rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1805/11
KIO 1805/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę DHV Polska Sp. z o.o., 02 – 672 Warszawa, ul Domaniewska 41 w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul. Ogrodowa 21
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę DHV Polska Sp. z o.o., 02 – 672 Warszawa, ul Domaniewska 41 w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul. Ogrodowa 21
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DHV Polska Sp. z o.o., 02 – 672 Warszawa, ul
Domaniewska 41 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez DHV Polska Sp. z
o.o., 02 – 672 Warszawa, ul Domaniewska 41 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 1805/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sprawowanie nadzoru autorskiego w
zakresie budowy drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia
2011 r. pod numerem 2011/S 153-254577.
W niniejszym postępowaniu DHV POLSKA Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i treści postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z
późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
1. art. 29 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję(ust. 2) oraz w sposób, który nie uwzględnił wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty (ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1);
2. art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 poprzez niepostawienie niezbędnego dla potrzeb
realizacji zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego
oraz potencjału ekonomicznego o treści wynikającej zżądania
3. naruszenie art. 18-21, 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010
r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.) i art. 16 oraz 76 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.).
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany warunków podmiotowych udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
uwzględnić:
•
koniecznośćdysponowania przez wykonawców ubiegających sięo zamówienie osobami
(projektantami), będącymi autorami dokumentacji projektowej. Odwołujący wnosi o to,
aby wymagaćod wykonawców, biorących udział w postępowaniu, dysponowania co
najmniej następującymi kluczowymi dla realizacji przedmiotu zamówienia osobami:
głównego projektanta, projektantów drogowych i mostowych oraz o wskazanie tych osób
z ich imienia i nazwiska - zgodnie z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp;
•
sprawowanie nadzoru autorskiego zgodnie z dyspozycjąart. 18-21 ustawy Prawo
budowlane w związku z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez
autorów projektu budowlano - architektonicznego.
2. alternatywnie w stosunku do pkt 1 powyżej: nakazanie zmiany SIWZ w taki sposób, aby
przedmiotem zamówienia było sprawowanie nadzoru nad wykonywaniem robót
budowlanych, niestanowiącego nadzoru autorskiego w rozumieniu art. 18-21 ustawy
Prawo budowlane oraz art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych albo
3. alternatywnie w stosunku do pkt 1 powyższej: nakazanie uzupełnienia SIWZ w taki
sposób, aby określići wycenićryzyka naruszenia praw wyłącznych autorów projektu oraz
wskazaćpodmiot, który będzie odpowiedzialny pokryćkoszty powyższych naruszeńlub
4. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na
nieusuwalne wady prawne wszczętego postępowania, uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treściązwartych
przez Odwołującego z Zamawiającym umów, w szczególności z § 10 ust. 2 umowy z dnia
06.06.2008 r. oraz na podstawie § 8 ust. 2 umowy z dnia 01.09.2010 r. Zamawiający wraz z
dokonaniem odbioru dokumentacji projektowej przejął majątkowe prawa autorskie do
dokumentacji projektowej wykonanej w ramach umowy. Odwołujący nie udostępnił zaś
Zamawiającemu przedmiotu ww. umów wykonywania nadzoru autorskiego, co więcej strony
umowy nr GDDKiA-O/LU-R2/PTD/6-cz.2/08 w § 9 ust. 7 ustaliły,że „Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego będzie sprawował nadzór autorski w trakcie realizacji robót na podstawie
opracowanej dokumentacji technicznej". Dodatkowo, wżadnym postanowieniu ww. umów
autorzy projektu nie złożyli Zamawiającemu oświadczenia o powstrzymaniu sięod wykonywania
przysługujących im osobistych praw autorskich do utworu, tym bardziej nie upoważnili
Zamawiającego do wykonywania w ich imieniu osobistych praw autorskich poprzez sprawowanie
nadzoru autorskiego.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający ogłaszając zamówienie publiczne na sprawowanie nadzoru autorskiego
przedstawił niepełne i niejasne wymagania dla wykonawców przedmiotowego zamówienia. Z
jednej strony, Zamawiający zakłada sprawowanie przez wykonawcęnadzoru autorskiego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a z drugiej strony, warunkiem udziału w przetargu jest
jedynie dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia budowlane oraz odpowiednie
doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji budowlanych, nie wspominając jednakże
słowem o konieczności dysponowania przez ewentualnego wykonawcęautorami dokumentacji
projektowej, na podstawie, której będzie realizowana inwestycja.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający myli dwa zasadnicze pojęcia: nadzoru autorskiego
i nadzoru nad realizacjąrobót, niebędącego nadzorem autorskim, zaliczając prawo do pełnienia
nadzoru autorskiego do praw majątkowych, a nie osobistych. Instytucja nadzoru autorskiego jest
definiowana poprzez przepisy ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne, a samo jej
sprawowanie - poprzez odesłanie - regulująprzepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych stwierdza,że prawo autora do
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu jest jednym z osobistych praw autorskich,
chroniącym nieograniczonąw czasie i nie podlegającązrzeczeniu sięlub zbyciu więźtwórcy z
utworem (art. 16 ust 5). Nadzór autorski ma zatem, z jednej strony, na celu zapobiegaći usuwać
błędy oraz usterki w utworze, niejednokrotnie pojawiające sięprzy dokonywaniu niezbędnych
zmian w utworze. Z drugiej strony, jego celem jest umożliwienie twórcy dokonanie zmian w
utworze (M. Kępiński, Umowa prawa autorskiego [w:] J. Barta (red.). Prawo autorskie, Beck
2008).
Za brzmieniem ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, podążająprzepisy
prawa budowlanego, które określająw sposób wyłączny tryb pełnienia nadzoru autorskiego,
formułując szczegółowe obowiązki projektantów w zakresie nadzoru autorskiego (art. 20 i 21
ustawy Prawo budowlane). W takim przypadku projektant (autor projektu) sprawuje, nażądanie
inwestora, nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych
zgodności z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązańzamiennych w
stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora
nadzoru inwestorskiego. Art. 18 stanowi normękompetencyjną, która wyraża uprawnienia
inwestora odnośnie nadzoru autorskiego oraz określa obowiązki autora projektu, związane ze
sprawowaniem nadzoru, natomiast art. 19 dookreśla, jakie kwalifikacje winien miećautor, który
pełni nadzór autorski nad utworami architektonicznymi w trakcie budowy. Jednakże nie można
zapominaćo specyfice usługi nadzoru autorskiego, gdyżw istocie pełnienie nadzoru autorskiego
ma przede wszystkim na celu zapewnienie zgodności wykonywanych robót budowlanych z
koncepcjątwórcy, zmaterializowanąw postaci projektu. Dlatego też, umożliwiając
zamawiającemu zapewnienie spójności powstającego obiektu z wykonanym na jego rzecz
projektem architektonicznym, prezentującym określonąideęautora, ustawodawca przewidział
uprawnienia autora do wnoszenia zmian do dzieła oraz sprawowanie kontroli zgodności jego
realizacji z projektem. Jako całkowicie nieuzasadnione w tym kontekście należy ocenić
twierdzenie, zgodnie z którymi prawo projektanta do nadzoru autorskiego regulowane jest
wyłącznie przez przepisy Prawa budowlanego, które stanowiąlex specialis do ustawy o Prawie
autorskim i prawach pokrewnych (W. Dzierżanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki. Przetargi
Publiczne 2011, nr 1 s. 34).
Z samej instytucji nadzoru autorskiego wynika,że prawa projektanta - autora utworu
architektonicznego regulujązarówno przepisy prawa autorskiego, jak i prawa budowlanego.
Należy zatem stwierdzić,że najważniejszy na gruncie obu ww. ustaw cel nadzoru autorskiego
jest dwutorowy: wykonywanie przez projektanta obowiązków nadzorczych ma zapewnićz jednej
strony bezpieczeństwo robót, a z drugiej, służyćma zagwarantowaniu,że projekt wykonany
zostanie zgodnie z koncepcjąprojektanta, która zmaterializowała sięw projekcie. To do zadań
autora należy ocena zgodności wykonywanych robót ze stworzonym przez niego utworem, gdyż
tylko twórca jest władny ocenić- w sytuacji, gdy stanie siękonieczne dokonanie zmian w
projekcie - w jaki sposób winna byćdokonana, aby zachowana została spójnośći jednolitość
pierwotnej koncepcji. Czynnośćta nie należy do czynności czysto technicznych, do których
wystarczające jest posiadanie odpowiednich uprawnieńbudowlanych: jest ona przejawem
działalności o charakterze twórczym, możliwej do dokonania jedynie przez samego autora.
Niemożliwe jest zatem, aby nabywając majątkowe prawa autorskie - z jednej strony
Zamawiający mógł uzyskaćuprawnienia do swobodnego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy
nadzoru autorskiego, w zakresie, w jakim Prawo budowlane przewiduje obowiązki projektanta, z
drugiej strony, aby autor mógł sięzrzec prawa do nadzoru autorskiego.
Odnosząc siędo treści ogłoszenia o zamówieniu należy stwierdzić,że Zamawiający
zakłada,że przedmiotem zamówienia będzie sprawowanie nadzoru autorskiego w zakresie
budowy drogi ekspresowej S17 na odcinku Kurów - Lublin - Piaski, tym samym zobowiązany jest
określićjednoznacznie warunki udziału w postępowaniu dla potencjalnego wykonawcy oraz
ryzyka i odpowiedzialnośćza rażące naruszenie osobistych praw autorskich autorów projektu. W
treści SIWZ brakuje odniesienia do praw wyłącznych autorów dokumentacji projektowej, co
stanowi naruszenie nie tylko art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, ale także art. 76 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający nie opisał i nie wskazał ryzyk związanych z
wykonywaniem uprawnieńobjętych prawami wyłącznymi autorów dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki udziału w
postępowaniu poprzez uzupełnienie treści SIWZ o określenie i wycenęryzyka naruszenia praw
wyłącznych autorów projektu i wskazaćpodmiot, który będzie zobowiązany do pokrycia
powyższych naruszeńalbo zrezygnowaćz określania zamówienia jako sprawowanie nadzoru
autorskiego na rzecz sprawowania nadzoru nad realizacjąrobót, niebędącego nadzorem
autorskim.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, przyjmując,że Zamawiający
zamierza powierzyćwybranemu wykonawcy sprawowanie nadzoru autorskiego Odwołujący
wnosi o to,żeby Zamawiający sformułował jako warunek udziału w postępowaniu dysponowanie
projektantami, autorami projektu drogi ekspresowej SI17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, w
przeciwnym razie nie może byćmowy o nadzorze, noszącym znamiona nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreśla, iżprawo autorskie definiuje istotęnadzoru autorskiego jako
wyłączne uprawnienie autora, czyli tym samym prawo osobiste i niezbywalne twórcy.
Postanowienia, dotyczące nadzoru autorskiego w Prawie budowlanym określajątylko dodatkowe
elementy konieczne dla jego wykonywania w zakresie, w jakim dotyczy on utworów
architektonicznych. Obowiązek wykazania sięprzez projektanta uprawnieniami budowlanymi
odpowiedniej specjalności (art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego) ma zapewnićjedynie właściwe
wykonanie zadańnadzorczych (w związku z ich specyfikąw przypadku procesu budowlanego) -
tym samym wymagania określone przez Zamawiającego w treści SIWZ sąniewystarczające.
Należy pamiętać,że wymagania Prawa budowlanego w odniesieniu do nadzoru autorskiego nie
zastępująregulacji przepisów Prawa autorskiego, gdyżPrawo budowlane w ogóle nie odnosi się
do zakresu przedmiotowego tych uprawnień. Doprecyzowuje jedynie warunki, które autor musi
spełnić. by zostaćdopuszczonym do pełnienia swoich zadań. Oznacza to,że chociażprojektant
faktycznie powinien sięlegitymowaćuprawnieniami budowlanymi i bez nich nie może
sprawowaćnadzoru autorskiego, to samo posiadanie porównywalnych uprawnieńbudowlanych
nie daje innemu podmiotowi prawa do zastępowania autora,- byłoby to sprzeczne z
postanowieniami prawa autorskiego (art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Powyższe prowadzi do konstatacji,że „inwestor może również powierzyć nadzór innemu
projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednakże nadzór taki jest wówczas nadzorem
nad wykonywanymi robotami budowlanymi, nie mającymi charakteru nadzoru autorskiego" (W.
Goliński Nadzór autorski projektanta „Rzeczpospolita" 1999, Nr 2, s. 9). Taki teżcharakter będą
miały usługi wykonywane przez innego, niżOdwołujący się, wykonawcęwyłonionego na
podstawie ogłoszonej przez Zamawiającego SIWZ. Usługa taka nie jest jednak równoważna z
nadzorem autorskim sensu stricto.
Nieuprawnione byłoby zatem twierdzenie,że na konkurencyjnym rynku istnieje
możliwośćzaspokajania potrzeby Zamawiającego w zakresie nadzoru autorskiego poprzez
zlecenie podobnych czynności potencjalnie każdemu projektantowi, posiadającemu odpowiednie
uprawnienia budowlane. Zasadnicza różnica, która wynika szczególnie w przedmiotowym
postępowaniu, to brak uprawnieńZamawiającego do wprowadzania zmian w zasadniczej części
opracowania projektowego, przygotowanego na podstawie umowy z dnia 6.06.2008 roku, nr
GDDKiA-O/LL'-R2/PTD/6-cz.2/08. Prawa te w dalszym ciągu przysługująautorom projektu.
Zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy Pzp zapewnić,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do jego przedmiotu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp). Wskazane w art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp dyrektywy postępowania przez Zamawiającego przy dokonywaniu opisu służązapewnieniu
realizacji podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, tj. zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1). Powyższe zasady udzielania
zamówieńwymagają, aby opis sposobu oceny spełniania warunków udziału był adekwatny do
osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania
przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ograniczał dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji.
Opisany przez Zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie jest adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy, dającego
rękojmięnależytego wykonania przedmiotu zamówienia. Postawione warunki udziału w
postępowaniu pozwalająna nieograniczony dostęp do zamówienia wykonawcom niezdolnym do
jego realizacji ze względu na cel, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć(sprawowanie nadzoru
autorskiego).
Z powyższego wynika,że postawienie adekwatnych warunków w zakresie potencjału
kadrowego i ekonomicznego jest niezbędne, gdyżtylko w ten sposób Zamawiający może
zapewnić, aby sprawowanie nadzoru autorskiego faktycznie odzwierciedlało więźtwórcy z
utworem oraz uprawniało do legalnego dokonywania zmian w utworze, jakim jest dokumentacja
projektowa drogi ekspresowej S17. Tylko w ten sposób zapewnia się,że wykonawcy składający
oferty w przedmiotowym postępowaniu będąmusieli zapewnićosoby „zdolne do prawidłowego
wykonania przedmiotowego zamówienia".
Argumentem często przywoływanym przez inwestorów jest regulacja art. 44 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja przywołanego artykułu wskazuje na dopuszczalność
zmiany projektanta w trakcie realizacji robót budowlanych i sprawowanie nadzoru także przez
osobęnie będącąautorem projektu. Uznaćnależałoby,że „nowy" projektant, który podjął się
sprawowania nadzoru autorskiego, jest uprawniony do uzgadniania możliwości wprowadzania
rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych pierwotnie w projekcie, jeżeli sąone
zgłaszane przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego. Wątpliwe jest
natomiast, by projektant, przejmujący obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego,
miał pełnąswobodęw decydowaniu o zmianach w projekcie, którego nie jest autorem. Pamiętać
bowiem należy o tym,że po pierwsze poza sprawowaniem nadzoru autorskiego projektant ma
także inne obowiązki, w tym obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i
zawartych w nim rozwiązań(por. art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), który to obowiązek nie
mieści sięw zakresie sprawowania nadzoru o charakterze autorskim.
Poza tym, mimoże z przepisów Prawa budowlanego (art. 44) wyraźnie to nie wynika,
przyjąćnależałoby,że zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od
reguły, czyliże zasadniczo nadzór ten sprawowany byćpowinien przez projektanta, będącego
autorem branego pod uwagęprojektu. Innymi słowy, zmiana projektanta sprawującego nadzór
autorski powinna byćwynikiem określonych okoliczności, stojących na przeszkodzie dalszemu
sprawowaniu nadzoru przez konkretnąosobę, jak np. choroba czy koniecznośćwyjazdu za
granicę. Mimo,że procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza przyjmowaniem
obowiązków przez „nowego" projektanta oraz zawiadamianiem właściwego organu o zmianie,
nie została ustawowo sprecyzowana, optymalnym rozwiązaniem jest dokonywanie
przedmiotowej zmiany za wiedząi akceptacjąprojektanta, sprawującego wcześniej nadzór
autorski. „Nowy" projektant przejmuje wszak obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru
autorskiego od innego projektanta, który w związku z tym powinien wiedzieć,że w określonej
dacie przestaje te obowiązki pełnić, tym bardziejże art. 44 Prawa budowlanego wymaga
zawiadomienia właściwego organu także o tym, od kiedy nastąpiła przedmiotowa zmiana, czyli
de facto przejęcie obowiązków nadzorczych. Przydatny może okazaćsięoczywiście także
ewentualny kontakt z autorem projektu, np. w związku z potrzebąwyjaśnienia wątpliwości
dotyczących projektu.
Kluczowym w zakresie niniejszego odwołania jest przytoczenie obowiązków
ewentualnego wykonawcy wyłonionego w postępowaniu. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (Tom III Opis Przedmiotu zamówienia pkt 2.1, 2.3, 2.4) przedmiotowego
postępowania określa,że wykonawca wyłoniony w wyniku postępowania ma w swoim zakresie
obowiązków m.in.:
- wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektów i zawartych w nich rozwiązań- wykonywanie
tego rodzaju obowiązków należy do zakresu osobistych praw autorskich i może byćrealizowana
jedynie przez autorów dokumentacji;
- uzgadnianie z Zamawiającym i WykonawcąRobót możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej w odniesieniu do
materiałów i konstrukcji oraz rozwiązańtechnicznych i technologicznych zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego - Zamawiający nie posiada praw
zależnych do znacznej części dokumentacji projektowej ( umowa z dnia 6.06.2008 nr GDDKiA-
O/LL-R2/PTD/6-cz.2/08)
- branie udziału w czynnościach, mających na celu doprowadzenie do uzyskania projektowanych
zdolności użytkowych obiektów budowlanych i całej inwestycji - uprawnienie do udziału w tych
czynnościach wynika z art. 21 Prawa budowlanego, a zatem jednoznacznie należy do
osobistych praw autorskich projektanta, autora projektu.
- opiniowanie i uzgodnienie dokumentacji technicznej - co wobec faktu jw. i tak wymaga
opiniowania lub uzgodnienia przez autorów dokumentacji wobec ich prawa jak wyżej.
Warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w
zakresie potencjału kadrowego stojąw sprzeczności z osobistymi prawami autora dokumentacji
(Rozdział I pkt 7.2 oraz w szczególności Tom III pkt 3.1 Personel). Z jednej strony Zamawiający
zastrzega,że: „Do pełnienia nadzoru autorskiego Wykonawca wyznaczy osoby: posiadające
uprawnienia projektowe w wymaganej branży, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz
legitymujące się aktualnymi dokumentami potwierdzającymi przynależność do właściwej izby
samorządu zawodowego, mające uprawnienie niezbędne do podejmowania niezbędnych decyzji
w ramach nadzoru autorskiego. A przypadku, gdy wskazana osoba nie będzie mogła z przyczyn
obiektywnych pełnić obowiązków, Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie wskazać inną
osobę o kwalifikacjach jak w przedmiotowym opisie, posiadającą odpowiednie pełnomocnictwa,
uprawnioną do realizacji Umowy. "
W tym samym jednak punkcie OPZ (3.1 Personel), Zamawiający stawia dodatkowe
warunki, całkowicie sprzeczne z treściąosobistych praw autorskich autorów dokumentacji:
Wykonawca będzie dysponował osobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
legitymującymi siękwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi
do funkcji, jakie zostanąim powierzone.
Wykonawca dla osób proponowanych do pełnienia funkcji nadzoru autorskiego w
poszczególnych branżach zobowiązany jest zagwarantowaćminimalne doświadczenie i
kwalifikacje, określone przez Zamawiającego.
Ogłaszając powyższe wymagania Zamawiający wprowadza w błąd wykonawców,
ponieważz jednej strony wymaga, aby Wykonawca dysponował osobami posiadającymi
uprawnienia budowlane i bliżej nieokreślone „uprawnienie niezbędne do podejmowania
niezbędnych decyzji w ramach nadzoru autorskiego ", z drugiej jednak strony stawia wymagania
w zakresie doświadczenia, które mogąeliminowaćautorów projektu od realizacji ich uprawnień
osobistych.
Zamawiający narusza zatem art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, bowiem postawione warunki
udziału w postępowaniu nie zapewniająwyboru wykonawcy, który dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia i znajdująsięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej.
W zakresie zarzutu, iżpostępowanie obarczone jest nieusuwalnąwadąprawną,
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący wskazuje, iżuwzględnienie zarzutów
dotyczących naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp może wyrównać
szanse wykonawców biorących udział w postępowaniu, a więc zapewnić, by postępowanie
realizowało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To doprowadzi
prowadzone postępowanie do zgodności z przepisami o zamówieniach publicznych.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający nie dysponuje prawami do wprowadzenia zmian w
zasadniczej części dokumentacji projektowej, na podstawie której mająbyćrealizowane usługi
nadzoru autorskiego. Z uwagi na brzmienie § 10 ust. 2 umowy z dnia 06.06.2008 roku, nr
GDDKiA-O/LU-R2/PTD/6-cz.2/08, Zamawiający dysponuje majątkowymi prawami autorskimi
wyłącznie na określonych polach eksploatacji.
Z powyższego wynika wprost,że strony umowy nie wyraziły zgody na dokonywanie
zmian w dokumentacji projektowej dla części 2, 3 i 4, tym samym Zamawiający uzurpuje sobie
prawa, których nie posiada, ponieważnie zostały mu one przekazane na podstawieżadnego z
zawartych porozumieńdotyczących przedmiotowej dokumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (tom III SIIWZ), „przedmiotem
zamówienia jest usługa polegająca na „Sprawowaniu nadzoru autorskiego w zakresie:
"Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów - Lublin – Piaski”: na podstawie
dokumentacji projektowej opracowanej: na zadania 2, 3 i 4 przez DHV POLSKA Sp. z o.o.,
na zadanie 2a przez Mosty Katowice Sp. z o.o. oraz na zadania 5a przez DrogMost Lubelski.
Nadzór autorski będzie realizowany na wezwanie Zamawiającego w formie przyjazdów na
miejsce prowadzenia robót, a także opracowań zamiennych i dodatkowych wykonywanych
na polecenie Zamawiającego.
W ramach nadzoru autorskiego Wykonawca zobowiązany jest do realizowania
następujących obowiązków (pkt 2.1 Opisu przedmiotu zamówienia):
a) uczestniczenie w radach budowy, uczestnictwo w naradach technicznych, uczestnictwo w
odbiorach częściowych i końcowych, pobyt na budowie, pełnienie funkcji doradczej w
zakresie oceny zgodności realizacji kontraktowych robot budowlanych z dokumentacją
projektową w przypadkach budzących wątpliwości oraz w przypadkach stwierdzenia
niezgodności w stosunku do za
łożeń
projektowych,
b) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektów i zawartych w nich rozwiązań i
ewentualne uzupełnienie szczegółów dokumentacji projektowej, w terminie dostosowanym
do potrzeb budowy,
c) uzgadnianie z Zamawiającym i Wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej w odniesieniu do
materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań technicznych i technologicznych zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
d) wykonanie zamiennych i dodatkowych prac projektowych na polecenie Zamawiającego, w
tym kart obiektów mostowych.
Dodatkowo Zamawiający wymaga, a Wykonawca zobowiązany będzie w ramach pełnienia
nadzoru autorskiego: (pkt 2.3 Opisu przedmiotu zamówienia)
a) oceniać wyniki szczegółowych badań materiałów i konstrukcji w zakresie zgodności z
rozwiązaniami projektowymi, normami i innymi obowiązującymi przepisami,
b) brać udział w czynnościach mających na celu doprowadzenie do uzyskania
projektowanych zdolności użytkowych poszczególnych obiektów budowlanych i całej
inwestycji,
c) do opiniowania i uzgadniania dokumentacji technicznej opracowanej przez Wykonawcę
robót budowlanych w ramach ceny kontraktowej,
d) do opiniowania i uzgadniania dokumentacji zamiennej opracowanej na wniosek
Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych,
e) do udokumentowania aktualizacji rozwiązań projektowych, wprowadzonych do
dokumentacji projektowo-kosztorysowej w czasie wykonywania robót budowlanych.
Udokumentowanie przez Wykonawcę sprawującego nadzór autorski wprowadzonych
do stosowania rozwiązań projektowych stanowiących uzupełnienie dokumentacji projektowej
odbywać się będzie poprzez:
-
zapisy na rysunkach wchodzących w skład dokumentacji projektowej, rysunki zamienne lub
szkice, albo nowe projekty opatrzone datą, podpisem oraz informacją, jaki element
dokumentacji zastępuj
e
,
-
wpisy do dziennika budowy,
-
protokóły lub notatki s
łużbowe
podpisane przez Zamawiającego i Wykonawcę,
-
pisemne wyjaśnienia i oświadczenia Wykonawcy.
Zgodnie z pkt 2.4.5 Opisu przedmiotu zamówienia, „Wykonawca zobowiązuje się do
działania przy sprawowaniu nadzoru autorskiego z należytą starannością, zgodnie z
zasadami określonymi ustawą Prawo Budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. 2006, Nr 156,
poz. 1118 z późniejszymi zmianami).
Do pełnienia nadzoru autorskiego Wykonawca wyznaczy osoby:
- posiadające uprawnienia projektowe w wymaganej branży, zgodnie z ustawą Prawo
budowlane oraz legitymujące się aktualnymi dokumentami potwierdzającymi przynależność
do w
łaś
ciwej izby samorządu zawodowego,
- mające uprawnienie niezbędne do podejmowania wszelkich decyzji w ramach nadzoru
autorskiego” (pkt 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chroniąnieograniczonąw czasie i
niepodlegającązrzeczeniu sięlub zbyciu więźtwórcy z utworem, a w szczególności prawo do
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Z przywołanego przepisu wynika,żautorskie
prawa osobiste chroniąintelektualny związek twórcy z jego dziełem, chroniąideęutworu, a tym
samym mająprzeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z utworu z zamysłem jego
twórcy. Sąto prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iżnie mogąbyćprzeniesione na
inny podmiot i sąskuteczne względem wszystkich, nie sądziedziczne i co do zasady wygasająz
chwiląśmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza,że przynależąone do twórcy,
także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To
z kolei oznacza, iżnie można ich odjąćtwórcy, można je co najwyżej naruszyć. Sposób ich
ochrony został ustanowiony m.in. w przepisie art. 78 o prawach autorskich i prawach
pokrewnych.
W niniejszym stanie faktycznym oceny naruszeńwskazanych przepisów należało
dokonaćwświetle art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nie ulga bowiem wątpliwości, iżjakkolwiek w
petitum odwołania zostały podane jako samodzielna podstawa formułowanych zarzutów, to
konstrukcja uzasadnienia pozwala na ustalenie, iżw istocie Odwołującemu chodziło o
przeprowadzenie badania w tym kierunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż
rozpoznanie przez Izbęprzedmiotowych naruszeńjest możliwe jedynie w wskazanym aspekcie,
biorąc pod uwag zakres kognicji Izby. Za nieuzasadnione zaśnależy uznaćtwierdzenia
Zamawiającego, iżzarzuty naruszenia wskazanych przepisów nie podlegająrozpoznaniu przez
Izbę, bowiem oznaczałoby to, iżsposób zapisu (odrębne punkty) zarzutów w treści odwołania
ma rozstrzygające znaczenie dla ich oceny, niezależnie od treści odwołania. Nadto, gdyby
przyjąćkoncepcjęZamawiającego, należałoby uznać, iżzarzuty co do naruszenia przepisów
ustawy Pzp pozbawione sąw ogóle jakichkolwiek podstaw faktycznych, a to z kolei nie znajduje
uzasadnienia w treści odwołania.
Przechodząc do oceny, czy wobec brzmienia art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych oraz wobec faktu, iżprojekt, który ma byćprzedmiotowym nadzoru
autorskiego został wykonany przez Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił w treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SIWZ wszystkich wymagańi okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty, należy uznać, iżtakiego zarzutu Zamawiającemu postawić
nie można. Wskazanie w Opisie przedmiotu zamówienia na Odwołującego, jako autora projektu
jest wystarczające. Powyższe bowiem wskazuje potencjalnemu wykonawcy komu przysługują
autorskie prawa osobiste do tego utworu. Dalsze informacje w tym przedmiocie sązbędne,
bowiem sprowadzałyby sięw istocie do przytoczenia przepisów prawa w tym zakresie, a w
szczególności w zakresie ochrony tych praw. Skoro bowiem autorskie prawa osobiste nie mogą
byćprzedmiotem obrotu (zakaz ich zbywania, przenoszenia) oczywistym jest, iżniezależnie od
sposobu zadysponowania majątkowymi prawami autorskimi, pozostająone przy twórcy i w
każdej chwili autor może z nich skorzystać, a więc wykonywać.
Wżadnym zaśrazie, nie można zgodzićsięz Odwołującym, iżwskazany przepis
wymaga, aby nadzór autorski był wykonywany przez autora projektu. Wręcz przeciwnie,
zauważyćbowiem należy,że choćsprawowanie nadzoru nad sposobem korzystania z utworu
stanowi jedno z praw osobistych autora i z pewnościąmieści sięw nim wykonywanie nadzoru
autorskiego, to nie można pominąć, iżustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych w art.
60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi
stosowaćodpowiednie przepisy, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane. Zatem, biorąc pod
uwagępowołane regulacje, nie sposób dojśćdo przekonania, jak czyni to Odwołujący, iż
autor projektu zawsze musi sprawowaćnadzór autorski. Podkreślenia jednakże wymaga, iż
autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski,
przysługująosobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano,
zgodnie z art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieść
na inne osoby, w tym na innych projektantów albo na inwestorów.
Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy jednak
mylićz upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje
swąformalnąpodstawęw przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji
obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między
autorem (twórcą) projektu a osobąwykonującąprzysługujące twórcy z mocy ustawy,
osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Zgodnie z przepisem art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu
budowlanego sąinwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy
lub kierownik robót. Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane projektant
sprawuje nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych
zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Konsekwencjąokreślenia obowiązków w
zakresie
nadzoru
autorskiego
jest
określenie
przez
ustawodawcę
uprawnień,
przysługujących projektantowi w trakcie realizacji budowy, tj. prawo wstępu na teren budowy
i dokonywanie zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji, a także prawożądania wpisu do dziennika budowy, wstrzymania robót budowlanych w razi stwierdzenia
możliwości powstania zagrożenia lub wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21
ustawy Prawo budowlane). Nadzór ten sprawowany jest nażądanie inwestora lub
właściwego organu (zob. art. 18 ust. 3 i art. 19 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zaś, w myśl
art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za samodzielnąfunkcjętechnicznąw
budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz konicznościąfachowej oceny zjawisk
technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnieńarchitektonicznych i technicznych
oraz techniczno-organizacyjnych, w szczególności działalnośćobejmującąprojektowanie,
sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego.
Samodzielnąfunkcjętechnicznąw budownictwie mogąwykonywaćwyłączni osoby
posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykęzawodową, dostosowanądo
rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagańzwiązanych z wykonywaną
funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną„uprawieniami budowlanymi”, wydanąprzez organ
samorządu zawodowego (art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Uzyskanie uprawnień
budowlanych do projektowania bez ograniczeńi sprawdzanie projektów architektoniczno-
budowlanych wymaga ukończenia studiów magisterskich, w rozumieniu przepisów o
szkolnictwie wyższym, na kierunku odpowiednim dla danej specjalności, odbycia dwuletniej
praktyki przy sporządzaniu projektów oraz odbycia rocznej praktyki na budowie (art. 14 ust. 3
pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Dokonując analizy przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz
ustawy Prawo budowlane stwierdzićnależy, iżsprawowanie nadzoru nad utworami
architektonicznymi odbywa sięwedług przepisów ustawy Prawo budowlane. Ta z kolei,
ustanawia funkcjęprojektanta, którego jednym z obowiązków jest sprawowanie nadzoru
autorskiego. Biorąc pod uwagęzakres obowiązków związanych z nadzorem autorskim (art.
20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane) oraz fakt, iżżaden z przepisów wspomnianej
ustawy nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora (twórcę)
projektu (utworu) stwierdzićnależy, iżwświetle ustawy Prawo budowlane okoliczność, kto
jest autorem projektu jest indyferentna. Na gruncie powołanych przepisów ustawodawca
uznał bowiem, iżprojektant, a więc osoba legitymująca sięuprawnieniami budowlanymi
uzyskuje uprawnienie do sprawowania nadzoru autorskiego. W tym miejscu warto również
zauważyć, iżustawa Prawo budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru
nad robotami budowlanymi, w zakresie zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania
możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iżinwestor może równieżpowierzyć
nadzór innemu projektantowi.
Oznacza to, iżnadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawąPrawo budowlane
przez projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu sprowadza sięjedynie do
wykonywania czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaś
w sytuacji, gdy sprawuje go twórca projektu osobie tej przysługująjednocześnie uprawnienia
wynikające z autorskich praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału
uprawnieńzwiązanych z sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i
prywatnego.
Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje w sposób pośredni potwierdzenie w
przepisie art. 44 ustawy Prawo budowlane. Z jednej bowiem strony nie daje podstaw do
formułowania wniosku, iżnadzór autorski musi byćsprawowany przez autora projektu, z
drugiej strony dopuszcza zmianęprojektanta, co równieżuzasadnia twierdzenie, iżna
gruncie ustawy Prawo budowlane nadzór autorski może byćwykonywany przez osobę
posiadającąuprawnienia budowlane w zakresie projektowania (projektanta).
Dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje bez znaczenia treść
powoływanych przez Odwołującego umów, zawartych z Zamawiającym. Po pierwsze
bowiem, jak wskazano wyżej, autorskich praw osobistych autorowi projektu odjąćnie można,
po drugi zaś, brak upoważnienia ze strony Odwołującego dla Zamawiającego, w treści
wskazanych umów, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niżtwórca projektu nie
oznacza zakazu w tym przedmiocie. Jak wskazano wyżej, w tej materii znajdująodpowiednie
zastosowani przepisy ustawy Prawo budowlane.
Z tych względów określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału kadrowego w sposób, który realizuje wymagania ustawy Prawo
budowlane względem osób pełniących funkcjęprojektanta stanowi realizacjęhipotezy normy
zawartej w przpisie art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zaś, skorzystanie przez Zamawiającego z
rozwiązańokreślonych w ustawie Prawo budowlane, na gruncie przepisów ustawy Pzp
pozwoliło na realizacjęzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Brak potwierdzenia wskazanych zarzutów czyni równieżnieuzasadnionym zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, bowiem podstawą
zaliczenia do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika strony
jest przedstawienie do akt sprawy rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia), nie
zaś, jak w procesie cywilnym, zgłoszenie w odpowiednim trybie wniosku o ich przyznanie
(art. 109 k.p.c.).
Przewodniczący: ………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DHV Polska Sp. z o.o., 02 – 672 Warszawa, ul
Domaniewska 41 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez DHV Polska Sp. z
o.o., 02 – 672 Warszawa, ul Domaniewska 41 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 1805/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sprawowanie nadzoru autorskiego w
zakresie budowy drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia
2011 r. pod numerem 2011/S 153-254577.
W niniejszym postępowaniu DHV POLSKA Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i treści postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z
późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
1. art. 29 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję(ust. 2) oraz w sposób, który nie uwzględnił wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty (ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1);
2. art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 poprzez niepostawienie niezbędnego dla potrzeb
realizacji zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego
oraz potencjału ekonomicznego o treści wynikającej zżądania
3. naruszenie art. 18-21, 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010
r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.) i art. 16 oraz 76 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.).
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany warunków podmiotowych udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
uwzględnić:
•
koniecznośćdysponowania przez wykonawców ubiegających sięo zamówienie osobami
(projektantami), będącymi autorami dokumentacji projektowej. Odwołujący wnosi o to,
aby wymagaćod wykonawców, biorących udział w postępowaniu, dysponowania co
najmniej następującymi kluczowymi dla realizacji przedmiotu zamówienia osobami:
głównego projektanta, projektantów drogowych i mostowych oraz o wskazanie tych osób
z ich imienia i nazwiska - zgodnie z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp;
•
sprawowanie nadzoru autorskiego zgodnie z dyspozycjąart. 18-21 ustawy Prawo
budowlane w związku z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez
autorów projektu budowlano - architektonicznego.
2. alternatywnie w stosunku do pkt 1 powyżej: nakazanie zmiany SIWZ w taki sposób, aby
przedmiotem zamówienia było sprawowanie nadzoru nad wykonywaniem robót
budowlanych, niestanowiącego nadzoru autorskiego w rozumieniu art. 18-21 ustawy
Prawo budowlane oraz art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych albo
3. alternatywnie w stosunku do pkt 1 powyższej: nakazanie uzupełnienia SIWZ w taki
sposób, aby określići wycenićryzyka naruszenia praw wyłącznych autorów projektu oraz
wskazaćpodmiot, który będzie odpowiedzialny pokryćkoszty powyższych naruszeńlub
4. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na
nieusuwalne wady prawne wszczętego postępowania, uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treściązwartych
przez Odwołującego z Zamawiającym umów, w szczególności z § 10 ust. 2 umowy z dnia
06.06.2008 r. oraz na podstawie § 8 ust. 2 umowy z dnia 01.09.2010 r. Zamawiający wraz z
dokonaniem odbioru dokumentacji projektowej przejął majątkowe prawa autorskie do
dokumentacji projektowej wykonanej w ramach umowy. Odwołujący nie udostępnił zaś
Zamawiającemu przedmiotu ww. umów wykonywania nadzoru autorskiego, co więcej strony
umowy nr GDDKiA-O/LU-R2/PTD/6-cz.2/08 w § 9 ust. 7 ustaliły,że „Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego będzie sprawował nadzór autorski w trakcie realizacji robót na podstawie
opracowanej dokumentacji technicznej". Dodatkowo, wżadnym postanowieniu ww. umów
autorzy projektu nie złożyli Zamawiającemu oświadczenia o powstrzymaniu sięod wykonywania
przysługujących im osobistych praw autorskich do utworu, tym bardziej nie upoważnili
Zamawiającego do wykonywania w ich imieniu osobistych praw autorskich poprzez sprawowanie
nadzoru autorskiego.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający ogłaszając zamówienie publiczne na sprawowanie nadzoru autorskiego
przedstawił niepełne i niejasne wymagania dla wykonawców przedmiotowego zamówienia. Z
jednej strony, Zamawiający zakłada sprawowanie przez wykonawcęnadzoru autorskiego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a z drugiej strony, warunkiem udziału w przetargu jest
jedynie dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia budowlane oraz odpowiednie
doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji budowlanych, nie wspominając jednakże
słowem o konieczności dysponowania przez ewentualnego wykonawcęautorami dokumentacji
projektowej, na podstawie, której będzie realizowana inwestycja.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający myli dwa zasadnicze pojęcia: nadzoru autorskiego
i nadzoru nad realizacjąrobót, niebędącego nadzorem autorskim, zaliczając prawo do pełnienia
nadzoru autorskiego do praw majątkowych, a nie osobistych. Instytucja nadzoru autorskiego jest
definiowana poprzez przepisy ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne, a samo jej
sprawowanie - poprzez odesłanie - regulująprzepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych stwierdza,że prawo autora do
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu jest jednym z osobistych praw autorskich,
chroniącym nieograniczonąw czasie i nie podlegającązrzeczeniu sięlub zbyciu więźtwórcy z
utworem (art. 16 ust 5). Nadzór autorski ma zatem, z jednej strony, na celu zapobiegaći usuwać
błędy oraz usterki w utworze, niejednokrotnie pojawiające sięprzy dokonywaniu niezbędnych
zmian w utworze. Z drugiej strony, jego celem jest umożliwienie twórcy dokonanie zmian w
utworze (M. Kępiński, Umowa prawa autorskiego [w:] J. Barta (red.). Prawo autorskie, Beck
2008).
Za brzmieniem ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, podążająprzepisy
prawa budowlanego, które określająw sposób wyłączny tryb pełnienia nadzoru autorskiego,
formułując szczegółowe obowiązki projektantów w zakresie nadzoru autorskiego (art. 20 i 21
ustawy Prawo budowlane). W takim przypadku projektant (autor projektu) sprawuje, nażądanie
inwestora, nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych
zgodności z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązańzamiennych w
stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora
nadzoru inwestorskiego. Art. 18 stanowi normękompetencyjną, która wyraża uprawnienia
inwestora odnośnie nadzoru autorskiego oraz określa obowiązki autora projektu, związane ze
sprawowaniem nadzoru, natomiast art. 19 dookreśla, jakie kwalifikacje winien miećautor, który
pełni nadzór autorski nad utworami architektonicznymi w trakcie budowy. Jednakże nie można
zapominaćo specyfice usługi nadzoru autorskiego, gdyżw istocie pełnienie nadzoru autorskiego
ma przede wszystkim na celu zapewnienie zgodności wykonywanych robót budowlanych z
koncepcjątwórcy, zmaterializowanąw postaci projektu. Dlatego też, umożliwiając
zamawiającemu zapewnienie spójności powstającego obiektu z wykonanym na jego rzecz
projektem architektonicznym, prezentującym określonąideęautora, ustawodawca przewidział
uprawnienia autora do wnoszenia zmian do dzieła oraz sprawowanie kontroli zgodności jego
realizacji z projektem. Jako całkowicie nieuzasadnione w tym kontekście należy ocenić
twierdzenie, zgodnie z którymi prawo projektanta do nadzoru autorskiego regulowane jest
wyłącznie przez przepisy Prawa budowlanego, które stanowiąlex specialis do ustawy o Prawie
autorskim i prawach pokrewnych (W. Dzierżanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki. Przetargi
Publiczne 2011, nr 1 s. 34).
Z samej instytucji nadzoru autorskiego wynika,że prawa projektanta - autora utworu
architektonicznego regulujązarówno przepisy prawa autorskiego, jak i prawa budowlanego.
Należy zatem stwierdzić,że najważniejszy na gruncie obu ww. ustaw cel nadzoru autorskiego
jest dwutorowy: wykonywanie przez projektanta obowiązków nadzorczych ma zapewnićz jednej
strony bezpieczeństwo robót, a z drugiej, służyćma zagwarantowaniu,że projekt wykonany
zostanie zgodnie z koncepcjąprojektanta, która zmaterializowała sięw projekcie. To do zadań
autora należy ocena zgodności wykonywanych robót ze stworzonym przez niego utworem, gdyż
tylko twórca jest władny ocenić- w sytuacji, gdy stanie siękonieczne dokonanie zmian w
projekcie - w jaki sposób winna byćdokonana, aby zachowana została spójnośći jednolitość
pierwotnej koncepcji. Czynnośćta nie należy do czynności czysto technicznych, do których
wystarczające jest posiadanie odpowiednich uprawnieńbudowlanych: jest ona przejawem
działalności o charakterze twórczym, możliwej do dokonania jedynie przez samego autora.
Niemożliwe jest zatem, aby nabywając majątkowe prawa autorskie - z jednej strony
Zamawiający mógł uzyskaćuprawnienia do swobodnego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy
nadzoru autorskiego, w zakresie, w jakim Prawo budowlane przewiduje obowiązki projektanta, z
drugiej strony, aby autor mógł sięzrzec prawa do nadzoru autorskiego.
Odnosząc siędo treści ogłoszenia o zamówieniu należy stwierdzić,że Zamawiający
zakłada,że przedmiotem zamówienia będzie sprawowanie nadzoru autorskiego w zakresie
budowy drogi ekspresowej S17 na odcinku Kurów - Lublin - Piaski, tym samym zobowiązany jest
określićjednoznacznie warunki udziału w postępowaniu dla potencjalnego wykonawcy oraz
ryzyka i odpowiedzialnośćza rażące naruszenie osobistych praw autorskich autorów projektu. W
treści SIWZ brakuje odniesienia do praw wyłącznych autorów dokumentacji projektowej, co
stanowi naruszenie nie tylko art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, ale także art. 76 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający nie opisał i nie wskazał ryzyk związanych z
wykonywaniem uprawnieńobjętych prawami wyłącznymi autorów dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki udziału w
postępowaniu poprzez uzupełnienie treści SIWZ o określenie i wycenęryzyka naruszenia praw
wyłącznych autorów projektu i wskazaćpodmiot, który będzie zobowiązany do pokrycia
powyższych naruszeńalbo zrezygnowaćz określania zamówienia jako sprawowanie nadzoru
autorskiego na rzecz sprawowania nadzoru nad realizacjąrobót, niebędącego nadzorem
autorskim.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, przyjmując,że Zamawiający
zamierza powierzyćwybranemu wykonawcy sprawowanie nadzoru autorskiego Odwołujący
wnosi o to,żeby Zamawiający sformułował jako warunek udziału w postępowaniu dysponowanie
projektantami, autorami projektu drogi ekspresowej SI17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, w
przeciwnym razie nie może byćmowy o nadzorze, noszącym znamiona nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreśla, iżprawo autorskie definiuje istotęnadzoru autorskiego jako
wyłączne uprawnienie autora, czyli tym samym prawo osobiste i niezbywalne twórcy.
Postanowienia, dotyczące nadzoru autorskiego w Prawie budowlanym określajątylko dodatkowe
elementy konieczne dla jego wykonywania w zakresie, w jakim dotyczy on utworów
architektonicznych. Obowiązek wykazania sięprzez projektanta uprawnieniami budowlanymi
odpowiedniej specjalności (art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego) ma zapewnićjedynie właściwe
wykonanie zadańnadzorczych (w związku z ich specyfikąw przypadku procesu budowlanego) -
tym samym wymagania określone przez Zamawiającego w treści SIWZ sąniewystarczające.
Należy pamiętać,że wymagania Prawa budowlanego w odniesieniu do nadzoru autorskiego nie
zastępująregulacji przepisów Prawa autorskiego, gdyżPrawo budowlane w ogóle nie odnosi się
do zakresu przedmiotowego tych uprawnień. Doprecyzowuje jedynie warunki, które autor musi
spełnić. by zostaćdopuszczonym do pełnienia swoich zadań. Oznacza to,że chociażprojektant
faktycznie powinien sięlegitymowaćuprawnieniami budowlanymi i bez nich nie może
sprawowaćnadzoru autorskiego, to samo posiadanie porównywalnych uprawnieńbudowlanych
nie daje innemu podmiotowi prawa do zastępowania autora,- byłoby to sprzeczne z
postanowieniami prawa autorskiego (art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Powyższe prowadzi do konstatacji,że „inwestor może również powierzyć nadzór innemu
projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednakże nadzór taki jest wówczas nadzorem
nad wykonywanymi robotami budowlanymi, nie mającymi charakteru nadzoru autorskiego" (W.
Goliński Nadzór autorski projektanta „Rzeczpospolita" 1999, Nr 2, s. 9). Taki teżcharakter będą
miały usługi wykonywane przez innego, niżOdwołujący się, wykonawcęwyłonionego na
podstawie ogłoszonej przez Zamawiającego SIWZ. Usługa taka nie jest jednak równoważna z
nadzorem autorskim sensu stricto.
Nieuprawnione byłoby zatem twierdzenie,że na konkurencyjnym rynku istnieje
możliwośćzaspokajania potrzeby Zamawiającego w zakresie nadzoru autorskiego poprzez
zlecenie podobnych czynności potencjalnie każdemu projektantowi, posiadającemu odpowiednie
uprawnienia budowlane. Zasadnicza różnica, która wynika szczególnie w przedmiotowym
postępowaniu, to brak uprawnieńZamawiającego do wprowadzania zmian w zasadniczej części
opracowania projektowego, przygotowanego na podstawie umowy z dnia 6.06.2008 roku, nr
GDDKiA-O/LL'-R2/PTD/6-cz.2/08. Prawa te w dalszym ciągu przysługująautorom projektu.
Zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy Pzp zapewnić,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do jego przedmiotu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp). Wskazane w art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp dyrektywy postępowania przez Zamawiającego przy dokonywaniu opisu służązapewnieniu
realizacji podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, tj. zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1). Powyższe zasady udzielania
zamówieńwymagają, aby opis sposobu oceny spełniania warunków udziału był adekwatny do
osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania
przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ograniczał dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji.
Opisany przez Zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie jest adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy, dającego
rękojmięnależytego wykonania przedmiotu zamówienia. Postawione warunki udziału w
postępowaniu pozwalająna nieograniczony dostęp do zamówienia wykonawcom niezdolnym do
jego realizacji ze względu na cel, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć(sprawowanie nadzoru
autorskiego).
Z powyższego wynika,że postawienie adekwatnych warunków w zakresie potencjału
kadrowego i ekonomicznego jest niezbędne, gdyżtylko w ten sposób Zamawiający może
zapewnić, aby sprawowanie nadzoru autorskiego faktycznie odzwierciedlało więźtwórcy z
utworem oraz uprawniało do legalnego dokonywania zmian w utworze, jakim jest dokumentacja
projektowa drogi ekspresowej S17. Tylko w ten sposób zapewnia się,że wykonawcy składający
oferty w przedmiotowym postępowaniu będąmusieli zapewnićosoby „zdolne do prawidłowego
wykonania przedmiotowego zamówienia".
Argumentem często przywoływanym przez inwestorów jest regulacja art. 44 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja przywołanego artykułu wskazuje na dopuszczalność
zmiany projektanta w trakcie realizacji robót budowlanych i sprawowanie nadzoru także przez
osobęnie będącąautorem projektu. Uznaćnależałoby,że „nowy" projektant, który podjął się
sprawowania nadzoru autorskiego, jest uprawniony do uzgadniania możliwości wprowadzania
rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych pierwotnie w projekcie, jeżeli sąone
zgłaszane przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego. Wątpliwe jest
natomiast, by projektant, przejmujący obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego,
miał pełnąswobodęw decydowaniu o zmianach w projekcie, którego nie jest autorem. Pamiętać
bowiem należy o tym,że po pierwsze poza sprawowaniem nadzoru autorskiego projektant ma
także inne obowiązki, w tym obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i
zawartych w nim rozwiązań(por. art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), który to obowiązek nie
mieści sięw zakresie sprawowania nadzoru o charakterze autorskim.
Poza tym, mimoże z przepisów Prawa budowlanego (art. 44) wyraźnie to nie wynika,
przyjąćnależałoby,że zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od
reguły, czyliże zasadniczo nadzór ten sprawowany byćpowinien przez projektanta, będącego
autorem branego pod uwagęprojektu. Innymi słowy, zmiana projektanta sprawującego nadzór
autorski powinna byćwynikiem określonych okoliczności, stojących na przeszkodzie dalszemu
sprawowaniu nadzoru przez konkretnąosobę, jak np. choroba czy koniecznośćwyjazdu za
granicę. Mimo,że procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza przyjmowaniem
obowiązków przez „nowego" projektanta oraz zawiadamianiem właściwego organu o zmianie,
nie została ustawowo sprecyzowana, optymalnym rozwiązaniem jest dokonywanie
przedmiotowej zmiany za wiedząi akceptacjąprojektanta, sprawującego wcześniej nadzór
autorski. „Nowy" projektant przejmuje wszak obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru
autorskiego od innego projektanta, który w związku z tym powinien wiedzieć,że w określonej
dacie przestaje te obowiązki pełnić, tym bardziejże art. 44 Prawa budowlanego wymaga
zawiadomienia właściwego organu także o tym, od kiedy nastąpiła przedmiotowa zmiana, czyli
de facto przejęcie obowiązków nadzorczych. Przydatny może okazaćsięoczywiście także
ewentualny kontakt z autorem projektu, np. w związku z potrzebąwyjaśnienia wątpliwości
dotyczących projektu.
Kluczowym w zakresie niniejszego odwołania jest przytoczenie obowiązków
ewentualnego wykonawcy wyłonionego w postępowaniu. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (Tom III Opis Przedmiotu zamówienia pkt 2.1, 2.3, 2.4) przedmiotowego
postępowania określa,że wykonawca wyłoniony w wyniku postępowania ma w swoim zakresie
obowiązków m.in.:
- wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektów i zawartych w nich rozwiązań- wykonywanie
tego rodzaju obowiązków należy do zakresu osobistych praw autorskich i może byćrealizowana
jedynie przez autorów dokumentacji;
- uzgadnianie z Zamawiającym i WykonawcąRobót możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej w odniesieniu do
materiałów i konstrukcji oraz rozwiązańtechnicznych i technologicznych zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego - Zamawiający nie posiada praw
zależnych do znacznej części dokumentacji projektowej ( umowa z dnia 6.06.2008 nr GDDKiA-
O/LL-R2/PTD/6-cz.2/08)
- branie udziału w czynnościach, mających na celu doprowadzenie do uzyskania projektowanych
zdolności użytkowych obiektów budowlanych i całej inwestycji - uprawnienie do udziału w tych
czynnościach wynika z art. 21 Prawa budowlanego, a zatem jednoznacznie należy do
osobistych praw autorskich projektanta, autora projektu.
- opiniowanie i uzgodnienie dokumentacji technicznej - co wobec faktu jw. i tak wymaga
opiniowania lub uzgodnienia przez autorów dokumentacji wobec ich prawa jak wyżej.
Warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w
zakresie potencjału kadrowego stojąw sprzeczności z osobistymi prawami autora dokumentacji
(Rozdział I pkt 7.2 oraz w szczególności Tom III pkt 3.1 Personel). Z jednej strony Zamawiający
zastrzega,że: „Do pełnienia nadzoru autorskiego Wykonawca wyznaczy osoby: posiadające
uprawnienia projektowe w wymaganej branży, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz
legitymujące się aktualnymi dokumentami potwierdzającymi przynależność do właściwej izby
samorządu zawodowego, mające uprawnienie niezbędne do podejmowania niezbędnych decyzji
w ramach nadzoru autorskiego. A przypadku, gdy wskazana osoba nie będzie mogła z przyczyn
obiektywnych pełnić obowiązków, Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie wskazać inną
osobę o kwalifikacjach jak w przedmiotowym opisie, posiadającą odpowiednie pełnomocnictwa,
uprawnioną do realizacji Umowy. "
W tym samym jednak punkcie OPZ (3.1 Personel), Zamawiający stawia dodatkowe
warunki, całkowicie sprzeczne z treściąosobistych praw autorskich autorów dokumentacji:
Wykonawca będzie dysponował osobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
legitymującymi siękwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi
do funkcji, jakie zostanąim powierzone.
Wykonawca dla osób proponowanych do pełnienia funkcji nadzoru autorskiego w
poszczególnych branżach zobowiązany jest zagwarantowaćminimalne doświadczenie i
kwalifikacje, określone przez Zamawiającego.
Ogłaszając powyższe wymagania Zamawiający wprowadza w błąd wykonawców,
ponieważz jednej strony wymaga, aby Wykonawca dysponował osobami posiadającymi
uprawnienia budowlane i bliżej nieokreślone „uprawnienie niezbędne do podejmowania
niezbędnych decyzji w ramach nadzoru autorskiego ", z drugiej jednak strony stawia wymagania
w zakresie doświadczenia, które mogąeliminowaćautorów projektu od realizacji ich uprawnień
osobistych.
Zamawiający narusza zatem art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, bowiem postawione warunki
udziału w postępowaniu nie zapewniająwyboru wykonawcy, który dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia i znajdująsięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej.
W zakresie zarzutu, iżpostępowanie obarczone jest nieusuwalnąwadąprawną,
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący wskazuje, iżuwzględnienie zarzutów
dotyczących naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp może wyrównać
szanse wykonawców biorących udział w postępowaniu, a więc zapewnić, by postępowanie
realizowało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To doprowadzi
prowadzone postępowanie do zgodności z przepisami o zamówieniach publicznych.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający nie dysponuje prawami do wprowadzenia zmian w
zasadniczej części dokumentacji projektowej, na podstawie której mająbyćrealizowane usługi
nadzoru autorskiego. Z uwagi na brzmienie § 10 ust. 2 umowy z dnia 06.06.2008 roku, nr
GDDKiA-O/LU-R2/PTD/6-cz.2/08, Zamawiający dysponuje majątkowymi prawami autorskimi
wyłącznie na określonych polach eksploatacji.
Z powyższego wynika wprost,że strony umowy nie wyraziły zgody na dokonywanie
zmian w dokumentacji projektowej dla części 2, 3 i 4, tym samym Zamawiający uzurpuje sobie
prawa, których nie posiada, ponieważnie zostały mu one przekazane na podstawieżadnego z
zawartych porozumieńdotyczących przedmiotowej dokumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (tom III SIIWZ), „przedmiotem
zamówienia jest usługa polegająca na „Sprawowaniu nadzoru autorskiego w zakresie:
"Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów - Lublin – Piaski”: na podstawie
dokumentacji projektowej opracowanej: na zadania 2, 3 i 4 przez DHV POLSKA Sp. z o.o.,
na zadanie 2a przez Mosty Katowice Sp. z o.o. oraz na zadania 5a przez DrogMost Lubelski.
Nadzór autorski będzie realizowany na wezwanie Zamawiającego w formie przyjazdów na
miejsce prowadzenia robót, a także opracowań zamiennych i dodatkowych wykonywanych
na polecenie Zamawiającego.
W ramach nadzoru autorskiego Wykonawca zobowiązany jest do realizowania
następujących obowiązków (pkt 2.1 Opisu przedmiotu zamówienia):
a) uczestniczenie w radach budowy, uczestnictwo w naradach technicznych, uczestnictwo w
odbiorach częściowych i końcowych, pobyt na budowie, pełnienie funkcji doradczej w
zakresie oceny zgodności realizacji kontraktowych robot budowlanych z dokumentacją
projektową w przypadkach budzących wątpliwości oraz w przypadkach stwierdzenia
niezgodności w stosunku do za
łożeń
projektowych,
b) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektów i zawartych w nich rozwiązań i
ewentualne uzupełnienie szczegółów dokumentacji projektowej, w terminie dostosowanym
do potrzeb budowy,
c) uzgadnianie z Zamawiającym i Wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej w odniesieniu do
materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań technicznych i technologicznych zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
d) wykonanie zamiennych i dodatkowych prac projektowych na polecenie Zamawiającego, w
tym kart obiektów mostowych.
Dodatkowo Zamawiający wymaga, a Wykonawca zobowiązany będzie w ramach pełnienia
nadzoru autorskiego: (pkt 2.3 Opisu przedmiotu zamówienia)
a) oceniać wyniki szczegółowych badań materiałów i konstrukcji w zakresie zgodności z
rozwiązaniami projektowymi, normami i innymi obowiązującymi przepisami,
b) brać udział w czynnościach mających na celu doprowadzenie do uzyskania
projektowanych zdolności użytkowych poszczególnych obiektów budowlanych i całej
inwestycji,
c) do opiniowania i uzgadniania dokumentacji technicznej opracowanej przez Wykonawcę
robót budowlanych w ramach ceny kontraktowej,
d) do opiniowania i uzgadniania dokumentacji zamiennej opracowanej na wniosek
Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych,
e) do udokumentowania aktualizacji rozwiązań projektowych, wprowadzonych do
dokumentacji projektowo-kosztorysowej w czasie wykonywania robót budowlanych.
Udokumentowanie przez Wykonawcę sprawującego nadzór autorski wprowadzonych
do stosowania rozwiązań projektowych stanowiących uzupełnienie dokumentacji projektowej
odbywać się będzie poprzez:
-
zapisy na rysunkach wchodzących w skład dokumentacji projektowej, rysunki zamienne lub
szkice, albo nowe projekty opatrzone datą, podpisem oraz informacją, jaki element
dokumentacji zastępuj
e
,
-
wpisy do dziennika budowy,
-
protokóły lub notatki s
łużbowe
podpisane przez Zamawiającego i Wykonawcę,
-
pisemne wyjaśnienia i oświadczenia Wykonawcy.
Zgodnie z pkt 2.4.5 Opisu przedmiotu zamówienia, „Wykonawca zobowiązuje się do
działania przy sprawowaniu nadzoru autorskiego z należytą starannością, zgodnie z
zasadami określonymi ustawą Prawo Budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. 2006, Nr 156,
poz. 1118 z późniejszymi zmianami).
Do pełnienia nadzoru autorskiego Wykonawca wyznaczy osoby:
- posiadające uprawnienia projektowe w wymaganej branży, zgodnie z ustawą Prawo
budowlane oraz legitymujące się aktualnymi dokumentami potwierdzającymi przynależność
do w
łaś
ciwej izby samorządu zawodowego,
- mające uprawnienie niezbędne do podejmowania wszelkich decyzji w ramach nadzoru
autorskiego” (pkt 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chroniąnieograniczonąw czasie i
niepodlegającązrzeczeniu sięlub zbyciu więźtwórcy z utworem, a w szczególności prawo do
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Z przywołanego przepisu wynika,żautorskie
prawa osobiste chroniąintelektualny związek twórcy z jego dziełem, chroniąideęutworu, a tym
samym mająprzeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z utworu z zamysłem jego
twórcy. Sąto prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iżnie mogąbyćprzeniesione na
inny podmiot i sąskuteczne względem wszystkich, nie sądziedziczne i co do zasady wygasająz
chwiląśmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza,że przynależąone do twórcy,
także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To
z kolei oznacza, iżnie można ich odjąćtwórcy, można je co najwyżej naruszyć. Sposób ich
ochrony został ustanowiony m.in. w przepisie art. 78 o prawach autorskich i prawach
pokrewnych.
W niniejszym stanie faktycznym oceny naruszeńwskazanych przepisów należało
dokonaćwświetle art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nie ulga bowiem wątpliwości, iżjakkolwiek w
petitum odwołania zostały podane jako samodzielna podstawa formułowanych zarzutów, to
konstrukcja uzasadnienia pozwala na ustalenie, iżw istocie Odwołującemu chodziło o
przeprowadzenie badania w tym kierunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż
rozpoznanie przez Izbęprzedmiotowych naruszeńjest możliwe jedynie w wskazanym aspekcie,
biorąc pod uwag zakres kognicji Izby. Za nieuzasadnione zaśnależy uznaćtwierdzenia
Zamawiającego, iżzarzuty naruszenia wskazanych przepisów nie podlegająrozpoznaniu przez
Izbę, bowiem oznaczałoby to, iżsposób zapisu (odrębne punkty) zarzutów w treści odwołania
ma rozstrzygające znaczenie dla ich oceny, niezależnie od treści odwołania. Nadto, gdyby
przyjąćkoncepcjęZamawiającego, należałoby uznać, iżzarzuty co do naruszenia przepisów
ustawy Pzp pozbawione sąw ogóle jakichkolwiek podstaw faktycznych, a to z kolei nie znajduje
uzasadnienia w treści odwołania.
Przechodząc do oceny, czy wobec brzmienia art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych oraz wobec faktu, iżprojekt, który ma byćprzedmiotowym nadzoru
autorskiego został wykonany przez Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił w treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SIWZ wszystkich wymagańi okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty, należy uznać, iżtakiego zarzutu Zamawiającemu postawić
nie można. Wskazanie w Opisie przedmiotu zamówienia na Odwołującego, jako autora projektu
jest wystarczające. Powyższe bowiem wskazuje potencjalnemu wykonawcy komu przysługują
autorskie prawa osobiste do tego utworu. Dalsze informacje w tym przedmiocie sązbędne,
bowiem sprowadzałyby sięw istocie do przytoczenia przepisów prawa w tym zakresie, a w
szczególności w zakresie ochrony tych praw. Skoro bowiem autorskie prawa osobiste nie mogą
byćprzedmiotem obrotu (zakaz ich zbywania, przenoszenia) oczywistym jest, iżniezależnie od
sposobu zadysponowania majątkowymi prawami autorskimi, pozostająone przy twórcy i w
każdej chwili autor może z nich skorzystać, a więc wykonywać.
Wżadnym zaśrazie, nie można zgodzićsięz Odwołującym, iżwskazany przepis
wymaga, aby nadzór autorski był wykonywany przez autora projektu. Wręcz przeciwnie,
zauważyćbowiem należy,że choćsprawowanie nadzoru nad sposobem korzystania z utworu
stanowi jedno z praw osobistych autora i z pewnościąmieści sięw nim wykonywanie nadzoru
autorskiego, to nie można pominąć, iżustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych w art.
60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi
stosowaćodpowiednie przepisy, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane. Zatem, biorąc pod
uwagępowołane regulacje, nie sposób dojśćdo przekonania, jak czyni to Odwołujący, iż
autor projektu zawsze musi sprawowaćnadzór autorski. Podkreślenia jednakże wymaga, iż
autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski,
przysługująosobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano,
zgodnie z art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieść
na inne osoby, w tym na innych projektantów albo na inwestorów.
Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy jednak
mylićz upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje
swąformalnąpodstawęw przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji
obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między
autorem (twórcą) projektu a osobąwykonującąprzysługujące twórcy z mocy ustawy,
osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Zgodnie z przepisem art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu
budowlanego sąinwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy
lub kierownik robót. Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane projektant
sprawuje nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych
zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Konsekwencjąokreślenia obowiązków w
zakresie
nadzoru
autorskiego
jest
określenie
przez
ustawodawcę
uprawnień,
przysługujących projektantowi w trakcie realizacji budowy, tj. prawo wstępu na teren budowy
i dokonywanie zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji, a także prawożądania wpisu do dziennika budowy, wstrzymania robót budowlanych w razi stwierdzenia
możliwości powstania zagrożenia lub wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21
ustawy Prawo budowlane). Nadzór ten sprawowany jest nażądanie inwestora lub
właściwego organu (zob. art. 18 ust. 3 i art. 19 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zaś, w myśl
art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za samodzielnąfunkcjętechnicznąw
budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz konicznościąfachowej oceny zjawisk
technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnieńarchitektonicznych i technicznych
oraz techniczno-organizacyjnych, w szczególności działalnośćobejmującąprojektowanie,
sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego.
Samodzielnąfunkcjętechnicznąw budownictwie mogąwykonywaćwyłączni osoby
posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykęzawodową, dostosowanądo
rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagańzwiązanych z wykonywaną
funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną„uprawieniami budowlanymi”, wydanąprzez organ
samorządu zawodowego (art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Uzyskanie uprawnień
budowlanych do projektowania bez ograniczeńi sprawdzanie projektów architektoniczno-
budowlanych wymaga ukończenia studiów magisterskich, w rozumieniu przepisów o
szkolnictwie wyższym, na kierunku odpowiednim dla danej specjalności, odbycia dwuletniej
praktyki przy sporządzaniu projektów oraz odbycia rocznej praktyki na budowie (art. 14 ust. 3
pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Dokonując analizy przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz
ustawy Prawo budowlane stwierdzićnależy, iżsprawowanie nadzoru nad utworami
architektonicznymi odbywa sięwedług przepisów ustawy Prawo budowlane. Ta z kolei,
ustanawia funkcjęprojektanta, którego jednym z obowiązków jest sprawowanie nadzoru
autorskiego. Biorąc pod uwagęzakres obowiązków związanych z nadzorem autorskim (art.
20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane) oraz fakt, iżżaden z przepisów wspomnianej
ustawy nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora (twórcę)
projektu (utworu) stwierdzićnależy, iżwświetle ustawy Prawo budowlane okoliczność, kto
jest autorem projektu jest indyferentna. Na gruncie powołanych przepisów ustawodawca
uznał bowiem, iżprojektant, a więc osoba legitymująca sięuprawnieniami budowlanymi
uzyskuje uprawnienie do sprawowania nadzoru autorskiego. W tym miejscu warto również
zauważyć, iżustawa Prawo budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru
nad robotami budowlanymi, w zakresie zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania
możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iżinwestor może równieżpowierzyć
nadzór innemu projektantowi.
Oznacza to, iżnadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawąPrawo budowlane
przez projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu sprowadza sięjedynie do
wykonywania czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaś
w sytuacji, gdy sprawuje go twórca projektu osobie tej przysługująjednocześnie uprawnienia
wynikające z autorskich praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału
uprawnieńzwiązanych z sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i
prywatnego.
Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje w sposób pośredni potwierdzenie w
przepisie art. 44 ustawy Prawo budowlane. Z jednej bowiem strony nie daje podstaw do
formułowania wniosku, iżnadzór autorski musi byćsprawowany przez autora projektu, z
drugiej strony dopuszcza zmianęprojektanta, co równieżuzasadnia twierdzenie, iżna
gruncie ustawy Prawo budowlane nadzór autorski może byćwykonywany przez osobę
posiadającąuprawnienia budowlane w zakresie projektowania (projektanta).
Dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje bez znaczenia treść
powoływanych przez Odwołującego umów, zawartych z Zamawiającym. Po pierwsze
bowiem, jak wskazano wyżej, autorskich praw osobistych autorowi projektu odjąćnie można,
po drugi zaś, brak upoważnienia ze strony Odwołującego dla Zamawiającego, w treści
wskazanych umów, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niżtwórca projektu nie
oznacza zakazu w tym przedmiocie. Jak wskazano wyżej, w tej materii znajdująodpowiednie
zastosowani przepisy ustawy Prawo budowlane.
Z tych względów określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału kadrowego w sposób, który realizuje wymagania ustawy Prawo
budowlane względem osób pełniących funkcjęprojektanta stanowi realizacjęhipotezy normy
zawartej w przpisie art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zaś, skorzystanie przez Zamawiającego z
rozwiązańokreślonych w ustawie Prawo budowlane, na gruncie przepisów ustawy Pzp
pozwoliło na realizacjęzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Brak potwierdzenia wskazanych zarzutów czyni równieżnieuzasadnionym zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, bowiem podstawą
zaliczenia do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika strony
jest przedstawienie do akt sprawy rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia), nie
zaś, jak w procesie cywilnym, zgłoszenie w odpowiednim trybie wniosku o ich przyznanie
(art. 109 k.p.c.).
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
