rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1856/11
KIO 1856/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Kutno
przy udziale uczestnika postępowania MWM sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Kutno
przy udziale uczestnika postępowania MWM sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Mostostal Warszawa S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1856/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Kutno zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie robót specjalistycznych - branżowych
na zadaniu pn. Rozbudowa baseballowego Kompleksu Turystyczno – Rekreacyjno -
Sportowego w Kutnie - budowa Aquaparku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 122 – 202147.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Mostostal Warszawa sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez MWM sp. z o.o. w Gliwicach (dalej „MWM”).
Dnia 29 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując za pośrednictwem faksu oraz drogąelektronicznąw dniu 29 sierpnia 2011 r.
zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MWM i zaniechanie dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, tj.:
(a) zaniechania wykluczenia MWM z postępowania, a w jego następstwie uznania oferty
MWM za podlegającąodrzuceniu;
(3)
zaniechania dokonania wyboru oferty ojako oferty najkorzystniejszej;
i zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez ich niezastosowanie polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania MWM;
- art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty MWM oraz innych przepisów wymienionych w odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
(I)
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
MWM;
(II)
dokonania ponownej oceny i badania ofert a w jej wyniku:
-
wykluczenia MWM z postępowania,
alternatywnie
-
wezwania MWM do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych dokumentów,
zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp,
(III)
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzgodnie z pkt.
8.1.A.2a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w związku z modyfikacją
treści siwz z dnia 12 lipca 2011 r. jednym z warunków udziału w postępowaniu określonym
przez zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia było wykonanie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na instalacji
systemu ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej
o wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych).
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zamawiający w pkt. 9.2. i 9.3. siwz
zażądał przedłożenia przez wykonawcęwykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz („doświadczenie wykonawcy”) oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
MWM złożyła „wykaz doświadczenia wykonawcy (dalej „wykaz”) zawierający jedno
zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. polegające na dostawie, instalacji i
uruchomieniu systemu ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Według wykazu
wartośćbrutto zamówienia potwierdzającego spełnianie określonego przez zamawiającego
w siwz warunku w zakresie ESOK wyniosła 409 945,47 PLN. Natomiast z dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, który w swej treści pozostaje lakoniczny
na bardzo dużym poziomie abstrakcji, wynika, iżMWM na rzecz Skanska S.A. „dostarczyła,
zainstalowała i uruchomiła system obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun
w Gliwicach Sośnicy. Prace zakończono w lipcu. Prace wykonano z należytąstarannością”.
Z niniejszego oświadczenia Skanska S.A. nie wynika wartośćdostawy, instalacji i
uruchomienia systemu obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun w Gliwicach
Sośnicy, z czego nie jest czyniony przez odwołującego zarzut - wartośćta wynika z
oświadczenia MWM iświetle ustawy zdaniem odwołującego działanie takie należy uznaćza
wystarczające. Tym samym odwołujący wskazał, iżwydawaćby sięmogło,że MWM
hipotetycznie wykazała wobec zamawiającego spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w
zakresie warunku dotyczącego systemu ESOK. Nie mniej jednak, wbrew temu, co zostało
zawarte w oświadczeniu wykonawcy MWM odwołujący stwierdził, iżjest w posiadaniu
informacji, z których wynika, iżwartośćrobót zrealizowanych przez MWM na rzecz Skanska
S.A. przy realizacji Krytej Pływalni w Gliwicach była znacznie niższa od kwoty, którąMWM
wpisała w oświadczeniu zawartym w wykazie. Odwołujący zobowiązał się, iżw trakcie
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząprzedstawi stosowny dowód.
Tym samym w ocenie odwołującego zachodzi prawdopodobieństwo przedstawienia w
ofercie MWM nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wykonawca MWM nie przedstawiła na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt. 8.1.A.2a) siwzżadnej innej realizacji. Zatem zamawiający winien był
wykluczyćMWM z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dalej argumentował odwołujący, iżzamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtakąktóra
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Biorąc pod uwagęokoliczność,
iżkwestionowane zamówienie zostało jako jedyne wskazane przez MWM w celu
potwierdzenia spełniania określonego przez zamawiającego warunku w zakresie systemów
ESOK i w oparciu o nie zamawiający uznał spełnianie przez MWM przedmiotowego warunku
nie ma wątpliwości,że nieprawdziwa informacja miała bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji MWM winna zostaćwykluczona z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, iżzgodnieżart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający
nieprawdziwe dane. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, iżw
okolicznościach faktycznych sprawy nie jest dopuszczalne zastąpienie nieprawdziwej
informacji prawdziwą, zatem przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zaznaczył
odwołujący, iżzamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Dodał, iżzgodnie z Pzp zamawiający
dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
siwz. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał obowiązek wykluczenia MWM,
która nie wykazała spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uchybił tym
samym przepisom Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i naruszył interes odwołującego.
Zamawiający zawiadomił pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. (doręczonym MWM w
dniu 31 sierpnia 2011 r.) o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz przesyłając kopięodwołania.
Pismem z dnia 2 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez MWM przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. strony oraz uczestnik postępowania MWM
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania – MWM złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołujący w sposób zgodny z rzeczywistościąprzytoczył postanowienia siwz w zakresie
dotyczącym opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia (pkt 8.1.A.2a) siwz) oraz wymaganych dokumentów mających
wykazaćpotwierdzenie pełnienie powołanego warunku (pkt 9.2. i 9.3. siwz), a także treści
referencji z dnia 2 sierpnia 2011 r. załączonych do oferty MWM. W uzupełnieniu dodać
trzeba, iżMWM opisał w wykazie zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. jako
dostawę, instalacjęi uruchomienie ESO dla krytej pływalni z zapleczem rekreacyjnym w
Gliwicach Sośnicy przy ul. Dzionkarzy. Okoliczności te nie sąsporne pomiędzy stronami.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca MWM zgłaszając skutecznie
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz MWM, Izba oddaliła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy wykonawca
MWM podał nieprawdziwe informacje co to wartośćzamówienia zrealizowanego dla
Skanska S.A. Odwołujący twierdził, iżwartośćprzedmiotowych prac wynosiła nie 409 945,47
PLN jak zostało wskazane przez MWM w wykazie, lecz 130 370,20 PLN.
Izba wyraża pogląd, iżdo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc).
Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostanązachowane (tak teżw wyroku KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza
ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (aktualnie także mogło
mieć) wpływ na wynik postępowania.
Dodaćtrzeba, iżw ustawie brak definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego
w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zasadnym jest w tym miejscu zatem odwołanie się-
odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd
Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iżpojęcie „prawda”, „prawdziwy” bądźich
zaprzeczenie występująwielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np.
art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3,
art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1
i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”),
co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wymaga podkreślenia, iżto
na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, iżwykonawca MWM podał w wykazie
niezgodnąz prawdąwartośćzamówienia (409 945,47 PLN) zrealizowanego na rzecz
Skanska S.A.
Analiza zebranego materiału dowodowego, wświetle przedstawionej przez Izbęwykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie daje podstaw do stwierdzenia, iżwykonawca MWM
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym wartości zamówienia zrealizowanego
na rzecz Skanska S.A. opisanego w wykazie.
Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wykonawca podał co najmniej jednąrobotębudowlanąpolegającąna instalacji systemu
ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej o
wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych). Przytoczony warunek
koresponduje z przedmiotem zamówienia, którym jest m.in. wykonanie systemu
elektronicznej obsługi klienta (załącznik nr 1 do programu funkcjonalno – użytkowego).
Podkreślićnależy, iżbrak jest w polskim systemie pranym definicji legalnej elektronicznego
systemu obsługi klienta. Jak wskazał wykonawca MWM (odwołujący i zamawiający nie
kwestionowali twierdzeńprzystępującego w tym zakresie) przez ESOK należy rozumieć
zestaw urządzeńi oprogramowania, jak równieżinstalacji pośrednich, służących do obsługi
usług sprzedawanych klientowi i ich rozliczenia. Jednocześnie każdorazowo zamawiający –
stosownie do swoich potrzeb - określa szczegółowy zakres funkcjonalności, które system ma
spełniać. Konkretne rozwiązania i precyzyjne wymagania sąokreślane przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia adekwatnie do jego oczekiwań.
Odwołujący, w celu udowodnienia tezy, iżspółka MWM wykonała na rzecz Skanska S.A.
ESOK o wartości mniejszej niżpodana w wykazie tj. 130 370,20 PLN (brutto), a nie 409
945,47 PLN przedstawił na rozprawie:
- wyciąg z oferty Skanska S.A. – fragment kosztorysu ofertowego (k. 175) opisującego
zakres przedmiotowy pozycji nazwanej przez Skanska S.A. ESOK, potwierdzający,że
opisane w kosztorysie prace opiewały na wartość106 860,82 netto (130 370,20 brutto);
- faktury oraz protokoły odbioru poszczególnych rodzajów robót, w tym fakturęz dnia 11
sierpnia 2011 r. na kwotę135 300 PLN wraz z protokołem odbioru wykonanych robót z dnia
8 sierpnia 2011 r., w którym w pozycji 17.2 wymieniono ESOK o wartości 130 370,20 PLN
(brutto) – wskazana faktura oraz protokół odbioru korespondują, co do wartości, z
powołanym powyżej fragmentem kosztorysu ofertowego (k. 175).
Oceny wymienionych wyżej dokumentów należy jednak dokonaćuwzględniwszy
przedstawiony przez odwołującego wyciąg z siwz (obejmuje opis przedmiotu zamówienia w
zakresie instalacji niskoprądowych – teletechnicznych) sporządzonej w postępowaniu na
wykonanie krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy zrealizowanej przez Skanska S.A. na rzecz
Miasta Gliwice (dalej „wyciąg z siwz”), w której (co potwierdzająprzedłożone na rozprawie
przez odwołującego: umowa podwykonawcza nr 0300/B11132/1738/10 z dnia 19 lutego
2010 r. zawarta pomiędzy Skanska S.A. a MWM obejmująca zakresem przedmiotowym m.in.
ESOK – par. 1 pkt 1 umowy, załącznik nr 12 do umowy nr 0300/B11132/1738/10 stanowiący
umowęcesji pomiędzy Skanska S.A. i MWM; aneks nr 2 do powołanej umowy
podwykonawczej dotyczący przeniesienia wierzytelności, jak równieżaneks do umowy
podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożony przez MWM) MWM był
podwykonawcąrealizującym ESOK na zlecenie Skanska S.A.
Porównanie wyciągu z siwz (zgodnie ze spisem treści znajdującym sięna stronie tytułowej
wyciągu z siwz na stronach od 9 do 17 znajduje sięopis techniczny instalacji ESOK) z
wyciągiem z oferty Skanska S.A. (k. 175) prowadzi do wniosku, iżw przedstawiony na
rozprawie przez odwołującego wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175) nie został wskazany
pełen zakres przedmiotowy składający sięna system ESOK w tym postępowaniu.
Przykładowo podaćnależy, iżw pozycji 24 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano jedno
stanowisko komputerowe, natomiast w pkt. B wyciągu z siwz podane sątrzy stanowiska
komputerowe (k. 17 wyciągu z siwz), w pozycji 26 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano
jednądrukarkęfiskalnąi szuflady kasowe, podczas gdy w pkt. E wyciągu z siwz wskazane
sątrzy drukarki fiskalne i szuflady kasowe (k. 17 siwz wyciągu z siwz). Równieżz aneksu do
umowy podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożonej na rozprawie przez MWM
wynika (par. 1 ust. 1), iżzakres umowy pomiędzy Skanska S.A. a MWM został
zmodyfikowany m.in. poprzez jego rozszerzenie o dostawęoprogramowania ESOK.
Oprogramowanie to nie jest ujęte w wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175).
Powołane niezgodności nie pozwalająna stwierdzenie, iżw pozycji 17.2 protokołu odbioru z
dnia 8 sierpnia 2011 r., w której podano wartośćESOK wynoszącą130 370,20PLN, został
ujęty i wyceniony pełen zakres prac obejmujący ESOK określony w wyciągu z siwz i
wykonany przez MWM na rzecz Skanska S.A.
Uwzględniwszy powyższe Izba przychyla siędo stanowiska wykonawcy MWM, który
podnosił, iżpowoływana przez odwołującego wartośćsystemu ESOK wskazana w protokole
odbioru z dnia 8 sierpnia 2011 r. określa wartośćtego systemu jakąprzyjęła Skanska S.A. w
realizacji z zamawiającym – Miastem Gliwice. Protokół ten jednak nie stanowi dowodu na
wysokośćceny ustalonej za cały ESOK wykonany przez MWM jako podwykonawcędla
Skanska S.A. Przystępujący potwierdził, iżwartośćta wynosi 409 945, 47 PLN zgodnie z
oświadczeniem zawartym w wykazie.
Dowodem mającym przemawiaćza bezzasadnościązarzutów odwołania powołanym na
rozprawie przez MWM był kosztorys powykonawczy sporządzony (wg wyjaśnieńMWM) w
dniu 22 lipca 2011 r. (na stronie tytułowej omyłkowo podano datę22 lipca 2010 r., realizacja
zamówienia – jak wynika z wykazu - zakończona została 15 lipca 2011 r.). Izba uznała
przedstawiony kosztorys powykonawczy za stanowisko MWM w sprawie prezentujące
zakres wykonanego dla Skanska S.A. zamówienia oraz jego wartość(wynagrodzenie
określono ryczałtowo – zgodnie z par. 1 pkt 1 umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy
Skanska S.A. a MWM cena za realizacje zamówienia obejmującego m.in. ESOK została
ustalona na 1 100 000 PLN). Przedmiotowy kosztorys, wobec ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia (okolicznośćniesporna), nie był przedstawiany Skanska S.A. do akceptacji.
Traktując powołany dokument jako stanowisko MWM w sprawie należy uznać, iżwykonawca
MWM podtrzymał twierdzenie, iżwartośćwykonanych dla Skanska S.A. ESOK wynosiła
409 945, 47 PLN i obejmowała – jak wynika z tegożkosztorysu - dostawęi montażurządzeń
oraz okablowanie strukturalne. Okablowanie to, na gruncie siwz sporządzonego przez
Miasto Gliwice na budowękrytej pływalni, może byćpotraktowane jako element ESOK (bez
okablowania ESOK funkcjonowaćnie może). Z wyciągu z siwz (k. 16) wynika bowiem, iż
„schemat okablowania systemu elektronicznej obsługi klienta przedstawiony został na
rysunku 2/TT”. Na powołanym rysunku zostały wskazane trzy komputery oraz przedstawiono
sposób rozmieszczenia okablowania. Odwołujący na rozprawie potwierdził, iżokablowanie
jest niezbędne do funkcjonowania m.in. ESOK. Zatem z postanowieniami wyciągu z siwz w
zakresie dotyczącym okablowania koresponduje przedstawiony przez MWM kosztorys
powykonawczy ESOK, w którym w opisie wykonanych prac wskazano odrębnie dostawęi
montażurządzeńo wartości 371 186,42 PLN oraz instalacjęokablowania strukturalnego o
wartości 38 759,05 PLN. W sumie podano wartość409 945, 47 PLN.
Podania w spornym zakresie nieprawdziwych informacji przez wykonawcęMWM nie
dowodzątakże:
- przedstawione przez odwołującego zapytania skierowane pismami z dnia 28 sierpnia 2011
r. oraz 29 sierpnia 2011 r. do Skanska S.A. zawierające w szczególności pytanie o zgodność
z prawdąoświadczenia wykonawcy MWM zawartego w wykazie w zakresie wartości
zrealizowanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. zamówienia obejmującego dostawę,
instalacjęi uruchomienie ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Odwołujący nie
otrzymał odpowiedzi Skanska S.A.;
- e-mail wysłany dnia 1 września 2011 r. przez Miasto Gliwice do odwołującego, w którym
m.in. poinformowano odwołującego, iżmiasto Gliwice nie posiada oferty MWM dla Skanska
S.A. w zakresie ESOK. Do maila dołączone zostały m.in. faktury oraz protokoły odbioru,
aneks nr 2 do umowy cesji, strona 175 oferty Skanska S.A. Stwierdzone także zostało, iżw
dniu 29 sierpnia 2011 r. przedstawiciel odwołującego zapoznał sięz oferta Skanska S.A.,
protokołem odbioru końcowego, umowącesji oraz umowąpomiędzy Miastem Gliwice a
Skanska S.A. Przytoczony mail nie potwierdzażadnej okoliczności mogącejświadczyćo
złożeniu przez MWM nieprawdziwych informacji w wykazie.
Zważywszy powyższe zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił, iżwartośćESOK
wykonanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. wskazany w wykazie nie odpowiada
prawdzie. Zatem zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
znalazły potwierdzenia.
Za nietrafny należało uznaćtakże zarzut uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp zobowiązującemu zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca MWM w wykazie złożył
oświadczenie o wykonaniu zamówienia odpowiadającego przedmiotowo oraz wartościowo
opisanemu w siwz w pkt. 8.1.A.2a) siwz warunkowi oraz stosowne referencje. Na rozprawie
potwierdził
treść
wykazu
przedstawiając
kosztorys
powykonawczy,
wyjaśniający
szczegółowy zakres wykonanych prac oraz ich wartość. Tym samym wykazał zgodnie z
ustawą(wykaz oraz referencje), iżspełnia opisany przez zamawiającego w pkt. 8.1.A.2a)
siwz warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Odwołujący w toku postępowania
dowodowego nie wykazał, iżMWM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba podkreśla, iżnie przychyliła siędo wniosku MWM oraz zamawiającego o
oddalenie wszystkich wniosków dowodowych przedłożonych przez odwołującego na
rozprawie, bowiem wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i MWM w
postępowaniu przed Izbąwnioski dowodowe mogąbyćzgłaszane do zamknięcia rozprawy
(art. 190 ust. 1 Pzp). Izba jednocześnie uważa, iżprzedstawienie w odwołaniu pełnej
argumentacji oraz wszystkich dowodów służy usprawnieniu postępowania odwoławczego
oraz umożliwia nawet - w sytuacji gdy przed otwarciem posiedzenia zamawiający uwzględni
odwołanie całości – znaczne uproszczenie postępowania odwoławczego. Zatem zarówno w
interesie odwołującego, jak i zamawiającego czy przystępującego jest powoływanie
dowodów w fazie poprzedzającej rozpoznanie odwołania na rozprawie. Niemniej jednak
uwzględniwszy treśćprzepisu art. 190 ust. 1 Pzp trzeba podkreślić, iżodwołujący był
uprawniony do zgłoszenia wniosków dowodowych dopiero na rozprawie.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Brak jest
podstawy prawnej, ażeby na gruncie rozpoznawanej sprawy zasądzićna rzecz MWM od
odwołującego zwrot kosztów poniesionych przez MWM z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
..........................................
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Mostostal Warszawa S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1856/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Kutno zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie robót specjalistycznych - branżowych
na zadaniu pn. Rozbudowa baseballowego Kompleksu Turystyczno – Rekreacyjno -
Sportowego w Kutnie - budowa Aquaparku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 122 – 202147.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Mostostal Warszawa sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez MWM sp. z o.o. w Gliwicach (dalej „MWM”).
Dnia 29 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując za pośrednictwem faksu oraz drogąelektronicznąw dniu 29 sierpnia 2011 r.
zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MWM i zaniechanie dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, tj.:
(a) zaniechania wykluczenia MWM z postępowania, a w jego następstwie uznania oferty
MWM za podlegającąodrzuceniu;
(3)
zaniechania dokonania wyboru oferty ojako oferty najkorzystniejszej;
i zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez ich niezastosowanie polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania MWM;
- art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty MWM oraz innych przepisów wymienionych w odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
(I)
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
MWM;
(II)
dokonania ponownej oceny i badania ofert a w jej wyniku:
-
wykluczenia MWM z postępowania,
alternatywnie
-
wezwania MWM do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych dokumentów,
zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp,
(III)
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzgodnie z pkt.
8.1.A.2a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w związku z modyfikacją
treści siwz z dnia 12 lipca 2011 r. jednym z warunków udziału w postępowaniu określonym
przez zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia było wykonanie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na instalacji
systemu ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej
o wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych).
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zamawiający w pkt. 9.2. i 9.3. siwz
zażądał przedłożenia przez wykonawcęwykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz („doświadczenie wykonawcy”) oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
MWM złożyła „wykaz doświadczenia wykonawcy (dalej „wykaz”) zawierający jedno
zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. polegające na dostawie, instalacji i
uruchomieniu systemu ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Według wykazu
wartośćbrutto zamówienia potwierdzającego spełnianie określonego przez zamawiającego
w siwz warunku w zakresie ESOK wyniosła 409 945,47 PLN. Natomiast z dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, który w swej treści pozostaje lakoniczny
na bardzo dużym poziomie abstrakcji, wynika, iżMWM na rzecz Skanska S.A. „dostarczyła,
zainstalowała i uruchomiła system obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun
w Gliwicach Sośnicy. Prace zakończono w lipcu. Prace wykonano z należytąstarannością”.
Z niniejszego oświadczenia Skanska S.A. nie wynika wartośćdostawy, instalacji i
uruchomienia systemu obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun w Gliwicach
Sośnicy, z czego nie jest czyniony przez odwołującego zarzut - wartośćta wynika z
oświadczenia MWM iświetle ustawy zdaniem odwołującego działanie takie należy uznaćza
wystarczające. Tym samym odwołujący wskazał, iżwydawaćby sięmogło,że MWM
hipotetycznie wykazała wobec zamawiającego spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w
zakresie warunku dotyczącego systemu ESOK. Nie mniej jednak, wbrew temu, co zostało
zawarte w oświadczeniu wykonawcy MWM odwołujący stwierdził, iżjest w posiadaniu
informacji, z których wynika, iżwartośćrobót zrealizowanych przez MWM na rzecz Skanska
S.A. przy realizacji Krytej Pływalni w Gliwicach była znacznie niższa od kwoty, którąMWM
wpisała w oświadczeniu zawartym w wykazie. Odwołujący zobowiązał się, iżw trakcie
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząprzedstawi stosowny dowód.
Tym samym w ocenie odwołującego zachodzi prawdopodobieństwo przedstawienia w
ofercie MWM nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wykonawca MWM nie przedstawiła na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt. 8.1.A.2a) siwzżadnej innej realizacji. Zatem zamawiający winien był
wykluczyćMWM z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dalej argumentował odwołujący, iżzamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtakąktóra
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Biorąc pod uwagęokoliczność,
iżkwestionowane zamówienie zostało jako jedyne wskazane przez MWM w celu
potwierdzenia spełniania określonego przez zamawiającego warunku w zakresie systemów
ESOK i w oparciu o nie zamawiający uznał spełnianie przez MWM przedmiotowego warunku
nie ma wątpliwości,że nieprawdziwa informacja miała bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji MWM winna zostaćwykluczona z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, iżzgodnieżart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający
nieprawdziwe dane. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, iżw
okolicznościach faktycznych sprawy nie jest dopuszczalne zastąpienie nieprawdziwej
informacji prawdziwą, zatem przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zaznaczył
odwołujący, iżzamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Dodał, iżzgodnie z Pzp zamawiający
dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
siwz. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał obowiązek wykluczenia MWM,
która nie wykazała spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uchybił tym
samym przepisom Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i naruszył interes odwołującego.
Zamawiający zawiadomił pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. (doręczonym MWM w
dniu 31 sierpnia 2011 r.) o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz przesyłając kopięodwołania.
Pismem z dnia 2 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez MWM przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. strony oraz uczestnik postępowania MWM
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania – MWM złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołujący w sposób zgodny z rzeczywistościąprzytoczył postanowienia siwz w zakresie
dotyczącym opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia (pkt 8.1.A.2a) siwz) oraz wymaganych dokumentów mających
wykazaćpotwierdzenie pełnienie powołanego warunku (pkt 9.2. i 9.3. siwz), a także treści
referencji z dnia 2 sierpnia 2011 r. załączonych do oferty MWM. W uzupełnieniu dodać
trzeba, iżMWM opisał w wykazie zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. jako
dostawę, instalacjęi uruchomienie ESO dla krytej pływalni z zapleczem rekreacyjnym w
Gliwicach Sośnicy przy ul. Dzionkarzy. Okoliczności te nie sąsporne pomiędzy stronami.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca MWM zgłaszając skutecznie
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz MWM, Izba oddaliła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy wykonawca
MWM podał nieprawdziwe informacje co to wartośćzamówienia zrealizowanego dla
Skanska S.A. Odwołujący twierdził, iżwartośćprzedmiotowych prac wynosiła nie 409 945,47
PLN jak zostało wskazane przez MWM w wykazie, lecz 130 370,20 PLN.
Izba wyraża pogląd, iżdo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc).
Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostanązachowane (tak teżw wyroku KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza
ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (aktualnie także mogło
mieć) wpływ na wynik postępowania.
Dodaćtrzeba, iżw ustawie brak definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego
w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zasadnym jest w tym miejscu zatem odwołanie się-
odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd
Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iżpojęcie „prawda”, „prawdziwy” bądźich
zaprzeczenie występująwielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np.
art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3,
art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1
i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”),
co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wymaga podkreślenia, iżto
na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, iżwykonawca MWM podał w wykazie
niezgodnąz prawdąwartośćzamówienia (409 945,47 PLN) zrealizowanego na rzecz
Skanska S.A.
Analiza zebranego materiału dowodowego, wświetle przedstawionej przez Izbęwykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie daje podstaw do stwierdzenia, iżwykonawca MWM
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym wartości zamówienia zrealizowanego
na rzecz Skanska S.A. opisanego w wykazie.
Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wykonawca podał co najmniej jednąrobotębudowlanąpolegającąna instalacji systemu
ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej o
wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych). Przytoczony warunek
koresponduje z przedmiotem zamówienia, którym jest m.in. wykonanie systemu
elektronicznej obsługi klienta (załącznik nr 1 do programu funkcjonalno – użytkowego).
Podkreślićnależy, iżbrak jest w polskim systemie pranym definicji legalnej elektronicznego
systemu obsługi klienta. Jak wskazał wykonawca MWM (odwołujący i zamawiający nie
kwestionowali twierdzeńprzystępującego w tym zakresie) przez ESOK należy rozumieć
zestaw urządzeńi oprogramowania, jak równieżinstalacji pośrednich, służących do obsługi
usług sprzedawanych klientowi i ich rozliczenia. Jednocześnie każdorazowo zamawiający –
stosownie do swoich potrzeb - określa szczegółowy zakres funkcjonalności, które system ma
spełniać. Konkretne rozwiązania i precyzyjne wymagania sąokreślane przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia adekwatnie do jego oczekiwań.
Odwołujący, w celu udowodnienia tezy, iżspółka MWM wykonała na rzecz Skanska S.A.
ESOK o wartości mniejszej niżpodana w wykazie tj. 130 370,20 PLN (brutto), a nie 409
945,47 PLN przedstawił na rozprawie:
- wyciąg z oferty Skanska S.A. – fragment kosztorysu ofertowego (k. 175) opisującego
zakres przedmiotowy pozycji nazwanej przez Skanska S.A. ESOK, potwierdzający,że
opisane w kosztorysie prace opiewały na wartość106 860,82 netto (130 370,20 brutto);
- faktury oraz protokoły odbioru poszczególnych rodzajów robót, w tym fakturęz dnia 11
sierpnia 2011 r. na kwotę135 300 PLN wraz z protokołem odbioru wykonanych robót z dnia
8 sierpnia 2011 r., w którym w pozycji 17.2 wymieniono ESOK o wartości 130 370,20 PLN
(brutto) – wskazana faktura oraz protokół odbioru korespondują, co do wartości, z
powołanym powyżej fragmentem kosztorysu ofertowego (k. 175).
Oceny wymienionych wyżej dokumentów należy jednak dokonaćuwzględniwszy
przedstawiony przez odwołującego wyciąg z siwz (obejmuje opis przedmiotu zamówienia w
zakresie instalacji niskoprądowych – teletechnicznych) sporządzonej w postępowaniu na
wykonanie krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy zrealizowanej przez Skanska S.A. na rzecz
Miasta Gliwice (dalej „wyciąg z siwz”), w której (co potwierdzająprzedłożone na rozprawie
przez odwołującego: umowa podwykonawcza nr 0300/B11132/1738/10 z dnia 19 lutego
2010 r. zawarta pomiędzy Skanska S.A. a MWM obejmująca zakresem przedmiotowym m.in.
ESOK – par. 1 pkt 1 umowy, załącznik nr 12 do umowy nr 0300/B11132/1738/10 stanowiący
umowęcesji pomiędzy Skanska S.A. i MWM; aneks nr 2 do powołanej umowy
podwykonawczej dotyczący przeniesienia wierzytelności, jak równieżaneks do umowy
podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożony przez MWM) MWM był
podwykonawcąrealizującym ESOK na zlecenie Skanska S.A.
Porównanie wyciągu z siwz (zgodnie ze spisem treści znajdującym sięna stronie tytułowej
wyciągu z siwz na stronach od 9 do 17 znajduje sięopis techniczny instalacji ESOK) z
wyciągiem z oferty Skanska S.A. (k. 175) prowadzi do wniosku, iżw przedstawiony na
rozprawie przez odwołującego wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175) nie został wskazany
pełen zakres przedmiotowy składający sięna system ESOK w tym postępowaniu.
Przykładowo podaćnależy, iżw pozycji 24 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano jedno
stanowisko komputerowe, natomiast w pkt. B wyciągu z siwz podane sątrzy stanowiska
komputerowe (k. 17 wyciągu z siwz), w pozycji 26 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano
jednądrukarkęfiskalnąi szuflady kasowe, podczas gdy w pkt. E wyciągu z siwz wskazane
sątrzy drukarki fiskalne i szuflady kasowe (k. 17 siwz wyciągu z siwz). Równieżz aneksu do
umowy podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożonej na rozprawie przez MWM
wynika (par. 1 ust. 1), iżzakres umowy pomiędzy Skanska S.A. a MWM został
zmodyfikowany m.in. poprzez jego rozszerzenie o dostawęoprogramowania ESOK.
Oprogramowanie to nie jest ujęte w wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175).
Powołane niezgodności nie pozwalająna stwierdzenie, iżw pozycji 17.2 protokołu odbioru z
dnia 8 sierpnia 2011 r., w której podano wartośćESOK wynoszącą130 370,20PLN, został
ujęty i wyceniony pełen zakres prac obejmujący ESOK określony w wyciągu z siwz i
wykonany przez MWM na rzecz Skanska S.A.
Uwzględniwszy powyższe Izba przychyla siędo stanowiska wykonawcy MWM, który
podnosił, iżpowoływana przez odwołującego wartośćsystemu ESOK wskazana w protokole
odbioru z dnia 8 sierpnia 2011 r. określa wartośćtego systemu jakąprzyjęła Skanska S.A. w
realizacji z zamawiającym – Miastem Gliwice. Protokół ten jednak nie stanowi dowodu na
wysokośćceny ustalonej za cały ESOK wykonany przez MWM jako podwykonawcędla
Skanska S.A. Przystępujący potwierdził, iżwartośćta wynosi 409 945, 47 PLN zgodnie z
oświadczeniem zawartym w wykazie.
Dowodem mającym przemawiaćza bezzasadnościązarzutów odwołania powołanym na
rozprawie przez MWM był kosztorys powykonawczy sporządzony (wg wyjaśnieńMWM) w
dniu 22 lipca 2011 r. (na stronie tytułowej omyłkowo podano datę22 lipca 2010 r., realizacja
zamówienia – jak wynika z wykazu - zakończona została 15 lipca 2011 r.). Izba uznała
przedstawiony kosztorys powykonawczy za stanowisko MWM w sprawie prezentujące
zakres wykonanego dla Skanska S.A. zamówienia oraz jego wartość(wynagrodzenie
określono ryczałtowo – zgodnie z par. 1 pkt 1 umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy
Skanska S.A. a MWM cena za realizacje zamówienia obejmującego m.in. ESOK została
ustalona na 1 100 000 PLN). Przedmiotowy kosztorys, wobec ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia (okolicznośćniesporna), nie był przedstawiany Skanska S.A. do akceptacji.
Traktując powołany dokument jako stanowisko MWM w sprawie należy uznać, iżwykonawca
MWM podtrzymał twierdzenie, iżwartośćwykonanych dla Skanska S.A. ESOK wynosiła
409 945, 47 PLN i obejmowała – jak wynika z tegożkosztorysu - dostawęi montażurządzeń
oraz okablowanie strukturalne. Okablowanie to, na gruncie siwz sporządzonego przez
Miasto Gliwice na budowękrytej pływalni, może byćpotraktowane jako element ESOK (bez
okablowania ESOK funkcjonowaćnie może). Z wyciągu z siwz (k. 16) wynika bowiem, iż
„schemat okablowania systemu elektronicznej obsługi klienta przedstawiony został na
rysunku 2/TT”. Na powołanym rysunku zostały wskazane trzy komputery oraz przedstawiono
sposób rozmieszczenia okablowania. Odwołujący na rozprawie potwierdził, iżokablowanie
jest niezbędne do funkcjonowania m.in. ESOK. Zatem z postanowieniami wyciągu z siwz w
zakresie dotyczącym okablowania koresponduje przedstawiony przez MWM kosztorys
powykonawczy ESOK, w którym w opisie wykonanych prac wskazano odrębnie dostawęi
montażurządzeńo wartości 371 186,42 PLN oraz instalacjęokablowania strukturalnego o
wartości 38 759,05 PLN. W sumie podano wartość409 945, 47 PLN.
Podania w spornym zakresie nieprawdziwych informacji przez wykonawcęMWM nie
dowodzątakże:
- przedstawione przez odwołującego zapytania skierowane pismami z dnia 28 sierpnia 2011
r. oraz 29 sierpnia 2011 r. do Skanska S.A. zawierające w szczególności pytanie o zgodność
z prawdąoświadczenia wykonawcy MWM zawartego w wykazie w zakresie wartości
zrealizowanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. zamówienia obejmującego dostawę,
instalacjęi uruchomienie ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Odwołujący nie
otrzymał odpowiedzi Skanska S.A.;
- e-mail wysłany dnia 1 września 2011 r. przez Miasto Gliwice do odwołującego, w którym
m.in. poinformowano odwołującego, iżmiasto Gliwice nie posiada oferty MWM dla Skanska
S.A. w zakresie ESOK. Do maila dołączone zostały m.in. faktury oraz protokoły odbioru,
aneks nr 2 do umowy cesji, strona 175 oferty Skanska S.A. Stwierdzone także zostało, iżw
dniu 29 sierpnia 2011 r. przedstawiciel odwołującego zapoznał sięz oferta Skanska S.A.,
protokołem odbioru końcowego, umowącesji oraz umowąpomiędzy Miastem Gliwice a
Skanska S.A. Przytoczony mail nie potwierdzażadnej okoliczności mogącejświadczyćo
złożeniu przez MWM nieprawdziwych informacji w wykazie.
Zważywszy powyższe zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił, iżwartośćESOK
wykonanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. wskazany w wykazie nie odpowiada
prawdzie. Zatem zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
znalazły potwierdzenia.
Za nietrafny należało uznaćtakże zarzut uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp zobowiązującemu zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca MWM w wykazie złożył
oświadczenie o wykonaniu zamówienia odpowiadającego przedmiotowo oraz wartościowo
opisanemu w siwz w pkt. 8.1.A.2a) siwz warunkowi oraz stosowne referencje. Na rozprawie
potwierdził
treść
wykazu
przedstawiając
kosztorys
powykonawczy,
wyjaśniający
szczegółowy zakres wykonanych prac oraz ich wartość. Tym samym wykazał zgodnie z
ustawą(wykaz oraz referencje), iżspełnia opisany przez zamawiającego w pkt. 8.1.A.2a)
siwz warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Odwołujący w toku postępowania
dowodowego nie wykazał, iżMWM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba podkreśla, iżnie przychyliła siędo wniosku MWM oraz zamawiającego o
oddalenie wszystkich wniosków dowodowych przedłożonych przez odwołującego na
rozprawie, bowiem wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i MWM w
postępowaniu przed Izbąwnioski dowodowe mogąbyćzgłaszane do zamknięcia rozprawy
(art. 190 ust. 1 Pzp). Izba jednocześnie uważa, iżprzedstawienie w odwołaniu pełnej
argumentacji oraz wszystkich dowodów służy usprawnieniu postępowania odwoławczego
oraz umożliwia nawet - w sytuacji gdy przed otwarciem posiedzenia zamawiający uwzględni
odwołanie całości – znaczne uproszczenie postępowania odwoławczego. Zatem zarówno w
interesie odwołującego, jak i zamawiającego czy przystępującego jest powoływanie
dowodów w fazie poprzedzającej rozpoznanie odwołania na rozprawie. Niemniej jednak
uwzględniwszy treśćprzepisu art. 190 ust. 1 Pzp trzeba podkreślić, iżodwołujący był
uprawniony do zgłoszenia wniosków dowodowych dopiero na rozprawie.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Brak jest
podstawy prawnej, ażeby na gruncie rozpoznawanej sprawy zasądzićna rzecz MWM od
odwołującego zwrot kosztów poniesionych przez MWM z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
