rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1886/11
KIO 1886/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2011 r. w Warszawie odwołania
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 września 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul. Krzysztofa Kolumba 22, 02-288
Warszawa 2. ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen
(Niemcy), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Spółkę Energetyczną „Jastrzębie” ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie
Zdrój,
zamówienie: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul. Krzysztofa Kolumba 22, 02-288
Warszawa 2. ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen
(Niemcy), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Spółkę Energetyczną „Jastrzębie” ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie
Zdrój,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul. Krzysztofa Kolumba
22, 02-288 Warszawa 2. ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2,
73257 Köngen (Niemcy),
3. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul.
Krzysztofa Kolumba 22, 02-288 Warszawa 2. ALMIG Kompressoren GmbH
Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy), tytułem wpisu od odwołania,
4. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: 1.
ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul. Krzysztofa Kolumba 22, 02-288 Warszawa
2. ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy),
na rzecz zamawiającego: Spółki Energetycznej „Jastrzębie” ul. Rybnicka 6c, 44-
335 Jastrzębie Zdrój, kwotę3 600,00 zł, (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1686/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
sektorowego zamówienia publicznego na „Dostawę, nadzór nad montażem i uruchomienie
bezolejowych sprężarek odśrodkowych powietrza i urządzeńpomocniczych wraz zeświadczeniem usług serwisowych w SEJ S.A." (Dz. Urz. UE z dnia 21.4.2011, Nr 2011/S 78 -
128585), w dniu 1 września 2011 r. zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. z
siedzibąw Warszawie oraz 2. ALMIG Kompressoren GmbH z siedzibąw Köngen (Niemcy),
w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 sierpnia 2011
roku za pośrednictwem faksu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważnie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, jak równieżo wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu nie przedstawienia na wezwanie zamawiającego dokumentów
wskazanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 oraz 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej „SIWZ") potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu: Spółce Energetycznej
„Jastrzębie” z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj:
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało wykluczeniem odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie odrzuceniem jego oferty.
Ponadto odwołujący zarzucił naruszenie przepisów § 2 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w związku z art. 26 ust. 3 zdanie
2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, iżodwołujący nie przedstawił
na wezwanie zamawiającego dokumentów wymaganych w SIWZ, tj. wskazanych w rozdziale
VIII pkt 1 ppkt 5 oraz 6 SIWZ, a potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy
wymagane dokumenty zostały przedstawione zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz art. 24 ust.
1 pkt 4-9 ustawy Pzp.
Powołując sięna interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w odniesieniu do oferty złożonej przez
odwołującego i nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania. Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem
przepisanych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający
pismem z dnia 9 sierpnia 2011 r. zgodnie z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 sierpnia 2011 r. w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do
przedstawienia dokumentów wskazanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 oraz 6 SIWZ, tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert
oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Odwołujący czyniąc zadośćpowyżej wskazanemu wezwaniu w załączeniu do pisma z
dnia 23 sierpnia 2011 r. przedstawił: (1) zaświadczenia o niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla Członków Zarządu spółki ALMIG
Kompressoren GmbH, tj. dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P. oraz (2)
zaświadczenie o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
dotyczące spółki ALMIG Kompressoren GmbH.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na zaistnienie przesłanki wymienionej
w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu pisma podając,że dokumenty złożone
przez odwołującego na wystosowane wezwanie nie potwierdzająbraku podstaw do
wykluczenia, a tym samym nie spełniająwarunku określonego przepisami tej ustawy z uwagi
na fakt, iżww. dokumenty wystawione zostały z datąpo terminie składania ofert, tj. po dniu
16 czerwca 2011 r. W związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
odwołującego, z uwagi na jego wykluczenie z postępowania, uznano za odrzuconą.
Opisanąpowyżej czynnośćzamawiającego - uznał odwołujący za niezgodnąz
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych przytaczając następującąargumentację.
Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Wślad za Komentarzem Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski (wyd. IV; LEX, 2010) odwołujący zaznaczył,że „Celem
instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości uzyskania wniosku lub oferty
poprawnych pod względem oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, pomimo pierwotnych braków lub uchybień." Odwołujący
wskazał równieżna treść§ 2 ust. 2 pkt 5 oraz 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…), zgodnie z którym w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniach, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
przepisy obligujązamawiającego dożądania aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert oraz aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Wskazywał, iżjakkolwiek przepisy cytowanego rozporządzenia, m.in. powołany powyżej
przepis § 2 ust. 1 pkt 5 oraz 6 odnosząsiędo okresu przed upływem terminu składania ofert:
"wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo terminu składania
ofert," to sam art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posiada swojąwłasną, odrębnądyspozycję
dotyczącądokumentów uzupełnianych o treści: "złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu (...) nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo termin
składania ofert." Odwołujący podkreślał, iżna wezwanie zamawiającego z dnia 9 sierpnia
2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawił w załączeniu do pisma z dnia 23
sierpnia 2011 r. zaświadczenia o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp dla Członków Zarządu spółki ALMIG Kompressoren GmbH, tj. dla: Wilfrieda K.,
Joachima K. oraz Thomasa P. oraz zaświadczenie o niekaralności w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 tej ustawy dotyczące spółki ALMIG Kompressoren GmbH. Wskazane
powyżej oświadczenia - w związku z faktem, iżpodlegały przedstawieniu w wyniku
wezwania do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wystawione zostały
przez właściwy organ, tj. przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn z datąlipcową, tj.
po dniu 16 czerwca 2011 r., a więc po dacie, w której upłynął termin składania ofert. Nadto,
odwołujący, opróczżądanych przez zamawiającego dokumentów, w związku z otrzymanym
pismem z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn (w przedmiocie braku możliwości
wystawienia przez ten Urząd zaświadczeńo niekaralności z datąwcześniejszą), przedstawił
równieżoświadczenia członków Zarządu ALMIG Kompressoren GmbH: Wilfrieda K.,
Joachima K., Thomasa P. oraz oświadczenie Spółki - złożone przed notariuszem w trybie § 4
ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów (…), stwierdzająceże zaświadczenia
o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości potwierdzają, iżstan prawny
i faktyczny na dzieńotwarcia ofert, tj. na dzień16 czerwca 2011 r. był taki jak w ww.
zaświadczeniach o niekaralności. Odwołujący wyjaśniał,że siedziba spółki Kompressoren
GmbH oraz miejsce zamieszkania członków Zarządu Spółki znajdująsiępoza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, tj. w Niemczech. Nadto, w Niemczech zwyczajowo jest przyjęte, iż
oświadczenie członków zarządu w przedmiocie niekaralności złożone przed notariuszem jest
dokumentem w pełni wystarczającym oraz honorowanych przez wszelkie organy oraz nie
jest koniecznym uzyskiwanie zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości
(Krajowego Rejestru Sądowego). Wskazywał na treść§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (...), zgodnie z którym jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1 § 4 - zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Oświadczenia te powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert. Odwołujący zaznaczał, iżwśród dokumentów złożonej
oferty przetargowej z dnia 15 czerwca 2011 r. zostało załączone na podstawie § 4 ust. 3
powołanego wyżej rozporządzenia oświadczenie z dnia 14 czerwca 2011 r. członków
Zarządu Spółki, tj.: Wilfrieda K., Joachima K., Thomasa P. o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp oraz oświadczenie Spółki o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, złożone
przed notariuszem. Zdaniem odwołującego, zaświadczenia o niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla osób reprezentujących spółkęALMIG
Kompressoren GmbH, tj. dla Wilfried K., Joachima K. oraz Thomasa P. oraz zaświadczenie o
niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 tej ustawy dotyczące spółki ALMIG
Kompressoren GmbH złożone przez odwołującego w dniu 23 sierpnia 2011 r. w związku z
wezwaniem go przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odnosząsiędo
okresu przed upływem terminu składania ofert i tym samym potwierdzająstan istniejący
przed dniem 16 czerwca 2011 r. z uwagi na przedłożone w załączeniu do oferty przetargowej
ww. oświadczenia z dnia 14 czerwca 2011 r. złożone przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3
powołanego rozporządzenia. Odwołujący powołał sięna stanowisko w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1899/10),
stwierdzające, iż„(...) Dokument opatrzony datąlipcową, a więc po terminie składania ofert,
lecz odnoszący siędo stanu sprzed dnia składania ofert (oczywiście nie wcześniejszego niż
graniczna data "wsteczna" wskazana w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane), należy uznaćza prawidłowy." Odwołujący przytoczył także dalsze tezy z
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO
293/11), stwierdzająceże „Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. 2 p.z.p. uzupełnione w trybie art. 26
ust. 3 zd. 1 p.z.p. dokumenty i oświadczenia mająpotwierdzaćspełnianie warunków nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem nie chodziło ustawodawcy
o to, aby wykonawcy przedstawiali na wezwanie do uzupełnienia - dokumenty z datą
wystawienia nie późniejsząniżtermin składania ofert, ale aby z treści dokumentów wynikało,że spełniali oni warunek nie wcześniej niżna 6 miesięcy przed datąskładania ofert i nie
później niżna dzieńskładania ofert." Mając na uwadze przytoczonąargumentację,
odwołujący wywodził, iż(1) zaświadczenia o niekaralności w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla osób reprezentujących spółkęALMIG Kompressoren GmbH, tj.
dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P., (2) zaświadczenie o niekaralności w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącym spółki ALMIG
Kompressoren GmbH oraz (3) oświadczenia złożone przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..,.) członków Zarządu ALMIG
Kompressoren GmbH (Wilfried K., Joachima K., Thomasa P.) oraz Spółki, mając przy tym na
uwadze złożone w załączeniu oferty przetargowej oświadczenia z dnia 14 czerwca 2011 r. –
sąprawidłowe, tzn. zgodne z wymaganiami przewidzianymi w ustawie Pzp, rozporządzeniu
oraz SIWZ. Potwierdzająone bowiem spełnienie przez wykonawcęwarunków nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, a co za tym idzie wskazująna brak podstaw
do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 września 2011 r., do postępowania
odwoławczego w dniu 5 września 2011 r. w terminie zgodnym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Górnośląski Zakład Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził,że decyzja zamawiającego o wykluczeniu
konsorcjum odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconąjest zasadna i
zgodna z obowiązującym porządkiem prawnym w zakresie udzielania zamówień
publicznych. Zaznaczył,że odwołujący nie wniósł odwołania na czynnośćzamawiającego
polegającąna unieważnieniu postępowania. Czynnośćta zatem stała sięprawomocna i nie
może byćpodważona. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania mogłoby
nastąpićjedynie na skutek wniesienia odwołania na tęczynność. Przede wszystkim zaś
zgłaszający przystąpienie podnosił,że informacje o niekaralności przedstawione przez
odwołującego nie potwierdzająstanu faktycznego na dzieńskładania ofert. Za oczywiste
uznał,że dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogąbyć
wystawione po terminie składania ofert, lecz podstawowąsprawąjest, aby z nich wynikało,że na dzieńskładania ofert warunek wymagany przez zamawiającego był spełniony.
Stanowisko takie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 229/09, w którym czytamy: „Skład orzekający Izby stwierdza, iżtreśćart.
26 ust. 3 p.z.p. nie wyłącza możliwości złożenia w wyniku uzupełnienia dokumentu z datąpo
upływie terminu składania wniosków i ofert. Istotne jest wyłącznie to,że dokument ten, bądź
oświadczenie ma potwierdzaćspełnianie przez wykonawcąwarunków i wymagań
określonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków lub ofert. Identyczne stanowisko zostało przedstawione w publikacji: pod red. J.
Sadowego "Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.," UZP,
Warszawa 2008, str. 115-116. W tej mierze przywołał także wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 8 sierpnia 2006 r., który nie stracił na aktualności, zgodnie z nim: "(...)
zamawiający może uznaćbrakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy,
gdy wynika z nich,że stan, jaki potwierdzająistniał także na dzieńskładania ofert (...)."
Wskazywał,że zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie, zgodnie z którym "o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy (...)" wskazuje, iżdo postępowania
mogąprzystąpićwyłącznie wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu. Tym
samym, wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału w postępowaniu jużna dzieńupływu
terminu do składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu"; „Jako
datęwiążącąi potwierdzającą,że dana osoba, której dotyczy wystawiane zaświadczenie, nie
była karana, należy uznaćdatąwynikającąz pieczątki KRK (NIE FIGURUJE) w kartotece
Karnej Krajowego Rejestru Karnego," a nie datąwystawienia przedłożonego zaświadczenia
o niekaralności. Zgodnie bowiem z § 11 ust. 1 rozporządzenia w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w
KRK, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie sązgromadzone
w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca siępodmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy
z adnotacją"NIE FIGURUJE." Uznanie natomiast, iżw zakresie danych dopuszczalne jest
wskazywanie daty, czyniłoby takie zaświadczenie (zawierające dwie różne daty) sprzecznym
w swej treści. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi wystawiania zaświadczeń
o niekaralności urzędnik sądowy dokonuje weryfikacji w zakresie wszystkich zapisów
dotyczących wnioskodawcy, zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach.
Uwzględniając powyższe nie jest możliwa weryfikacja przez tego urzędnika wskazanych
danych w oparciu o datęinnąniżdzień, wskazany w adnotacji KRK na pieczęci "NIE
FIGURUJE.” Odnosząc siędo instytucji zatarcia skazania wynikającej z art. 106 k.k., Izba nie
zanegowała skutków wynikających z tego przepisu, tj. iżz chwilązatarcia skazania
następuje jego uznanie za niebyłe. Jednakże zwróciła uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iż
w wypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia ze
szczególnąsytuacją, w której istotne jest potwierdzenie - w sposób identyczny dla wszystkich
wykonawców -że konkretne osoby po stronie wykonawcy nie były karane najpóźniej na
dzieńskładania ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego stanowiska doprowadziłoby do
sytuacji tego rodzaju,że w odniesieniu do osoby po stronie wykonawcy, co do której zatarcie
skazania nastąpiłoby po terminie składania ofert, zaświadczenie z KRK mogłoby nie zostać
złożone przez wykonawcęw sposóbświadomy, licząc na uzupełnienie tego dokumentu po
upływie terminu składania ofert, przewidując, iżzatarcie skazania nastąpi w tym okresie."
Fakt, iżodwołujący przedstawił dodatkowo zamawiającemu oprócz informacji w trybie art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt. 9 tej ustawy równieżoświadczenia złożone
przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
poczytał zgłaszający przystąpienie, za nie wywołująceżadnych skutków prawnych.
Oświadczenia takie mogąbyćbowiem składane jedynie wówczas, gdy w miejscu
zamieszkania osoby, lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów zaświadczeń. Tymczasem jak wynika z treści
odwołania, w miejscu zamieszkania osób oraz w miejscu gdzie wykonawca ma siedzibę,
przedmiotowe dokumenty sąwydawane, gdyżzostały w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przekazane zamawiającemu. Z dokumentów tych jednakże nie wynika, niekaralność
określonych osób, oraz podmiotu zbiorowego na dzieńskładania ofert.
Swój Interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawca: Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, upatrywał w tym,że efektem prawidłowych jak dotychczas czynności
zamawiającego,
winno
być
oddalenie
odwołania
i
podtrzymanie
unieważnienia
postępowania, co stworzy jego firmie możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego podczas powtórzenia procedury przetargowej. Uwzględnienie natomiast
odwołania musiałoby prowadzićdo nieuzasadnionego uzyskania przedmiotowego
zamówienia w toczącym siępostępowaniu przez wykonawcę, który w rzeczywistości nie
złożył najkorzystniejszej oferty, lecz ofertępodlegającąodrzuceniu ze względu na zaistnienie
przesłanek wykluczenie odwołującego z postępowania. Nadto wskazywał,że w jego
interesie pozostaje, aby procedury udzielenia zamówieńpublicznych były prowadzone
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Pismem z dnia 7 września 2011 r. odwołujący w trybie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp
zgłosił opozycjęprzeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego ze strony
Górnośląskiego Zakładu Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu. Odwołujący
wskazywał,że wymieniony wykonawca nie posiada statusu uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, albowiem jego oferta została odrzucona, a wykonawca
zaakceptował taki stan rzeczy nie wnosząc odwołania. Odwołujący zaznaczał,że w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp mowa jest o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do
której przystępuje wykonawca. Chodzi więc w tym przypadku o jakąkolwiek korzyść, jakieś
dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeżeli strona do której przystępuje wygra sprawęw
postępowaniu odwoławczym.
Izba postanowiła nie dopuścićwykonawcy - Górnośląskiego Zakładu Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wymieniony nie jest uczestnikiem postępowania przetargowego, gdyżjego oferta została
odrzucona (okolicznośćbezsporna), nie wykazał więc interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćzamawiającego, ani interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwości
poniesienia szkody. Natomiast posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia w
prowadzonym postępowaniu jest nieodzownąprzesłankąskutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych ustawąPzp. Powołanie sięna możliwość
wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia,
nie stwarza więc legitymacji do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego – z poparciem czynności wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy i
unieważnienia prowadzonego postępowania. W tym względzie Izba podzieliła stanowisko
odwołującego przedstawione w opozycji.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 9 września 2011 r., złożonym na rozprawie, zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie, w której uznał zarzuty za bezzasadne i wnosił o ich oddalenie oraz
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu podał,że z dokumentów
zaświadczeńwystawionych przez organ sądowy, złożonych przez odwołującego na
wezwanie z dnia 9 sierpnia 2011 r. w odniesieniu do niekaralności osób reprezentujących
spółkęALMIG Kompressoren GmbH, tj. dla: Wilfrieda K., Joachima K., Thomasa P. oraz
dotyczącego spółki ALMIG Kompressoren GmbH, nie wynika spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego - nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Na poparcie swoich twierdzeń, zamawiający
przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7.12.2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1715/09, - „Niemożnośćprzedłożenia (zaświadczenia ) z KRK na dzieńskładania
wniosku (oferty) i uzupełnienie zaświadczenia z KRK wystawionego po dniu otwarcia ofert
(wniosków) nie potwierdza spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
na dzieńskładania ofert (wniosków). Data wystawienia zaświadczenia z KRK mogłaby być
datąpo dacie składania wniosków, tylko wówczas, gdyby z treści dokumentu wyraźnie
wynikało,że wykonawca nie figurował w rejestrze na dzieńskładania wniosków.”
Zamawiający powoływał sięna okoliczność, iżw Niemczech wystawiane sądokumenty
urzędowe na potwierdzenie niekaralności osób i podmiotów, zatem nie zachodziła
przesłanka umożliwiająca przedstawienie dokumentów w postaci potwierdzonego notarialnie
oświadczenia władz spółki, odpowiedniej treści. Podkreślał,że skoro w postępowaniu nie
złożonożadnej oferty niepodlegajacej odrzuceniu, jego obowiązkiem było unieważnienie
postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty odwołującego, protokołu
postępowania z załącznikami, wezwania o uzupełnienie dokumentów i udzielonej odpowiedzi
z załącznikami, akt sprawy sygn. KIO 1533/11. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron i odwołującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa, nadzór nad montażem i uruchomienie
bezolejowych sprężarek odśrodkowych powietrza i urządzeńpomocniczych wraz zeświadczeniem usług serwisowych w SEJ S.A."
W rozdziale VIII SIWZ pkt 1 zamawiający postanowił. W celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania (…) w okolicznościach o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca dołączy do oferty, między innymi:
ppunkt 5 - aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym a art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
ppunkt 6 - aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym a art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
W rozdziale VIII SIWZ ust. 2 zamawiający postanowił. Jeżeli w przypadku wykonawcy
mającego siedzibęna terytorium RP, osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp mająmiejsce zamieszkania poza terytorium RP, wykonawca składa w odniesieniu do
nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, z tym,że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich
zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem,
właściwym
organem
administracyjnym,
albo
organem
samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób .
W rozdziale VIII SIWZ pkt 3 zamawiający postanowił. W przypadku wykonawcy mającego
siedzibępoza terytorium RP, zamiast dokumentów o których mowa w punkcie VIII.1.6 –
składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat (…),
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W rozdziale VIII SIWZ pkt 5 zamawiający postanowił. Jeżeli w miejscu zamieszkania lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje siętakich
dokumentów o których mowa w pkt VIII.3. – zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem administracyjnym, albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę.
Pismem z dnia 30 czerwca 2011 r. odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez zamawiającego do złożenia (między innymi) dokumentów, o których mowa w
rozdziale VIII SIWZ pkt 1 ppkt 5 i punkt 1 ppkt 6 dotyczących wykonawcy ALMIG
Kompressoren GmbH w terminie do dnia 5 lipca 2011 r.
We wniesionym odwołaniu wobec tej czynności, z dnia 18 lipca 2011 r., odwołujący nie
kwestionował zasadności wezwania, natomiast domagał sięudzielenia stosownego czasu na
uzupełnienie brakujących dokumentów w wymaganej formie i treści.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w całości - Krajowa Izba
Odwoławcza postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2011 r. umorzyła postępowanie odwoławcze
w sprawie sygn. akt KIO 1533/11.
Ponownym wezwaniem z dnia 9 sierpnia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia następujących dokumentów wskazanych w
rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 oraz ppkt 6 SIWZ, tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W wyznaczonym terminie do 24 sierpnia 2011 r. odwołujący złożył przy piśmie z dnia 18
sierpnia 2011 r. zaświadczenia o niekaralności, wystawione przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn z dnia 1 oraz z dnia 5 lipca 2011 r. potwierdzające niekaralność
członków zarządu partnera konsorcjum odwołującego: ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-
Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy) dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P.,
Ponadto przestawił zaświadczenie wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w
Bonn z dnia 5 lipca 2011 r. o niekaralności dla osoby prawnej, tj. ALMIG Kompressoren
GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy). Przy piśmie z dnia 23 sierpnia 2011 r.
odwołujący ponownie złożył te same zaświadczenia o niekaralności członków zarządu
ALMIG Kompressoren GmbH jak wyżej opisane oraz dodatkowo złożył informacjęz dnia 18
sierpnia 2011 r. Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn, iżnie jest możliwe wydanie
zaświadczenia o niekaralności z wcześniejsządatąwystawienia. Ponadto złożył
oświadczenia skreślone odrębnie przed notariuszem przez każdego z członków zarządu, tj.
Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P. o ich niekaralności na dzieńskładania ofert,
złożył równieżoświadczenie Manfreda S. – prokurenta, o niekaralności podmiotu ALMIG
Kompressoren GmbH - potwierdzające,że stan prawny i faktyczny na dzieńotwarcia ofert tj.
na 16 czerwca 2011 r. był taki jak w zaświadczeniach z dnia z 1 i 5 lipca 2011 r.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżpierwotnie w dokumentach oferty odwołującego
zamieszczone zostały dokumenty z dnia 14 czerwca 2011 r. w postaci poświadczonych
notarialnie oświadczeńwłasnych osób uprawnionych do reprezentowania spółki ALMIG
Kompressoren GmbH o ich niekaralności, jak i o niekaralności samej spółki.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 16 czerwca 2011 r.
Wpłynęły 2 oferty:
1. oferta odwołującego z cenąbrutto – 12 678 849,00 zł,
2. oferta wykonawcy Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw
Zabrzu, z cenąbrutto – 7 865 850,00 zł.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżoferta Górnośląskiego Zakładu Obsługi Gazownictwa
Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu została odrzucona, a wykonawca nie wniósł na tączynność
odwołania.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożonożadnej oferty niepodlegajacej
odrzuceniu. Jednocześnie zamawiający powiadomił o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z następującym uzasadnieniem tej
czynności. „Wykonawca w złożonej ofercie nie przedstawił wymaganych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokumentów. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 sierpnia 2011 r. (Sygn. akt KIO 1533/11), pismem l.dz. UP/658/A.K./11 z dnia
09.08.2011 r. wezwał wykonawcę: ALMiG Kompressoren Polska S.A. ul. K. Kolumba 22,
02-288 Warszawa, ALMiG Kompressoren, GmbH 73257 Köngen, Adolf-Ehmann-Strasse
2 - do złożenia w określonym terminie wymaganych dokumentów dotyczących wykonawcy
ALMiG Kompressoren, GmbH 73257 Köngen, Adolf-Ehmann-Strasse 2 tj.:
- aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert,
- aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert.
Na wniosek wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2011 r. zamawiający przedłużył termin złożenia
wymaganych dokumentów do dnia 24 sierpnia 2011 r. W terminie ustalonym przez
zamawiającego tj. do dnia 24.08.2011 r. wykonawca złożył zaświadczenia o niekaralności w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dla osób
reprezentujących SpółkęALMIG Kompressoren GmbH, figurujących w Rejestrze Handlowym
Sądu Rejonowego Stuttgart: Wilfrieda K., Joachima K., Thomasa P. oraz zaświadczenie o
niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dotyczące wykonawcy ALMIG Kompressoren GmbH, wystawione z datąpo terminie
składania ofert. Zaświadczenia te nie potwierdzająniekaralności wykonawcy najpóźniej na
dzieńskładania ofert tj. 16.06.2011 r. Ponadto wykonawca złożył pismo Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości z Bonn informujące, iżnie jest możliwe wydanie zaświadczeńo niekaralności z
wcześniejsządatąwystawienia oraz złożył oświadczenia osób reprezentujących SpółkęALMIG
Kompressoren GmbH, figurujących w Rejestrze Handlowym Sądu Rejonowego Stuttgart:
Wilirieda K., Joachima K., Thomasa P., Manfreda S. złożone przed notariuszem poświadczające,
iżzaświadczenia o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości potwierdzają,
iżstan prawny i faktyczny na dzień16 czerwca 2011 r. był taki jak w zaświadczeniach
wystawionych z datąpóźniejszą, o których mowa wyżej, powołując sięprzy tym na zapis pkt VIII
pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia do przedmiotowego postępowania. Z uwagi na
to,że w kraju wykonawcy ALMIG Kompressoren GmbH, wydaje siędokumenty dotyczące
niekaralności, o których mowa w pkt VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumenty
złożone przez wykonawcęna wezwanie zamawiającego, nie potwierdzająbraku
podstaw do wykluczenia, a tym samym nie spełniająwarunku określonego przepisami ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ofertęwykonawcy
wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia. Skoro dowodził, iżczynności i
zaniechania zamawiającego doprowadziły do bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty,
narażając go na poniesienia szkody ze względu na nieuzyskanie zamówienia, wykazał
legitymacjędo wniesienia odwołania w rozumieniu postanowieńart. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bez znaczenia w tym względzie pozostawała okolicznośćbraku wprost zaskarżenia
czynności unieważnienia postępowania. Wykonawcy przysługuje prawo weryfikacji przez
KrajowąIzbęOdwoławczączynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty,
którego nie niweczy czynnośćunieważnienia postępowania.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obligują
zamawiającego do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy –
którego urzędującego członka organu zarządzającego osoby prawnej, prawomocnie skazano
za przestępstwo w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo
przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu
lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za
przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Ponadto z
postępowania wyklucza siępodmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania
sięo zamówienia na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do postanowieńart. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Na podstawie upoważnienia wynikającego z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w § 2 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 6 stanowi, iżw celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda:
- pkt 5 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania (…) ofert;
- pkt 6 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania (…) ofert.
Mając na względzie odrębności porządków prawnych w różnych państwach, z których
wykonawcy uczestnicząw postępowaniach przetargowych, ustawodawca w § 4 ust. 1 pkt 1 i
2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) zawarł odrębnąregulację
adresowanądo wykonawców, mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
RP, stanowiącą,że w takim przypadku, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1
pkt 2-4 i pkt 6 (dotyczący podmiotu zbiorowego) – wykonawca składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat (…),
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W odniesieniu do pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Przepis § 4 ust. 2 rozporządzenia wymaga, aby dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1
lit. a i c oraz pkt 2 były wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania (…) ofert. Stosownie do postanowień§ 4 ust. 3 rozporządzenia – jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania. Przepis ust. 2 (dotyczącego daty wystawienia dokumentu) stosuje się
odpowiednio.
Cytowane w omówieniu materiału dowodowego sprawy, wymagania zamawiającego
w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do
wykonawców mających siedzibęzagranicą, nie odbiegały od przytoczonych wyżej regulacji
ustawowych, co stanowiło okolicznośćbezspornąmiędzy stronami.
Odwołujący nie kwestionował, iżjego obowiązkiem jako wykonawcy ubiegającego się
o przedmiotowe zamówienie, zgodnie z ustalonymi warunkami uczestnictwa, było
przedstawienie w dokumentach oferty:
- zaświadczeńo niekaralności urzędujących członków organu zarządzającego wykonawcy
ALMIG Kompressoren GmbH z siedzibąw Köngen (Niemcy): Wilirieda K., Joachima K.,
Thomasa P., wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny miejsca
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą;
- dokumentu,że wobec tego wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Bezsprzecznie takie wymagane dokumenty w ofercie odwołującego nie zostały
przedstawione w terminie jej złożenia, tj. przed upływem dnia 16 czerwca 2011 r.
Przedstawiono jedynie oświadczenia wymienionych osób o ich niekaralności oraz
oświadczenie o niekaralności firmy - członka konsorcjum odwołującego.
Okolicznościąwymagającąrozstrzygnięcia pozostawała zatem kwestia sporna
między stronami – skutecznośćdokonanego uzupełnienia tych dokumentów na wezwanie
zamawiającego.
Zamawiający był zobligowany przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
wykonawców, którzy w dokumentach oferty nie złożyli dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 tej ustawy, w zasadzie odnoszących siędo warunków udziału w postępowaniu, do
których należy zaliczyćtakże dokumenty poświadczające brak podstaw do wykluczenia, do
ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu (…) nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania (…)
ofert.
Wprawdzie odwołujący w wyznaczonym terminie do 24 sierpnia 2011 r. złożył przy
piśmie z dnia 18 sierpnia 2011 r. zaświadczenia o niekaralności, wystawione przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn z dnia 1 oraz 5 lipca 2011 r. potwierdzające
niekaralnośćczłonków zarządu partnera konsorcjum odwołującego: ALMIG Kompressoren
GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy) dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz
Thomasa P., przestawił teżzaświadczenie wystawione przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn z dnia 5 lipca 2011 r. o niekaralności dla osoby prawnej, tj. ALMIG
Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy). Nadto przy piśmie z
dnia 23 sierpnia 2011 r. odwołujący ponownie złożył te same zaświadczenia o niekaralności
członków zarządu ALMIG Kompressoren GmbH, jak wyżej opisane oraz dodatkowo złożył
informacjęz dnia 18 sierpnia 2011 r. Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn, iżnie
jest możliwe wydanie zaświadczenia o niekaralności z wcześniejsządatąwystawienia wraz z
oświadczeniami złożonymi odrębnie przed notariuszem przez każdego z członków zarządu,
tj. Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P.,że stan prawny i faktyczny na dzieńotwarcia
ofert tj. na 16 czerwca 2011 r. był taki jak w zaświadczeniach z dnia z 1 i 5 lipca 2011 r.
Ponadto złożył oświadczenie prokurenta Manfreda S. - na powyższąokolicznośćw
odniesieniu do samej spółki.
W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy i przytaczane wyżej uregulowania
prawne, Izba uznała,że czynnośćzamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania podjęta została prawidłowo i znajdowała umocowanie w treści art. 24 ust. 1
pkt 8 i 9 ustawy Pzp, gdyżmimo wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołujący nie
wykazał braku postaw do wykluczenia w podanym zakresie - nie złożył wymaganych
zaświadczeń, wydanych przez uprawiony organ przed datązłożenia oferty.
Dokumenty dla wykazania okoliczności braku podstaw do wykluczenia zostały w
sposób enumeratywny iścisły określony przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
które jednocześnie wymagająw art. 26 a ustawy Pzp, aby wykonawca nażądanie
zamawiającego w i zakresie przez niego wskazanym wykazał nie później niżna dzień
składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
tej ustawy. Zatem nieodzownym warunkiem było aby dokumenty oferty potwierdzały wszelkie
wymagania nie później niżna dzieńskładania ofert. Procedura uzupełniania brakujących lub
wadliwych dokumentów przewidziana art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stwarza możliwość
wykonawcy, aby uzupełnił on w sposób dopuszczalny dokumenty swojej oferty, nie
odstępuje jednak od wymogu,że składane w tym trybie dokumenty i oświadczenia mają
potwierdzaćspełnienie ustalonych warunków, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Odwołujący nie zaprzeczył okolicznościom,że w Niemczech wydaje się
dokumenty urzędowe potwierdzające niekaralnośćosób oraz samego wykonawcy jako
podmiotu zbiorowego o braku zakazu ubiegania sięo zamówienie. Niepodważalny dowód w
tej sprawie stanowiądostarczone na wezwanie zamawiającego zaświadczenia wystawione
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn z dnia 1 oraz 5 lipca 2011 r. potwierdzające
niekaralnośćczłonków zarządu partnera konsorcjum odwołującego: ALMIG Kompressoren
GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy) dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz
Thomasa P. oraz przestawione zaświadczenie wystawione przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn z dnia 5 lipca 2011 r. o niekaralności dla osoby prawnej, tj. ALMIG
Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy). Jednakże należało je
uznaćza spóźnione wświetle wyznaczonego terminu składania ofert do 16 czerwca 2011 r.
Zdaniem Izby, nie mażadnych podstaw aby negowaćprawdziwośćoświadczeń
złożonych przed notariuszem przez członków zarządu firmy ALMIG Kompressoren GmbH, iż
stan prawny i faktyczny w omawianym zakresie był identyczny na dzieńskładania ofert.
Natomiast problem polega na tym, czego nie dostrzega odwołujący,że sposób tego
wykazania był nieprawidłowy, nieskuteczny – nie odpowiadał ustalonym zasadom udziału w
postępowaniu. Wykonawcy sązwiązani warunkami przetargu, do którego przystępują.
Zamawiający równieżnie może czynićżadnych odstępstw od warunków, które ustanowił,
gdyżstanowiłoby to zaprzeczenie regułom równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem uczciwej konkurencji. Odwołujący zobowiązany był
składając ofertę, dostosowaćsiędo wymagańobowiązujących przepisów na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, adresowanych do wykonawców zagranicznych, nie poprzestając
na przyzwyczajeniach w oparciu o przepisy i procedury obowiązujące na terenie Niemiec, na
co siępowoływał.
Izba podziela pogląd odwołującego, iżmożliwe jest uwzględnienie dokumentu
wystawionego później niżz datąskładania ofert, ale wyłącznie gdy w jego treści poświadcza
sięurzędowo stan istniejący na określony dzień, tj. na dzieńskładania ofert, np. co jest
możliwe w przypadku zaświadczeńz urzędu skarbowego o braku zaległości na oznaczony
termin. Potwierdza to teza przywoływanego wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5
lutego 2007 r. sygn. akt X Ga 2/07 X Ga 4/07 stwierdzająca,że zdaniem Sądu (…) na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający może uznaćbrakujące dokumenty
uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich,że stan jaki potwierdzają,
istniał także na dzieńskładania ofert.” W przypadku zaświadczeńo niekaralności, nie jest to
jednak możliwe, co wynika wprost ze stanowiska Sądu, wydającego zaświadczenia
przedstawione przez odwołującego. Nie podlegały uwzględnieniu oświadczenia osób i
podmiotu uczestniczącego w konsorcjum, jako mające zastąpićwymaganątreśćsamego
dokumentu, który na potwierdzenie niekaralności określonych osób i spólki został złożony
przez odwołującego w trybie uzupełnienia dokumentacji jego oferty.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia postępowania. Zasada
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie
tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu zamówieńpublicznych. Potwierdza to
art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki transportu i usług pocztowych. Wskazuje on,że
instytucje zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działająw sposób przejrzysty. Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki
do weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaśzamawiający podejmuje przewidywalne
decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie wykazało zasadności czynionych zarzutów
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj: przepisu art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy. Nie znalazły
potwierdzenia zarzuty naruszenia przepisów § 2 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w związku z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp.
Kwestionowane czynności zamawiającego zostały przeprowadzone prawidłowo, znajdują
umocowanie prawne i zostały w sposób pełny uzasadnione. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp nakazuje natomiast unieważnienie postępowania w sytuacji gdy nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika kwotę- 3 600,00 zł stosownie do postanowień§ 3 pkt 2b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul. Krzysztofa Kolumba
22, 02-288 Warszawa 2. ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2,
73257 Köngen (Niemcy),
3. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul.
Krzysztofa Kolumba 22, 02-288 Warszawa 2. ALMIG Kompressoren GmbH
Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy), tytułem wpisu od odwołania,
4. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: 1.
ALMIG Kompressoren Polska S.A. ul. Krzysztofa Kolumba 22, 02-288 Warszawa
2. ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy),
na rzecz zamawiającego: Spółki Energetycznej „Jastrzębie” ul. Rybnicka 6c, 44-
335 Jastrzębie Zdrój, kwotę3 600,00 zł, (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1686/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
sektorowego zamówienia publicznego na „Dostawę, nadzór nad montażem i uruchomienie
bezolejowych sprężarek odśrodkowych powietrza i urządzeńpomocniczych wraz zeświadczeniem usług serwisowych w SEJ S.A." (Dz. Urz. UE z dnia 21.4.2011, Nr 2011/S 78 -
128585), w dniu 1 września 2011 r. zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: 1. ALMIG Kompressoren Polska S.A. z
siedzibąw Warszawie oraz 2. ALMIG Kompressoren GmbH z siedzibąw Köngen (Niemcy),
w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 sierpnia 2011
roku za pośrednictwem faksu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważnie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, jak równieżo wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu nie przedstawienia na wezwanie zamawiającego dokumentów
wskazanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 oraz 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej „SIWZ") potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu: Spółce Energetycznej
„Jastrzębie” z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj:
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało wykluczeniem odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie odrzuceniem jego oferty.
Ponadto odwołujący zarzucił naruszenie przepisów § 2 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w związku z art. 26 ust. 3 zdanie
2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, iżodwołujący nie przedstawił
na wezwanie zamawiającego dokumentów wymaganych w SIWZ, tj. wskazanych w rozdziale
VIII pkt 1 ppkt 5 oraz 6 SIWZ, a potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy
wymagane dokumenty zostały przedstawione zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz art. 24 ust.
1 pkt 4-9 ustawy Pzp.
Powołując sięna interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w odniesieniu do oferty złożonej przez
odwołującego i nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania. Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem
przepisanych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający
pismem z dnia 9 sierpnia 2011 r. zgodnie z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 sierpnia 2011 r. w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do
przedstawienia dokumentów wskazanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 oraz 6 SIWZ, tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert
oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Odwołujący czyniąc zadośćpowyżej wskazanemu wezwaniu w załączeniu do pisma z
dnia 23 sierpnia 2011 r. przedstawił: (1) zaświadczenia o niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla Członków Zarządu spółki ALMIG
Kompressoren GmbH, tj. dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P. oraz (2)
zaświadczenie o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
dotyczące spółki ALMIG Kompressoren GmbH.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na zaistnienie przesłanki wymienionej
w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu pisma podając,że dokumenty złożone
przez odwołującego na wystosowane wezwanie nie potwierdzająbraku podstaw do
wykluczenia, a tym samym nie spełniająwarunku określonego przepisami tej ustawy z uwagi
na fakt, iżww. dokumenty wystawione zostały z datąpo terminie składania ofert, tj. po dniu
16 czerwca 2011 r. W związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
odwołującego, z uwagi na jego wykluczenie z postępowania, uznano za odrzuconą.
Opisanąpowyżej czynnośćzamawiającego - uznał odwołujący za niezgodnąz
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych przytaczając następującąargumentację.
Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Wślad za Komentarzem Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski (wyd. IV; LEX, 2010) odwołujący zaznaczył,że „Celem
instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości uzyskania wniosku lub oferty
poprawnych pod względem oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, pomimo pierwotnych braków lub uchybień." Odwołujący
wskazał równieżna treść§ 2 ust. 2 pkt 5 oraz 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…), zgodnie z którym w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniach, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
przepisy obligujązamawiającego dożądania aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert oraz aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Wskazywał, iżjakkolwiek przepisy cytowanego rozporządzenia, m.in. powołany powyżej
przepis § 2 ust. 1 pkt 5 oraz 6 odnosząsiędo okresu przed upływem terminu składania ofert:
"wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo terminu składania
ofert," to sam art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posiada swojąwłasną, odrębnądyspozycję
dotyczącądokumentów uzupełnianych o treści: "złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu (...) nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo termin
składania ofert." Odwołujący podkreślał, iżna wezwanie zamawiającego z dnia 9 sierpnia
2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawił w załączeniu do pisma z dnia 23
sierpnia 2011 r. zaświadczenia o niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp dla Członków Zarządu spółki ALMIG Kompressoren GmbH, tj. dla: Wilfrieda K.,
Joachima K. oraz Thomasa P. oraz zaświadczenie o niekaralności w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 tej ustawy dotyczące spółki ALMIG Kompressoren GmbH. Wskazane
powyżej oświadczenia - w związku z faktem, iżpodlegały przedstawieniu w wyniku
wezwania do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wystawione zostały
przez właściwy organ, tj. przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn z datąlipcową, tj.
po dniu 16 czerwca 2011 r., a więc po dacie, w której upłynął termin składania ofert. Nadto,
odwołujący, opróczżądanych przez zamawiającego dokumentów, w związku z otrzymanym
pismem z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn (w przedmiocie braku możliwości
wystawienia przez ten Urząd zaświadczeńo niekaralności z datąwcześniejszą), przedstawił
równieżoświadczenia członków Zarządu ALMIG Kompressoren GmbH: Wilfrieda K.,
Joachima K., Thomasa P. oraz oświadczenie Spółki - złożone przed notariuszem w trybie § 4
ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów (…), stwierdzająceże zaświadczenia
o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości potwierdzają, iżstan prawny
i faktyczny na dzieńotwarcia ofert, tj. na dzień16 czerwca 2011 r. był taki jak w ww.
zaświadczeniach o niekaralności. Odwołujący wyjaśniał,że siedziba spółki Kompressoren
GmbH oraz miejsce zamieszkania członków Zarządu Spółki znajdująsiępoza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, tj. w Niemczech. Nadto, w Niemczech zwyczajowo jest przyjęte, iż
oświadczenie członków zarządu w przedmiocie niekaralności złożone przed notariuszem jest
dokumentem w pełni wystarczającym oraz honorowanych przez wszelkie organy oraz nie
jest koniecznym uzyskiwanie zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości
(Krajowego Rejestru Sądowego). Wskazywał na treść§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (...), zgodnie z którym jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1 § 4 - zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Oświadczenia te powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert. Odwołujący zaznaczał, iżwśród dokumentów złożonej
oferty przetargowej z dnia 15 czerwca 2011 r. zostało załączone na podstawie § 4 ust. 3
powołanego wyżej rozporządzenia oświadczenie z dnia 14 czerwca 2011 r. członków
Zarządu Spółki, tj.: Wilfrieda K., Joachima K., Thomasa P. o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp oraz oświadczenie Spółki o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, złożone
przed notariuszem. Zdaniem odwołującego, zaświadczenia o niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla osób reprezentujących spółkęALMIG
Kompressoren GmbH, tj. dla Wilfried K., Joachima K. oraz Thomasa P. oraz zaświadczenie o
niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 tej ustawy dotyczące spółki ALMIG
Kompressoren GmbH złożone przez odwołującego w dniu 23 sierpnia 2011 r. w związku z
wezwaniem go przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odnosząsiędo
okresu przed upływem terminu składania ofert i tym samym potwierdzająstan istniejący
przed dniem 16 czerwca 2011 r. z uwagi na przedłożone w załączeniu do oferty przetargowej
ww. oświadczenia z dnia 14 czerwca 2011 r. złożone przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3
powołanego rozporządzenia. Odwołujący powołał sięna stanowisko w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1899/10),
stwierdzające, iż„(...) Dokument opatrzony datąlipcową, a więc po terminie składania ofert,
lecz odnoszący siędo stanu sprzed dnia składania ofert (oczywiście nie wcześniejszego niż
graniczna data "wsteczna" wskazana w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane), należy uznaćza prawidłowy." Odwołujący przytoczył także dalsze tezy z
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO
293/11), stwierdzająceże „Zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. 2 p.z.p. uzupełnione w trybie art. 26
ust. 3 zd. 1 p.z.p. dokumenty i oświadczenia mająpotwierdzaćspełnianie warunków nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem nie chodziło ustawodawcy
o to, aby wykonawcy przedstawiali na wezwanie do uzupełnienia - dokumenty z datą
wystawienia nie późniejsząniżtermin składania ofert, ale aby z treści dokumentów wynikało,że spełniali oni warunek nie wcześniej niżna 6 miesięcy przed datąskładania ofert i nie
później niżna dzieńskładania ofert." Mając na uwadze przytoczonąargumentację,
odwołujący wywodził, iż(1) zaświadczenia o niekaralności w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dla osób reprezentujących spółkęALMIG Kompressoren GmbH, tj.
dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P., (2) zaświadczenie o niekaralności w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącym spółki ALMIG
Kompressoren GmbH oraz (3) oświadczenia złożone przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..,.) członków Zarządu ALMIG
Kompressoren GmbH (Wilfried K., Joachima K., Thomasa P.) oraz Spółki, mając przy tym na
uwadze złożone w załączeniu oferty przetargowej oświadczenia z dnia 14 czerwca 2011 r. –
sąprawidłowe, tzn. zgodne z wymaganiami przewidzianymi w ustawie Pzp, rozporządzeniu
oraz SIWZ. Potwierdzająone bowiem spełnienie przez wykonawcęwarunków nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, a co za tym idzie wskazująna brak podstaw
do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 września 2011 r., do postępowania
odwoławczego w dniu 5 września 2011 r. w terminie zgodnym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Górnośląski Zakład Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził,że decyzja zamawiającego o wykluczeniu
konsorcjum odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconąjest zasadna i
zgodna z obowiązującym porządkiem prawnym w zakresie udzielania zamówień
publicznych. Zaznaczył,że odwołujący nie wniósł odwołania na czynnośćzamawiającego
polegającąna unieważnieniu postępowania. Czynnośćta zatem stała sięprawomocna i nie
może byćpodważona. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania mogłoby
nastąpićjedynie na skutek wniesienia odwołania na tęczynność. Przede wszystkim zaś
zgłaszający przystąpienie podnosił,że informacje o niekaralności przedstawione przez
odwołującego nie potwierdzająstanu faktycznego na dzieńskładania ofert. Za oczywiste
uznał,że dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogąbyć
wystawione po terminie składania ofert, lecz podstawowąsprawąjest, aby z nich wynikało,że na dzieńskładania ofert warunek wymagany przez zamawiającego był spełniony.
Stanowisko takie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 229/09, w którym czytamy: „Skład orzekający Izby stwierdza, iżtreśćart.
26 ust. 3 p.z.p. nie wyłącza możliwości złożenia w wyniku uzupełnienia dokumentu z datąpo
upływie terminu składania wniosków i ofert. Istotne jest wyłącznie to,że dokument ten, bądź
oświadczenie ma potwierdzaćspełnianie przez wykonawcąwarunków i wymagań
określonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków lub ofert. Identyczne stanowisko zostało przedstawione w publikacji: pod red. J.
Sadowego "Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.," UZP,
Warszawa 2008, str. 115-116. W tej mierze przywołał także wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 8 sierpnia 2006 r., który nie stracił na aktualności, zgodnie z nim: "(...)
zamawiający może uznaćbrakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy,
gdy wynika z nich,że stan, jaki potwierdzająistniał także na dzieńskładania ofert (...)."
Wskazywał,że zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie, zgodnie z którym "o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy (...)" wskazuje, iżdo postępowania
mogąprzystąpićwyłącznie wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu. Tym
samym, wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału w postępowaniu jużna dzieńupływu
terminu do składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu"; „Jako
datęwiążącąi potwierdzającą,że dana osoba, której dotyczy wystawiane zaświadczenie, nie
była karana, należy uznaćdatąwynikającąz pieczątki KRK (NIE FIGURUJE) w kartotece
Karnej Krajowego Rejestru Karnego," a nie datąwystawienia przedłożonego zaświadczenia
o niekaralności. Zgodnie bowiem z § 11 ust. 1 rozporządzenia w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w
KRK, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie sązgromadzone
w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca siępodmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy
z adnotacją"NIE FIGURUJE." Uznanie natomiast, iżw zakresie danych dopuszczalne jest
wskazywanie daty, czyniłoby takie zaświadczenie (zawierające dwie różne daty) sprzecznym
w swej treści. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi wystawiania zaświadczeń
o niekaralności urzędnik sądowy dokonuje weryfikacji w zakresie wszystkich zapisów
dotyczących wnioskodawcy, zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach.
Uwzględniając powyższe nie jest możliwa weryfikacja przez tego urzędnika wskazanych
danych w oparciu o datęinnąniżdzień, wskazany w adnotacji KRK na pieczęci "NIE
FIGURUJE.” Odnosząc siędo instytucji zatarcia skazania wynikającej z art. 106 k.k., Izba nie
zanegowała skutków wynikających z tego przepisu, tj. iżz chwilązatarcia skazania
następuje jego uznanie za niebyłe. Jednakże zwróciła uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iż
w wypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia ze
szczególnąsytuacją, w której istotne jest potwierdzenie - w sposób identyczny dla wszystkich
wykonawców -że konkretne osoby po stronie wykonawcy nie były karane najpóźniej na
dzieńskładania ofert (wniosków). Przyjęcie odmiennego stanowiska doprowadziłoby do
sytuacji tego rodzaju,że w odniesieniu do osoby po stronie wykonawcy, co do której zatarcie
skazania nastąpiłoby po terminie składania ofert, zaświadczenie z KRK mogłoby nie zostać
złożone przez wykonawcęw sposóbświadomy, licząc na uzupełnienie tego dokumentu po
upływie terminu składania ofert, przewidując, iżzatarcie skazania nastąpi w tym okresie."
Fakt, iżodwołujący przedstawił dodatkowo zamawiającemu oprócz informacji w trybie art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt. 9 tej ustawy równieżoświadczenia złożone
przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
poczytał zgłaszający przystąpienie, za nie wywołująceżadnych skutków prawnych.
Oświadczenia takie mogąbyćbowiem składane jedynie wówczas, gdy w miejscu
zamieszkania osoby, lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów zaświadczeń. Tymczasem jak wynika z treści
odwołania, w miejscu zamieszkania osób oraz w miejscu gdzie wykonawca ma siedzibę,
przedmiotowe dokumenty sąwydawane, gdyżzostały w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przekazane zamawiającemu. Z dokumentów tych jednakże nie wynika, niekaralność
określonych osób, oraz podmiotu zbiorowego na dzieńskładania ofert.
Swój Interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawca: Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, upatrywał w tym,że efektem prawidłowych jak dotychczas czynności
zamawiającego,
winno
być
oddalenie
odwołania
i
podtrzymanie
unieważnienia
postępowania, co stworzy jego firmie możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego podczas powtórzenia procedury przetargowej. Uwzględnienie natomiast
odwołania musiałoby prowadzićdo nieuzasadnionego uzyskania przedmiotowego
zamówienia w toczącym siępostępowaniu przez wykonawcę, który w rzeczywistości nie
złożył najkorzystniejszej oferty, lecz ofertępodlegającąodrzuceniu ze względu na zaistnienie
przesłanek wykluczenie odwołującego z postępowania. Nadto wskazywał,że w jego
interesie pozostaje, aby procedury udzielenia zamówieńpublicznych były prowadzone
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Pismem z dnia 7 września 2011 r. odwołujący w trybie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp
zgłosił opozycjęprzeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego ze strony
Górnośląskiego Zakładu Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu. Odwołujący
wskazywał,że wymieniony wykonawca nie posiada statusu uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, albowiem jego oferta została odrzucona, a wykonawca
zaakceptował taki stan rzeczy nie wnosząc odwołania. Odwołujący zaznaczał,że w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp mowa jest o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do
której przystępuje wykonawca. Chodzi więc w tym przypadku o jakąkolwiek korzyść, jakieś
dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeżeli strona do której przystępuje wygra sprawęw
postępowaniu odwoławczym.
Izba postanowiła nie dopuścićwykonawcy - Górnośląskiego Zakładu Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wymieniony nie jest uczestnikiem postępowania przetargowego, gdyżjego oferta została
odrzucona (okolicznośćbezsporna), nie wykazał więc interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćzamawiającego, ani interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwości
poniesienia szkody. Natomiast posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia w
prowadzonym postępowaniu jest nieodzownąprzesłankąskutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych ustawąPzp. Powołanie sięna możliwość
wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia,
nie stwarza więc legitymacji do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego – z poparciem czynności wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy i
unieważnienia prowadzonego postępowania. W tym względzie Izba podzieliła stanowisko
odwołującego przedstawione w opozycji.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 9 września 2011 r., złożonym na rozprawie, zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie, w której uznał zarzuty za bezzasadne i wnosił o ich oddalenie oraz
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu podał,że z dokumentów
zaświadczeńwystawionych przez organ sądowy, złożonych przez odwołującego na
wezwanie z dnia 9 sierpnia 2011 r. w odniesieniu do niekaralności osób reprezentujących
spółkęALMIG Kompressoren GmbH, tj. dla: Wilfrieda K., Joachima K., Thomasa P. oraz
dotyczącego spółki ALMIG Kompressoren GmbH, nie wynika spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego - nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Na poparcie swoich twierdzeń, zamawiający
przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7.12.2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1715/09, - „Niemożnośćprzedłożenia (zaświadczenia ) z KRK na dzieńskładania
wniosku (oferty) i uzupełnienie zaświadczenia z KRK wystawionego po dniu otwarcia ofert
(wniosków) nie potwierdza spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
na dzieńskładania ofert (wniosków). Data wystawienia zaświadczenia z KRK mogłaby być
datąpo dacie składania wniosków, tylko wówczas, gdyby z treści dokumentu wyraźnie
wynikało,że wykonawca nie figurował w rejestrze na dzieńskładania wniosków.”
Zamawiający powoływał sięna okoliczność, iżw Niemczech wystawiane sądokumenty
urzędowe na potwierdzenie niekaralności osób i podmiotów, zatem nie zachodziła
przesłanka umożliwiająca przedstawienie dokumentów w postaci potwierdzonego notarialnie
oświadczenia władz spółki, odpowiedniej treści. Podkreślał,że skoro w postępowaniu nie
złożonożadnej oferty niepodlegajacej odrzuceniu, jego obowiązkiem było unieważnienie
postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty odwołującego, protokołu
postępowania z załącznikami, wezwania o uzupełnienie dokumentów i udzielonej odpowiedzi
z załącznikami, akt sprawy sygn. KIO 1533/11. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron i odwołującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa, nadzór nad montażem i uruchomienie
bezolejowych sprężarek odśrodkowych powietrza i urządzeńpomocniczych wraz zeświadczeniem usług serwisowych w SEJ S.A."
W rozdziale VIII SIWZ pkt 1 zamawiający postanowił. W celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania (…) w okolicznościach o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca dołączy do oferty, między innymi:
ppunkt 5 - aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym a art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
ppunkt 6 - aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym a art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
W rozdziale VIII SIWZ ust. 2 zamawiający postanowił. Jeżeli w przypadku wykonawcy
mającego siedzibęna terytorium RP, osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp mająmiejsce zamieszkania poza terytorium RP, wykonawca składa w odniesieniu do
nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, z tym,że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich
zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem,
właściwym
organem
administracyjnym,
albo
organem
samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób .
W rozdziale VIII SIWZ pkt 3 zamawiający postanowił. W przypadku wykonawcy mającego
siedzibępoza terytorium RP, zamiast dokumentów o których mowa w punkcie VIII.1.6 –
składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat (…),
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W rozdziale VIII SIWZ pkt 5 zamawiający postanowił. Jeżeli w miejscu zamieszkania lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje siętakich
dokumentów o których mowa w pkt VIII.3. – zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem administracyjnym, albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę.
Pismem z dnia 30 czerwca 2011 r. odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez zamawiającego do złożenia (między innymi) dokumentów, o których mowa w
rozdziale VIII SIWZ pkt 1 ppkt 5 i punkt 1 ppkt 6 dotyczących wykonawcy ALMIG
Kompressoren GmbH w terminie do dnia 5 lipca 2011 r.
We wniesionym odwołaniu wobec tej czynności, z dnia 18 lipca 2011 r., odwołujący nie
kwestionował zasadności wezwania, natomiast domagał sięudzielenia stosownego czasu na
uzupełnienie brakujących dokumentów w wymaganej formie i treści.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w całości - Krajowa Izba
Odwoławcza postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2011 r. umorzyła postępowanie odwoławcze
w sprawie sygn. akt KIO 1533/11.
Ponownym wezwaniem z dnia 9 sierpnia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia następujących dokumentów wskazanych w
rozdziale VIII pkt 1 ppkt 5 oraz ppkt 6 SIWZ, tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W wyznaczonym terminie do 24 sierpnia 2011 r. odwołujący złożył przy piśmie z dnia 18
sierpnia 2011 r. zaświadczenia o niekaralności, wystawione przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn z dnia 1 oraz z dnia 5 lipca 2011 r. potwierdzające niekaralność
członków zarządu partnera konsorcjum odwołującego: ALMIG Kompressoren GmbH Adolf-
Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy) dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P.,
Ponadto przestawił zaświadczenie wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w
Bonn z dnia 5 lipca 2011 r. o niekaralności dla osoby prawnej, tj. ALMIG Kompressoren
GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy). Przy piśmie z dnia 23 sierpnia 2011 r.
odwołujący ponownie złożył te same zaświadczenia o niekaralności członków zarządu
ALMIG Kompressoren GmbH jak wyżej opisane oraz dodatkowo złożył informacjęz dnia 18
sierpnia 2011 r. Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn, iżnie jest możliwe wydanie
zaświadczenia o niekaralności z wcześniejsządatąwystawienia. Ponadto złożył
oświadczenia skreślone odrębnie przed notariuszem przez każdego z członków zarządu, tj.
Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P. o ich niekaralności na dzieńskładania ofert,
złożył równieżoświadczenie Manfreda S. – prokurenta, o niekaralności podmiotu ALMIG
Kompressoren GmbH - potwierdzające,że stan prawny i faktyczny na dzieńotwarcia ofert tj.
na 16 czerwca 2011 r. był taki jak w zaświadczeniach z dnia z 1 i 5 lipca 2011 r.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżpierwotnie w dokumentach oferty odwołującego
zamieszczone zostały dokumenty z dnia 14 czerwca 2011 r. w postaci poświadczonych
notarialnie oświadczeńwłasnych osób uprawnionych do reprezentowania spółki ALMIG
Kompressoren GmbH o ich niekaralności, jak i o niekaralności samej spółki.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 16 czerwca 2011 r.
Wpłynęły 2 oferty:
1. oferta odwołującego z cenąbrutto – 12 678 849,00 zł,
2. oferta wykonawcy Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw
Zabrzu, z cenąbrutto – 7 865 850,00 zł.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżoferta Górnośląskiego Zakładu Obsługi Gazownictwa
Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu została odrzucona, a wykonawca nie wniósł na tączynność
odwołania.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożonożadnej oferty niepodlegajacej
odrzuceniu. Jednocześnie zamawiający powiadomił o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z następującym uzasadnieniem tej
czynności. „Wykonawca w złożonej ofercie nie przedstawił wymaganych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokumentów. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 sierpnia 2011 r. (Sygn. akt KIO 1533/11), pismem l.dz. UP/658/A.K./11 z dnia
09.08.2011 r. wezwał wykonawcę: ALMiG Kompressoren Polska S.A. ul. K. Kolumba 22,
02-288 Warszawa, ALMiG Kompressoren, GmbH 73257 Köngen, Adolf-Ehmann-Strasse
2 - do złożenia w określonym terminie wymaganych dokumentów dotyczących wykonawcy
ALMiG Kompressoren, GmbH 73257 Köngen, Adolf-Ehmann-Strasse 2 tj.:
- aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert,
- aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert.
Na wniosek wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2011 r. zamawiający przedłużył termin złożenia
wymaganych dokumentów do dnia 24 sierpnia 2011 r. W terminie ustalonym przez
zamawiającego tj. do dnia 24.08.2011 r. wykonawca złożył zaświadczenia o niekaralności w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dla osób
reprezentujących SpółkęALMIG Kompressoren GmbH, figurujących w Rejestrze Handlowym
Sądu Rejonowego Stuttgart: Wilfrieda K., Joachima K., Thomasa P. oraz zaświadczenie o
niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dotyczące wykonawcy ALMIG Kompressoren GmbH, wystawione z datąpo terminie
składania ofert. Zaświadczenia te nie potwierdzająniekaralności wykonawcy najpóźniej na
dzieńskładania ofert tj. 16.06.2011 r. Ponadto wykonawca złożył pismo Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości z Bonn informujące, iżnie jest możliwe wydanie zaświadczeńo niekaralności z
wcześniejsządatąwystawienia oraz złożył oświadczenia osób reprezentujących SpółkęALMIG
Kompressoren GmbH, figurujących w Rejestrze Handlowym Sądu Rejonowego Stuttgart:
Wilirieda K., Joachima K., Thomasa P., Manfreda S. złożone przed notariuszem poświadczające,
iżzaświadczenia o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości potwierdzają,
iżstan prawny i faktyczny na dzień16 czerwca 2011 r. był taki jak w zaświadczeniach
wystawionych z datąpóźniejszą, o których mowa wyżej, powołując sięprzy tym na zapis pkt VIII
pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia do przedmiotowego postępowania. Z uwagi na
to,że w kraju wykonawcy ALMIG Kompressoren GmbH, wydaje siędokumenty dotyczące
niekaralności, o których mowa w pkt VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumenty
złożone przez wykonawcęna wezwanie zamawiającego, nie potwierdzająbraku
podstaw do wykluczenia, a tym samym nie spełniająwarunku określonego przepisami ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ofertęwykonawcy
wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia. Skoro dowodził, iżczynności i
zaniechania zamawiającego doprowadziły do bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty,
narażając go na poniesienia szkody ze względu na nieuzyskanie zamówienia, wykazał
legitymacjędo wniesienia odwołania w rozumieniu postanowieńart. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bez znaczenia w tym względzie pozostawała okolicznośćbraku wprost zaskarżenia
czynności unieważnienia postępowania. Wykonawcy przysługuje prawo weryfikacji przez
KrajowąIzbęOdwoławczączynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty,
którego nie niweczy czynnośćunieważnienia postępowania.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obligują
zamawiającego do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy –
którego urzędującego członka organu zarządzającego osoby prawnej, prawomocnie skazano
za przestępstwo w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo
przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu
lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za
przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku
mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Ponadto z
postępowania wyklucza siępodmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania
sięo zamówienia na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do postanowieńart. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Na podstawie upoważnienia wynikającego z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w § 2 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 6 stanowi, iżw celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda:
- pkt 5 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania (…) ofert;
- pkt 6 aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania (…) ofert.
Mając na względzie odrębności porządków prawnych w różnych państwach, z których
wykonawcy uczestnicząw postępowaniach przetargowych, ustawodawca w § 4 ust. 1 pkt 1 i
2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) zawarł odrębnąregulację
adresowanądo wykonawców, mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
RP, stanowiącą,że w takim przypadku, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1
pkt 2-4 i pkt 6 (dotyczący podmiotu zbiorowego) – wykonawca składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat (…),
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W odniesieniu do pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Przepis § 4 ust. 2 rozporządzenia wymaga, aby dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1
lit. a i c oraz pkt 2 były wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania (…) ofert. Stosownie do postanowień§ 4 ust. 3 rozporządzenia – jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania. Przepis ust. 2 (dotyczącego daty wystawienia dokumentu) stosuje się
odpowiednio.
Cytowane w omówieniu materiału dowodowego sprawy, wymagania zamawiającego
w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do
wykonawców mających siedzibęzagranicą, nie odbiegały od przytoczonych wyżej regulacji
ustawowych, co stanowiło okolicznośćbezspornąmiędzy stronami.
Odwołujący nie kwestionował, iżjego obowiązkiem jako wykonawcy ubiegającego się
o przedmiotowe zamówienie, zgodnie z ustalonymi warunkami uczestnictwa, było
przedstawienie w dokumentach oferty:
- zaświadczeńo niekaralności urzędujących członków organu zarządzającego wykonawcy
ALMIG Kompressoren GmbH z siedzibąw Köngen (Niemcy): Wilirieda K., Joachima K.,
Thomasa P., wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny miejsca
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą;
- dokumentu,że wobec tego wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Bezsprzecznie takie wymagane dokumenty w ofercie odwołującego nie zostały
przedstawione w terminie jej złożenia, tj. przed upływem dnia 16 czerwca 2011 r.
Przedstawiono jedynie oświadczenia wymienionych osób o ich niekaralności oraz
oświadczenie o niekaralności firmy - członka konsorcjum odwołującego.
Okolicznościąwymagającąrozstrzygnięcia pozostawała zatem kwestia sporna
między stronami – skutecznośćdokonanego uzupełnienia tych dokumentów na wezwanie
zamawiającego.
Zamawiający był zobligowany przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
wykonawców, którzy w dokumentach oferty nie złożyli dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 tej ustawy, w zasadzie odnoszących siędo warunków udziału w postępowaniu, do
których należy zaliczyćtakże dokumenty poświadczające brak podstaw do wykluczenia, do
ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu (…) nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania (…)
ofert.
Wprawdzie odwołujący w wyznaczonym terminie do 24 sierpnia 2011 r. złożył przy
piśmie z dnia 18 sierpnia 2011 r. zaświadczenia o niekaralności, wystawione przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn z dnia 1 oraz 5 lipca 2011 r. potwierdzające
niekaralnośćczłonków zarządu partnera konsorcjum odwołującego: ALMIG Kompressoren
GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy) dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz
Thomasa P., przestawił teżzaświadczenie wystawione przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn z dnia 5 lipca 2011 r. o niekaralności dla osoby prawnej, tj. ALMIG
Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy). Nadto przy piśmie z
dnia 23 sierpnia 2011 r. odwołujący ponownie złożył te same zaświadczenia o niekaralności
członków zarządu ALMIG Kompressoren GmbH, jak wyżej opisane oraz dodatkowo złożył
informacjęz dnia 18 sierpnia 2011 r. Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn, iżnie
jest możliwe wydanie zaświadczenia o niekaralności z wcześniejsządatąwystawienia wraz z
oświadczeniami złożonymi odrębnie przed notariuszem przez każdego z członków zarządu,
tj. Wilfrieda K., Joachima K. oraz Thomasa P.,że stan prawny i faktyczny na dzieńotwarcia
ofert tj. na 16 czerwca 2011 r. był taki jak w zaświadczeniach z dnia z 1 i 5 lipca 2011 r.
Ponadto złożył oświadczenie prokurenta Manfreda S. - na powyższąokolicznośćw
odniesieniu do samej spółki.
W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy i przytaczane wyżej uregulowania
prawne, Izba uznała,że czynnośćzamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania podjęta została prawidłowo i znajdowała umocowanie w treści art. 24 ust. 1
pkt 8 i 9 ustawy Pzp, gdyżmimo wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołujący nie
wykazał braku postaw do wykluczenia w podanym zakresie - nie złożył wymaganych
zaświadczeń, wydanych przez uprawiony organ przed datązłożenia oferty.
Dokumenty dla wykazania okoliczności braku podstaw do wykluczenia zostały w
sposób enumeratywny iścisły określony przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
które jednocześnie wymagająw art. 26 a ustawy Pzp, aby wykonawca nażądanie
zamawiającego w i zakresie przez niego wskazanym wykazał nie później niżna dzień
składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i braku
podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
tej ustawy. Zatem nieodzownym warunkiem było aby dokumenty oferty potwierdzały wszelkie
wymagania nie później niżna dzieńskładania ofert. Procedura uzupełniania brakujących lub
wadliwych dokumentów przewidziana art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stwarza możliwość
wykonawcy, aby uzupełnił on w sposób dopuszczalny dokumenty swojej oferty, nie
odstępuje jednak od wymogu,że składane w tym trybie dokumenty i oświadczenia mają
potwierdzaćspełnienie ustalonych warunków, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Odwołujący nie zaprzeczył okolicznościom,że w Niemczech wydaje się
dokumenty urzędowe potwierdzające niekaralnośćosób oraz samego wykonawcy jako
podmiotu zbiorowego o braku zakazu ubiegania sięo zamówienie. Niepodważalny dowód w
tej sprawie stanowiądostarczone na wezwanie zamawiającego zaświadczenia wystawione
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn z dnia 1 oraz 5 lipca 2011 r. potwierdzające
niekaralnośćczłonków zarządu partnera konsorcjum odwołującego: ALMIG Kompressoren
GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy) dla: Wilfrieda K., Joachima K. oraz
Thomasa P. oraz przestawione zaświadczenie wystawione przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn z dnia 5 lipca 2011 r. o niekaralności dla osoby prawnej, tj. ALMIG
Kompressoren GmbH Adolf-Ehmann-Str. 2, 73257 Köngen (Niemcy). Jednakże należało je
uznaćza spóźnione wświetle wyznaczonego terminu składania ofert do 16 czerwca 2011 r.
Zdaniem Izby, nie mażadnych podstaw aby negowaćprawdziwośćoświadczeń
złożonych przed notariuszem przez członków zarządu firmy ALMIG Kompressoren GmbH, iż
stan prawny i faktyczny w omawianym zakresie był identyczny na dzieńskładania ofert.
Natomiast problem polega na tym, czego nie dostrzega odwołujący,że sposób tego
wykazania był nieprawidłowy, nieskuteczny – nie odpowiadał ustalonym zasadom udziału w
postępowaniu. Wykonawcy sązwiązani warunkami przetargu, do którego przystępują.
Zamawiający równieżnie może czynićżadnych odstępstw od warunków, które ustanowił,
gdyżstanowiłoby to zaprzeczenie regułom równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem uczciwej konkurencji. Odwołujący zobowiązany był
składając ofertę, dostosowaćsiędo wymagańobowiązujących przepisów na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, adresowanych do wykonawców zagranicznych, nie poprzestając
na przyzwyczajeniach w oparciu o przepisy i procedury obowiązujące na terenie Niemiec, na
co siępowoływał.
Izba podziela pogląd odwołującego, iżmożliwe jest uwzględnienie dokumentu
wystawionego później niżz datąskładania ofert, ale wyłącznie gdy w jego treści poświadcza
sięurzędowo stan istniejący na określony dzień, tj. na dzieńskładania ofert, np. co jest
możliwe w przypadku zaświadczeńz urzędu skarbowego o braku zaległości na oznaczony
termin. Potwierdza to teza przywoływanego wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5
lutego 2007 r. sygn. akt X Ga 2/07 X Ga 4/07 stwierdzająca,że zdaniem Sądu (…) na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający może uznaćbrakujące dokumenty
uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich,że stan jaki potwierdzają,
istniał także na dzieńskładania ofert.” W przypadku zaświadczeńo niekaralności, nie jest to
jednak możliwe, co wynika wprost ze stanowiska Sądu, wydającego zaświadczenia
przedstawione przez odwołującego. Nie podlegały uwzględnieniu oświadczenia osób i
podmiotu uczestniczącego w konsorcjum, jako mające zastąpićwymaganątreśćsamego
dokumentu, który na potwierdzenie niekaralności określonych osób i spólki został złożony
przez odwołującego w trybie uzupełnienia dokumentacji jego oferty.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia postępowania. Zasada
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie
tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu zamówieńpublicznych. Potwierdza to
art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki transportu i usług pocztowych. Wskazuje on,że
instytucje zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działająw sposób przejrzysty. Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki
do weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaśzamawiający podejmuje przewidywalne
decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie wykazało zasadności czynionych zarzutów
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj: przepisu art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy. Nie znalazły
potwierdzenia zarzuty naruszenia przepisów § 2 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w związku z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp.
Kwestionowane czynności zamawiającego zostały przeprowadzone prawidłowo, znajdują
umocowanie prawne i zostały w sposób pełny uzasadnione. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp nakazuje natomiast unieważnienie postępowania w sytuacji gdy nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika kwotę- 3 600,00 zł stosownie do postanowień§ 3 pkt 2b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
