rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1787/11
KIO 1787/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
1) Strabag Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum; 2) Hellit+Woerner Budowlana Sp. z o.o.
- Partner Konsorcjum, z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Parzniewska 10,
08-500 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Zależna 59 08 848
Warszawa, prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódź
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. (Lider);
2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., (Partner); 3) Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych „Mosty Łódź” z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Czartki 60,
98-200 Sieradz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1787/11 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
1) Strabag Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum; 2) Hellit+Woerner Budowlana Sp. z o.o.
- Partner Konsorcjum, z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Parzniewska 10,
08-500 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Zależna 59 08 848
Warszawa, prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódź
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. (Lider);
2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., (Partner); 3) Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych „Mosty Łódź” z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Czartki 60,
98-200 Sieradz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1787/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Strabag Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum; 2) Hellit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum,
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Strabag
Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum; 2) Hellit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. -
Partner
Konsorcjum,
z
adresem
dla
siedziby
lidera
konsorcjum:
ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Strabag Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum; 2) Hellit+Woerner
Budowlana Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków na rzecz Skarbu Państwa -
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Zależna 59 08
848 Warszawa, prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódźkwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1787/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy - węzeł
Wrocław (A I), odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK12 i 14) od
km 0+ 000,00 do km 6+022,88", zostało wszczęte przez Skarb Państwa - Dyrektora
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Zależna 59, 08-848 Warszawa,
prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódźzwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 226-345412
w dniu 20.11.2010 r.
W dniu 09.08.2011 r. faxem Zamawiający przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. (Lider);
2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., (Partner); 3) Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty Łódź” z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Czartki 60, 98-200
Sieradz zwanego dalej: „Konsorcjum PRDiM-Sieradz” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) Strabag Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum;
2) Hellit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków zwane dalej: „Konsorcjum Strabag” albo
„Odwołującym”.
W dniu 19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 i art. 182 ust.1 pkt 1 Pzp, Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie od przedmiotowego
wybory oferty najkorzystniejszej. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
19.08.2011 r. (faxem). Odwołujący uznał,że przedmiotowa czynnośćjest niezgodna
z prawem, gdyżbyła poprzedzona poprawieniem w ofercie Konsorcjum PRDiM-Sieradz
błędu niewłaściwie zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako oczywista omyłka
rachunkowa. Ponadto, miało miejsce ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum PRDiM-Sieradz, jako oferty której treśćnie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
(art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) albo jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp), jak i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 2 ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 Pzp.
Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważniania
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum PRDiM-Sieradz, a także
unieważnianie czynności poprawienia w ofercie przedmiotowego konsorcjum błędu
niewłaściwie zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako oczywista omyłka rachunkowa.
W konsekwencji powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ewentualne odrzucenie oferty
Konsorcjum PRDiM-Sieradz i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Wskazał,że z protokołu z postępowania wynika,że zmiana ceny w ofercie
zwycięskiego Konsorcjum jest wynikiem dokonania przez Zamawiającego, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w tejże ofercie.
W ocenie Odwołującego opisane wyżej błędy w ofercie Konsorcjum PRDiM-Sieradz nie
stanowiąoczywistej omyłki rachunkowej a tym samym nie mogły byćsprostowane na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odnośnie oczywistej omyłki rachunkowa. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Na podstawie przywołanego przepisu
Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki w ofercie w przypadku gdy omyłka (i) ma
charakter omyłki rachunkowej oraz (ii) omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty. Sposób
rozumienia pojęcia omyłki rachunkowej, wobec braku definicji ustawowej, wypowiada się
orzecznictwo oraz doktryna. Rozważania dotycząpo pierwsze oczywistości omyłki, po drugie
zaśrachunkowego jej charakteru. Za omyłkęrachunkową- w przeciwieństwie do
rozróżnionej w Pzp omyłki pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp) oraz innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) uznaje się„(….) błąd popełniony
przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego, który (...) da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Omyłka
rachunkowa, którą musi poprawić zamawiający (a więc oczywista) może powstać nie tylko
przy obliczaniu ceny. Może odnosić się do obliczania terminów, obliczonych parametrów
technicznych itp. Wymogiem jest, aby była to omyłka w ofercie (...) Oczywistość omyłki
polega ponadto nie tylko na łatwości w jej dostrzeżeniu, ale również na braku wątpliwości,
jak powinna być poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza, zasady logiki, kontekst,
w którym pojawia się omyłka, dopuszczają poprawienie takiej omyłki na więcej niż jeden
sposób, taka omyłka nie może być uznana za omyłkę oczywistą." (W. Dzierżanowski
w Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz,
LEX 2010, stan prawny: 2010.08.01). Wskazał,że po wejściu wżycie z dniem 24
października 2008 r. nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został ukształtowany w orzecznictwie KIO jednolity
pogląd dotyczący oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przywołuje uchwała KIO z dnia 12.01.2011 r., sygn. akt: KIO/KD 2/11, wyrok KIO z dnia
30.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1066/11, wyrok KIO z dnia 28.09.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1978/10, wyrok KIO z dnia 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09, wyrok KIO z dnia
11.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1119/09, wyrok KIO z dnia 24.11.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1444/09, czy teżwyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 62/09.
Reasumując, Odwołujący stwierdził,że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie,
ż
e:
„omyłka rachunkowa bowiem, to omyłka w wykonaniu działania arytmetycznego (dodawania,
mnożenia, a takie działania przeciwnego (odwrotnych), czyli odejmowania i dzielenia, dająca
inny wynik działania niż wynik rzeczywisty, otrzymany po poprawnym przeprowadzenia
działania. Przez oczywisty charakter omyłki rozumiećnależy, możliwość jej poprawienia bez
ingerencji wykonawcy, w tylko jeden, samoczynnie narzucający się sposób przy
jednoczesnym zachowaniu nie zmienionej treści złożonego oświadczenia woli”.
Poprawiony przez Zamawiającego błąd, w ocenie Odwołującego polegał na podaniu
w Kosztorysie Ofertowym dla tej samej pozycji, tj. Wymagania Ogólne (Dział Ogólny) różnej,
o 8.405.100,00 zł (słownie: osiem milionów czterysta pięćtysięcy sto złotych 00/00) ceny.
Błąd nie polegał więc na błędnym przeprowadzeniu działania matematycznego, o którym
moglibyśmy mówićw przypadku np. błędu w sumowaniu wartości podanych w przedmiarze
Budowa Drogi Ekspresowej S8 na odcinku: węzeł Walichnowy - węzeł Wrocław (A1),
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+ 000,00
do km 6+022,88'', ale na podaniu dwóch istotnie rozbieżnych wartości dla tego samego
zakresu robót. Działania arytmetyczne w ofercie zostały wykonane poprawnie, zatem nie
podstaw do podważania ich wyniku. Jużsamo to wykluczało, w ocenie Odwołującego,
możliwośćpoprawienia stwierdzonego błędu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Błąd w ofercie Konsorcjum PRDiM-Sieradz nie miał równieżcharakteru omyłki
oczywistej. Wskazał,że w graficznym zapisie różnica pomiędzy dwiema, różnie, podanymi
wartościami w kosztorysie Konsorcjum PRDiM-Sieradz polega na dodaniu (w przypadku
Zbiorczego Zestawienia Kosztów) lub pominięciu (w przypadku przedmiaru Budowa Drogi
Ekspresowej S8 na odcinku: węzeł Walichnowy - węzeł Wrocław (A1), odcinek 3 (łącznik od
węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+ 000,00 do km 6+022,88 - str.
9) dwóch zer. W Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Konsorcjum PRDiM-Sieradz podało kwotę
8.490.000,00 zł w Przedmiarze odpowiednio o dwa zera mniej, czyli 84.900,00 zł. Zgodnie
z przywołanym orzecznictwem o omyłce „oczywistej” możemy mówićtylko wówczas, gdy
może byćona poprawiona tylko w jeden sposób. Przy czym sposób poprawienia musi być
oczywisty i możliwy dla przewidzenia dla każdego, tj. w tym przypadku przynajmniej pozostali
wykonawcy - jako podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu, nie powinni mieć
wątpliwości co do sposobu poprawienia omyłki, tj.że w pozycji 1 Zbiorczego Zestawienia
Kosztów (ZZK), Dział Ogólny powinno być84.900,00 zł, a nie kwota sto razy większa. Z taką
sytuacjąw rozpatrywanym stanie faktycznym, jak stwierdził Odwołujący, nie mamy do
czynienia z co najmniej z dwóch powodów, tj.:
1) porównanie wyceny spornej pozycji kosztorysu ofertowego w ofertach pozostałych
wykonawców wskazuje,że prawidłowo podana kwota wynosićpowinna nie 84.900,00
zł ale 8.490.000,00 zł
2) cena w ofercie Konsorcjum, zarówno w podsumowaniu Zbiorczego Zestawienia
kosztów, w Tabeli wartości elementów scalonych, jak i w Formularzu ofertowym,
skalkulowana została w oparciu o cenęjednostkowąw pozycji kosztorysowej Dział
Ogólny w wysokości 8.490.000,00 zł. nie zaś84.900,00 zł.
W pierwszym wypadku, koszty prac, jakie powinny zostaćujęte w kosztorysie
ofertowym pod pozycjąWymagania Ogólne obejmująwynagrodzenie wykonawcy z tytułu
wykonania robót określonych szczegółowo w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych w pozycji nr DM.00.00,00, DM, 00.00.02, DM 00.00.03.
Jak wynika z analizy ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu najtaniej
pozycjękosztorysowąWymagania ogólne wycenił Odwołujący proponując cenę2.966
126,50 zł. Mimo, iżwśród pozostałych była to cena najniższa dla tej pozycji kosztorysu to
i tak przewyższała ona cenę, którąza prawidłowąw ofercie konsorcjum uznał Zamawiający
(tj. 84.900,00 zł) o 2.881.226,50 zł. Dla porównania, Odwołujący wskazał,że w pozostałych
ofertach wartośćrobót ujętych w pozycji Wymagania Ogólne określona została na poziomie:
a) 3.734.005,37 zł (konsorcjum firm lider Budimex), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad czterdziestokrotność(dokładnie jest większa 43, 98 razy )
b) 3.454.920,37 zł (konsorcjum firm liderem MSF), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad czterdziestokrotność(dokładnie jest większa 40,69 razy)
c) 5.432.891,17 zł (konsorcjum firm Sando), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad sześćdziesięciokrotność(dokładnie jest większa 63, 99 razy )
d) 6.695.404,91 zł (konsorcjum firm NDI), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad siedemdziesięciokrotność(dokładnie jest większa 78, 86 razy)
e) 5.770.058,86 zł (konsorcjum firm Pol-Aqua), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad sześćdziesięciokrotność(dokładnie jest większa 67,96 razy
f) 6.952.808, 65 zł (konsorcjum Berger Bau), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad osiemdziesięciokrotność(dokładnie jest 81, 98 razy większa)
g) 7.620.303,00 zł (konsorcjum firm Eurovia), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad osiemdziesięciokrotność(dokładnie jest 89, 76 razy większa)
h) 10.968.274,83 zł (konsorcjum Bilfinger - Berger), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł, to jeden
stanowi prawie sto trzydziestokrotność(dokładnie jest 129, 19 razy wiesza)
i) 6.151.460,00 zł (konsorcjum Poldim), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł, to jeden stanowi
jej ponad siedemdziesięciokrotność(dokładnie jest 72, 46 razy większa)
j) 11.190.080,00 zł (konsorcjum Aprivia), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad stutrzydziestokrotność(dokładnie jest 131, 98 razy większa).
Powyższe wskazuje w ocenie Odwołującego,że błąd w ofercie Odwołującego oprócz
tego,że nie miał charakteru omyłki rachunkowej nie posiadał równieżprzymiotu:
„oczywistości", od którego ustawodawca uzależnia możliwośćzastosowania art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp. Analiza wartości analogicznej pozycji w ofertach innych Wykonawców ubiegających
sięo przedmiotowe zamówienie wskazuje, w jego ocenie,że prawidłowo podanąbyła kwota
8.490.000,00 zł. Błąd w ofercie Konsorcjum wyklucza możliwośćuznania,że każdy
racjonalny wykonawca, który składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego
złożyłby ofertęo odmiennej (poprawionej treści). Nie ma on charakteru bezspornego,
a analiza pozostałych dokumentów składających sięna ofertęnie pozwala przyjąć,że
intencjąKonsorcjum było podanie w tej konkretnej pozycji kosztorysu ceny 84.900,00 zł a nie
8.490.000,00 zł.
Odnośnie drugiej kwestii. Za wyjątkiem kosztorysu ofertowego dla poz. „Wymagania
ogólne”, wszystkie pozostałe dokumenty składające sięna ofertęKonsorcjum, tj. Zbiorcze
Zestawienie Kosztów (ZZK), Tabela Wartości Elementów Scalonych (formularz 2.3),
a wreszcie sam Formularz oferty dla ustalenia ceny oferty jako prawidłowąprzyjmującenę
8.490.000,00 zł. I tak, w oparciu o tękwotę, wyliczona została wartośćnetto robót objętych
zakresem zamówienia (Zbiorcze Zestawienie Kosztów). Podobnie w Tabeli Wartości
Elementów Scalonych (Formularz 2.3) kwotętępodało Konsorcjum jako właściwądla
wykonania robót ujętych w Wymaganiach Ogólnych (Dział Ogólny), a następnie
konsekwentnie przyjęło jąw tym dokumencie w celu obliczenia (i) wartości netto robót
objętych zakresem zamówienia, (ii) obliczenia podatku VAT (iii) obliczenia ceny oferty brutto.
Znajomośćzasad przygotowania oferty nie pozwala Odwołującemu przyjąć,że tak częste
powtarzanie w ofercie wartości 8.400.00,00 zł a nie 84.900,00 zł, było wynikiem omyłki a nieświadomego działania. Poprawienie opisywanego wyżej błędu w ofercie konsorcjum jako
omyłki rachunkowej doprowadziło w rzeczywistości do istotnej zmiany przez Zamawiającego
treści oświadczenia woli Konsorcjum jakim jest złożona oferta. Zmiana ta w rozpatrywanej
sytuacji dotyczyła jego podstawowego elementu - ceny. Jużsamo to oraz fakt, jak dokonana
zamiana wpłynęła na wybór wykonawczy w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala
uznaćjej za nieistotnąPrzyznanie racji Zamawiającemu doprowadzi do sytuacji w której
możliwe jest dokonanie zmiany ceny oferty jużpo jej otwarciu, a więc po ujawnieniu cen
zawartych w ofertach konkurencyjnych. Takie z kolei działanie w sposób istotny różnicuje
pozycjęwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, de facto bowiem pozwala
na złożenie oferty, której ostateczna treśćmoże ulec zmianie. Wobec kwestionowania przez
Odwołującego sposobu poprawienia błędu w ofercie Konsorcjum przy jednoczesnym,
bezsprzecznym charakterze opisanej wyżej niezgodności w treści oferty Konsorcjum, jako
ewentualny Odwołujący formułuje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 albo 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako oferty której treśćnie odpowiada treści
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 albo jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu
ceny.
Zamawiający w dniu 19.08.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 22.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PRDiM-
Sieradz zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał,że Odwołujący umiejętnie okroił cytowane
tezy przytoczonych orzeczeńi oderwał je od stanów faktycznych w których zapadały,
wyciągając z nich zbył daleko idące wnioski. Nawet bowiem tak okrojone tezy nie pozwalają
na dokonanie tak zawężającej wykładni przepisu o jakąpokusił sięOdwołujący. Z punktu
widzenia celu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie do zaakceptowania jest postawiona przez
Odwołującego teza, ze omyłka rachunkowa może zaistniećjedynie w ostatecznym wyniku
działania arytmetycznego, a jej stwierdzenie uwarunkowane jest prawidłowym przyjęciem
przez obliczającego wszystkich elementów używanych w tym działaniu. Wykładnia
celowościowa art.87 ust. 2 pkt 2 Pzp w kontekście braku definicji legalnej pojęcia: „oczywistej
omyłki rachunkowej" nie pozwala na tak dalekie ograniczenie stosowania wskazanego
przepisu. Potocznie rozumiana „omyłka rachunkowa" może powstaćna każdym etapie
działania matematycznego, co każdy jest w stanie uświadomićsobie
przypominając
rozwiązywane w czasach szkolnych zadania z algebry. Odwołujący w sposób
nieuprawniony próbuje narzucićnam stworzonąprzez siebie definicję: „omyłki
rachunkowej", stanowiącązlepek wniosków zapadłych w odmiennych stanach faktycznych,
ale przede wszystkim oderwanąod zdrowego rozsądku. Należy zakładać,że rzeczywista
intencja ustawodawcy tworzącego omawianąkonstrukcjęzakładała raczej jej uniwersalizm
niżwyjątkowośćstosowania. Przesądza o tym choćby fakt,że w wyniku nowelizacji
z 04.09.2008 r. ustawodawca zrezygnował z zamkniętego katalogu dotyczącego sposobu
poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych wykreślając dotychczasowy art. 88 Pzp.
W chwili obecnej, Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych przy uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. To
oznacza,że Zamawiający nie jest jużograniczony ustawowo do rozumienia oczywistej
omyłki rachunkowej, a może poprawićomyłki rachunkowe w pełnym zakresie, pod
warunkiem,że będzie to wynikało z działańmatematycznych. Przywołał wyrok KIO z dnia
30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1528/10. Zamiar ten ustawodawca wyraził, w jego ocenie,
w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do Pzp, w tym
zakresie także przywołał stosowny fragment. Podkreślił,że nawet na gruncie
nieobowiązującego art. 88 Pzp Zamawiający byłby uprawniony do skorygowania pomyłki w
sposób identyczny z tym, który zastosował. Stwierdził,że w istocie, omyłka rachunkowa ma
skutkowaćnieprawidłowościąw ostatecznym wyniku działania arytmetycznego, nie jest
jednak tak,że właśnie ów wynik zawsze ma byćwyłącznymźródłem pomyłki. Na gruncie
niniejszej sprawy Zamawiający w sposób precyzyjny ustalił w SIWZ sposób obliczenia ceny
kosztorysowe; stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Przywołał postanowienia SIWZ Tom
I – Instrukcja dla Wykonawców, Rozdz. 1 pkt 7: „Opis sposobu przygotowania ofert”, ppkt 7.5
odnoszący siędo zawartości oferty.
Stwierdził,że w jego ofercie wystąpiła rozbieżnośćpomiędzy dokumentem
wymienionym w ppkt 7.5.2 (Formularz 2.2), a dokumentem wymienionym w ppkt 7.5.3.
Polegała ona na omyłkowym przeniesieniu z Formularza 2.2 – kosztorysu ofertowego –
„Wymagania Ogólne” zamiast kwoty 84 900,00 zł netto stanowiącej sumętrzech elementów
(kosztu dostosowania siędo wymagańWarunków Kontraktu i WymagańOgólnych zawartych
w Specyfikacjach Technicznych określonych na 60.000,00 zł; zaplecza Wykonawcy –
20.000,00 zł, kosztu tablic informacyjnych i pamiątkowych – 4.900 zł) do Formularzu 2.3 –
Tabeli wartości elementów scalonych – kwoty w wysokości 8.490.000,00 zł, a więc stukrotnie
wyższej, Czynnośćta, jak wskazał, była zwykła czynnościątechniczną, a nie merytoryczną.
Następnie dokonuje analizy funkcji przypisanych wymienionym dokumentom
w powiązaniu z cenąoferty. Przywołuje w tym kontekście Tom I – Instrukcja dla
Wykonawców, Rozdz. 1 pkt 8: „Opis sposobu obliczania ceny oferty”, a w szczególności ppkt
8.1 oraz 8.3, jak i TOM II: „WARUNKI KONTRAKTU”. Stwierdził,że zgodnie
z postanowieniami Tomu II, mamy do czynienia z umowąo wynagrodzenie kosztorysowe.
Poparł to treściąKlauzuli 12 (Obmiary i wycena), Subklauzuli 12.1 (Obowiązkowe obmiary
Robót), Subklauzuli 12.3, Klauzuli 14 oraz Subklauzuli 14.1. Reasumując, w jego ocenie,
dokumentem stanowiącym podstawęrozliczeńw Kontrakcie dla Zamawiającego
i Wykonawcy jest kosztorys ofertowy zawierający ceny jednostkowe netto. Zamawiający nie
przypisał takiej funkcji Tabeli Wartości Elementów Scalonych. Dokument ten pełnił jedynie
funkcje pomocniczą– zbiorcza – na etapie postępowania. Tabela Wartości Elementów
Scalonych – „zestawienie elementów scalonych”. Odnosi siętakże do pkt 3 oraz 14
Formularza oferty. W konsekwencji podstawa ustalenia ceny Formularza oferty (pkt 3
Formularza oferty) nie obejmuje tabeli elementów scalonych. Stwierdził,że na etapie
sumowania wyników wcześniejszych operacji arytmetycznych, nastąpiła pomyłka i użyto
kwoty odmiennej niżuzyskany poprzednio wynik sumowania. Pomyłka nie dotyczy
kosztorysów ofertowych. Przystępujący przywołał także orzecznictwo sądów powszechnych
oraz KIO w zakresie: „oczywistej omyłki rachunkowe”, a także niezależnie wyrok KIO z dnia
28.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1978/10. Na jej kanwie Przystępujący wskazał na możliwość
uznania oczywistej omyłki rachunkowej pod warunkiem możliwości jej samodzielnego
skorygowania w oparciu o dane (zmienne podane w ofercie) posiadane przez
Zamawiającego.
Całkowicie neguje argumentacje i zestawienie oparte na innych ofertach złożonych
w postępowaniu. Reasumując, Przystępujący stwierdził,że omyłka rachunkowa powstała
w procesie dokonywania działańarytmetycznych zmierzających do obliczenia ceny, wskutek
przypadkowej i niezamierzonej niedokładności osoby liczącej, prowadzącej do uzyskania
błędnego wyniku sumowania cen z pozycji kosztorysu, Ma ona charakter bezsporny
i widoczny na pierwszy rzut oka. Nie wymagażadnej specjalnej analizy, czy tez wiedzy.
Podczas sprawdzania obliczeńzgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty bez wątpienia
istnieje możliwośćustalenia omyłki oraz możliwośćjej jednoznacznego stwierdzenia. Nie
zmienił teżswoim działaniem Zamawiający oświadczenia woli Przystępującego. Treśćoferty
Przystępującego odpowiada treści SIWZ, a w ofercie nie występująbłędy w obliczeniu ceny.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ (także
z uwzględnieniem trzech zmian postanowień SIWZ), tzn. Instrukcją dla Wykonawców,
w szczególności tomem I/Instrukcją dla Wykonawców wraz z formularzami/,
III /Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w tym
Wymaganiami Ogólnymi – DM 00.00.00 – płyta DVD/ oraz V /Kosztorysem ofertowym
i przedmiarem robót-płyta DVD/, ofertą Przystępującego, pozostałymi ofertami
złożonymi w postępowaniu, zawiadomieniem z dnia 04.08.2011 r. o poprawieniu
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Przystępującego, zawiadomieniem
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 09.08.2011 r., odwołaniem wraz
z załącznikiem (Zestawienie wartości robót w poz. „Wymagania ogólne” w złożonych
w postępowaniu ofertach), przystąpieniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawcy wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięnaruszeń.
Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
oceny ofert, zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1787/11, postanowieńSIWZ (także z uwzględnieniem trzech zmian postanowieńSIWZ),
tzn. Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności tomu I/Instrukcji dla Wykonawców wraz
z formularzami/, III /Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
w tym WymagańOgólnych – DM 00.00.00 – płytęDVD/ oraz V /Kosztorysów ofertowych
i przedmiaru robót – płytęDVD/, oferty Przystępującego, pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, zawiadomienia z dnia 04.08.2011 r. o poprawieniu oczywistych omyłek
rachunkowych w ofercie Przystępującego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 09.08.2011 r., odwołania wraz z załącznikiem (Zestawienie wartości robót w poz.
„Wymagania ogólne” w złożonych w postępowaniu ofertach), przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
ewentualnie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, tzn. czynności poprawienia w ofercie Konsorcjum
PRDiM-Sieradz błędu niewłaściwie zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako oczywista
omyłka rachunkowa, tudzieżzaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRDiM-Sieradz, jako
oferty której treśćnie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała,że w/w zarzuty sąniezasadne.
Dodatkowo należy stwierdzić,że nie można formułowaćzarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżdoprowadziłoby to do uznania wszelkich
oczywistych omyłek rachunkowych jako zawierających sięw niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ. Powyższe stanowisko jest w ocenie Izby nieuprawnione albowiem byłoby to
sprzeczne z wyszczególnieniem, jakie w tym zakresie poczynił Ustawodawca różnicując
kwestie oczywistej omyłki rachunkowej (odrzucenie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp)
oraz innej omyłki (odrzucenie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). (podobnie wyrok KIO
z dnia 16.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 30/10).
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach postanowieńSIWZ, tzn. w Tomie I – Instrukcja dla Wykonawców,
Zamawiający w Rozdz. 1 pkt 7 odniósł siędo: „Opis sposobu przygotowania ofert”, ppkt 7.5
„Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz następujące dokumenty:
„7.5.1. Załącznik do Oferty - Dane Kontraktowe (Formularz 2.1)
7.5.2. Kosztorys ofertowy (Formularz 2.2), w wersji papierowej, (wiążącej dla
postępowania)(…)
7.5.3 Tabela wartości elementów scalonych (Formularz 2.3)”.
Ponadto w Tomie I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdz.1 pkt 8: „Opis Sposobu
Obliczenia Ceny Oferty” Zamawiający wskazał ppkt 8.1 – „Cena oferty zostanie wyliczona
przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego Przedmiaru
robót odrębnie na formularzach których wzór stanowi Formularz 2.2. Podstawą obliczenia
ceny oferty są Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej SIWZ”. Z kolei w ppkt
8.2 stwierdził,że: „Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1 należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach
robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarach robót”. Natomiast, w ppkt 8.3 przyjął,że: „Wyliczone
w kosztorysach ofertowych, o których mowa w pkt 8.1 wartości netto Wykonawca powinien
wpisać do Tabeli wartości elementów scalonych, której wzór stanowi Formularz 2.3, oraz
w tej Tabeli wyliczyć cenę oferty brutto.”.
W ramach Tomu III Instrukcji dla Wykonawców - Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych – Wymagania Ogólne - pozycje nr DM.00.00,00, DM,
00.00.02, DM 00.00.03.
a) poz. 1 - Koszty dostosowania się do wymagań Warunków Kontraktu i wymagań ogólnych
zawartych w Specyfikacjach Technicznych, koszty obejmujące: /wykonanie dokumentacji
przez Wykonawcę(m.in.: projekty technologiczne, projekty wykonawcze, projekty
zabezpieczeń, dokumentacja odbiorowa, inwentaryzacja powykonawcza, inwentaryzacja
fotograficzna dróg i budynków, dokumentacja fotograficzna prowadzonych robót,
dokumentacja odnośnie zagospodarowania odpadów); zabezpieczenie terenu budowy -
wdrożenie tymczasowej organizacji ruchu wraz z jej utrzymaniem; wykonanie i utrzymanie
niezbędnych objazdów/przejazdów; koszty nadzoruśrodowiskowego - zatrudnienie
specjalisty ds. ochronyśrodowiska na okres realizacji robót; nadzór archeologiczny;
sprawdzenie terenu budowy pod względem występowania niewybuchów;
b) poz. 2 - Zaplecze wykonawcy koszty obejmujące: /urządzenie zaplecza wykonawcy;
instalacja urządzeń, wykonanie dróg dojazdowych i wewnętrznych; likwidacja zaplecza, dróg
itp. - oczyszczenie terenu i doprowadzenie do stanu pierwotnego/;
c) poz. 3 - Tablice informacyjne i pamiątkowe: /koszty montażu, demontażu, utrzymania
informacyjnych i pamiątkowych/.
W ramach Tomu V - Instrukcji dla Wykonawców /Kosztorysy ofertowym i przedmiary
robót/. Zamawiający umieścił oddzielny kosztorys ofertowy odnośnie Działu Ogólnego, jak
i Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) (zawierające w sobie w poz. 1 - wartośćnetto Działu
Ogólnego). Tabela Wartości Elementów Scalonych (Formularz 2.3) także zawiera w poz. 1
– wartośćnetto Działu Ogólnego.
W pkt 3 Formularza Oferty Zamawiający zawarł adnotację,że „(...) Oferujemy
wykonanie przedmiotu umowy za ceną brutto (…) złotych (…) zgodnie z załączonym do
oferty kosztorysem ofertowym”. Natomiast w pkt 14 Formularza Oferty stwierdzał,że:
„Załącznikami do niniejszej oferty, stanowiącymi jej integralna część są: (…)”.
Zgodnie z informacjami z otwarcia ofert, oferta Przystępującego zawierała cenę
w wysokości 94.269.360,58 zł. Oferta Odwołującego skalkulowana została na poziomie
84.193.345,08 zł. W wyniku dokonania przez Zamawiającego, poprawienia w ofercie
Przystępującego oczywistej omyłki rachunkowej (zawiadomienie o poprawieniu oczywistych
omyłek rachunkowych - pismo z dnia 04.08.2011 r.), cena oferty złożonej przez
Przystępującego została zmieniona w ten sposób, że Zamawiający ustalił jej wartośćna
kwotę83.913.087, 58 zł. Pismem z dnia 04.08.2011 r.: „(...) w Zbiorczym Zestawieniu
Kosztów,na stronie 7, w pozycji 1, w kolumnie Wartość netto PLN wartość 8 490 000,00
poprawiono na 84 900,00. W konsekwencji na stronie 8, w Pozycji Razem (Zbiorczego
Zestawienia Kosztów), w kolumnie wartość netto PLN wartość 76 641 756, 57 poprawiono
na 68 236 656,57. W konsekwencji uwzględnienia dokonanych poprawień:
1. Na str. 90 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, w poz. 1,
w kolumnie wartość netto PLN było 8 490 000,00 po poprawieniu jest: 84 900,00.
2. Na str. 91 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, w pozycji
Wartość oferty netto (suma pozycji 1-17) w kolumnie Wartość netto PLN było 76 641 756,57
PLN po poprawieniu jest 68 236 656,57
3. Na str. 91 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, w pozycji
Podatek VAT 23%, w kolumnie wartość neto PLN było 17 627 604,01 PLN po poprawieniu
jest 15 694 431,01 PLN
4. Na str. 91 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, pozycji Cena
oferty brutto (wartość oferty netto + podatek VAT) w kolumnie Wartość netto PLN było:
94 269 360,58 PLN po poprawieniu jest: 83 931 087,58 PLN”. W konsekwencji Zamawiający
dokonał równieżzmiany w pkt 3 Formularza oferty Konsorcjum PRDiM-Sieradz, poprzez
zastawienie tego punktu w ten sposób, pkt 3 w pierwotnym brzmieniu: „OFERUJEMY
wykonanie przedmiotu umowy za ceną brutto 94 269 360,58 złotych (słownie
dziewięćdziesiąt cztery miliony dwieście sześćdziesiąt dziewięć tysięcy trzysta sześćdziesiąt
złotych i 58/100) zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym", zyskał brzmienie:
„OFERUJEMY wykonanie przedmiotu umowy za cenę brutto 83 931 087,58 złotych (słownie:
osiemdziesiąt trzy miliony dziewięćset trzydzieści jeden tysięcy osiemdziesiąt siedem złotych
58/100) zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym".
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba po analizie Instrukcji dla Wykonawców, tj. SIWZ doszła do wniosku,że Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) mimo,że zostało przekazane Wykonawcom na
płycie DVD jako kosztorys ofertowy – w ramach Tomu V, nie jest de facto kosztorysem
ofertowym, o którym jest mowa w Tomie I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdz.1 pkt 8 ppkt
8.1. Wzór kosztorysów ofertowych został bowiem określony w przedmiotowym podpunkcie
SIWZ, jako Formularz 2.2. W konsekwencji nie można podzielićstanowiska Odwołującego
z rozprawy,że mamy dwa sprzeczne oświadczenia woli w ramach przedłożonych przez
Przystępującego kosztorysów ofertowych, tzn. w kosztorysie ofertowym dotyczącym Działu
Ogólnego (str. 9 oferty) oraz Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) (str. 7-8 oferty).
Z powyższego ppkt oraz wzoru wynika,że konieczne jest wyliczenie ceny oferty w oparciu
o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego przedmiaru robót odrębnie na danym
formularzu. Zawierająone wyliczenie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto dla
wszystkich wymienionych w przedmiarach robót (ppkt 8.2). Zbiorcze Zestawienie Kosztów
zawiera jedynie wartośćnetto stanowiące ni mniej ni więcej – wyliczenie wartości netto
wszystkich kosztorysów ofertowych, czyli ich podsumowanie końcowe każdego z nich. Przy
czym należy uznać,że niniejszy dokument stanowi – „kosztorys generalny”, który nie jest
wymieniony, jako obligatoryjny do złożenia wraz z ofertą. Znajduje to potwierdzenie przede
wszystkim w Tomie I Rozdz. 1 pkt 7 ppkt 7.5 Instrukcji dla Wykonawców. Ponadto,
potwierdza niniejsze równieżpkt 3 i 14 /Załącznikami do niniejszej oferty, stanowiącym jej
integralnączęśćsą: a - Dane kontaktowe, b - Kosztorys ofertowy, c - Tabela Wartości
Elementów Scalonych/ Formularza oferty. W konsekwencji, nie stanowi niniejszy dokument
podstawy ustalenia ceny oferty, albowiem wyliczone w kosztorysach ofertowych (Formularz
2.2) wartości netto Wykonawca powinien wpisaćdo Tabeli Wartości Elementów Scalonych
(Formularz 2.3), oraz w tej Tabeli wyliczyćcenęoferty brutto (Tom I Rozdz. 1 pkt 7 ppkt 8.3
Instrukcji dla Wykonawców). Dodatkowo, zasadnym jest stwierdzenie,że przedstawione
stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w oświadczeniach Zamawiającego
i Przystępującego z rozprawy, ale także w samym działaniu Zamawiającego w toku
postępowania, który przykładowo wobec oferty Konsorcjum, którego liderem jest firma
Berger-Bau (oferta nr 4) nie wyciągnął negatywnych konsekwencji z faktu nie złożenia wraz
z ofertąZbiorczego Zestawienia Kosztów. Podobnie niniejszy dokument został potraktowany
w ofercie Konsorcjum firm Pol-Aqua, tzn. jako podsumowanie (ZZK - str. 84 oferty, Dział
Ogólny – str. 8 oferty).
Po drugie, Izba w zakresie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,że zasadnie
Przystępujący wskazywał w swoim przystąpieniu do postępowania odwoławczego,że fakt
usunięcia art. 88 Pzp noweląz dnia 04.09.2008 r. ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), nie oznacza braku możliwości poprawienia i uznawania, jako
omyłki rachunkowej – omyłki wskazanej w dotychczasowym art. 88 Pzp. Chodziło bowiem
o możliwośćszerszego, a nie węższego zastosowania instytucji oczywistej omyłki
rachunkowej. Powyższe potwierdza także opracowanie, tzn. komentarz do nowelizacji z dnia
4 września 2008 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wydany przez Urząd Zamówień
Publicznych, zgodnie z którym: „(…) Nowelizacja uchyla art. 88 ustawy, który zawierał
enumeratywne wyliczenie rodzajów oczywistych omyłek w obliczeniu ceny możliwych do
poprawy przez zamawiającego. Celem ustawodawcy uchylającego cyt. przepis było
umożliwienie zamawiającemu poprawienie omyłek w szerszym niż dotychczas zakresie
w celu ograniczenia sytuacji odrzucania ofert. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy:
„Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówień
publicznych oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań”.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż w szczególności omyłki wskazane w dotychczas
obowiązującym art. 88 będą mogły być nadal poprawiane. Nie będzie to jednak tak jak
dotychczas katalog zamknięty. (…)”. (Komentarz Prawo Zamówieńpublicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 117.). Należy bowiem dodać,że z takąoczywistą
omyłkąrachunkowąmamy do czynienia. Jednocześnie, Izba uznaje przeciwnie do
Odwołującego,że mamy jednakowożdo czynienia z: „(…) omyłką w wykonaniu działania
arytmetycznego (dodawania (…)…), dającą inny wynik działania niż wynik rzeczywisty (...)”.
W zakresie „oczywistości”, Izba podzieliła stanowisko, wynikające z przystąpienia do
postępowania odwoławczego, a oparte na orzeczeniu – wyrok KIO z dnia 28.09.2010 r.,
sygn. akt: KIO 1978/10,że: „W odróżnieniu od oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 1) p.z.p. omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy
jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom
dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Izba ocenia, iż dla uznania, że omyłka
rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas
sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny
oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia”. W ocenie Izby, Odwołujący z uwagi
na swojąsytuacje „procesową” dokonuje „spłaszczenia” przedmiotowej kwestii, co jest
nieuprawnione. Bezsprzecznie bowiem mamy do czynienia z omyłkąrachunkową, która ma
charakter oczywisty.
Zasadne jest także wskazanie,że negowanie argumentacji Zamawiającego nie jest
zgodne z interesem Odwołującego, albowiem twierdzenie o możliwości poprawienia
odwrotnie, tzn. w oparciu o Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) i Tabele Wartości
Elementów Scalonych (Formularz 2.3), kosztorysów ofertowych jako zaprzeczenie istniejącej
„oczywistości”, skutkowałoby zanegowaniem działańZamawiającego wobec jego oferty (str.
24, a w konsekwencji str. 25), jak i oferty konsorcjum firm, których liderem jest MSF i oferty
konsorcjum Bilfinger-Berger. Nota bene stoi to w sprzeczności ze stanowiskiem
Odwołującego w odwołaniu odnośnie błędu w jego ofercie, w zakresie błędu w sumowaniu
wartości podanych w przedmiarze Budowa Drogi Ekspresowej S8 na odcinku: węzeł
Walichnowy - węzeł Wrocław (A1), odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do
połączenia z DK 12 i 14) od km 0+ 000,00 do km 6+022,88''.
W tym kontekście, należy zauważyćrównież,że w tych przypadkach (wskazane
powyżej) poprawiono kosztorysy ofertowe, w innych ofertach, sporządzone dla danego
przedmiaru robót, następnie zaśkonsekwencje z nich wynikające zostały uwzględnione
Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) i Tabeli Wartości Elementów Scalonych (Formularz
2.3), niniejsze potwierdza więc jednolitośćdziałania Zamawiającego wobec wszystkich
Wykonawców, jak i jego stanowisko z rozprawy odnośnie sposobu obliczania ceny oferty.
W odniesieniu do oferty Odwołującego oraz dwóch pozostałych, Zamawiający kierował się
zasadąwynikającąz dawnego art. 88 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp (Jeżeli obliczona cena nie
odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się,że
prawidłowo podano liczbęjednostek miar oraz cenęjednostkową). Względem oferty
Przystępującego, należy uznać,że zastosowanie ma de facto dawny art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a
Pzp (W przypadku sumowania cen za poszczególne części zamówienia, jeżeli obliczona
cena nie odpowiada sumie cen za części zamówienia przyjmuje się,że prawidłowo podano
ceny za części zamówienia). W tym wypadku, należy uznaćanalogicznie,że kosztorysy
ofertowe, czyli swoiste ceny za poszczególne części zamówienia, podano prawidłowo,
a sumowanie ich wyniku wymagało poprawienia (tak w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów
/ZZK/ -7-8 str. oferty, Tabeli Wartości Elementów Scalonych /Formularz 2.3/ – 90 i 91 oferty,
jak i Formularzu Oferty – str. 2 oferty).
Odnośnie załączonego do odwołania: „Zestawienia wartości robót w poz.
„Wymagania ogólne” w złożonych w postępowaniu ofertach”, nie jest dowód przesądzający
o braku „oczywistości” omyłki w ofercie Przystępującego, w tym zakresie Izba uznała,że za
zasadnicze i przeważające postanowienia SIWZ wskazane powyżej, stanowisko doktryny
oraz orzecznictwa, jak i genezęobecnego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, czy teżkonsekwencje
w działaniu Zamawiającego, także wobec innych uczestników przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Odnośnie kwestii oczywistej omyłki pisarskiej (skreślenia dwóch zer), Izba wskazujeże niniejsza instytucja nie była de facto przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy
czym, kwestia niniejsza łączy sięz zarzutami zasadniczymi pośrednio. W ocenie Izby,
konieczne jest zwrócenie uwagi na pewnądodatkowąkwestie, otóżomyłka rachunkowa
często ma znaczenie szersze niżarytmetyczne, jak np. rozbieżnośćw zapisie ceny liczbowo
i słownie – błąd w zapisie słownym wskazywany jako omyłka rachunkowa. w rzeczywistości
jest przecieżomyłkąpisarską(błąd lub pominięcie w zapisie słów, a nie wyliczeniach
arytmetycznych). W konsekwencji można uznać,że działanie Zamawiającego jest wynikiem
zaistniałego stanu faktycznego i „istotowo” ma charakter rachunkowy.
Jednocześnie, należy zauważyć,że biorąc pod uwagępostanowienia SIWZ
wskazane na wstępie i gdyby nawet zakwestionowaćzaistniałąomyłkę, jako omyłkę
rachunkową, Zamawiającemu pozostawałaby możliwośćkorekty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, czyli jako niezgodności z treściąSIWZ (podobnie wyrok KIO z dnia 07.07.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1319/11, KIO 1352/11).
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp, Izba w konsekwencji nie uznała zasadnośćzarzutów
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
1. Oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Strabag Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum; 2) Hellit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum,
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) Strabag
Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum; 2) Hellit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. -
Partner
Konsorcjum,
z
adresem
dla
siedziby
lidera
konsorcjum:
ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) Strabag Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum; 2) Hellit+Woerner
Budowlana Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków na rzecz Skarbu Państwa -
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Zależna 59 08
848 Warszawa, prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódźkwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1787/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy - węzeł
Wrocław (A I), odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK12 i 14) od
km 0+ 000,00 do km 6+022,88", zostało wszczęte przez Skarb Państwa - Dyrektora
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Zależna 59, 08-848 Warszawa,
prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
ul. Roosevelta 9, 90-056 Łódźzwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 226-345412
w dniu 20.11.2010 r.
W dniu 09.08.2011 r. faxem Zamawiający przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. (Lider);
2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., (Partner); 3) Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty Łódź” z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Czartki 60, 98-200
Sieradz zwanego dalej: „Konsorcjum PRDiM-Sieradz” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) Strabag Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum;
2) Hellit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków zwane dalej: „Konsorcjum Strabag” albo
„Odwołującym”.
W dniu 19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 i art. 182 ust.1 pkt 1 Pzp, Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie od przedmiotowego
wybory oferty najkorzystniejszej. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
19.08.2011 r. (faxem). Odwołujący uznał,że przedmiotowa czynnośćjest niezgodna
z prawem, gdyżbyła poprzedzona poprawieniem w ofercie Konsorcjum PRDiM-Sieradz
błędu niewłaściwie zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako oczywista omyłka
rachunkowa. Ponadto, miało miejsce ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum PRDiM-Sieradz, jako oferty której treśćnie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
(art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) albo jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp), jak i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 2 ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 Pzp.
Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważniania
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum PRDiM-Sieradz, a także
unieważnianie czynności poprawienia w ofercie przedmiotowego konsorcjum błędu
niewłaściwie zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako oczywista omyłka rachunkowa.
W konsekwencji powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ewentualne odrzucenie oferty
Konsorcjum PRDiM-Sieradz i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Wskazał,że z protokołu z postępowania wynika,że zmiana ceny w ofercie
zwycięskiego Konsorcjum jest wynikiem dokonania przez Zamawiającego, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w tejże ofercie.
W ocenie Odwołującego opisane wyżej błędy w ofercie Konsorcjum PRDiM-Sieradz nie
stanowiąoczywistej omyłki rachunkowej a tym samym nie mogły byćsprostowane na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odnośnie oczywistej omyłki rachunkowa. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Na podstawie przywołanego przepisu
Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki w ofercie w przypadku gdy omyłka (i) ma
charakter omyłki rachunkowej oraz (ii) omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty. Sposób
rozumienia pojęcia omyłki rachunkowej, wobec braku definicji ustawowej, wypowiada się
orzecznictwo oraz doktryna. Rozważania dotycząpo pierwsze oczywistości omyłki, po drugie
zaśrachunkowego jej charakteru. Za omyłkęrachunkową- w przeciwieństwie do
rozróżnionej w Pzp omyłki pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp) oraz innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) uznaje się„(….) błąd popełniony
przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego, który (...) da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Omyłka
rachunkowa, którą musi poprawić zamawiający (a więc oczywista) może powstać nie tylko
przy obliczaniu ceny. Może odnosić się do obliczania terminów, obliczonych parametrów
technicznych itp. Wymogiem jest, aby była to omyłka w ofercie (...) Oczywistość omyłki
polega ponadto nie tylko na łatwości w jej dostrzeżeniu, ale również na braku wątpliwości,
jak powinna być poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza, zasady logiki, kontekst,
w którym pojawia się omyłka, dopuszczają poprawienie takiej omyłki na więcej niż jeden
sposób, taka omyłka nie może być uznana za omyłkę oczywistą." (W. Dzierżanowski
w Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz,
LEX 2010, stan prawny: 2010.08.01). Wskazał,że po wejściu wżycie z dniem 24
października 2008 r. nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został ukształtowany w orzecznictwie KIO jednolity
pogląd dotyczący oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przywołuje uchwała KIO z dnia 12.01.2011 r., sygn. akt: KIO/KD 2/11, wyrok KIO z dnia
30.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1066/11, wyrok KIO z dnia 28.09.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1978/10, wyrok KIO z dnia 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09, wyrok KIO z dnia
11.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1119/09, wyrok KIO z dnia 24.11.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1444/09, czy teżwyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 62/09.
Reasumując, Odwołujący stwierdził,że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie,
ż
e:
„omyłka rachunkowa bowiem, to omyłka w wykonaniu działania arytmetycznego (dodawania,
mnożenia, a takie działania przeciwnego (odwrotnych), czyli odejmowania i dzielenia, dająca
inny wynik działania niż wynik rzeczywisty, otrzymany po poprawnym przeprowadzenia
działania. Przez oczywisty charakter omyłki rozumiećnależy, możliwość jej poprawienia bez
ingerencji wykonawcy, w tylko jeden, samoczynnie narzucający się sposób przy
jednoczesnym zachowaniu nie zmienionej treści złożonego oświadczenia woli”.
Poprawiony przez Zamawiającego błąd, w ocenie Odwołującego polegał na podaniu
w Kosztorysie Ofertowym dla tej samej pozycji, tj. Wymagania Ogólne (Dział Ogólny) różnej,
o 8.405.100,00 zł (słownie: osiem milionów czterysta pięćtysięcy sto złotych 00/00) ceny.
Błąd nie polegał więc na błędnym przeprowadzeniu działania matematycznego, o którym
moglibyśmy mówićw przypadku np. błędu w sumowaniu wartości podanych w przedmiarze
Budowa Drogi Ekspresowej S8 na odcinku: węzeł Walichnowy - węzeł Wrocław (A1),
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+ 000,00
do km 6+022,88'', ale na podaniu dwóch istotnie rozbieżnych wartości dla tego samego
zakresu robót. Działania arytmetyczne w ofercie zostały wykonane poprawnie, zatem nie
podstaw do podważania ich wyniku. Jużsamo to wykluczało, w ocenie Odwołującego,
możliwośćpoprawienia stwierdzonego błędu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Błąd w ofercie Konsorcjum PRDiM-Sieradz nie miał równieżcharakteru omyłki
oczywistej. Wskazał,że w graficznym zapisie różnica pomiędzy dwiema, różnie, podanymi
wartościami w kosztorysie Konsorcjum PRDiM-Sieradz polega na dodaniu (w przypadku
Zbiorczego Zestawienia Kosztów) lub pominięciu (w przypadku przedmiaru Budowa Drogi
Ekspresowej S8 na odcinku: węzeł Walichnowy - węzeł Wrocław (A1), odcinek 3 (łącznik od
węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+ 000,00 do km 6+022,88 - str.
9) dwóch zer. W Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Konsorcjum PRDiM-Sieradz podało kwotę
8.490.000,00 zł w Przedmiarze odpowiednio o dwa zera mniej, czyli 84.900,00 zł. Zgodnie
z przywołanym orzecznictwem o omyłce „oczywistej” możemy mówićtylko wówczas, gdy
może byćona poprawiona tylko w jeden sposób. Przy czym sposób poprawienia musi być
oczywisty i możliwy dla przewidzenia dla każdego, tj. w tym przypadku przynajmniej pozostali
wykonawcy - jako podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu, nie powinni mieć
wątpliwości co do sposobu poprawienia omyłki, tj.że w pozycji 1 Zbiorczego Zestawienia
Kosztów (ZZK), Dział Ogólny powinno być84.900,00 zł, a nie kwota sto razy większa. Z taką
sytuacjąw rozpatrywanym stanie faktycznym, jak stwierdził Odwołujący, nie mamy do
czynienia z co najmniej z dwóch powodów, tj.:
1) porównanie wyceny spornej pozycji kosztorysu ofertowego w ofertach pozostałych
wykonawców wskazuje,że prawidłowo podana kwota wynosićpowinna nie 84.900,00
zł ale 8.490.000,00 zł
2) cena w ofercie Konsorcjum, zarówno w podsumowaniu Zbiorczego Zestawienia
kosztów, w Tabeli wartości elementów scalonych, jak i w Formularzu ofertowym,
skalkulowana została w oparciu o cenęjednostkowąw pozycji kosztorysowej Dział
Ogólny w wysokości 8.490.000,00 zł. nie zaś84.900,00 zł.
W pierwszym wypadku, koszty prac, jakie powinny zostaćujęte w kosztorysie
ofertowym pod pozycjąWymagania Ogólne obejmująwynagrodzenie wykonawcy z tytułu
wykonania robót określonych szczegółowo w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych w pozycji nr DM.00.00,00, DM, 00.00.02, DM 00.00.03.
Jak wynika z analizy ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu najtaniej
pozycjękosztorysowąWymagania ogólne wycenił Odwołujący proponując cenę2.966
126,50 zł. Mimo, iżwśród pozostałych była to cena najniższa dla tej pozycji kosztorysu to
i tak przewyższała ona cenę, którąza prawidłowąw ofercie konsorcjum uznał Zamawiający
(tj. 84.900,00 zł) o 2.881.226,50 zł. Dla porównania, Odwołujący wskazał,że w pozostałych
ofertach wartośćrobót ujętych w pozycji Wymagania Ogólne określona została na poziomie:
a) 3.734.005,37 zł (konsorcjum firm lider Budimex), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad czterdziestokrotność(dokładnie jest większa 43, 98 razy )
b) 3.454.920,37 zł (konsorcjum firm liderem MSF), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad czterdziestokrotność(dokładnie jest większa 40,69 razy)
c) 5.432.891,17 zł (konsorcjum firm Sando), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad sześćdziesięciokrotność(dokładnie jest większa 63, 99 razy )
d) 6.695.404,91 zł (konsorcjum firm NDI), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad siedemdziesięciokrotność(dokładnie jest większa 78, 86 razy)
e) 5.770.058,86 zł (konsorcjum firm Pol-Aqua), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad sześćdziesięciokrotność(dokładnie jest większa 67,96 razy
f) 6.952.808, 65 zł (konsorcjum Berger Bau), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad osiemdziesięciokrotność(dokładnie jest 81, 98 razy większa)
g) 7.620.303,00 zł (konsorcjum firm Eurovia), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden
stanowi jej ponad osiemdziesięciokrotność(dokładnie jest 89, 76 razy większa)
h) 10.968.274,83 zł (konsorcjum Bilfinger - Berger), co przy założeniu,że cena podana
w ofercie Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł, to jeden
stanowi prawie sto trzydziestokrotność(dokładnie jest 129, 19 razy wiesza)
i) 6.151.460,00 zł (konsorcjum Poldim), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł, to jeden stanowi
jej ponad siedemdziesięciokrotność(dokładnie jest 72, 46 razy większa)
j) 11.190.080,00 zł (konsorcjum Aprivia), co przy założeniu,że cena podana w ofercie
Konsorcjum uznana przez zamawiające za prawidłową, tj. 84.900,00 zł. to jeden stanowi
jej ponad stutrzydziestokrotność(dokładnie jest 131, 98 razy większa).
Powyższe wskazuje w ocenie Odwołującego,że błąd w ofercie Odwołującego oprócz
tego,że nie miał charakteru omyłki rachunkowej nie posiadał równieżprzymiotu:
„oczywistości", od którego ustawodawca uzależnia możliwośćzastosowania art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp. Analiza wartości analogicznej pozycji w ofertach innych Wykonawców ubiegających
sięo przedmiotowe zamówienie wskazuje, w jego ocenie,że prawidłowo podanąbyła kwota
8.490.000,00 zł. Błąd w ofercie Konsorcjum wyklucza możliwośćuznania,że każdy
racjonalny wykonawca, który składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego
złożyłby ofertęo odmiennej (poprawionej treści). Nie ma on charakteru bezspornego,
a analiza pozostałych dokumentów składających sięna ofertęnie pozwala przyjąć,że
intencjąKonsorcjum było podanie w tej konkretnej pozycji kosztorysu ceny 84.900,00 zł a nie
8.490.000,00 zł.
Odnośnie drugiej kwestii. Za wyjątkiem kosztorysu ofertowego dla poz. „Wymagania
ogólne”, wszystkie pozostałe dokumenty składające sięna ofertęKonsorcjum, tj. Zbiorcze
Zestawienie Kosztów (ZZK), Tabela Wartości Elementów Scalonych (formularz 2.3),
a wreszcie sam Formularz oferty dla ustalenia ceny oferty jako prawidłowąprzyjmującenę
8.490.000,00 zł. I tak, w oparciu o tękwotę, wyliczona została wartośćnetto robót objętych
zakresem zamówienia (Zbiorcze Zestawienie Kosztów). Podobnie w Tabeli Wartości
Elementów Scalonych (Formularz 2.3) kwotętępodało Konsorcjum jako właściwądla
wykonania robót ujętych w Wymaganiach Ogólnych (Dział Ogólny), a następnie
konsekwentnie przyjęło jąw tym dokumencie w celu obliczenia (i) wartości netto robót
objętych zakresem zamówienia, (ii) obliczenia podatku VAT (iii) obliczenia ceny oferty brutto.
Znajomośćzasad przygotowania oferty nie pozwala Odwołującemu przyjąć,że tak częste
powtarzanie w ofercie wartości 8.400.00,00 zł a nie 84.900,00 zł, było wynikiem omyłki a nieświadomego działania. Poprawienie opisywanego wyżej błędu w ofercie konsorcjum jako
omyłki rachunkowej doprowadziło w rzeczywistości do istotnej zmiany przez Zamawiającego
treści oświadczenia woli Konsorcjum jakim jest złożona oferta. Zmiana ta w rozpatrywanej
sytuacji dotyczyła jego podstawowego elementu - ceny. Jużsamo to oraz fakt, jak dokonana
zamiana wpłynęła na wybór wykonawczy w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala
uznaćjej za nieistotnąPrzyznanie racji Zamawiającemu doprowadzi do sytuacji w której
możliwe jest dokonanie zmiany ceny oferty jużpo jej otwarciu, a więc po ujawnieniu cen
zawartych w ofertach konkurencyjnych. Takie z kolei działanie w sposób istotny różnicuje
pozycjęwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, de facto bowiem pozwala
na złożenie oferty, której ostateczna treśćmoże ulec zmianie. Wobec kwestionowania przez
Odwołującego sposobu poprawienia błędu w ofercie Konsorcjum przy jednoczesnym,
bezsprzecznym charakterze opisanej wyżej niezgodności w treści oferty Konsorcjum, jako
ewentualny Odwołujący formułuje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 albo 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako oferty której treśćnie odpowiada treści
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 albo jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu
ceny.
Zamawiający w dniu 19.08.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 22.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum PRDiM-
Sieradz zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał,że Odwołujący umiejętnie okroił cytowane
tezy przytoczonych orzeczeńi oderwał je od stanów faktycznych w których zapadały,
wyciągając z nich zbył daleko idące wnioski. Nawet bowiem tak okrojone tezy nie pozwalają
na dokonanie tak zawężającej wykładni przepisu o jakąpokusił sięOdwołujący. Z punktu
widzenia celu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie do zaakceptowania jest postawiona przez
Odwołującego teza, ze omyłka rachunkowa może zaistniećjedynie w ostatecznym wyniku
działania arytmetycznego, a jej stwierdzenie uwarunkowane jest prawidłowym przyjęciem
przez obliczającego wszystkich elementów używanych w tym działaniu. Wykładnia
celowościowa art.87 ust. 2 pkt 2 Pzp w kontekście braku definicji legalnej pojęcia: „oczywistej
omyłki rachunkowej" nie pozwala na tak dalekie ograniczenie stosowania wskazanego
przepisu. Potocznie rozumiana „omyłka rachunkowa" może powstaćna każdym etapie
działania matematycznego, co każdy jest w stanie uświadomićsobie
przypominając
rozwiązywane w czasach szkolnych zadania z algebry. Odwołujący w sposób
nieuprawniony próbuje narzucićnam stworzonąprzez siebie definicję: „omyłki
rachunkowej", stanowiącązlepek wniosków zapadłych w odmiennych stanach faktycznych,
ale przede wszystkim oderwanąod zdrowego rozsądku. Należy zakładać,że rzeczywista
intencja ustawodawcy tworzącego omawianąkonstrukcjęzakładała raczej jej uniwersalizm
niżwyjątkowośćstosowania. Przesądza o tym choćby fakt,że w wyniku nowelizacji
z 04.09.2008 r. ustawodawca zrezygnował z zamkniętego katalogu dotyczącego sposobu
poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych wykreślając dotychczasowy art. 88 Pzp.
W chwili obecnej, Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych przy uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. To
oznacza,że Zamawiający nie jest jużograniczony ustawowo do rozumienia oczywistej
omyłki rachunkowej, a może poprawićomyłki rachunkowe w pełnym zakresie, pod
warunkiem,że będzie to wynikało z działańmatematycznych. Przywołał wyrok KIO z dnia
30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1528/10. Zamiar ten ustawodawca wyraził, w jego ocenie,
w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do Pzp, w tym
zakresie także przywołał stosowny fragment. Podkreślił,że nawet na gruncie
nieobowiązującego art. 88 Pzp Zamawiający byłby uprawniony do skorygowania pomyłki w
sposób identyczny z tym, który zastosował. Stwierdził,że w istocie, omyłka rachunkowa ma
skutkowaćnieprawidłowościąw ostatecznym wyniku działania arytmetycznego, nie jest
jednak tak,że właśnie ów wynik zawsze ma byćwyłącznymźródłem pomyłki. Na gruncie
niniejszej sprawy Zamawiający w sposób precyzyjny ustalił w SIWZ sposób obliczenia ceny
kosztorysowe; stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Przywołał postanowienia SIWZ Tom
I – Instrukcja dla Wykonawców, Rozdz. 1 pkt 7: „Opis sposobu przygotowania ofert”, ppkt 7.5
odnoszący siędo zawartości oferty.
Stwierdził,że w jego ofercie wystąpiła rozbieżnośćpomiędzy dokumentem
wymienionym w ppkt 7.5.2 (Formularz 2.2), a dokumentem wymienionym w ppkt 7.5.3.
Polegała ona na omyłkowym przeniesieniu z Formularza 2.2 – kosztorysu ofertowego –
„Wymagania Ogólne” zamiast kwoty 84 900,00 zł netto stanowiącej sumętrzech elementów
(kosztu dostosowania siędo wymagańWarunków Kontraktu i WymagańOgólnych zawartych
w Specyfikacjach Technicznych określonych na 60.000,00 zł; zaplecza Wykonawcy –
20.000,00 zł, kosztu tablic informacyjnych i pamiątkowych – 4.900 zł) do Formularzu 2.3 –
Tabeli wartości elementów scalonych – kwoty w wysokości 8.490.000,00 zł, a więc stukrotnie
wyższej, Czynnośćta, jak wskazał, była zwykła czynnościątechniczną, a nie merytoryczną.
Następnie dokonuje analizy funkcji przypisanych wymienionym dokumentom
w powiązaniu z cenąoferty. Przywołuje w tym kontekście Tom I – Instrukcja dla
Wykonawców, Rozdz. 1 pkt 8: „Opis sposobu obliczania ceny oferty”, a w szczególności ppkt
8.1 oraz 8.3, jak i TOM II: „WARUNKI KONTRAKTU”. Stwierdził,że zgodnie
z postanowieniami Tomu II, mamy do czynienia z umowąo wynagrodzenie kosztorysowe.
Poparł to treściąKlauzuli 12 (Obmiary i wycena), Subklauzuli 12.1 (Obowiązkowe obmiary
Robót), Subklauzuli 12.3, Klauzuli 14 oraz Subklauzuli 14.1. Reasumując, w jego ocenie,
dokumentem stanowiącym podstawęrozliczeńw Kontrakcie dla Zamawiającego
i Wykonawcy jest kosztorys ofertowy zawierający ceny jednostkowe netto. Zamawiający nie
przypisał takiej funkcji Tabeli Wartości Elementów Scalonych. Dokument ten pełnił jedynie
funkcje pomocniczą– zbiorcza – na etapie postępowania. Tabela Wartości Elementów
Scalonych – „zestawienie elementów scalonych”. Odnosi siętakże do pkt 3 oraz 14
Formularza oferty. W konsekwencji podstawa ustalenia ceny Formularza oferty (pkt 3
Formularza oferty) nie obejmuje tabeli elementów scalonych. Stwierdził,że na etapie
sumowania wyników wcześniejszych operacji arytmetycznych, nastąpiła pomyłka i użyto
kwoty odmiennej niżuzyskany poprzednio wynik sumowania. Pomyłka nie dotyczy
kosztorysów ofertowych. Przystępujący przywołał także orzecznictwo sądów powszechnych
oraz KIO w zakresie: „oczywistej omyłki rachunkowe”, a także niezależnie wyrok KIO z dnia
28.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1978/10. Na jej kanwie Przystępujący wskazał na możliwość
uznania oczywistej omyłki rachunkowej pod warunkiem możliwości jej samodzielnego
skorygowania w oparciu o dane (zmienne podane w ofercie) posiadane przez
Zamawiającego.
Całkowicie neguje argumentacje i zestawienie oparte na innych ofertach złożonych
w postępowaniu. Reasumując, Przystępujący stwierdził,że omyłka rachunkowa powstała
w procesie dokonywania działańarytmetycznych zmierzających do obliczenia ceny, wskutek
przypadkowej i niezamierzonej niedokładności osoby liczącej, prowadzącej do uzyskania
błędnego wyniku sumowania cen z pozycji kosztorysu, Ma ona charakter bezsporny
i widoczny na pierwszy rzut oka. Nie wymagażadnej specjalnej analizy, czy tez wiedzy.
Podczas sprawdzania obliczeńzgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty bez wątpienia
istnieje możliwośćustalenia omyłki oraz możliwośćjej jednoznacznego stwierdzenia. Nie
zmienił teżswoim działaniem Zamawiający oświadczenia woli Przystępującego. Treśćoferty
Przystępującego odpowiada treści SIWZ, a w ofercie nie występująbłędy w obliczeniu ceny.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ (także
z uwzględnieniem trzech zmian postanowień SIWZ), tzn. Instrukcją dla Wykonawców,
w szczególności tomem I/Instrukcją dla Wykonawców wraz z formularzami/,
III /Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w tym
Wymaganiami Ogólnymi – DM 00.00.00 – płyta DVD/ oraz V /Kosztorysem ofertowym
i przedmiarem robót-płyta DVD/, ofertą Przystępującego, pozostałymi ofertami
złożonymi w postępowaniu, zawiadomieniem z dnia 04.08.2011 r. o poprawieniu
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Przystępującego, zawiadomieniem
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 09.08.2011 r., odwołaniem wraz
z załącznikiem (Zestawienie wartości robót w poz. „Wymagania ogólne” w złożonych
w postępowaniu ofertach), przystąpieniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawcy wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięnaruszeń.
Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
oceny ofert, zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1787/11, postanowieńSIWZ (także z uwzględnieniem trzech zmian postanowieńSIWZ),
tzn. Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności tomu I/Instrukcji dla Wykonawców wraz
z formularzami/, III /Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
w tym WymagańOgólnych – DM 00.00.00 – płytęDVD/ oraz V /Kosztorysów ofertowych
i przedmiaru robót – płytęDVD/, oferty Przystępującego, pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, zawiadomienia z dnia 04.08.2011 r. o poprawieniu oczywistych omyłek
rachunkowych w ofercie Przystępującego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 09.08.2011 r., odwołania wraz z załącznikiem (Zestawienie wartości robót w poz.
„Wymagania ogólne” w złożonych w postępowaniu ofertach), przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
ewentualnie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, tzn. czynności poprawienia w ofercie Konsorcjum
PRDiM-Sieradz błędu niewłaściwie zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako oczywista
omyłka rachunkowa, tudzieżzaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRDiM-Sieradz, jako
oferty której treśćnie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała,że w/w zarzuty sąniezasadne.
Dodatkowo należy stwierdzić,że nie można formułowaćzarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżdoprowadziłoby to do uznania wszelkich
oczywistych omyłek rachunkowych jako zawierających sięw niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ. Powyższe stanowisko jest w ocenie Izby nieuprawnione albowiem byłoby to
sprzeczne z wyszczególnieniem, jakie w tym zakresie poczynił Ustawodawca różnicując
kwestie oczywistej omyłki rachunkowej (odrzucenie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp)
oraz innej omyłki (odrzucenie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). (podobnie wyrok KIO
z dnia 16.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 30/10).
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach postanowieńSIWZ, tzn. w Tomie I – Instrukcja dla Wykonawców,
Zamawiający w Rozdz. 1 pkt 7 odniósł siędo: „Opis sposobu przygotowania ofert”, ppkt 7.5
„Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz następujące dokumenty:
„7.5.1. Załącznik do Oferty - Dane Kontraktowe (Formularz 2.1)
7.5.2. Kosztorys ofertowy (Formularz 2.2), w wersji papierowej, (wiążącej dla
postępowania)(…)
7.5.3 Tabela wartości elementów scalonych (Formularz 2.3)”.
Ponadto w Tomie I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdz.1 pkt 8: „Opis Sposobu
Obliczenia Ceny Oferty” Zamawiający wskazał ppkt 8.1 – „Cena oferty zostanie wyliczona
przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego Przedmiaru
robót odrębnie na formularzach których wzór stanowi Formularz 2.2. Podstawą obliczenia
ceny oferty są Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej SIWZ”. Z kolei w ppkt
8.2 stwierdził,że: „Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1 należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach
robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarach robót”. Natomiast, w ppkt 8.3 przyjął,że: „Wyliczone
w kosztorysach ofertowych, o których mowa w pkt 8.1 wartości netto Wykonawca powinien
wpisać do Tabeli wartości elementów scalonych, której wzór stanowi Formularz 2.3, oraz
w tej Tabeli wyliczyć cenę oferty brutto.”.
W ramach Tomu III Instrukcji dla Wykonawców - Specyfikacja Techniczna Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych – Wymagania Ogólne - pozycje nr DM.00.00,00, DM,
00.00.02, DM 00.00.03.
a) poz. 1 - Koszty dostosowania się do wymagań Warunków Kontraktu i wymagań ogólnych
zawartych w Specyfikacjach Technicznych, koszty obejmujące: /wykonanie dokumentacji
przez Wykonawcę(m.in.: projekty technologiczne, projekty wykonawcze, projekty
zabezpieczeń, dokumentacja odbiorowa, inwentaryzacja powykonawcza, inwentaryzacja
fotograficzna dróg i budynków, dokumentacja fotograficzna prowadzonych robót,
dokumentacja odnośnie zagospodarowania odpadów); zabezpieczenie terenu budowy -
wdrożenie tymczasowej organizacji ruchu wraz z jej utrzymaniem; wykonanie i utrzymanie
niezbędnych objazdów/przejazdów; koszty nadzoruśrodowiskowego - zatrudnienie
specjalisty ds. ochronyśrodowiska na okres realizacji robót; nadzór archeologiczny;
sprawdzenie terenu budowy pod względem występowania niewybuchów;
b) poz. 2 - Zaplecze wykonawcy koszty obejmujące: /urządzenie zaplecza wykonawcy;
instalacja urządzeń, wykonanie dróg dojazdowych i wewnętrznych; likwidacja zaplecza, dróg
itp. - oczyszczenie terenu i doprowadzenie do stanu pierwotnego/;
c) poz. 3 - Tablice informacyjne i pamiątkowe: /koszty montażu, demontażu, utrzymania
informacyjnych i pamiątkowych/.
W ramach Tomu V - Instrukcji dla Wykonawców /Kosztorysy ofertowym i przedmiary
robót/. Zamawiający umieścił oddzielny kosztorys ofertowy odnośnie Działu Ogólnego, jak
i Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) (zawierające w sobie w poz. 1 - wartośćnetto Działu
Ogólnego). Tabela Wartości Elementów Scalonych (Formularz 2.3) także zawiera w poz. 1
– wartośćnetto Działu Ogólnego.
W pkt 3 Formularza Oferty Zamawiający zawarł adnotację,że „(...) Oferujemy
wykonanie przedmiotu umowy za ceną brutto (…) złotych (…) zgodnie z załączonym do
oferty kosztorysem ofertowym”. Natomiast w pkt 14 Formularza Oferty stwierdzał,że:
„Załącznikami do niniejszej oferty, stanowiącymi jej integralna część są: (…)”.
Zgodnie z informacjami z otwarcia ofert, oferta Przystępującego zawierała cenę
w wysokości 94.269.360,58 zł. Oferta Odwołującego skalkulowana została na poziomie
84.193.345,08 zł. W wyniku dokonania przez Zamawiającego, poprawienia w ofercie
Przystępującego oczywistej omyłki rachunkowej (zawiadomienie o poprawieniu oczywistych
omyłek rachunkowych - pismo z dnia 04.08.2011 r.), cena oferty złożonej przez
Przystępującego została zmieniona w ten sposób, że Zamawiający ustalił jej wartośćna
kwotę83.913.087, 58 zł. Pismem z dnia 04.08.2011 r.: „(...) w Zbiorczym Zestawieniu
Kosztów,na stronie 7, w pozycji 1, w kolumnie Wartość netto PLN wartość 8 490 000,00
poprawiono na 84 900,00. W konsekwencji na stronie 8, w Pozycji Razem (Zbiorczego
Zestawienia Kosztów), w kolumnie wartość netto PLN wartość 76 641 756, 57 poprawiono
na 68 236 656,57. W konsekwencji uwzględnienia dokonanych poprawień:
1. Na str. 90 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, w poz. 1,
w kolumnie wartość netto PLN było 8 490 000,00 po poprawieniu jest: 84 900,00.
2. Na str. 91 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, w pozycji
Wartość oferty netto (suma pozycji 1-17) w kolumnie Wartość netto PLN było 76 641 756,57
PLN po poprawieniu jest 68 236 656,57
3. Na str. 91 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, w pozycji
Podatek VAT 23%, w kolumnie wartość neto PLN było 17 627 604,01 PLN po poprawieniu
jest 15 694 431,01 PLN
4. Na str. 91 oferty w Formularzu 2.3 - Tabela wartości elementów scalonych, pozycji Cena
oferty brutto (wartość oferty netto + podatek VAT) w kolumnie Wartość netto PLN było:
94 269 360,58 PLN po poprawieniu jest: 83 931 087,58 PLN”. W konsekwencji Zamawiający
dokonał równieżzmiany w pkt 3 Formularza oferty Konsorcjum PRDiM-Sieradz, poprzez
zastawienie tego punktu w ten sposób, pkt 3 w pierwotnym brzmieniu: „OFERUJEMY
wykonanie przedmiotu umowy za ceną brutto 94 269 360,58 złotych (słownie
dziewięćdziesiąt cztery miliony dwieście sześćdziesiąt dziewięć tysięcy trzysta sześćdziesiąt
złotych i 58/100) zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym", zyskał brzmienie:
„OFERUJEMY wykonanie przedmiotu umowy za cenę brutto 83 931 087,58 złotych (słownie:
osiemdziesiąt trzy miliony dziewięćset trzydzieści jeden tysięcy osiemdziesiąt siedem złotych
58/100) zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym".
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba po analizie Instrukcji dla Wykonawców, tj. SIWZ doszła do wniosku,że Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) mimo,że zostało przekazane Wykonawcom na
płycie DVD jako kosztorys ofertowy – w ramach Tomu V, nie jest de facto kosztorysem
ofertowym, o którym jest mowa w Tomie I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdz.1 pkt 8 ppkt
8.1. Wzór kosztorysów ofertowych został bowiem określony w przedmiotowym podpunkcie
SIWZ, jako Formularz 2.2. W konsekwencji nie można podzielićstanowiska Odwołującego
z rozprawy,że mamy dwa sprzeczne oświadczenia woli w ramach przedłożonych przez
Przystępującego kosztorysów ofertowych, tzn. w kosztorysie ofertowym dotyczącym Działu
Ogólnego (str. 9 oferty) oraz Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) (str. 7-8 oferty).
Z powyższego ppkt oraz wzoru wynika,że konieczne jest wyliczenie ceny oferty w oparciu
o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego przedmiaru robót odrębnie na danym
formularzu. Zawierająone wyliczenie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto dla
wszystkich wymienionych w przedmiarach robót (ppkt 8.2). Zbiorcze Zestawienie Kosztów
zawiera jedynie wartośćnetto stanowiące ni mniej ni więcej – wyliczenie wartości netto
wszystkich kosztorysów ofertowych, czyli ich podsumowanie końcowe każdego z nich. Przy
czym należy uznać,że niniejszy dokument stanowi – „kosztorys generalny”, który nie jest
wymieniony, jako obligatoryjny do złożenia wraz z ofertą. Znajduje to potwierdzenie przede
wszystkim w Tomie I Rozdz. 1 pkt 7 ppkt 7.5 Instrukcji dla Wykonawców. Ponadto,
potwierdza niniejsze równieżpkt 3 i 14 /Załącznikami do niniejszej oferty, stanowiącym jej
integralnączęśćsą: a - Dane kontaktowe, b - Kosztorys ofertowy, c - Tabela Wartości
Elementów Scalonych/ Formularza oferty. W konsekwencji, nie stanowi niniejszy dokument
podstawy ustalenia ceny oferty, albowiem wyliczone w kosztorysach ofertowych (Formularz
2.2) wartości netto Wykonawca powinien wpisaćdo Tabeli Wartości Elementów Scalonych
(Formularz 2.3), oraz w tej Tabeli wyliczyćcenęoferty brutto (Tom I Rozdz. 1 pkt 7 ppkt 8.3
Instrukcji dla Wykonawców). Dodatkowo, zasadnym jest stwierdzenie,że przedstawione
stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w oświadczeniach Zamawiającego
i Przystępującego z rozprawy, ale także w samym działaniu Zamawiającego w toku
postępowania, który przykładowo wobec oferty Konsorcjum, którego liderem jest firma
Berger-Bau (oferta nr 4) nie wyciągnął negatywnych konsekwencji z faktu nie złożenia wraz
z ofertąZbiorczego Zestawienia Kosztów. Podobnie niniejszy dokument został potraktowany
w ofercie Konsorcjum firm Pol-Aqua, tzn. jako podsumowanie (ZZK - str. 84 oferty, Dział
Ogólny – str. 8 oferty).
Po drugie, Izba w zakresie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,że zasadnie
Przystępujący wskazywał w swoim przystąpieniu do postępowania odwoławczego,że fakt
usunięcia art. 88 Pzp noweląz dnia 04.09.2008 r. ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), nie oznacza braku możliwości poprawienia i uznawania, jako
omyłki rachunkowej – omyłki wskazanej w dotychczasowym art. 88 Pzp. Chodziło bowiem
o możliwośćszerszego, a nie węższego zastosowania instytucji oczywistej omyłki
rachunkowej. Powyższe potwierdza także opracowanie, tzn. komentarz do nowelizacji z dnia
4 września 2008 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wydany przez Urząd Zamówień
Publicznych, zgodnie z którym: „(…) Nowelizacja uchyla art. 88 ustawy, który zawierał
enumeratywne wyliczenie rodzajów oczywistych omyłek w obliczeniu ceny możliwych do
poprawy przez zamawiającego. Celem ustawodawcy uchylającego cyt. przepis było
umożliwienie zamawiającemu poprawienie omyłek w szerszym niż dotychczas zakresie
w celu ograniczenia sytuacji odrzucania ofert. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy:
„Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówień
publicznych oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań”.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż w szczególności omyłki wskazane w dotychczas
obowiązującym art. 88 będą mogły być nadal poprawiane. Nie będzie to jednak tak jak
dotychczas katalog zamknięty. (…)”. (Komentarz Prawo Zamówieńpublicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 117.). Należy bowiem dodać,że z takąoczywistą
omyłkąrachunkowąmamy do czynienia. Jednocześnie, Izba uznaje przeciwnie do
Odwołującego,że mamy jednakowożdo czynienia z: „(…) omyłką w wykonaniu działania
arytmetycznego (dodawania (…)…), dającą inny wynik działania niż wynik rzeczywisty (...)”.
W zakresie „oczywistości”, Izba podzieliła stanowisko, wynikające z przystąpienia do
postępowania odwoławczego, a oparte na orzeczeniu – wyrok KIO z dnia 28.09.2010 r.,
sygn. akt: KIO 1978/10,że: „W odróżnieniu od oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 1) p.z.p. omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy
jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom
dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Izba ocenia, iż dla uznania, że omyłka
rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas
sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny
oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia”. W ocenie Izby, Odwołujący z uwagi
na swojąsytuacje „procesową” dokonuje „spłaszczenia” przedmiotowej kwestii, co jest
nieuprawnione. Bezsprzecznie bowiem mamy do czynienia z omyłkąrachunkową, która ma
charakter oczywisty.
Zasadne jest także wskazanie,że negowanie argumentacji Zamawiającego nie jest
zgodne z interesem Odwołującego, albowiem twierdzenie o możliwości poprawienia
odwrotnie, tzn. w oparciu o Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) i Tabele Wartości
Elementów Scalonych (Formularz 2.3), kosztorysów ofertowych jako zaprzeczenie istniejącej
„oczywistości”, skutkowałoby zanegowaniem działańZamawiającego wobec jego oferty (str.
24, a w konsekwencji str. 25), jak i oferty konsorcjum firm, których liderem jest MSF i oferty
konsorcjum Bilfinger-Berger. Nota bene stoi to w sprzeczności ze stanowiskiem
Odwołującego w odwołaniu odnośnie błędu w jego ofercie, w zakresie błędu w sumowaniu
wartości podanych w przedmiarze Budowa Drogi Ekspresowej S8 na odcinku: węzeł
Walichnowy - węzeł Wrocław (A1), odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do
połączenia z DK 12 i 14) od km 0+ 000,00 do km 6+022,88''.
W tym kontekście, należy zauważyćrównież,że w tych przypadkach (wskazane
powyżej) poprawiono kosztorysy ofertowe, w innych ofertach, sporządzone dla danego
przedmiaru robót, następnie zaśkonsekwencje z nich wynikające zostały uwzględnione
Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) i Tabeli Wartości Elementów Scalonych (Formularz
2.3), niniejsze potwierdza więc jednolitośćdziałania Zamawiającego wobec wszystkich
Wykonawców, jak i jego stanowisko z rozprawy odnośnie sposobu obliczania ceny oferty.
W odniesieniu do oferty Odwołującego oraz dwóch pozostałych, Zamawiający kierował się
zasadąwynikającąz dawnego art. 88 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp (Jeżeli obliczona cena nie
odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się,że
prawidłowo podano liczbęjednostek miar oraz cenęjednostkową). Względem oferty
Przystępującego, należy uznać,że zastosowanie ma de facto dawny art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a
Pzp (W przypadku sumowania cen za poszczególne części zamówienia, jeżeli obliczona
cena nie odpowiada sumie cen za części zamówienia przyjmuje się,że prawidłowo podano
ceny za części zamówienia). W tym wypadku, należy uznaćanalogicznie,że kosztorysy
ofertowe, czyli swoiste ceny za poszczególne części zamówienia, podano prawidłowo,
a sumowanie ich wyniku wymagało poprawienia (tak w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów
/ZZK/ -7-8 str. oferty, Tabeli Wartości Elementów Scalonych /Formularz 2.3/ – 90 i 91 oferty,
jak i Formularzu Oferty – str. 2 oferty).
Odnośnie załączonego do odwołania: „Zestawienia wartości robót w poz.
„Wymagania ogólne” w złożonych w postępowaniu ofertach”, nie jest dowód przesądzający
o braku „oczywistości” omyłki w ofercie Przystępującego, w tym zakresie Izba uznała,że za
zasadnicze i przeważające postanowienia SIWZ wskazane powyżej, stanowisko doktryny
oraz orzecznictwa, jak i genezęobecnego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, czy teżkonsekwencje
w działaniu Zamawiającego, także wobec innych uczestników przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Odnośnie kwestii oczywistej omyłki pisarskiej (skreślenia dwóch zer), Izba wskazujeże niniejsza instytucja nie była de facto przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy
czym, kwestia niniejsza łączy sięz zarzutami zasadniczymi pośrednio. W ocenie Izby,
konieczne jest zwrócenie uwagi na pewnądodatkowąkwestie, otóżomyłka rachunkowa
często ma znaczenie szersze niżarytmetyczne, jak np. rozbieżnośćw zapisie ceny liczbowo
i słownie – błąd w zapisie słownym wskazywany jako omyłka rachunkowa. w rzeczywistości
jest przecieżomyłkąpisarską(błąd lub pominięcie w zapisie słów, a nie wyliczeniach
arytmetycznych). W konsekwencji można uznać,że działanie Zamawiającego jest wynikiem
zaistniałego stanu faktycznego i „istotowo” ma charakter rachunkowy.
Jednocześnie, należy zauważyć,że biorąc pod uwagępostanowienia SIWZ
wskazane na wstępie i gdyby nawet zakwestionowaćzaistniałąomyłkę, jako omyłkę
rachunkową, Zamawiającemu pozostawałaby możliwośćkorekty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, czyli jako niezgodności z treściąSIWZ (podobnie wyrok KIO z dnia 07.07.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1319/11, KIO 1352/11).
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp, Izba w konsekwencji nie uznała zasadnośćzarzutów
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
