskąIzba uznaje,że zarzut
nie został udowodniony. W szczególności podzielićnależy stanowisko zamawiającego,że
poziom ceny wybranej oferty, jakkolwiek znacząco niższy w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, jest porównywalny z cenami analogicznych usług zadeklarowanymi przez
wykonawców w innych częściach zamówienia, w tym cenąw części XI wylicytowanąprzez
odwołującego, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą. Należy przy tym zauważyć,że
ocenie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, podlega cena za przedmiot zamówienia, a
ewentualne zastrzeżenia co do poszczególnych składników kalkulacyjnych, wycenionych w
warunkach porównywalnych drożej mimo użycia tańszych materiałów, nie mająwpływu na
dokonanąocenę.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołańorzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
..........................................
.........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
