rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-06
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1798/11
KIO 1798/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęSkanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek 38, 58-100 Świdnica.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęSkanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek 38, 58-100 Świdnica.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie
dialogu konkurencyjnego,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek
38, 58-100 Świdnica i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek 38,
58-100 Świdnica na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1798/11
Uzasadnienie
Zamawiający – InwestycjeŚwidnickie Sp. z o. o. z siedzibąŚwidnicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na budowęParku
Wodnego wŚwidnicy przy ul.Śląskiej/Sportowej.
W dniu 13 sierpnia 2011 r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił instrukcjęzłożenia wniosku o dopuszczeniu w
dialogu konkurencyjnym.
W dniu 22 sierpnia 2011 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz czynności
zamawiającego polegającej na wyborze trybu prowadzenia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia, jako dialogu konkurencyjnego odwołanie złożył wykonawca Skanska
S.A. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iżwybierając
prowadzenie przedmiotowego postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego naruszył
przesłanki uzasadniające wybór tego trybu a określone w przepisach art. 60a – 60e ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, p;oz. 759
ze zm.) [dalej także „ustawa p.z.p.]. W związku z powyższym odwołujący zarzucił
zamawiającemu równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. jak teżart. 29 ust. 1 i 2 ustawy
p.z.p.
Odwołujący wnosił o:
1) „unieważnienie dotychczasowej czynności Zamawiającego polegającej na ogłoszeniu
przetargu w trybie dialogu konkurencyjnego;
2) zmianętrybu postępowania przetargowego z dialogu konkurencyjnego na
postępowanie prowadzone w jednym z dwóch typów podstawowych t.j.
nieograniczonym lub ograniczonym oraz powtórzenie przez Zamawiającego
czynności związanych z ogłoszeniem o zamówieniu;
3) w przypadku uznania przez KrajowąIzbęOdwoławczązastosowanego przez
Zamawiającego trybu dialogu konkurencyjnego za właściwy do przeprowadzenia
postępowania przetargowego - zobowiązanie Zamawiającego przez KIO do
modyfikacji treści „Ogłoszenia o zamówieniu" przez doprecyzowanie innych niżcena
(Waga 85) kryteriów udzielenia zamówienia takich jak koszty eksploatacji (Waga 10)
oraz wartośćtechniczna (Waga 5), pozwalających na obiektywnąweryfikację
złożonych w ramach postępowania ofert.
4) nie zawężanie definicji „obiektu użyteczności publicznej o charakterze sportowo -
rekreacyjnym" jedynie do: „parku wodnego, krytej pływalni, krytego obiektu rekreacji
wodnej”, lecz uwzględnienie także pozostałych obiektów należących do Klasy 1265
„Budynki kultury fizycznej" wg PKOB lub złagodzenie wielkościżądanych parametrów
technicznych obiektu referencyjnego,
5) zniwelowanie rażącej dysproporcji pomiędzy maksymalnąilościąpunktów jakąmoże
otrzymaćWniosek wykonawcy za „wiedzęi doświadczenie wykonawcy" i
maksymalnąilościąpunktów przydzielanych za „osoby zdolne do wykonania
zamówienia" - poprzez, co najmniej, zrównanie tych wielkości
6) nie ingerowanie w wewnętrznąstrukturęorganizacyjnąwykonawcy poprzez
rezygnacjęzżądania Specjalisty kluczowego nr 2 - Asystenta Przedstawiciela
Wykonawcy
7) ujednoznacznienie wykształcenia i specjalizacji wymaganych od kierowników robót
branżowych poprzez zastosowanie nazewnictwa zgodnego z obowiązującym prawem
(Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dn. 28.04.2006 w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie).”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał,że przedmiot postępowania, jakim jest
budowa parku wodnego, czyli obiektu standardowego, który może byćopisany szczegółowo
w SIWZ wyklucza zastosowanie trybu postępowania, jakim jest dialog konkurencyjny. W
ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie można mówićo szczególnie złożonym
charakterze zamówienia a przedmiot zamówienia mógł byćopisany szczegółowo za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych bądźw przypadku zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” za pomocąprogramu
funkcjonalno-użytkowego. Ewentualnie gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała wybór trybu
dialogu konkurencyjnego za prawidłowy odwołujący wskazywał, iżza wyjątkiem ceny
przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert tj. koszty eksploatacji oraz wartość
techniczna nie sąoparte na precyzyjnych i podlegających empirycznej weryfikacji kryteriach.
Podnosił, iżostateczna weryfikacja tych kryteriów obciążona będzie wysokim stopniem
uznaniowości czy wręcz dowolności. Ponadto odwołujący wywodził, iżwobecżądania
wykazania sięosobąAsystenta/Przedstawiciela wykonawcy, posiadającego, co najmniej 3
lata doświadczenia zawodowego, jako Asystent Przedstawiciela Wykonawcy i/lub Managera
Projektu, Dyrektora Kontraktu, Kierownika Zespołu w rozliczaniu kontraktów, przygotowaniu
dokumentów kontraktowych i opracowywaniu raportów z postępu robót, w tym
doświadczenia w pełnieniu funkcji asystenta przy przynajmniej 1 kontrakcie z zakresu
budowy obiektu o charakterze sportowo–rekreacyjnym to tak określone wymogi bezzasadnie
ingerująw wewnętrzne struktury organizacyjne potencjalnego wykonawcy, narzucając mu
posiadanie takiego stanowiska co jest sprzeczne z zasadąrównego traktowania
wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący podnosił,że zamawiający uznaje, zarówno
oceniając wiedzęi doświadczenie wykonawcy jak równieżosoby zdolne do wykonania
zamówienia, jedynie: „park wodny, krytąpływalnięi kryty obiekt rekreacji wodnej" o bardzo
wysokich parametrach technicznych i wartości zrealizowanych robót: powierzchnia
zabudowy min. 10 000m2, kubatura min. 40 000m3, powierzchnia lustra wody min. 500 m2,
wartośćrobót min. 50 000 000 zł netto. Mając na względzie wielkośćudziału części
basenowej w całości inwestycji w ocenie odwołującego nie wynika konieczność
zastosowania przez zamawiającego ażtak wysokich wymogów, natomiast znacznie
ogranicza to zachowanie uczciwej konkurencji iświadczy o nierównym traktowaniu
wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący wywodził, iżniezrozumiałe jestżądanie
dysponowania kierownikami robót branży „instalacyjno -inżynieryjnej" i branży elektrycznej z
co najmniej 5 - letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika robót, podczas gdy od
technologa ds. uzdatniania wody, kluczowego specjalisty w przypadku obiektu basenowego
wymaga sięjedynie 3 lat doświadczenia. Wymogi zamawiającego w tej mierze sąwięc
zdaniem odwołującego niewspółmierne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ponadto -
równieżw tym przypadku - wprowadza do treści „Ogłoszenia o zamówieniu" własnądefinicję
„branży instalacyjno - inżynieryjnej" nakładając obowiązek posiadania uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w zakresie swojej specjalności. Nie precyzuje
natomiast, o jakąspecjalnośćZamawiającemu chodzi. Odwołujący wskazywał równieżna
dysproporcjępomiędzy punktowaniem wiedzy i doświadczenia wykonawcy a osobami
zdolnymi wykonania zamówienia. Podnosił również,że zamawiający bezpodstawnieżąda
dołączenia do wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego informacji ośredniorocznym zatrudnieniu pracowników, podczas gdy nie stanowi to elementu
podlegającego ocenie, jak teżbrak jest wymogu realizacji przedmiotu zamówienia siłami
własnymi wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – InwestycjeŚwidnickie Sp. z o. o. z siedzibąŚwidnicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na budowęParku
Wodnego wŚwidnicy przy ul.Śląskiej/Sportowej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 155-257871.
Zgodnie z pkt 3.2 Instrukcji złożenia wniosku o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przez wykonawcęrobót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Parku Wodnego wŚwidnicy
przy ul.Śląskiej/Sportowej”. Przedmiot zamówienia jest obiektem zaliczającym siędo
obiektów użyteczności publicznej o charakterze sportowo-rekreacyjnym. Ogólne dane
obiektu to:
1) powierzchnia zabudowy – 11 000 m2;
2) kubatura – 43 000 m3;
3) powierzchnia zabudowy basenu – 4 806 m2;
4) powierzchnia lustra wody – 515 m2.
W ramach inwestycji zamawiający planuje budowęm.in.:
1) basenu rekreacyjnego;
2) basenu sportowego;
3) basenu do nurkowania;
4) zespołu pomieszczeńfitness i siłowni;
5) baru z zespołem kręgielni;
6) pomieszczeńodnowy biologicznej.
Jednocześnie w pkt 4 Instrukcji zamawiający wskazał, iżcelem dialogu konkurencyjnego
będzie doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków technicznych
wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w zaproszeniu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym. Zakres zagadnieńzwiązanych z
przedmiotem zamówienia podejmowanych podczas prowadzonego dialogu obejmować
będzie między innymi, lecz nie ograniczając siędo:
1) ustalenia zakresu robót budowlanych;
2) wyboru technologii;
3) ewentualne obszary wymagające doprecyzowania bądźmodyfikacji zakresu prac ze
względu na ograniczenia techniczne i czasowe;
4) kosztów eksploatacji;
5) funkcjonalności obiektu.
Izba ustaliła również, iżzgodnie z pkt 3 Protokołu postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego zamawiający podał następujące uzasadnienie wyboru trybu postępowania:
„Podstawa prawna: art. 60b PZP. Uzasadnienie faktyczne: Niestandardowy przedmiot
zamówienia
–
zamawiający
konsultując
posiadaną
dokumentację
techniczną
z
użytkownikami innych Parków wodnych posiadł informacje,że w stosunku do posiadanego
projektu na rynku budowlanym zaszły znaczące zmiany, które mogąmiećwpływ na koszty
budowy oraz eksploatacji obiektu. Wybór trybu jest uzasadniony chęciąuzyskania jak
najlepszej ceny oraz jakości budowanego obiektu. Informacje pozyskane w tym trybie od
potencjalnych oferentów umożliwiąskonstruowanie odpowiedniego SIWZ.”.
Ponadto ustalono,że zamawiający oszacował wartośćzamówienia na podstawie kosztorysu
inwestorskiego.
Czynnośćwyboru trybu dialogu konkurencyjnego do prowadzenia przedmiotowego
postępowania jak i zapisy ogłoszenia o zamówieniu leżąu podstaw przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak równieżIzba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy p.z.p
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżzgodnie z art. 60b ust. 1 ustawy p.z.p.
zamawiający może udzielićzamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodząłą
cznie następujące okoliczności:
1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia, nie można opisaćprzedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie określićuwarunkowańprawnych lub finansowych wykonania
zamówienia;
2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niemożliwośćpodyktowana szczególnie złożonym charakterem zamówienia, która w
konsekwencji skutkuje niemożnościąopisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31
ustawy p.z.p. stanowi zdaniem Izby podstawędo udzielenia zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego, jednakże niemożliwośćtaka musi byćobiektywna a nie wynikaćjedynie z
subiektywnego przekonania zamawiającego. W ocenie Izby z takąobiektywnąprzesłanką
nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Aby można było uznać,że
zamówienie ma szczególnie złożony charakter należałoby stwierdzić,że zamówienie to
dotyczy przedmiotu, co do którego nie przyjęto jednolitych standardów, czy to w drodze
normatywnej, czy teżfaktycznej przez działanie rynku. Mając na względzie opisany przez
zamawiającego przedmiot zamówienia, fakt, iżzamawiający posiada projekty budowlane i
wykonawcze nie sposób uznać, iżmamy do czynienia z zamówieniem szczególnie
złożonym. Skoro zamawiający dysponuje zarówno dokumentacjąprojektowąjak i
specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych obejmujące cały przedmiot
zamówienia to nie wystąpiła niemożnośćopisania przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane zgodnie z art. 31 ustawy p.z.p., uzasadniająca wybór trybu dialogu
konkurencyjnego. Wobec stwierdzenia przez zamawiającego,że w stosunku do
posiadanego projektu na rynku budowlanym zaszły znaczące zmiany, które mogąmieć
wpływ na koszty budowy oraz eksploatacji obiektu zasadnym było rozważenie zmiany,
aktualizacji posiadanego projektu w taki sposób, aby uwzględniał najnowsze technologie,
rozwiązania, wiedzęzdobytąprzez zamawiającego. Powyższe w ocenie Izby nie wyczerpuje
przesłanki z art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. Znamienne pozostaje stwierdzenie
zamawiającego,że „wybór trybu uzasadniony jest chęciąuzyskania jak najlepszej ceny oraz
jakości budowanego obiektu”. Bezsprzecznie chęćuzyskania jak najlepszej ceny oraz
jakości budowanego obiektu nie mieści sięw dyspozycji art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.
Nie może sięostaćrównieżstwierdzenie zamawiającego,że za inwestycjęstandardową
można byłoby uznaćbudowęjednego basenu, ale jużnie budowękilku budynków oraz
basenów składających sięna kompleks rekreacyjno-sportowy. Zarówno rozwiązania
funkcjonalne, technologiczne, jak i usadowienie w infrastrukturze terenowo-uzbrojeniowej
musiały i mogły byćuwzględnione podczas tworzenia całej dokumentacji technicznej, którą
zamawiający zlecił wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawąp.z.p., gdyżuwarunkowane
jest to przepisami prawa budowlanego. Dokumentacja taka zgodnie z art. 31 ustawy p.z.p.,
mogła byćpodstawąopisu przedmiotu zamówienia w ramach trybów konkurencyjnych, co de
facto potwierdza brak obiektywnych przesłanek uzasadniających wybór trybu dialogu
konkurencyjnego. Będący w posiadaniu zamawiającego koreferat opracowanego projektu
budowlanego wskazujący wiele możliwych potencjalnych zmian (zarówno w aspekcie
technicznym jak i funkcjonalnym) nie przesądza o niemożliwości opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy p.z.p., gdyżw posiadaniu takiego opisu
zamawiający jużjest. Opracowanie to wskazuje raczej na ewentualne błędy, niedokładności,
czy teżpotencjalne możliwości zmiany projektu. Posiadana analiza może byćprzyczynkiem
do zmiany projektu jednak nie stanowi w ocenie Izby obiektywnej przesłanki uzasadniającej
wybór trybu dialogu konkurencyjnego. Jak wskazuje sam zamawiający prowadzenie dialogu
ma doprowadzićdo zmiany posiadanej dokumentacji technicznej a nie do przezwyciężenia
niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy p.z.p.
Wobec nakazania zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania,
jako skutku dalszego, Izba pominęła w swoich rozważaniach kwestie ewentualne zgłoszone
przez odwołującego a odnoszące siędo treści ogłoszenia o zamówieniu.
Mając na względzie powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie
dialogu konkurencyjnego,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek
38, 58-100 Świdnica i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Inwestycje Świdnickie Sp. z o.o., ul. Rynek 38,
58-100 Świdnica na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1798/11
Uzasadnienie
Zamawiający – InwestycjeŚwidnickie Sp. z o. o. z siedzibąŚwidnicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na budowęParku
Wodnego wŚwidnicy przy ul.Śląskiej/Sportowej.
W dniu 13 sierpnia 2011 r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił instrukcjęzłożenia wniosku o dopuszczeniu w
dialogu konkurencyjnym.
W dniu 22 sierpnia 2011 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz czynności
zamawiającego polegającej na wyborze trybu prowadzenia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia, jako dialogu konkurencyjnego odwołanie złożył wykonawca Skanska
S.A. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iżwybierając
prowadzenie przedmiotowego postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego naruszył
przesłanki uzasadniające wybór tego trybu a określone w przepisach art. 60a – 60e ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, p;oz. 759
ze zm.) [dalej także „ustawa p.z.p.]. W związku z powyższym odwołujący zarzucił
zamawiającemu równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. jak teżart. 29 ust. 1 i 2 ustawy
p.z.p.
Odwołujący wnosił o:
1) „unieważnienie dotychczasowej czynności Zamawiającego polegającej na ogłoszeniu
przetargu w trybie dialogu konkurencyjnego;
2) zmianętrybu postępowania przetargowego z dialogu konkurencyjnego na
postępowanie prowadzone w jednym z dwóch typów podstawowych t.j.
nieograniczonym lub ograniczonym oraz powtórzenie przez Zamawiającego
czynności związanych z ogłoszeniem o zamówieniu;
3) w przypadku uznania przez KrajowąIzbęOdwoławczązastosowanego przez
Zamawiającego trybu dialogu konkurencyjnego za właściwy do przeprowadzenia
postępowania przetargowego - zobowiązanie Zamawiającego przez KIO do
modyfikacji treści „Ogłoszenia o zamówieniu" przez doprecyzowanie innych niżcena
(Waga 85) kryteriów udzielenia zamówienia takich jak koszty eksploatacji (Waga 10)
oraz wartośćtechniczna (Waga 5), pozwalających na obiektywnąweryfikację
złożonych w ramach postępowania ofert.
4) nie zawężanie definicji „obiektu użyteczności publicznej o charakterze sportowo -
rekreacyjnym" jedynie do: „parku wodnego, krytej pływalni, krytego obiektu rekreacji
wodnej”, lecz uwzględnienie także pozostałych obiektów należących do Klasy 1265
„Budynki kultury fizycznej" wg PKOB lub złagodzenie wielkościżądanych parametrów
technicznych obiektu referencyjnego,
5) zniwelowanie rażącej dysproporcji pomiędzy maksymalnąilościąpunktów jakąmoże
otrzymaćWniosek wykonawcy za „wiedzęi doświadczenie wykonawcy" i
maksymalnąilościąpunktów przydzielanych za „osoby zdolne do wykonania
zamówienia" - poprzez, co najmniej, zrównanie tych wielkości
6) nie ingerowanie w wewnętrznąstrukturęorganizacyjnąwykonawcy poprzez
rezygnacjęzżądania Specjalisty kluczowego nr 2 - Asystenta Przedstawiciela
Wykonawcy
7) ujednoznacznienie wykształcenia i specjalizacji wymaganych od kierowników robót
branżowych poprzez zastosowanie nazewnictwa zgodnego z obowiązującym prawem
(Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dn. 28.04.2006 w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie).”.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał,że przedmiot postępowania, jakim jest
budowa parku wodnego, czyli obiektu standardowego, który może byćopisany szczegółowo
w SIWZ wyklucza zastosowanie trybu postępowania, jakim jest dialog konkurencyjny. W
ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie można mówićo szczególnie złożonym
charakterze zamówienia a przedmiot zamówienia mógł byćopisany szczegółowo za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych bądźw przypadku zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” za pomocąprogramu
funkcjonalno-użytkowego. Ewentualnie gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała wybór trybu
dialogu konkurencyjnego za prawidłowy odwołujący wskazywał, iżza wyjątkiem ceny
przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert tj. koszty eksploatacji oraz wartość
techniczna nie sąoparte na precyzyjnych i podlegających empirycznej weryfikacji kryteriach.
Podnosił, iżostateczna weryfikacja tych kryteriów obciążona będzie wysokim stopniem
uznaniowości czy wręcz dowolności. Ponadto odwołujący wywodził, iżwobecżądania
wykazania sięosobąAsystenta/Przedstawiciela wykonawcy, posiadającego, co najmniej 3
lata doświadczenia zawodowego, jako Asystent Przedstawiciela Wykonawcy i/lub Managera
Projektu, Dyrektora Kontraktu, Kierownika Zespołu w rozliczaniu kontraktów, przygotowaniu
dokumentów kontraktowych i opracowywaniu raportów z postępu robót, w tym
doświadczenia w pełnieniu funkcji asystenta przy przynajmniej 1 kontrakcie z zakresu
budowy obiektu o charakterze sportowo–rekreacyjnym to tak określone wymogi bezzasadnie
ingerująw wewnętrzne struktury organizacyjne potencjalnego wykonawcy, narzucając mu
posiadanie takiego stanowiska co jest sprzeczne z zasadąrównego traktowania
wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący podnosił,że zamawiający uznaje, zarówno
oceniając wiedzęi doświadczenie wykonawcy jak równieżosoby zdolne do wykonania
zamówienia, jedynie: „park wodny, krytąpływalnięi kryty obiekt rekreacji wodnej" o bardzo
wysokich parametrach technicznych i wartości zrealizowanych robót: powierzchnia
zabudowy min. 10 000m2, kubatura min. 40 000m3, powierzchnia lustra wody min. 500 m2,
wartośćrobót min. 50 000 000 zł netto. Mając na względzie wielkośćudziału części
basenowej w całości inwestycji w ocenie odwołującego nie wynika konieczność
zastosowania przez zamawiającego ażtak wysokich wymogów, natomiast znacznie
ogranicza to zachowanie uczciwej konkurencji iświadczy o nierównym traktowaniu
wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący wywodził, iżniezrozumiałe jestżądanie
dysponowania kierownikami robót branży „instalacyjno -inżynieryjnej" i branży elektrycznej z
co najmniej 5 - letnim doświadczeniem na stanowisku kierownika robót, podczas gdy od
technologa ds. uzdatniania wody, kluczowego specjalisty w przypadku obiektu basenowego
wymaga sięjedynie 3 lat doświadczenia. Wymogi zamawiającego w tej mierze sąwięc
zdaniem odwołującego niewspółmierne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ponadto -
równieżw tym przypadku - wprowadza do treści „Ogłoszenia o zamówieniu" własnądefinicję
„branży instalacyjno - inżynieryjnej" nakładając obowiązek posiadania uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w zakresie swojej specjalności. Nie precyzuje
natomiast, o jakąspecjalnośćZamawiającemu chodzi. Odwołujący wskazywał równieżna
dysproporcjępomiędzy punktowaniem wiedzy i doświadczenia wykonawcy a osobami
zdolnymi wykonania zamówienia. Podnosił również,że zamawiający bezpodstawnieżąda
dołączenia do wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego informacji ośredniorocznym zatrudnieniu pracowników, podczas gdy nie stanowi to elementu
podlegającego ocenie, jak teżbrak jest wymogu realizacji przedmiotu zamówienia siłami
własnymi wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – InwestycjeŚwidnickie Sp. z o. o. z siedzibąŚwidnicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na budowęParku
Wodnego wŚwidnicy przy ul.Śląskiej/Sportowej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 155-257871.
Zgodnie z pkt 3.2 Instrukcji złożenia wniosku o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przez wykonawcęrobót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Parku Wodnego wŚwidnicy
przy ul.Śląskiej/Sportowej”. Przedmiot zamówienia jest obiektem zaliczającym siędo
obiektów użyteczności publicznej o charakterze sportowo-rekreacyjnym. Ogólne dane
obiektu to:
1) powierzchnia zabudowy – 11 000 m2;
2) kubatura – 43 000 m3;
3) powierzchnia zabudowy basenu – 4 806 m2;
4) powierzchnia lustra wody – 515 m2.
W ramach inwestycji zamawiający planuje budowęm.in.:
1) basenu rekreacyjnego;
2) basenu sportowego;
3) basenu do nurkowania;
4) zespołu pomieszczeńfitness i siłowni;
5) baru z zespołem kręgielni;
6) pomieszczeńodnowy biologicznej.
Jednocześnie w pkt 4 Instrukcji zamawiający wskazał, iżcelem dialogu konkurencyjnego
będzie doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków technicznych
wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w zaproszeniu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym. Zakres zagadnieńzwiązanych z
przedmiotem zamówienia podejmowanych podczas prowadzonego dialogu obejmować
będzie między innymi, lecz nie ograniczając siędo:
1) ustalenia zakresu robót budowlanych;
2) wyboru technologii;
3) ewentualne obszary wymagające doprecyzowania bądźmodyfikacji zakresu prac ze
względu na ograniczenia techniczne i czasowe;
4) kosztów eksploatacji;
5) funkcjonalności obiektu.
Izba ustaliła również, iżzgodnie z pkt 3 Protokołu postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego zamawiający podał następujące uzasadnienie wyboru trybu postępowania:
„Podstawa prawna: art. 60b PZP. Uzasadnienie faktyczne: Niestandardowy przedmiot
zamówienia
–
zamawiający
konsultując
posiadaną
dokumentację
techniczną
z
użytkownikami innych Parków wodnych posiadł informacje,że w stosunku do posiadanego
projektu na rynku budowlanym zaszły znaczące zmiany, które mogąmiećwpływ na koszty
budowy oraz eksploatacji obiektu. Wybór trybu jest uzasadniony chęciąuzyskania jak
najlepszej ceny oraz jakości budowanego obiektu. Informacje pozyskane w tym trybie od
potencjalnych oferentów umożliwiąskonstruowanie odpowiedniego SIWZ.”.
Ponadto ustalono,że zamawiający oszacował wartośćzamówienia na podstawie kosztorysu
inwestorskiego.
Czynnośćwyboru trybu dialogu konkurencyjnego do prowadzenia przedmiotowego
postępowania jak i zapisy ogłoszenia o zamówieniu leżąu podstaw przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak równieżIzba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy p.z.p
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżzgodnie z art. 60b ust. 1 ustawy p.z.p.
zamawiający może udzielićzamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodząłą
cznie następujące okoliczności:
1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia, nie można opisaćprzedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie określićuwarunkowańprawnych lub finansowych wykonania
zamówienia;
2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Niemożliwośćpodyktowana szczególnie złożonym charakterem zamówienia, która w
konsekwencji skutkuje niemożnościąopisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31
ustawy p.z.p. stanowi zdaniem Izby podstawędo udzielenia zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego, jednakże niemożliwośćtaka musi byćobiektywna a nie wynikaćjedynie z
subiektywnego przekonania zamawiającego. W ocenie Izby z takąobiektywnąprzesłanką
nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Aby można było uznać,że
zamówienie ma szczególnie złożony charakter należałoby stwierdzić,że zamówienie to
dotyczy przedmiotu, co do którego nie przyjęto jednolitych standardów, czy to w drodze
normatywnej, czy teżfaktycznej przez działanie rynku. Mając na względzie opisany przez
zamawiającego przedmiot zamówienia, fakt, iżzamawiający posiada projekty budowlane i
wykonawcze nie sposób uznać, iżmamy do czynienia z zamówieniem szczególnie
złożonym. Skoro zamawiający dysponuje zarówno dokumentacjąprojektowąjak i
specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych obejmujące cały przedmiot
zamówienia to nie wystąpiła niemożnośćopisania przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane zgodnie z art. 31 ustawy p.z.p., uzasadniająca wybór trybu dialogu
konkurencyjnego. Wobec stwierdzenia przez zamawiającego,że w stosunku do
posiadanego projektu na rynku budowlanym zaszły znaczące zmiany, które mogąmieć
wpływ na koszty budowy oraz eksploatacji obiektu zasadnym było rozważenie zmiany,
aktualizacji posiadanego projektu w taki sposób, aby uwzględniał najnowsze technologie,
rozwiązania, wiedzęzdobytąprzez zamawiającego. Powyższe w ocenie Izby nie wyczerpuje
przesłanki z art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. Znamienne pozostaje stwierdzenie
zamawiającego,że „wybór trybu uzasadniony jest chęciąuzyskania jak najlepszej ceny oraz
jakości budowanego obiektu”. Bezsprzecznie chęćuzyskania jak najlepszej ceny oraz
jakości budowanego obiektu nie mieści sięw dyspozycji art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.
Nie może sięostaćrównieżstwierdzenie zamawiającego,że za inwestycjęstandardową
można byłoby uznaćbudowęjednego basenu, ale jużnie budowękilku budynków oraz
basenów składających sięna kompleks rekreacyjno-sportowy. Zarówno rozwiązania
funkcjonalne, technologiczne, jak i usadowienie w infrastrukturze terenowo-uzbrojeniowej
musiały i mogły byćuwzględnione podczas tworzenia całej dokumentacji technicznej, którą
zamawiający zlecił wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawąp.z.p., gdyżuwarunkowane
jest to przepisami prawa budowlanego. Dokumentacja taka zgodnie z art. 31 ustawy p.z.p.,
mogła byćpodstawąopisu przedmiotu zamówienia w ramach trybów konkurencyjnych, co de
facto potwierdza brak obiektywnych przesłanek uzasadniających wybór trybu dialogu
konkurencyjnego. Będący w posiadaniu zamawiającego koreferat opracowanego projektu
budowlanego wskazujący wiele możliwych potencjalnych zmian (zarówno w aspekcie
technicznym jak i funkcjonalnym) nie przesądza o niemożliwości opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy p.z.p., gdyżw posiadaniu takiego opisu
zamawiający jużjest. Opracowanie to wskazuje raczej na ewentualne błędy, niedokładności,
czy teżpotencjalne możliwości zmiany projektu. Posiadana analiza może byćprzyczynkiem
do zmiany projektu jednak nie stanowi w ocenie Izby obiektywnej przesłanki uzasadniającej
wybór trybu dialogu konkurencyjnego. Jak wskazuje sam zamawiający prowadzenie dialogu
ma doprowadzićdo zmiany posiadanej dokumentacji technicznej a nie do przezwyciężenia
niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy p.z.p.
Wobec nakazania zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania,
jako skutku dalszego, Izba pominęła w swoich rozważaniach kwestie ewentualne zgłoszone
przez odwołującego a odnoszące siędo treści ogłoszenia o zamówieniu.
Mając na względzie powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
