rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1793 /11
KIO 1793 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęMEDSERVICE spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
przy udziale wykonawcy Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1793/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęMEDSERVICE spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
przy udziale wykonawcy Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1793/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazuje odrzucenie oferty Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22, nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych)
uiszczoną
przez
MEDSERVICE
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojskowego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 na rzecz
MEDSERVICE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.
Zapolskiej 7 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1793/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęfoteli do
pobierania krwi, wirówek laboratoryjnych, wagomieszarek do pobierania krwi, wirówek do oznaczania
grup krwi, urządzeńdo inaktywacji wirusów w osoczu, automatycznych separatorów do preparatyki
krwi, urządzeńdo schładzania i przechowywania osocza, pojemników izotermicznych do
przewożenia krwi i jej składników, zgrzewarek do drenów przenośnych – ręcznych zostało wszczęte
przez zamawiającego Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibąw Warszawie, ul. Koszykowa 78, ogłoszeniem o zamówieniu, w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 mają2011 za numerem 2011/S 98 – 160533.
W dniu 9 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym o wyborze
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 5, za którąuznał ofertęfirmy Maco Pharma Polonia
spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 za cenę
113 447,76zł.
W dniu 19 sierpnia 2011r. z czynnościąwyboru tej oferty oraz z zaniechaniem jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) nie zgodził się
MEDSERVICE spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Katowicach, ul. Zapolskiej 7 –
odwołujący, wnosząc odwołanie w ramach pakietu nr 5.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenęoferty i wyjaśnieńudzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o., mimoże złożone wyjaśnienia sąniewystarczające i nie uzasadniajązaoferowanej ceny, a oferta
ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że przedmiotem pakietu nr 5 jest dostawa dwóch
urządzeńdo inaktywacji wirusów w osoczu. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia dla pakietu
nr 5 została ustalona przez zamawiającego na poziomie 296.296,30 zł bez podatku VAT (pkt II.2.1
ogłoszenia o zamówieniu). Przed otwarciem ofert zamawiający podał,że zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia kwotę320.000 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący oraz Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu. Wykonawca wybrany zaoferował cenęw wysokości 105.072 zł netto,
co po dodaniu podatku VAT dało kwotę113.477,76 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi
52.536 zł netto. Odwołujący zaoferował cenęw wysokości 244.000 zł netto, co po dodaniu podatku
VAT dało kwotę266.520 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi 122.000 zł netto.
Pismem z 29 lipca 2011 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający wezwał Maco Pharma
Polonia do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
w celu ustalenia, czyjej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Maco Pharma Polonia udzieliła wyjaśnieńpismem datowanym na 3 sierpnia 2011 r.
Pismem przesłanym faksem w dniu 9 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
złożonej przez Maco Pharma Polonia jako najkorzystniejszej. Oferta Maco Pharma Polonia otrzymała
100 punktów, a oferta Odwołującego 42,58 punktów.
Odwołujący podkreślił,że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stwarza domniemanie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca wybrany nie kwestionował czynności wezwania do wyjaśnień, a więc
akceptował koniecznośćobalenia domniemania. W takiej sytuacji powinien był wykazać,że cena nie
jest rażąco niska i pozwala na rzetelnąrealizacjęzamówienia, w szczególności poprzez
przedstawienie kalkulacji ceny. Złożenie niewystarczających wyjaśnień, które nie uzasadniają
zaoferowanej ceny, jest równoznaczne z niezłożeniem wyjaśnieńi powinno skutkowaćodrzuceniem
oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcęwybranego sąogólnikowe i nie poparte jakimikolwiek dowodami, a w rezultacie nie
wystarczajądo obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a zaniechanie odrzucenia tej oferty
wskazuje,że zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnieńw sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał,że wykonawca wybrany podał trzy czynniki mające w jego ocenie wypływ na przyjętąkalkulacjęceny
tj.
udział w grupie kapitałowej, polityka sprzedażowa wykonawcy, rozpowszechnienie
oferowanej metody, ale nie wykazał, jaki mająone wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Powołał
w tym miejscu wyrok Izby z 16 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2604/10.
Odwołujący przyznał,że nie można wykluczyć,że udział w grupie kapitałowej może powodować
obniżenie kosztów działalności i w konsekwencji obniżenie cen oferowanych produktów, ale
stwierdził,że z wyjaśnieńwykonawcy wybranego nie wynika, jakie zależności między spółkami z
grupy kapitałowej, do której należy wykonawca, pozwoliły na tak znaczne obniżenie ceny w stosunku
do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia i ceny konkurencyjnej oferty, oraz jaki był wpływ
tych zależności na wysokośćceny zaoferowanej w tym konkretnym postępowaniu. Drugi ze
wskazanych czynników jest oparty na założeniu,że zarabia nie tylko na sprzedaży oferowanych
urządzeń, ale równieżna przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów, które sądedykowane tylko i
wyłącznie do oferowanego urządzenia. Jednak odwołujący wyjaśnienia te uznał za niewiarygodne,
gdyżprzedmiotem badania na podstawie art. 90 ustawy jest wysokośćceny w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, którego dotyczy dane postępowanie, a nie w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia w przyszłych postępowaniach, które mogą, ale nie musząmiećmiejsca. Ponadto
przedmiotem zamówienia jest wyłącznie dostawa urządzeńi nie obejmuje zestawów kompatybilnych
z urządzeniem, a wykonawca wybrany nie wie, czy i kiedy zamawiający kupi od niej zestawy do
obsługi urządzeńoraz nie zna ilości tych zestawów, brak było zatem podstaw do kalkulacji
ewentualnego zysku z tytułu sprzedaży tych zestawów i oceny jego wpływu na cenę. Ponadto nie ma
pewności, zew przypadku ogłoszenia zamówienia na zestawy, uzyska je wykonawca wybrany, gdyż
zamawiający może dopuścićzestawy kompatybilne. Odnośnie trzeciego czynnika, to według
odwołującego brak jest wykazania związku pomiędzy wzrostem sprzedaży Macotronic B2, a
wysokościąceny. Dodatkowo zamiar wprowadzania produktu na kolejne rynki ze swojej istoty nie
może byćtraktowany jako obiektywny czynnik mający wpływ na wysokośćceny.
Poza wskazaniem powyższych czynników Maco Pharma Polonia wyliczyła elementy uwzględnione
przez niąw oferowanej cenie. Podkreślićnależy, iżwszyscy wykonawcy byli zobowiązani do
uwzględnienia w cenie oferty nie tylko wartości zamawianych urządzeń, ale i usług związanych z
dostawąwskazanych w rozdziale XVI SIWZ oraz w arkuszu asortymentowo - cenowym,
stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ, przy czym Zamawiający wymagał podania w ofercie
wyłącznie całkowitego wynagrodzenia obejmującego wszystkie te elementy.
Wyliczenie elementów składowych ceny zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego, według
odwołującego, stanowi powtórzenie postanowieńpunktu 1 w rozdziale XVI SIWZ oraz postanowień
zawartych w arkuszu asortymentowo - cenowym, stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ. Wyliczenie
to ma charakter oczywisty, ponieważkażdy wykonawca składający ofertęw niniejszym postępowaniu
był zobowiązany do skalkulowania wskazanych elementów w oferowanej cenie. Wskazane
wyjaśnienia nie wnoszązatem niczego nowego do oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia.
Zdaniem odwołującego, złożonych wyjaśnieńnie można zatem potraktowaćjako wyjaśnień
złożonych w celu wykazania elementów oferty, które mająwpływ na kalkulacjęceny. Natomiast cena
netto zaoferowana przez wykonawcęwybranego stanowi zaledwie ok. 35,5% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia, a cena brutto ok. 35,5% kwoty, którązamawiający ma zamiar przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Ponadto cena brutto wykonawcy wybranego stanowi ponadto tylko
ok. 42,5% ceny oferowanej przez Odwołującego. Wobec tych ustaleń, zamawiający bezzasadnie
uznał,że niewyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy wybranego obalajądomniemanie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący podał,że cena oferty wykonawcy wybranego odbiega także od cen oferowanych w
innych podobnych postępowaniach np. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa MSWiA pod koniec 2010 r. ceny za jedno urządzenie do inaktywacji wirusów
kształtowały sięnastępująco: odwołujący - 91.368 zł brutto oraz Hemosystems Sobczak i Wspólnicy
Sp.j. - 101.650 zł brutto. Ceny te sązatem wyższe odpowiednio o 61% i o 79% od ceny brutto
oferowanej przez Maco Pharma Polonia w niniejszym postępowaniu za jedno urządzenie (56.738,88
zł), a we wskazanym postępowaniu MSWiA zakupywało także zestawy kompatybilne, co mogło
powodowaćobniżenie ceny. Według odwołującego, cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego
jest nierealistyczna i niewiarygodna, a wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowanącenęnie jest
możliwe bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Odwołujący wskazał,że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ważnąofertę, sklasyfikowanąprzez zamawiającego na drugim
miejscu. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego winna zostaćuznana za
najkorzystniejszą. Wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy odwołujący może
ponieśćszkodęw postaci utraty możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2011r. faksem.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2011r. przekazał kopiędowołania pozostałym wykonawcom i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział Maco Pharma Polonia spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul.
Szwajcarska 22 wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca wybrany wskazał,że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana, a w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby byćewentualnie odrzucona, zatem w
interesie wykonawcy wybranego jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia przetargu i
rozstrzygniecie odwołania na korzyśćzamawiającego.
W uzasadnieniu przystąpienia wykonawca wybrany podniósł,że nie zgadza sięz twierdzeniem
odwołującego, ze skoro nie kwestionował wezwania do wyjaśnień, to godził sięz domniemaniem
rażąco niskiej ceny. Wykonawca wybrany uważa,że gdyby jedynie kwestionował wezwanie i nie
złożył wyjaśnieńzamawiający miałby prawo odrzucićjego ofertę. Natomiast złożonymi przez siebie
wyjaśnieniami wykonawca wybrany, w swojej ocenie, udowodnił,że jest nastawiony na zysk i tak
skalkulował cenęurządzenia,żeby ten zysk osiągnąć, a nie uważa zaoferowanej ceny za rażąco
niską. Wskazał,że na odwołującym z mocy art. 6 kc oraz 232 kpc w związku z art. 14 i 185 ust. 7
ustawy w związku z art. 13 par 3 i art. 190 ust. 1 ustawy ciążył obowiązek udowodnienia swoich
twierdzeń. Tak teżwyrok Izby z dnia 30 lipca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1495/10. Odwołujący poza
polemikąz podanymi przez wykonawcęwybranego czynnikami, nie udowodnił,że oferta wykonawcy
wybranego jest ofertąz rażąco niskąceną. Wykonawca wybrany wskazał,że ustawodawca nie
zawarł definicji pojęcia rażąco niska cena, a stosunek ceny do wartości szacunkowej zamówienia to
jedynie wskazówka dla zamawiającego do wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, a nie
dowód na istnienie oferty z rażąco niskąceną, co potwierdza orzecznictwo i doktryna W. Łysakowski
„Prawo zamówieńpublicznych red. T. Czajkowskiego Warszawa 2007 s. 305, 307 i wyrok Izby z dnia
30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy zwrócił siędo wykonawcy wybranego o wyjaśnienia, a
po ich otrzymaniu miał w pełni uzasadnione podstawy, aby uznaćwświetle art. 90 ust. 3 ustawy
zaoferowanącenęza nienoszącąznamion rażąco niskiej ceny. Ponadto wykonawca wybrany
wskazał na katalog otwarty czynników mających wypływ na cenępodany w art. 90 ust. 2 ustawy i
stwierdził,że właśnie na takie obiektywne czynniki siępowołał. Wskazał ponownie na udział w grupie
kapitałowej i podniósł,że odwołujący jako dystrybutor urządzeńnie może w taki sam sposób
kształtowaćmarż, jak wykonawca wybrany, który pozostaje z producentem w systemie
korporacyjnym. Udział w grupie oznacza także udział w upowszechnianiu metody inaktywacji
wirusów w osoczu Theraflex – MB-Plasma, a to wiąże sięz oferowanie urządzeńtaniej, tka aby
metodęupowszechnić. Upowszechnianie metody powoduje coraz większąsprzedażproduktów,
zyski uzyskiwane ze sprzedaży urządzeńi metody pozwalająproducentowi kształtować
korzystniejsze ceny sprzedaży, co sięprzekłada na ceny oferty. Równieżpolityka wprowadzania i
rozpowszechniania metody na kolejne rynki ma wpływ na cenę. Ponadto powtórzył z wyjaśnień,że
zarabia nie tylko na urządzeniach, ale także na zestawach pojemników do inaktywacji wirusów w
osoczu, które sądedykowane tylko do tego urządzenia i można je nabyćwyłącznie u wykonawcy
wybranego, co przekłada sięna kalkulacjęceny w tym postępowaniu. Wskazał,że podanie
konkretnych kwot zakupu, marży nie jest możliwe bo informacje te stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa i ujawnienie ich innym wykonawcom naraziłoby zgłaszającego przystąpienie na
niepowetowanąszkodę. Nadto art. 90 ust. 1 nie zobowiązuje wykonawcy do podania konkretnych
danych liczbowych, ale do przedstawienia czynników o charakterze obiektywnym mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, a takie sączynniki podane przez wykonawcęwybranego. Wskazał,że
oceny wyjaśnieńNależy dokonywaćindywidualnie i konkretne uwarunkowania mogąbyć
charakterystyczne tylko dla konkretnej firmy czy terenu i nie przekładaćsięna innych wykonawców, a
także z samego faktu,że cena odbiega znacznie od innych cen nie wynika jeszcze,że jest to cena
rażąco niska, co wynika ze stanowiska doktryny i orzecznictwa (J. Piróg Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz do art. 90 Legalis Warszawa 2010, wyrok ZA z 26 kwietnia 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-772-05, P. Granecki Prawo zamówieńPublicznych Komentarz do art. 90 Legalis
Warszawa 2009). Podkreślił,że zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnieńopierając sięna
obiektywnych czynnikach. Nadto powołał sięna zasadęefektywności wydatkowaniaśrodków
publicznych z art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit. a ustawy o finansach publicznych. Wskazał,że celem art. 90
ustawy jest zminimalizowanie ryzyka zamawiającego,że zamówienie nie zostanie wykonane, lub,że
zostanie wykonane nienależycie. W ocenie wykonawcy wybranego takie ryzyko w przedmiotowej
sprawie nie zachodzi, gdyżzaoferował cenęrealnąi wiarygodnądla osiągnięcia zysku. Nadto
posiada potencjał finansowy i ekonomiczny umożliwiające realizacjęzamówienia, a obroty jego w
2010r. były wysokie, a sprzedażurządzeńbędących przedmiotem zamówienia niska i stanowiąca
jedynie element przychodów w całości. To dodatkowo, według przystępującego zabezpiecza
zamawiającego. Sprzedażurządzeńoferowanych w postępowaniu stanowił tylko 10,5% obrotów w
2010r. Ujęcie informacji wskazanych w rozdziale XVI siwz i w arkuszu asortymentowo-cenowym w
wyjaśnieniach miało charakter podsumowania i stanowiło dodatkowe oświadczenie przystępującego,
ze cena została skalkulowana w sposóbświadomy, rzetelnie i z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności sprawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lipca 2011r. udzielonego przez prokurenta samoistnego,
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i przystępującemu w dniu
Do zgłoszenia załączono sprawozdanie finansowe spółki za rok 2010 i zestawienie sprzedaży
urządzeńza rok 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków postępowania, pytańi wyjaśnieńtreści siwz, modyfikacji formularza
asortymentowo-cenowego w pakiecie 5, wezwania do wyjaśnieńczynników oferty mających wpływ
na cenę, wyjaśnieńprzystępującego, wyciągów z treści ofert złożonych przez odwołującego, wyciągu
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Białymstoku, bilansów i rachunków zysków i strat za 2010r. odwołującego i
przystępującego, faktury VAT nr 102006, faktury VAT 101800, oferty przystępującego, protokołu
postępowania.
Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę113 477,76zł. brutto,
odwołujący za cenę266 520,00 zł. brutto. Zamawiający wyszacował zamówienie na kwotę
296 296,30zł. netto, podczas otwarcia ofert podał kwotę, która zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w wysokości 320 000zł. brutto.
W dniu 29 lipca 2011r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust 1 ustawy. W dniu
3 sierpnia 2011r. przystępujący udział wyjaśnieńwskazując jako obiektywne czynniki mające wpływ
na cenę:
1. Członkowstwo w grupie kapitałowej razem z producentem urządzeńi otrzymywanie w
związku z tym urządzeńw bardzo korzystnych cenach,
2. Polityka sprzedażowa wykonawcy – zarabia na oferowanych urządzeniach, ale także na
przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów pojemników do inaktywacji wirusów w osoczu,
które sądedykowane tylko i wyłącznie do oferowanego urządzenia i tylko przez wykonawcę,
3. Rozpowszechnienie metody - - coraz większa sprzedażurządzeń, coraz większe
upowszechnienie metody inaktywacji wirusów w osoczu Theraflex MB-Plasma, znaczne zyski
generująkorzystniejsze ceny sprzedaży w ramach grupy, przyjęta długoterminowa polityka
sprzedażowa zamiar wprowadzania i rozpowszechniania metody na kolejne rynki także
pozwala na zaoferowanie urządzeńw korzystniejszych cenach.
W podsumowaniu wykonawca zapewnił sprzedażurządzenia wraz z usługami z nim związanymi
opisanymi w załączniki nr 4/5 – arkuszu asortymentowo-cenowym w pkt od 9 – 18. Ponadto
wskazał,że w cenie urządzenia uwzględnił także transport na miejsce przeznaczenia towaru,
włącznie z opakowaniem transportowym, ubezpieczenie towaru, opłaty pośrednie, należności
celne i podatek VAT. Powołał także wyrok Izby z dnia 30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10
oraz zasadęefektywności wydatkowaniaśrodków publicznych.
Z rachunku zysków i strat za 2010r. wynika zysk w 2010r. na poziomie 2 454 176,43zł., natomiast
z zestawienia sprzedaży urządzeńw 2010r. wynika,że przychody ze sprzedaży urządzeńMaco
GmbH to 110 025, 65zł, a urządzeńMaco IT 127 809,56zł.
Z arkuszu asortymentowo – cenowego nr 4/5 wynika,że przedmiotem zamówienia w pakiecie 5 jest
poza samym urządzeniem także zestaw komputerowy umożliwiający identyfikacje każdej jednostki
oraz archiwizacjędanych o inaktywacji, drukarka kodów kreskowych, oprogramowanie i akcesoria
niezbędne do transferu danych z urządzenia do systemu Bank Krwi, instalacja i szkolenie
pracowników, coroczny serwis techniczny.
Izba uznała,że przedstawione przez przystępującego i odwołującego dowody w postaci bilansów i
rachunku zysków i strat nie dotycząprzedmiotu sporu.
Izba oceniła dowody z faktur VAT nr 102006 i 101800 jako dowody na koszt zakupu urządzenia bez
dodatkowych usług i urządzeńjak – zestaw komputerowy, które sąprzedmiotem niniejszego
postępowania. Izba przy fakturze VAT nr 101800 przyjęła,że cena w PLN mieści sięw granicach
63 200,00zł. – 63 900,00zł. wedługśrednich kursów NBP za miesiąc luty 2010r. publikowanych na
stronie internetowej NBP.
Izba oceniła jako wiarygodne wyciągi z ofert w uprzednio prowadzonych postępowaniach oraz jako
wiarygodny wyciąg z siwz dla RCKiK w Białymstoku.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęnie podlegającą
odrzuceniu, która w wyniku oceny ofert znalazła sięna drugiej pozycji, po ofercie przystępującego,
zatem sytuacji potwierdzenia sięzarzutów odwołania, odwołujący miałby szansęna uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw przypadku uznania,że zamawiający naruszył
zaskarżone przepisy ustawy, w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji kontraktu.
Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłowąocenęoferty
i wyjaśnieńudzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art.
90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., mimoże
złożone wyjaśnienia sąniewystarczające i nie uzasadniajązaoferowanej ceny, a oferta ta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć,że przedmiotem
postępowania przed Izbąsądokonane przez zamawiającego czynności lub zaniechania
zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to,że Izba musi ocenićzachowanie zamawiającego przy wykonywaniu obligatoryjnej czynności lub brak
działania, jako zgodne lub nie z przepisami ustawy. Izba może oceniaćzachowania wykonawców
jedynie w celu dokonania powyższej oceny. Wobec powyższego przedmiotem rozpoznania przez
Izbęw przedmiotowej sprawie jest to, czy zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1- 3 ustawy wykonał
czynnośćoceny wyjaśnieńzłożonych przez przystępującego. Tym samym Izba musi wziąćpod
uwagęmateriał sprawy, jakim dysponował zamawiający w dacie dokonywania czynności oceny
wyjaśnień. Zamawiający w tym momencie dysponował wyjaśnieniami przystępującego z dnia 3
sierpnia 2011r., których treśćIzba ustaliła powyżej. Wyjaśnienia te dotyczyły 3 grup czynników, które
w ocenie przystępującego miały wpływ na cenę, do wyjaśnieńnie załączono dowodów. Izba
dokonała analizy przedstawionych przez przystępującego czynników pod kątem przede wszystkim
tego, czy podane czynniki sąobiektywne i odnosząsiędo sytuacji przystępującego, gdyżzgodnie z
art. 90 ust. 2 przy ocenie zamawiający bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności
wybrane rozwiązania techniczne, co należy rozumiećwybrane przez wykonawcę, wyjatkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy. Zatem czynniki poza swym obiektywizmem musząodnosićsiędo badanego wykonawcy
i jego wyróżniaćspośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia
zatem nie zawierające obiektywnych czynników, lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie
uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy, należy uznaćza niezłożenie wyjaśnieńw rozumieniu
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Analizując poszczególne czynniki podane przez przystępującego należy
stwierdzić,że przystępujący ma racjęstwierdzając,że sąto obiektywne czynniki. Jednak Izba nie
podziela stanowiska,że sątakie obiektywne czynniki, które sąwyłącznie przystępującemu właściwe.
Izba zwraca przede wszystkim uwagęzamawiającego na fakt,że przy ocenie wyjaśnieńpowinien
zbadaćpoza oświadczeniami wyjaśniającego także dołączone dowody, a jeśli dowody nie zostały
dołączone, to zanalizowaćwiarygodnośćwyjaśnieńniepotwierdzonych dowodami. W przedmiotowej
sprawie przystępujący do wyjaśnieńnie załączył dowodów, co jest bezsporne. Przystępujący jako
elementy oferty mające wpływ na cenępodał udział w grupie kapitałowej producenta urządzeń,
jednak nie wykazał,że rzeczywiście do takiej grupy należy, ani na czym ma polegaćwyjątkowe
sprzyjanie takiego warunku wykonywania zamówienia. Przystępujący powołał sięjedynie na
możliwośćkształtowania korzystnego ceny oraz kształtowanąpolitykęsprzedażową, ale z czego taka
możliwośćwynika, czy w ramach grupy kapitałowej zawarto porozumienia wiążące członków grupy,
czego takie porozumienia dotyczą, tego przystępujący nie wykazał. Tu należy wskazać,że
ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy w odniesieniu do tego czynnika wskazał na konieczność
wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków, a zatem nie każde warunki uzasadniajązastosowaną
cenę. Sama powołana polityka sprzedażowa bez wykazania na czym konkretnie ona polega, w
ocenie Izby nie może byćuznana za czynnik związany wyłącznie z przystępującym. Izba zauważa,że każdy czy to producent, czy to dostawca posiada jakąśpolitykęsprzedażową, która ma prowadzić
do upowszechnienia oferowanych przez niego towarów na danym rynku, czy znalezieniu nowych
rynków zbytu. Co do zasady przecieżkażda działalnośćgospodarcza nakierowana jest na
osiągnięcie zysku, a ten zależy jest od sprzedaży dóbr lub usług, które prowadzący działalność
oferuje. Taka polityka może byćprowadzona przez różnorakie działania marketingowe, w tym także
poprzez oferowanie urządzeńw cenach dostosowanych do możliwości odbiorców w celu
upowszechnienia urządzenia, co jak sięwydaje jest zgodne z zasadami ekonomii,że to popyt
kształtuje podaż. Ponadto przystępujący powołał sięna zyski, jakie zamierza osiągnąćze sprzedaży
zestawów jednorazowych, równieżta okolicznośćw ocenie Izby nie jest właściwa wyłącznie
przystępującemu. Izba dała wiaręw tym zakresie wyjaśnieniom odwołującego,że także odwołujący
jak i firma Hemosystems oferująurządzenia i zestawy jednorazowe dedykowane wyłącznie do tych
urządzeńi inne zestawy – innych producentów nie będąmogły byćw nabytym urządzeniu
zastosowane. Zatem każdy z tych wykonawców tak samo, jak przystępujący w podobnych
warunkach kształtował swojąofertę, zatem ten czynnik nie wyjaśnia obniżenia ceny. Również
okolicznośćupowszechniania metody jest czynnikiem wspólnym wszystkim wykonawcom, bo nie
sporne pomiędzy stronami było to,że każdy wykonawca oferuje urządzenie oparte o różne metody, a
zatem oferując je działa w celu upowszechnienia swojej metody, to dalej nie wskazuje na czynnik
właściwy przystępującemu. Ponadto przystępujący na rozprawie sam stwierdził,że upowszechnia
swoje urządzenia od połowy lat 90 tych,że zbywa ich rocznie 200 sztuk, co oznacza,że w stosunku
do odwołującego ma urządzenie bardziej rozpowszechnione. Izba uznała,że przedstawione przez
przystępującego dowody w postaci faktur VAT nr 101800 i 102006 nie dająpodstaw do odmiennej
oceny złożonych wyjaśnieńprzede wszystkim z tego względu,że z faktur nie wynika, czy
przedmiotem była sama dostawa urządzenia, czy teżtak jak w przypadku przedmiotowego
postępowania także dostawa, instalacja, szkolenie i serwis oraz oprogramowanie i sprzęt do obsługi
oprogramowania dla urządzenia. Izba nie zna stosunku tych elementów zamówienia co ceny samego
urządzenia, przystępujący także nie podjął sięwyjaśnienia tej kwestii, stąd trudno jednoznacznie
uznać,że przedłożone faktury dowodzą,że zaoferowana przez przystępującego cena w niniejszym
postępowaniu nie jest cenąrażąco niską. Ponadto dowody te nie były znane zamawiającemu w dacie
dokonywania oceny wyjaśnień. Izba ponownie podkreśla,że zakresem jej kognicji objęte są
zachowania zamawiającego, a nie wykonawców, zatem nie może oceniaćczynności zamawiającego
przez pryzmat okoliczności, które nie były mu wiadome w dacie dokonywania czynności.
Zamawiający nie miał możliwości ocenići rozważyćczynników podanych przez przystępującego
podczas rozprawy, dlatego w ocenie Izby nie mogąbyćone obecnie przedmiotem analizy przez Izbę.
Na marginesie jedynie należy wskazać,że równieżi te twierdzenia, w szczególności dotyczące
wygaśnięcia obowiązku zapłaty opłaty licencyjnej, wielkości sprzedaży, skompensowania
osiągniętymi jużzyskami kosztów badańnie zostały przez przystępującego udowodnione. Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego,że art. 90 ust. 1 – 3 ustawy został
wprowadzony jedynie w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert, których realizacja jest
wątpliwa. Jest to przepis, który ma także chronićwykonawców przed niekonkurencyjnymi
zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie może byćrozważane wyłącznie
przez pryzmat zasady efektywności wydatkowaniaśrodków publicznych, a powinno uwzględniać
także czy wręcz przede wszystkim, zasadęuczciwej konkurencji, na straży której stoi zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy Izba mając na uwadze powyższe orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3pkt. 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego zgodnie z przedłożonymi fakturami VAT z
ograniczeniem do wysokości maksymalnej kwoty przewidzianej w rozporządzeniu.
Przewodniczący :
…………………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazuje odrzucenie oferty Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22, nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych)
uiszczoną
przez
MEDSERVICE
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojskowego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 na rzecz
MEDSERVICE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.
Zapolskiej 7 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1793/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęfoteli do
pobierania krwi, wirówek laboratoryjnych, wagomieszarek do pobierania krwi, wirówek do oznaczania
grup krwi, urządzeńdo inaktywacji wirusów w osoczu, automatycznych separatorów do preparatyki
krwi, urządzeńdo schładzania i przechowywania osocza, pojemników izotermicznych do
przewożenia krwi i jej składników, zgrzewarek do drenów przenośnych – ręcznych zostało wszczęte
przez zamawiającego Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibąw Warszawie, ul. Koszykowa 78, ogłoszeniem o zamówieniu, w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 mają2011 za numerem 2011/S 98 – 160533.
W dniu 9 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym o wyborze
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 5, za którąuznał ofertęfirmy Maco Pharma Polonia
spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 za cenę
113 447,76zł.
W dniu 19 sierpnia 2011r. z czynnościąwyboru tej oferty oraz z zaniechaniem jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) nie zgodził się
MEDSERVICE spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Katowicach, ul. Zapolskiej 7 –
odwołujący, wnosząc odwołanie w ramach pakietu nr 5.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenęoferty i wyjaśnieńudzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o., mimoże złożone wyjaśnienia sąniewystarczające i nie uzasadniajązaoferowanej ceny, a oferta
ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że przedmiotem pakietu nr 5 jest dostawa dwóch
urządzeńdo inaktywacji wirusów w osoczu. Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia dla pakietu
nr 5 została ustalona przez zamawiającego na poziomie 296.296,30 zł bez podatku VAT (pkt II.2.1
ogłoszenia o zamówieniu). Przed otwarciem ofert zamawiający podał,że zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia kwotę320.000 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący oraz Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu. Wykonawca wybrany zaoferował cenęw wysokości 105.072 zł netto,
co po dodaniu podatku VAT dało kwotę113.477,76 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi
52.536 zł netto. Odwołujący zaoferował cenęw wysokości 244.000 zł netto, co po dodaniu podatku
VAT dało kwotę266.520 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi 122.000 zł netto.
Pismem z 29 lipca 2011 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający wezwał Maco Pharma
Polonia do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
w celu ustalenia, czyjej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Maco Pharma Polonia udzieliła wyjaśnieńpismem datowanym na 3 sierpnia 2011 r.
Pismem przesłanym faksem w dniu 9 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
złożonej przez Maco Pharma Polonia jako najkorzystniejszej. Oferta Maco Pharma Polonia otrzymała
100 punktów, a oferta Odwołującego 42,58 punktów.
Odwołujący podkreślił,że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stwarza domniemanie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca wybrany nie kwestionował czynności wezwania do wyjaśnień, a więc
akceptował koniecznośćobalenia domniemania. W takiej sytuacji powinien był wykazać,że cena nie
jest rażąco niska i pozwala na rzetelnąrealizacjęzamówienia, w szczególności poprzez
przedstawienie kalkulacji ceny. Złożenie niewystarczających wyjaśnień, które nie uzasadniają
zaoferowanej ceny, jest równoznaczne z niezłożeniem wyjaśnieńi powinno skutkowaćodrzuceniem
oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcęwybranego sąogólnikowe i nie poparte jakimikolwiek dowodami, a w rezultacie nie
wystarczajądo obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a zaniechanie odrzucenia tej oferty
wskazuje,że zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnieńw sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał,że wykonawca wybrany podał trzy czynniki mające w jego ocenie wypływ na przyjętąkalkulacjęceny
tj.
udział w grupie kapitałowej, polityka sprzedażowa wykonawcy, rozpowszechnienie
oferowanej metody, ale nie wykazał, jaki mająone wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Powołał
w tym miejscu wyrok Izby z 16 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2604/10.
Odwołujący przyznał,że nie można wykluczyć,że udział w grupie kapitałowej może powodować
obniżenie kosztów działalności i w konsekwencji obniżenie cen oferowanych produktów, ale
stwierdził,że z wyjaśnieńwykonawcy wybranego nie wynika, jakie zależności między spółkami z
grupy kapitałowej, do której należy wykonawca, pozwoliły na tak znaczne obniżenie ceny w stosunku
do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia i ceny konkurencyjnej oferty, oraz jaki był wpływ
tych zależności na wysokośćceny zaoferowanej w tym konkretnym postępowaniu. Drugi ze
wskazanych czynników jest oparty na założeniu,że zarabia nie tylko na sprzedaży oferowanych
urządzeń, ale równieżna przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów, które sądedykowane tylko i
wyłącznie do oferowanego urządzenia. Jednak odwołujący wyjaśnienia te uznał za niewiarygodne,
gdyżprzedmiotem badania na podstawie art. 90 ustawy jest wysokośćceny w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, którego dotyczy dane postępowanie, a nie w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia w przyszłych postępowaniach, które mogą, ale nie musząmiećmiejsca. Ponadto
przedmiotem zamówienia jest wyłącznie dostawa urządzeńi nie obejmuje zestawów kompatybilnych
z urządzeniem, a wykonawca wybrany nie wie, czy i kiedy zamawiający kupi od niej zestawy do
obsługi urządzeńoraz nie zna ilości tych zestawów, brak było zatem podstaw do kalkulacji
ewentualnego zysku z tytułu sprzedaży tych zestawów i oceny jego wpływu na cenę. Ponadto nie ma
pewności, zew przypadku ogłoszenia zamówienia na zestawy, uzyska je wykonawca wybrany, gdyż
zamawiający może dopuścićzestawy kompatybilne. Odnośnie trzeciego czynnika, to według
odwołującego brak jest wykazania związku pomiędzy wzrostem sprzedaży Macotronic B2, a
wysokościąceny. Dodatkowo zamiar wprowadzania produktu na kolejne rynki ze swojej istoty nie
może byćtraktowany jako obiektywny czynnik mający wpływ na wysokośćceny.
Poza wskazaniem powyższych czynników Maco Pharma Polonia wyliczyła elementy uwzględnione
przez niąw oferowanej cenie. Podkreślićnależy, iżwszyscy wykonawcy byli zobowiązani do
uwzględnienia w cenie oferty nie tylko wartości zamawianych urządzeń, ale i usług związanych z
dostawąwskazanych w rozdziale XVI SIWZ oraz w arkuszu asortymentowo - cenowym,
stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ, przy czym Zamawiający wymagał podania w ofercie
wyłącznie całkowitego wynagrodzenia obejmującego wszystkie te elementy.
Wyliczenie elementów składowych ceny zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego, według
odwołującego, stanowi powtórzenie postanowieńpunktu 1 w rozdziale XVI SIWZ oraz postanowień
zawartych w arkuszu asortymentowo - cenowym, stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ. Wyliczenie
to ma charakter oczywisty, ponieważkażdy wykonawca składający ofertęw niniejszym postępowaniu
był zobowiązany do skalkulowania wskazanych elementów w oferowanej cenie. Wskazane
wyjaśnienia nie wnoszązatem niczego nowego do oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia.
Zdaniem odwołującego, złożonych wyjaśnieńnie można zatem potraktowaćjako wyjaśnień
złożonych w celu wykazania elementów oferty, które mająwpływ na kalkulacjęceny. Natomiast cena
netto zaoferowana przez wykonawcęwybranego stanowi zaledwie ok. 35,5% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia, a cena brutto ok. 35,5% kwoty, którązamawiający ma zamiar przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Ponadto cena brutto wykonawcy wybranego stanowi ponadto tylko
ok. 42,5% ceny oferowanej przez Odwołującego. Wobec tych ustaleń, zamawiający bezzasadnie
uznał,że niewyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy wybranego obalajądomniemanie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący podał,że cena oferty wykonawcy wybranego odbiega także od cen oferowanych w
innych podobnych postępowaniach np. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa MSWiA pod koniec 2010 r. ceny za jedno urządzenie do inaktywacji wirusów
kształtowały sięnastępująco: odwołujący - 91.368 zł brutto oraz Hemosystems Sobczak i Wspólnicy
Sp.j. - 101.650 zł brutto. Ceny te sązatem wyższe odpowiednio o 61% i o 79% od ceny brutto
oferowanej przez Maco Pharma Polonia w niniejszym postępowaniu za jedno urządzenie (56.738,88
zł), a we wskazanym postępowaniu MSWiA zakupywało także zestawy kompatybilne, co mogło
powodowaćobniżenie ceny. Według odwołującego, cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego
jest nierealistyczna i niewiarygodna, a wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowanącenęnie jest
możliwe bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Odwołujący wskazał,że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ważnąofertę, sklasyfikowanąprzez zamawiającego na drugim
miejscu. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego winna zostaćuznana za
najkorzystniejszą. Wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy odwołujący może
ponieśćszkodęw postaci utraty możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2011r. faksem.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2011r. przekazał kopiędowołania pozostałym wykonawcom i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział Maco Pharma Polonia spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul.
Szwajcarska 22 wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca wybrany wskazał,że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana, a w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby byćewentualnie odrzucona, zatem w
interesie wykonawcy wybranego jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia przetargu i
rozstrzygniecie odwołania na korzyśćzamawiającego.
W uzasadnieniu przystąpienia wykonawca wybrany podniósł,że nie zgadza sięz twierdzeniem
odwołującego, ze skoro nie kwestionował wezwania do wyjaśnień, to godził sięz domniemaniem
rażąco niskiej ceny. Wykonawca wybrany uważa,że gdyby jedynie kwestionował wezwanie i nie
złożył wyjaśnieńzamawiający miałby prawo odrzucićjego ofertę. Natomiast złożonymi przez siebie
wyjaśnieniami wykonawca wybrany, w swojej ocenie, udowodnił,że jest nastawiony na zysk i tak
skalkulował cenęurządzenia,żeby ten zysk osiągnąć, a nie uważa zaoferowanej ceny za rażąco
niską. Wskazał,że na odwołującym z mocy art. 6 kc oraz 232 kpc w związku z art. 14 i 185 ust. 7
ustawy w związku z art. 13 par 3 i art. 190 ust. 1 ustawy ciążył obowiązek udowodnienia swoich
twierdzeń. Tak teżwyrok Izby z dnia 30 lipca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1495/10. Odwołujący poza
polemikąz podanymi przez wykonawcęwybranego czynnikami, nie udowodnił,że oferta wykonawcy
wybranego jest ofertąz rażąco niskąceną. Wykonawca wybrany wskazał,że ustawodawca nie
zawarł definicji pojęcia rażąco niska cena, a stosunek ceny do wartości szacunkowej zamówienia to
jedynie wskazówka dla zamawiającego do wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, a nie
dowód na istnienie oferty z rażąco niskąceną, co potwierdza orzecznictwo i doktryna W. Łysakowski
„Prawo zamówieńpublicznych red. T. Czajkowskiego Warszawa 2007 s. 305, 307 i wyrok Izby z dnia
30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy zwrócił siędo wykonawcy wybranego o wyjaśnienia, a
po ich otrzymaniu miał w pełni uzasadnione podstawy, aby uznaćwświetle art. 90 ust. 3 ustawy
zaoferowanącenęza nienoszącąznamion rażąco niskiej ceny. Ponadto wykonawca wybrany
wskazał na katalog otwarty czynników mających wypływ na cenępodany w art. 90 ust. 2 ustawy i
stwierdził,że właśnie na takie obiektywne czynniki siępowołał. Wskazał ponownie na udział w grupie
kapitałowej i podniósł,że odwołujący jako dystrybutor urządzeńnie może w taki sam sposób
kształtowaćmarż, jak wykonawca wybrany, który pozostaje z producentem w systemie
korporacyjnym. Udział w grupie oznacza także udział w upowszechnianiu metody inaktywacji
wirusów w osoczu Theraflex – MB-Plasma, a to wiąże sięz oferowanie urządzeńtaniej, tka aby
metodęupowszechnić. Upowszechnianie metody powoduje coraz większąsprzedażproduktów,
zyski uzyskiwane ze sprzedaży urządzeńi metody pozwalająproducentowi kształtować
korzystniejsze ceny sprzedaży, co sięprzekłada na ceny oferty. Równieżpolityka wprowadzania i
rozpowszechniania metody na kolejne rynki ma wpływ na cenę. Ponadto powtórzył z wyjaśnień,że
zarabia nie tylko na urządzeniach, ale także na zestawach pojemników do inaktywacji wirusów w
osoczu, które sądedykowane tylko do tego urządzenia i można je nabyćwyłącznie u wykonawcy
wybranego, co przekłada sięna kalkulacjęceny w tym postępowaniu. Wskazał,że podanie
konkretnych kwot zakupu, marży nie jest możliwe bo informacje te stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa i ujawnienie ich innym wykonawcom naraziłoby zgłaszającego przystąpienie na
niepowetowanąszkodę. Nadto art. 90 ust. 1 nie zobowiązuje wykonawcy do podania konkretnych
danych liczbowych, ale do przedstawienia czynników o charakterze obiektywnym mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny, a takie sączynniki podane przez wykonawcęwybranego. Wskazał,że
oceny wyjaśnieńNależy dokonywaćindywidualnie i konkretne uwarunkowania mogąbyć
charakterystyczne tylko dla konkretnej firmy czy terenu i nie przekładaćsięna innych wykonawców, a
także z samego faktu,że cena odbiega znacznie od innych cen nie wynika jeszcze,że jest to cena
rażąco niska, co wynika ze stanowiska doktryny i orzecznictwa (J. Piróg Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz do art. 90 Legalis Warszawa 2010, wyrok ZA z 26 kwietnia 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-772-05, P. Granecki Prawo zamówieńPublicznych Komentarz do art. 90 Legalis
Warszawa 2009). Podkreślił,że zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnieńopierając sięna
obiektywnych czynnikach. Nadto powołał sięna zasadęefektywności wydatkowaniaśrodków
publicznych z art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit. a ustawy o finansach publicznych. Wskazał,że celem art. 90
ustawy jest zminimalizowanie ryzyka zamawiającego,że zamówienie nie zostanie wykonane, lub,że
zostanie wykonane nienależycie. W ocenie wykonawcy wybranego takie ryzyko w przedmiotowej
sprawie nie zachodzi, gdyżzaoferował cenęrealnąi wiarygodnądla osiągnięcia zysku. Nadto
posiada potencjał finansowy i ekonomiczny umożliwiające realizacjęzamówienia, a obroty jego w
2010r. były wysokie, a sprzedażurządzeńbędących przedmiotem zamówienia niska i stanowiąca
jedynie element przychodów w całości. To dodatkowo, według przystępującego zabezpiecza
zamawiającego. Sprzedażurządzeńoferowanych w postępowaniu stanowił tylko 10,5% obrotów w
2010r. Ujęcie informacji wskazanych w rozdziale XVI siwz i w arkuszu asortymentowo-cenowym w
wyjaśnieniach miało charakter podsumowania i stanowiło dodatkowe oświadczenie przystępującego,
ze cena została skalkulowana w sposóbświadomy, rzetelnie i z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności sprawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lipca 2011r. udzielonego przez prokurenta samoistnego,
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i przystępującemu w dniu
Do zgłoszenia załączono sprawozdanie finansowe spółki za rok 2010 i zestawienie sprzedaży
urządzeńza rok 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków postępowania, pytańi wyjaśnieńtreści siwz, modyfikacji formularza
asortymentowo-cenowego w pakiecie 5, wezwania do wyjaśnieńczynników oferty mających wpływ
na cenę, wyjaśnieńprzystępującego, wyciągów z treści ofert złożonych przez odwołującego, wyciągu
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Białymstoku, bilansów i rachunków zysków i strat za 2010r. odwołującego i
przystępującego, faktury VAT nr 102006, faktury VAT 101800, oferty przystępującego, protokołu
postępowania.
Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę113 477,76zł. brutto,
odwołujący za cenę266 520,00 zł. brutto. Zamawiający wyszacował zamówienie na kwotę
296 296,30zł. netto, podczas otwarcia ofert podał kwotę, która zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w wysokości 320 000zł. brutto.
W dniu 29 lipca 2011r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust 1 ustawy. W dniu
3 sierpnia 2011r. przystępujący udział wyjaśnieńwskazując jako obiektywne czynniki mające wpływ
na cenę:
1. Członkowstwo w grupie kapitałowej razem z producentem urządzeńi otrzymywanie w
związku z tym urządzeńw bardzo korzystnych cenach,
2. Polityka sprzedażowa wykonawcy – zarabia na oferowanych urządzeniach, ale także na
przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów pojemników do inaktywacji wirusów w osoczu,
które sądedykowane tylko i wyłącznie do oferowanego urządzenia i tylko przez wykonawcę,
3. Rozpowszechnienie metody - - coraz większa sprzedażurządzeń, coraz większe
upowszechnienie metody inaktywacji wirusów w osoczu Theraflex MB-Plasma, znaczne zyski
generująkorzystniejsze ceny sprzedaży w ramach grupy, przyjęta długoterminowa polityka
sprzedażowa zamiar wprowadzania i rozpowszechniania metody na kolejne rynki także
pozwala na zaoferowanie urządzeńw korzystniejszych cenach.
W podsumowaniu wykonawca zapewnił sprzedażurządzenia wraz z usługami z nim związanymi
opisanymi w załączniki nr 4/5 – arkuszu asortymentowo-cenowym w pkt od 9 – 18. Ponadto
wskazał,że w cenie urządzenia uwzględnił także transport na miejsce przeznaczenia towaru,
włącznie z opakowaniem transportowym, ubezpieczenie towaru, opłaty pośrednie, należności
celne i podatek VAT. Powołał także wyrok Izby z dnia 30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10
oraz zasadęefektywności wydatkowaniaśrodków publicznych.
Z rachunku zysków i strat za 2010r. wynika zysk w 2010r. na poziomie 2 454 176,43zł., natomiast
z zestawienia sprzedaży urządzeńw 2010r. wynika,że przychody ze sprzedaży urządzeńMaco
GmbH to 110 025, 65zł, a urządzeńMaco IT 127 809,56zł.
Z arkuszu asortymentowo – cenowego nr 4/5 wynika,że przedmiotem zamówienia w pakiecie 5 jest
poza samym urządzeniem także zestaw komputerowy umożliwiający identyfikacje każdej jednostki
oraz archiwizacjędanych o inaktywacji, drukarka kodów kreskowych, oprogramowanie i akcesoria
niezbędne do transferu danych z urządzenia do systemu Bank Krwi, instalacja i szkolenie
pracowników, coroczny serwis techniczny.
Izba uznała,że przedstawione przez przystępującego i odwołującego dowody w postaci bilansów i
rachunku zysków i strat nie dotycząprzedmiotu sporu.
Izba oceniła dowody z faktur VAT nr 102006 i 101800 jako dowody na koszt zakupu urządzenia bez
dodatkowych usług i urządzeńjak – zestaw komputerowy, które sąprzedmiotem niniejszego
postępowania. Izba przy fakturze VAT nr 101800 przyjęła,że cena w PLN mieści sięw granicach
63 200,00zł. – 63 900,00zł. wedługśrednich kursów NBP za miesiąc luty 2010r. publikowanych na
stronie internetowej NBP.
Izba oceniła jako wiarygodne wyciągi z ofert w uprzednio prowadzonych postępowaniach oraz jako
wiarygodny wyciąg z siwz dla RCKiK w Białymstoku.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęnie podlegającą
odrzuceniu, która w wyniku oceny ofert znalazła sięna drugiej pozycji, po ofercie przystępującego,
zatem sytuacji potwierdzenia sięzarzutów odwołania, odwołujący miałby szansęna uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw przypadku uznania,że zamawiający naruszył
zaskarżone przepisy ustawy, w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji kontraktu.
Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłowąocenęoferty
i wyjaśnieńudzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art.
90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., mimoże
złożone wyjaśnienia sąniewystarczające i nie uzasadniajązaoferowanej ceny, a oferta ta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć,że przedmiotem
postępowania przed Izbąsądokonane przez zamawiającego czynności lub zaniechania
zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to,że Izba musi ocenićzachowanie zamawiającego przy wykonywaniu obligatoryjnej czynności lub brak
działania, jako zgodne lub nie z przepisami ustawy. Izba może oceniaćzachowania wykonawców
jedynie w celu dokonania powyższej oceny. Wobec powyższego przedmiotem rozpoznania przez
Izbęw przedmiotowej sprawie jest to, czy zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1- 3 ustawy wykonał
czynnośćoceny wyjaśnieńzłożonych przez przystępującego. Tym samym Izba musi wziąćpod
uwagęmateriał sprawy, jakim dysponował zamawiający w dacie dokonywania czynności oceny
wyjaśnień. Zamawiający w tym momencie dysponował wyjaśnieniami przystępującego z dnia 3
sierpnia 2011r., których treśćIzba ustaliła powyżej. Wyjaśnienia te dotyczyły 3 grup czynników, które
w ocenie przystępującego miały wpływ na cenę, do wyjaśnieńnie załączono dowodów. Izba
dokonała analizy przedstawionych przez przystępującego czynników pod kątem przede wszystkim
tego, czy podane czynniki sąobiektywne i odnosząsiędo sytuacji przystępującego, gdyżzgodnie z
art. 90 ust. 2 przy ocenie zamawiający bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności
wybrane rozwiązania techniczne, co należy rozumiećwybrane przez wykonawcę, wyjatkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy. Zatem czynniki poza swym obiektywizmem musząodnosićsiędo badanego wykonawcy
i jego wyróżniaćspośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia
zatem nie zawierające obiektywnych czynników, lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie
uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy, należy uznaćza niezłożenie wyjaśnieńw rozumieniu
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Analizując poszczególne czynniki podane przez przystępującego należy
stwierdzić,że przystępujący ma racjęstwierdzając,że sąto obiektywne czynniki. Jednak Izba nie
podziela stanowiska,że sątakie obiektywne czynniki, które sąwyłącznie przystępującemu właściwe.
Izba zwraca przede wszystkim uwagęzamawiającego na fakt,że przy ocenie wyjaśnieńpowinien
zbadaćpoza oświadczeniami wyjaśniającego także dołączone dowody, a jeśli dowody nie zostały
dołączone, to zanalizowaćwiarygodnośćwyjaśnieńniepotwierdzonych dowodami. W przedmiotowej
sprawie przystępujący do wyjaśnieńnie załączył dowodów, co jest bezsporne. Przystępujący jako
elementy oferty mające wpływ na cenępodał udział w grupie kapitałowej producenta urządzeń,
jednak nie wykazał,że rzeczywiście do takiej grupy należy, ani na czym ma polegaćwyjątkowe
sprzyjanie takiego warunku wykonywania zamówienia. Przystępujący powołał sięjedynie na
możliwośćkształtowania korzystnego ceny oraz kształtowanąpolitykęsprzedażową, ale z czego taka
możliwośćwynika, czy w ramach grupy kapitałowej zawarto porozumienia wiążące członków grupy,
czego takie porozumienia dotyczą, tego przystępujący nie wykazał. Tu należy wskazać,że
ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy w odniesieniu do tego czynnika wskazał na konieczność
wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków, a zatem nie każde warunki uzasadniajązastosowaną
cenę. Sama powołana polityka sprzedażowa bez wykazania na czym konkretnie ona polega, w
ocenie Izby nie może byćuznana za czynnik związany wyłącznie z przystępującym. Izba zauważa,że każdy czy to producent, czy to dostawca posiada jakąśpolitykęsprzedażową, która ma prowadzić
do upowszechnienia oferowanych przez niego towarów na danym rynku, czy znalezieniu nowych
rynków zbytu. Co do zasady przecieżkażda działalnośćgospodarcza nakierowana jest na
osiągnięcie zysku, a ten zależy jest od sprzedaży dóbr lub usług, które prowadzący działalność
oferuje. Taka polityka może byćprowadzona przez różnorakie działania marketingowe, w tym także
poprzez oferowanie urządzeńw cenach dostosowanych do możliwości odbiorców w celu
upowszechnienia urządzenia, co jak sięwydaje jest zgodne z zasadami ekonomii,że to popyt
kształtuje podaż. Ponadto przystępujący powołał sięna zyski, jakie zamierza osiągnąćze sprzedaży
zestawów jednorazowych, równieżta okolicznośćw ocenie Izby nie jest właściwa wyłącznie
przystępującemu. Izba dała wiaręw tym zakresie wyjaśnieniom odwołującego,że także odwołujący
jak i firma Hemosystems oferująurządzenia i zestawy jednorazowe dedykowane wyłącznie do tych
urządzeńi inne zestawy – innych producentów nie będąmogły byćw nabytym urządzeniu
zastosowane. Zatem każdy z tych wykonawców tak samo, jak przystępujący w podobnych
warunkach kształtował swojąofertę, zatem ten czynnik nie wyjaśnia obniżenia ceny. Również
okolicznośćupowszechniania metody jest czynnikiem wspólnym wszystkim wykonawcom, bo nie
sporne pomiędzy stronami było to,że każdy wykonawca oferuje urządzenie oparte o różne metody, a
zatem oferując je działa w celu upowszechnienia swojej metody, to dalej nie wskazuje na czynnik
właściwy przystępującemu. Ponadto przystępujący na rozprawie sam stwierdził,że upowszechnia
swoje urządzenia od połowy lat 90 tych,że zbywa ich rocznie 200 sztuk, co oznacza,że w stosunku
do odwołującego ma urządzenie bardziej rozpowszechnione. Izba uznała,że przedstawione przez
przystępującego dowody w postaci faktur VAT nr 101800 i 102006 nie dająpodstaw do odmiennej
oceny złożonych wyjaśnieńprzede wszystkim z tego względu,że z faktur nie wynika, czy
przedmiotem była sama dostawa urządzenia, czy teżtak jak w przypadku przedmiotowego
postępowania także dostawa, instalacja, szkolenie i serwis oraz oprogramowanie i sprzęt do obsługi
oprogramowania dla urządzenia. Izba nie zna stosunku tych elementów zamówienia co ceny samego
urządzenia, przystępujący także nie podjął sięwyjaśnienia tej kwestii, stąd trudno jednoznacznie
uznać,że przedłożone faktury dowodzą,że zaoferowana przez przystępującego cena w niniejszym
postępowaniu nie jest cenąrażąco niską. Ponadto dowody te nie były znane zamawiającemu w dacie
dokonywania oceny wyjaśnień. Izba ponownie podkreśla,że zakresem jej kognicji objęte są
zachowania zamawiającego, a nie wykonawców, zatem nie może oceniaćczynności zamawiającego
przez pryzmat okoliczności, które nie były mu wiadome w dacie dokonywania czynności.
Zamawiający nie miał możliwości ocenići rozważyćczynników podanych przez przystępującego
podczas rozprawy, dlatego w ocenie Izby nie mogąbyćone obecnie przedmiotem analizy przez Izbę.
Na marginesie jedynie należy wskazać,że równieżi te twierdzenia, w szczególności dotyczące
wygaśnięcia obowiązku zapłaty opłaty licencyjnej, wielkości sprzedaży, skompensowania
osiągniętymi jużzyskami kosztów badańnie zostały przez przystępującego udowodnione. Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego,że art. 90 ust. 1 – 3 ustawy został
wprowadzony jedynie w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert, których realizacja jest
wątpliwa. Jest to przepis, który ma także chronićwykonawców przed niekonkurencyjnymi
zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie może byćrozważane wyłącznie
przez pryzmat zasady efektywności wydatkowaniaśrodków publicznych, a powinno uwzględniać
także czy wręcz przede wszystkim, zasadęuczciwej konkurencji, na straży której stoi zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy Izba mając na uwadze powyższe orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3pkt. 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego zgodnie z przedłożonymi fakturami VAT z
ograniczeniem do wysokości maksymalnej kwoty przewidzianej w rozporządzeniu.
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
