rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1770/11
KIO 1770/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez Eco –
Therm sp. z o.o. w Łowiczu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Gminę Daszyna
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Godleś w Witonii zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez Eco –
Therm sp. z o.o. w Łowiczu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Gminę Daszyna
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Godleś w Witonii zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Eco – Therm sp. z o.o. w
Łowiczu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1770/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Daszyna zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na zabezpieczenie energetyczne i
cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 5 lipca 2011 r. pod numerem 184254.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu (dalej „odwołujący”) o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Kazimierza Kubiaka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąP.P.H.U. Godleśw Witonii (dalej także „przystępujący”).
Dnia 17 lipca 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie, kopięodwołania przekazując za pośrednictwem
faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
oraz odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w związku z art. 92 ust.
1 pkt 2 i 3 ustawy, a z ostrożności równieżnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy bądźart. 24
ust. 4 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, poprzez odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez uznanie,że oferta podlega
odrzuceniu „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
tj. bez podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty oraz podstawy prawnej
wykluczenia odwołującego, co może wskazywaćna zastosowanie błędnej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego;
2) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w
powiązaniu z naruszeniem art. 29 ust.1-3 ustawy i art. 26 ust 3 i 4 ustawy, ewentualnie art.
87 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, w związku z
odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędnąocenęwyjaśnieńdo oferty, dokonaną
w toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem zamawiającego do złożenia uzupełnień
lub wyjaśnień;
3) przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na
podstawie kryterium oceny ofert przyjętego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”), a zamiast tego odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty przystępującego,
która nie jest ofertąnajkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu;
4) naruszeniu innych przepisów ustawy wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz doprowadzenie
postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzamawiający
podając,że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie podał
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby,że została spełniona
przesłanka odrzucenia oferty, na którąpowołał sięzamawiający. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
stanowi o odrzuceniu oferty, jeżeli „została złożona przez wykonawcęwykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy „ze względu na wykluczenie nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zdaniem odwołującego przytoczone
brzmienie pisma z dnia 12 sierpnia 2011 r. nie stanowi uzasadnienia faktycznego, „bowiem
nie wiadomo o jakie warunki udziału zamawiającemu chodzi”, tym bardziej,że zamawiający
wskazując na wykluczenie z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
powołał sięani na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, ani na art. 24 ust. 4 ustawy. Ponadto, pomimoże w dalszej części pisma zamawiający wskazał, iż: „w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 26.07.2011r., znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń” oraz,że „zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3
Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie
ofertowym wskazaćtyp i producenta zastosowanych materiałów i urządzeń”, to powyższe,
nawet jeśli by przyjąć,że stanowi uzasadnienie odrzucenia, to nie dotyczy jednak warunków
udziału w postępowaniu, których nie spełnienie stanowiłoby o wykluczeniu odwołującego, i
na które powołał sięzamawiający odrzucając ofertęodwołującego. Z powyższego
uzasadnienia nie wynika z jakiego powodu zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania.
Ponadto podniósł odwołujący,że zastosowanie jako podstawy prawnej odrzucenia oferty art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy zgodnie z utrwalonym poglądem w doktrynie i orzecznictwie nie ma
zastosowania w przetargu nieograniczonym, a jedynie w przetargu ograniczonym, trybach
negocjacyjnych, dialogu konkurencyjnym oraz zapytaniu o cenę, tj. w przypadku, gdy
zamawiający jużpodczas poprzednich etapów postępowania uznał, iżwykonawca nie może
ubiegaćsięo zamówienie, a pomimo to złoży ofertębędąc wykluczonym z postępowania
bądźzłoży ofertęnie będąc zaproszonym do postępowania, jak w przypadku zapytania o
cenę. Uchybiając obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego, z którego wynikałoby,że oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, jako złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania
oraz biorąc pod uwagęstanowisko utrwalone w doktrynie i orzecznictwie, odnoszące podany
przez zamawiającego przepis do okoliczności odrzucenia oferty w trybach innych niż
przetarg nieograniczony, odwołujący postawił zarzut podania wadliwej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należy zdaniem odwołującego uznaćza niezasadne.
Dalej odwołujący argumentował, iżzamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady
przejrzystości, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędnąocenę
wyjaśnieńdo oferty, dokonanąw toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem
zamawiającego do złożenia uzupełnieńlub wyjaśnień. Odnosząc siędo treści pisma z dnia
12 sierpnia 2011 r. odwołujący wskazał, iżzarzuty sformułowane w powołanym piśmie przez
zamawiającego nie znajdująodzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym, w
szczególności wymaganie, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń, jest wyrwane z kontekstu, stanowi niedozwoloną
nadinterpretacjęzapisów siwz, zostało sformułowane na etapie oceny ofert i - co istotne -
jest sprzeczne z treściąwezwania do uzupełnieńlub wyjaśnieńzawartąw wezwaniu, na
które powołuje sięzamawiający. Odwołujący nie zgodził sięz przyjętąprzez zamawiającego
ocenąjego oferty, gdyżzamawiający oparł jąna nieprawdziwych i arbitralnych
twierdzeniach, sformułowanych dopiero na etapie oceny ofert, co niewątpliwie zdaniem
odwołującegoświadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający określił,że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dotyczących: „Zabezpieczenie energetyczne
i cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych” - 09.33.11.00-9 kolektory słoneczne do produkcji ciepła. W pkt. 3
tego rozdziału zapisał: „Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów i urządzeń
równoważnych tj. o parametrach nie gorszych niżzaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ. Zamawiający wymaga, aby w kosztorysie ofertowym
wskazaćtyp i producenta Parametry techniczne i cechy, jakie mająposiadaćzastosowane
kolektory słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku
do przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla Zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności: - sprawnośćoptyczna absorbera potwierdzona Certyfikatem
Jakościowym wydanym przez niezależnąjednostkęcertyfikującą, - współczynnik strat ciepła
w odniesieniu do powierzchni absorbera a1 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym
wydanym przez niezależnąjednostkęcertyfikującą, - współczynnik strat ciepła w odniesieniu
do powierzchni absorbera a2 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależnąjednostkęcertyfikującą, - współczynnik absorpcji kolektora potwierdzony
Certyfikatem Jakościowym wydanym przez niezależnąjednostkęcertyfikującą, -
współczynnik emisji kolektora potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależnąjednostkęcertyfikującą”. Z przytoczonych postanowieńw opinii odwołującego nie
wynika, jakoby zamawiający wymagał podania typu i producenta wszystkich zastosowanych
materiałów i urządzeń. Zapis ten, jakoże znajduje sięw części siwz poświęconej wykazaniu
równoważności, równie dobrze można odnieśćjedynie do tych pozycji, w których
zamawiający wskazywał typ i producenta z nazwy, zaśwykonawca oferował urządzenia
równoważne, ale „o parametrach nie gorszych niżzaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ”. Na takie rozumienie powyższego zapisu wskazuje
wezwanie do wyjaśnieńi uzupełnień, w którym zamawiający prosił „o wskazanie, czy
przyjęte materiały i urządzenia odpowiadajątym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli
nie, prosimy o podanie typów i producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeńwraz z
podaniem parametrówświadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w
dokumentacji technicznej”. Dowodził odwołujący,że gdyby postanowienie rozdziału 2 pkt 3
siwz dotyczyło wskazania typu i producenta wszystkich zastosowanych materiałów i
urządzeń, to niezasadne byłoby wzywanie odwołującego do wyjaśnieńlub uzupełnieńo
treści jak wyżej. Odpowiedźodwołującego, „że zastosowane w ofercie przetargowej
urządzenia sązgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie technicznym
stanowiącym integralnączęśćSIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z projektów
technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów 100% spełniająokreślone w
projekcie parametry techniczne”, powinna zatem usatysfakcjonowaćzamawiającego,
bowiem stanowiła dokładnie odpowiedźna zadane pytanie. Przy tym podkreślił odwołujący,że pytanie skierowane przez zamawiającego „co do zadanej treści nie wzbudziłożadnych
podejrzeńodwołującego”, gdyżwskazywało na takie samo rozumienie zapisów siwz przez
zamawiającego, jak zrozumiał odwołujący składając swojąofertęna ich podstawie.
Zdziwienie odwołującego wzbudziło stanowisko zamawiającego dotyczące rozumienia
zapisów siwz sformułowane w odmienny sposób dopiero na etapie oceny oferty, po złożeniu
wyjaśnieńprzez odwołującego. Odwołujący wżaden sposób nie może sięzgodzićz taką
interpretacjązapisu siwz oraz decyzjązamawiającego o odrzuceniu oferty, bowiem
powyższe wskazuje ewidentnie na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych wykazanych w niniejszym odwołaniu. Odwołujący powołał utrwalony w doktrynie
i orzecznictwie pogląd,że wyrazem zachowania tych zasad przez zamawiającego jest m.in.
precyzyjne i niebudzące wątpliwości sporządzenie siwz. Argumentował, iżwykonawcy nie
mogąbyćobciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez
zamawiającego postanowieńsiwz. Odwołujący przygotował „kosztorys ofertowy” podając w
„Zestawieniu materiałów" wskazane z nazwy typy/producentów urządzeńi materiałów we
wszystkich pozycjach, dla których zamawiający w dokumentacji projektowej w „Zestawieniu
urządzeńi materiałów” wskazał przykładowe nazwy. Tam, gdzie zamawiający tych nazw nie
podał, podając jedynie konkretne parametry materiałów czy urządzeń, odwołujący w
złożonym wraz z ofertązestawieniu materiałów nie wskazał ich nazwy, ponieważnie ma
potrzeby wykazywania ich równoważności. Powyższe wynika z zasady obowiązującej w art.
29 ust. 3 ustawy i - zdaniem odwołującego - jest zgodne z wymaganiem zamawiającego,
zawartym w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Odwołujący stwierdził, iżtam gdzie zamawiający w
projekcie technicznym nazwy producenta nie podał, odwołujący zastosował materiały i
urządzenia zgodne ze wszystkimi parametrami określonymi w projekcie, podanymi dla tych
materiałów i urządzeń. Z powyższego jednoznacznie wynika,że odwołujący złożył ofertę
zgodnąz oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Zgodnie z
potwierdzonąprzez zamawiającego w trakcie badania ofert interpretacjązapisów siwz,
odwołujący miał obowiązek wskazania w ofercie typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeńwraz z podaniem parametrówświadczących o ich równoważności
jedynie w przypadku oferowania materiałów i urządzeńrównoważnych. Ponieważ- jak
wynika z wyjaśnieńzłożonych zamawiającemu - nie zastosował rozwiązańrównoważnych, to
nie miał obowiązku wskazywania typów i producentów wszystkich oferowanych materiałów i
urządzeń. Zaznaczył przy tym odwołujący,że w tych pozycjach, gdzie zamawiający w
dokumentacji technicznej podawał z nazwy przykładowy typ i producenta wymaganego
urządzenia czy materiału, odwołujący na potwierdzenie tego,że nie oferuje urządzenia
równoważnego jużw załączonej ofercie wskazywał z nazwy urządzenie lub materiał zgodny
z którymkolwiek z przykładowych urządzeńlub materiałów wskazanych przez
zamawiającego. Postawiony przez zamawiającego zarzut wskazany przy odrzuceniu oferty,że wykonawca w związku z wezwaniem nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń, co jest niezgodne z rozdziałem 2 pkt 3 siwz, jest zarzutem
niezasadnym, nie mającym odzwierciedlania ani w treści samego wezwania, ani w cytowanej
treści siwz. Powyższeświadczy w opinii odwołującego o rozszerzeniu zawartych w siwz
wymagańna etapie końcowej oceny oferty, co jest prawnie niedopuszczalne i stanowi o
wyborze oferty z naruszeniem podstawowych przepisów ustawy.
Dalej odwołujący stwierdził, iżzamawiający zaniechał wyboru jego oferty jako oferty
niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert
przyjętego w siwz (100 % cena). W wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego
została wybrana oferta przystępującego, która prezentuje drugąw kolejności cenę. Skoro
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu ani na wskazanej przez zamawiającego
podstawie odnoszącej siędo art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, ani na jakiejkolwiek innej podstawie
odrzucenia wskazanej w art. 89 ustawy, należało wybraćjąjako najkorzystniejszą. Z
ostrożności odwołujący wskazał,że jego oferta nie podlega odrzuceniu równieżna
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi siędo
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcówświadczenia
oraz
merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem
zdaniem odwołującego w okolicznościach sprawy trudno przyjąć, jakoby sposób
przygotowania oferty przez odwołującego, jak i sama jej treśćstanowiła przesłankędo jej
odrzucenia, tym bardziej,że fakt nie wyszczególnienia typów i producentów w pozycjach, w
których sam zamawiający w dokumentacji projektowej (w „Zestawieniu urządzeńi
materiałów”) podaje jedynie wymagane parametry (zaśodwołujący w sporządzonym przez
siebie kosztorysie ofertowym - w „Zestawieniu materiałów” te wymagane przez
zamawiającego parametry potwierdza) nie powoduje niemożności realizacji umowy, czy też
niejasności w zakresie ceny, która to de facto ustanowiona została przez zamawiającego
jako cena ryczałtowa. Dodatkowo brak typów i producentów odnoszących siędo niejasno
określonych zapisów siwz w rozdziale 2 pkt 3, nie skutkuje zaoferowaniaświadczenia innego
niżwymagane przez zamawiającego w siwz. W tym stanie podkreślił odwołujący,że jego
oferta jest zgodna z siwz i jako taka równieżnie podlega odrzuceniu. Odwołujący stał na
stanowisku, iżprawo zamówieńpublicznych jest procedurąsformalizowanąi przez to
rygorystyczną, jednak ten rygoryzm prawny jest uzasadniony dążeniem ustawodawcy do
zapewnienia przejrzystości w wydatkowaniuśrodków publicznych. Ze względu na wyżej
wskazany formalizm zamawiający nie miał prawa dokonaćoceny dokumentów oferty w
oparciu o przyjmowane przez niego dowolne interpretacje, lecz jedynie w sposób zgodny z
przepisami ustawy w oparciu o złożone w ofercie dokumenty i ewentualne wyjaśnienia.
Zamawiający dnia 18 sierpnia 2011 r. zawiadomił m.in. wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąP.P.H.U.
Godleśw Witonii o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego
oraz przesyłając kopięodwołania.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 22
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w
Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
P.P.H.U. Godleśw Witonii przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 3 postanowił, iż
szczegółowy zakres robót wynika z załączonych do siwz projektów budowlanych (załącznik
nr 2), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (załącznik nr 1), kosztorysów
nakładczych (załącznik nr 3). Dalej od następnego wiersza (zachowawszy podwójny odstęp
pomiędzy wierszami) odniósł siędo zakresu szkolenia. W kolejnym wierszu (również
zachowawszy podwójny odstęp od poprzedniego) postanowił, iżdopuszcza stosowanie
materiałów i urządzeńrównoważnych tj. o parametrach nie gorszych niżzaproponowane w
projektach budowlanych załączonych do siwz. Następnie (równieżzachowując odstęp jak
wyżej) stwierdził, iż„wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”. Na kolejnej stronie siwz zostały zdefiniowane przez
zamawiającego „parametry techniczne i cechy, jakie mająposiadaćzastosowane kolektory
słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku do
przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności.
Zamawiający w projekcie budowlanym w pkt. 10 (odpowiednio dla instalacji kolektorów
słonecznych u indywidualnych odbiorców w gminie Daszyna dla 1 - 4 osób w gospodarstwie,
dla 5 - 7 osób w gospodarstwie oraz dla 8 -12 osób w gospodarstwie) zawierającym tabelę
pt. „Zestawienie urządzeńi materiałów” wymienił 33 urządzenia opisując ich parametry
techniczne oraz w odniesieniu do niektórych np. poz. 1 „kolektor słoneczny (z zestawem
montażowym oraz z zestawem rozszerzeniowym)” podał przykładowo w kolumnie „uwagi”
typ i producenta – w tym przypadku „AEKS025 Action Energy lub Vitosol 100 – F SV1
Viessmann”. W innych pozycjach np. poz. 24 „zawór kulowy DN 15 mm” w kolumnie „uwagi”
przedstawił parametry techniczne tj. „Pn 1,0 MPa”. Pod tabelązostało także stwierdzone w
pkt. 2, iż„dopuszcza sięzastosowanie producentów innych urządzeńwymienionych w
zestawieniu pod warunkiem zapewnienia takich samych lub lepszych parametrów
technicznych”.
Uwzględniwszy powyższe postanowienia siwz ofertęzłożył odwołujący podając (w
pozycjach, w których zamawiający wskazał w siwz przykładowe nazwy producentów oraz
typy), jaki typ urządzenia oferuje. Przykładowo w pozycji: kolektor słoneczny – określił, iż
oferuje kolektor solarny AEKS025. Natomiast w odniesieniu do pozycji, co do których
zamawiający nie wskazał w siwz proponowanego typu urządzenia, odwołujący poprzestał na
potwierdzeniu wymagańzamawiającego – podał np. iżoferuje zawór kulowy DN 15 mm, nie
wskazując typu urządzenia ani producenta, a także nie odnosząc siędo wymaganego
parametru – Pn 1,0 MPa.
W toku procedury badania oferty odwołującego, w związku „z brakiem wskazania w
ofercie typów i producentów niektórych materiałów i urządzeń(poza kolektorami
słonecznymi)” zamawiający zwrócił siędo odwołującego pismem z dnia 26 lipca 2011 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do „o wskazanie, czy przyjęte materiały i urządzenia
odpowiadajątym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli nie, prosimy o podanie typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeńwraz z podaniem parametrówświadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w dokumentacji technicznej”.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił pismem z dnia 27 lipca 2011 r., iż„zastosowane w ofercie
przetargowej urządzenia sązgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie
technicznym stanowiącym integralnączęśćSIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z
projektów technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów w 100% spełniają
określone w projekcie parametry techniczne”.
W konsekwencji pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąP.P.H.U.
Godleśw Witonii. Ponadto powołując przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 26.07.2011 r.,
znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Kazimierz Kubiak prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusz
Godlewski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąP.P.H.U. Godleśw Witonii
zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba stwierdziła,że odwołanie należało oddalić.
Istotąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której zamawiający
dokonał jej odrzucenia.
Ustosunkowując siędo tak zakreślonych ram sporu w pierwszej kolejności należy
wskazać, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp wymagającego od zamawiającego podania nie tylko uzasadnienia faktycznego decyzji
odpowiednio o odrzuceniu oferty bądźwykluczeniu wykonawcy, ale także adekwatnej do
okoliczności sprawy podstawy prawnej. Niewątpliwie w tym zakresie informacja o wyniku
postępowania z dnia 12 sierpnia 2011 r. jest niespójna. Zamawiający w uzasadnieniu
prawnym podjętej czynności (odrzucenia oferty odwołującego) powołuje przesłankę
wskazanąw art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazującązamawiającemu odrzucenie oferty, gdy
została złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania lub niezaproszonego do
składania ofert. Jednocześnie przytacza okoliczności faktyczne, które odnosząsiędo treści
oferty i w istocie jej niezgodności ze wskazanym przez zamawiającego postanowieniem
siwz. Kompleksowa analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego pozwala
stwierdzić, iżzamawiający podał błędnąpodstawęprawnąodrzucenia oferty odwołującego z
powodu niezgodności treści oferty z treściąsiwz. W przypadku ustalenia niezgodności treści
oferty z treściąsiwz prawidłowo należało powołaćjako podstawęprawnąprzepis art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Trzeba zauważyćtakże,że nie zostały przez zamawiającego podane
okoliczności faktyczne uzasadniające wykluczenie odwołującego, które korespondowałyby z
powołanąw piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. podstawąprawnąodrzucenia jego oferty (art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp). Treśćprzywołanego pisma wskazuje jednak, iżrzeczywistąprzyczyną
odrzucenia oferty odwołującego była jej niezgodnośćz postanowieniami siwz. Tym samym
Izba wyraża pogląd, iżzamawiający uchybił normie wynikającej z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (odpowiednio nie podał uzasadnienia faktycznego wykluczenia oraz
prawidłowej podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego), jednak
naruszenie to w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego uznając, iżjej treśćnie odpowiada treści siwz, jest (poza treściąoferty
odwołującego) ustalenie wymagańzamawiającego wyartykułowanych w siwz w
kwestionowanym zakresie. Innymi słowy niezbędnym jest przesądzenie, czy zamawiający w
siwz wymagał, aby wykonawcy w ofertach podali typy oraz producentów wszystkich
wskazanych w siwz (w tabelach „Zestawienie urządzeńi materiałów”) urządzeńi materiałów
(jak twierdzi zamawiający oraz przystępujący), czy teżwymaganie to ograniczało siędo
urządzeńi materiałów równoważnych (gdyby wykonawca takie materiały lub urządzenia
zamierzał wykorzystaćprzy realizacji zamówienia), względnie do tych, w odniesieniu do
których sam zamawiający w siwz podał przykładowo typy i producentów urządzeń.
W tym miejscu Izba uważa za zasadne podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. Izba
podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”.
Trzeba przede wszystkim wskazaćna naczelnązasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp
nakazującązamawiającemu przygotowywaći przeprowadzićpostępowanie z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców.
Stwierdzićdalej należy,że siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu
o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniaćoferta, by uczynićzadośćpotrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Trzeba podkreślićzasadnicze reguły, którymi
zobowiązany jest kierowaćsięzamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie
wolno mu oceniaćofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w siwz wymagańzamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w
siwz zawartych (tak teżprzykładowo w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO
2623/10 oraz w wyroku z dnia 29 lipca 2011, sygn. akt KIO 1514/11).
Przyjmując za podstawędalszych rozważańpodkreślone przez Izbęznaczenie siwz
dla należytego zbadania i oceny przez zamawiającego złożonych ofert trzeba odnieśćsiędo
treści tego dokumentu sporządzonego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu w
zakresie adekwatnym do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Zdaniem Izby racjęma zamawiający oraz przystępujący, iżpostanowienie siwz zgodnie z
którym zamawiający „wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń” (rozdział 2 „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3)
jednoznacznie wskazuje na koniecznośćpodania w ofercie (w kosztorysie ofertowym) typów
i producentów wszystkich zastosowanych materiałów i urządzeń. Przytoczone postanowienie
siwz – wbrew stanowisku odwołującego – nie jest, w zakresie, którego dotyczy spór,
wieloznaczne czy nieprecyzyjne.
Izba podziela pogląd odwołującego, iżwątpliwości dotyczące treści siwz, należy, badając i
oceniając oferty, rozstrzygaćna korzyśćwykonawcy. Reguła ta znajduje jednak
zastosowania wyłącznie wówczas, gdy owe nieścisłości, sprzeczności w treści siwz czy brak
precyzji rzeczywiście występują. Także wówczas, gdy uprawnionych jest kilka równoważny
interpretacji danego postanowienia siwz należałoby przyjąć, iżniezależnie od tego, do której
dany wykonawca siędostosował, nie można wyciągnąćw stosunku do niego (jego oferty)
negatywnych konsekwencji. Niedopuszczalne jest bowiem, aby obciążaćwykonawcę
ewentualnym brakiem staranności zamawiającego w przygotowaniu postępowania.
W stanie faktycznym sprawy odwołujący dowodził, iżuprawniona jest proponowana przez
niego interpretacja spornego postanowienia siwz. Twierdzenie to jednak nie znajduje
uzasadnienia. Przede wszystkim zamawiający nie wprowadziłżadnych ograniczeń, co do
zakresu przedmiotowego w odniesieniu do którego wymagane jest podanie typów i
producentów materiałów i urządzeń. Jeśli tak – to oznacza, iżnależy je podaćw ofercie w
pełnym zakresie. Także redakcja rozdziału 2 pkt 3 siwz nie daje podstaw do przyjęcia, iż
sporne postanowienie siwz zobowiązywało wykonawców do podania typów oraz
producentów materiałów i urządzeńwyłącznie, gdy oferowane sąrozwiązania równoważne.
Rozdział 2 pkt 3 odnosi sięnie tylko do zagadnienia równoważności, ale także do zakresu
szkoleńoraz definiuje przedmiot zamówienia. Tekst został podzielony na niezależne
jednostki redakcyjne wyodrębnione podwójnym odstępem. Nie ma pomiędzy nimi związku
merytorycznego (poza tym,że wszystkie dotycząprzedmiotu zamówienia). Nie znajduje
potwierdzenia w treści siwz także przyjęcie przez odwołującego, iżwystarczające było
podanie w kosztorysie ofertowym typów tych urządzeń, co do których zamawiający w siwz w
tabelach „Zestawienie urządzeńi materiałów” odniósł sięwskazując przykładowe typy i
producentów. Zamawiający w siwz nie ograniczył wymogu podania typów oraz producentów
urządzeńi materiałów do tych, w odniesieniu do których w siwz zostały wskazane typ oraz
producent.
Zatem stwierdzićtrzeba, iżodwołujący zinterpretował siwz w sposób nie znajdujący
uzasadnienia w jej treści.Źródłem błędnego zrozumienia postanowieńsiwz nie jest jednak
ich wieloznacznośćczy brak precyzji zamawiającego w ich formułowaniu, które mogłyby
stanowićusprawiedliwienie dla interpretacji siwz przyjętej przez odwołującego. Tym samym
zasadnym jest podkreślenie, iżodwołujący wbrew wiążącym go wymaganiom
wyartykułowanym w rozdziale 2 pkt 3 siwz, nie podał w swojej ofercie wszystkich
wymaganych typów oraz producentów zastosowanych materiałów i urządzeń.
Pozostaje ustosunkowaćsiędo zasadności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji gdy
wbrew postanowieniom siwz w kosztorysie ofertowym nie określił on typów oraz
producentów urządzeńi materiałów. Jak słusznie podnosił przystępujący na gruncie badanej
sprawy informacje o typach oraz producentach urządzeńi materiałów stanowiątreśćoferty –
określają(precyzują) przedmiotświadczenia wykonawcy.
Zważywszy, iżprzesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp aktualizuje
się, gdy treśćoferty nie odpowiada treści siwz, (gdy oferta w zakresie merytorycznym jest
sporządzona odmiennie niżokreślająto postanowienia siwz), zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty odwołującego. Niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz w niniejszej sprawie
polega na pominięciu przez odwołującego w jego ofercie wymaganych przez zamawiającego
typów oraz producentów materiałów i urządzeń. Informacja o typach oraz producentach
oferowanych urządzeńi materiałów nie ma wyłącznie charakteru formalnego, lecz stanowi
sprecyzowanie przedmiotuświadczenia, który podlega następnie ocenie zamawiającego pod
względem zgodności z parametrami opisanymi w siwz. Zamawiający ma także prawo wiedzieć,
co jest przedmiotemświadczenia wykonawcy, aby następnie w toku realizacji umowy mieć
pewność, jakie urządzenia czy materiały będąprzez wykonawcęużyte do realizacji zamówienia.
Treśćsiwz to przede wszystkim opis potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyć
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z
należytąstarannościąumowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiednio treśćoferty
stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego
oznaczonegoświadczenia, jeśli z wykonawcązostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom
zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagańzamawiającego do oferowanego zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treśćoferty odpowiada treści siwz (tak teżwyrok KIO z dnia 6
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 360/10).
Przechodząc do treści pytania zamawiającego skierowanego do odwołującego pismem z
dnia 26 lipca 2011 r. oraz jego znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia oferty
odwołującego jako niezgodnej z treściąsiwz trzeba wskazaćpo pierwsze, iżzamawiający
błędnie określił podstawęprawnąswojego wystąpienia powołując przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
mimo iżodnosił siędo treści oferty. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie uprawnia zamawiającego
dożądania uzupełnienia treści oferty wykonawcy ani jej wyjaśnienia. Ustawodawca odróżnia
ofertęod tzw. dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz od oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych w siwz – tzw. dokumenty o
charakterze przedmiotowym zdefiniowane w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp podlegająwyłącznie dokumenty
podmiotowe i przedmiotowe oraz pełnomocnictwa, a zastosowanie tego trybu w odniesieniu
do spełniania przez ofertęmerytorycznych wymagańpostawionych przez zamawiającego w
siwz nie jest dopuszczalne. Oferta podlega wyjaśnianiu w zakresie dotyczącym jej treści
zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy, czy teżpoprawieniu zgodnie z przepisem art. 87
ust. 2 ustawy, natomiast treśćoferty nie maże byćw toku postępowania zmieniona ani
uzupełniana z wykorzystaniem procedur określonych w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podkreślenia wymaga, iżdla oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym znajduje
zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp znaczenie rozstrzygające
ma treśćanalizowanego dokumentu czy oświadczenia tj. ustalenie czy stanowi on treść
oferty, czy teżjest tzw. dokumentem przedmiotowym lub podmiotowym. Ustalenie to
determinuje dalsze działania i umożliwia zastosowanie właściwych przepisów ustawy (tak też
wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2010 r. – sygn. akt KIO/ UZP 381/10). Skoro kosztorys
ofertowy w zakresie dotyczącym informacji o typach oraz producentach materiałów i
urządzeństanowi treśćoferty odwołującego, nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art.
26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zatem błędnie jako podstawęprawnąwezwania do uzupełnienia
i wyjaśnienia oferty podał w piśmie z dnia 26 lipca 2011 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co w
konsekwencji prowadzi do wniosku, iżw tym zakresie odwołujący trafnie postawił zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, bowiem w celu wyjaśnienia treści oferty należało
zastosowaćart. 87 ust. 1 Pzp, natomiast jej uzupełnienie (zmiana treści), jest
niedopuszczalne (art. 87 ust. 1 Pzp), z wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 87 ust. 2
Pzp. Uchybienie to jednak w realiach sprawy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Po drugie interpretacja postanowieńsiwz wynikająca z powołanego pisma zamawiającego,
zgodnie z którązamawiający wymagał podania typów oraz producentów materiałów i
urządzeńtylko w sytuacji, gdy oferowane były urządzenia czy materiały równoważne, nie
znajduje odzwierciedlenia w treści siwz i stanowi jej nadinterpretację. Postanowienia siwz w
brzmieniu ustalonym najpóźniej na moment składania ofert wiążązarówno zamawiającego,
jak i wykonawców. Zamawiający nie jest uprawniony do nadawania w toku procedury
badania i oceny ofert innego znaczenia postanowieniom siwz, niżwynikające z ich
jednoznacznego brzmienia. Zatem zamawiający prawidłowo postąpił wycofując się
nieprawidłowej, nie znajdującej uzasadnienia w treści siwz interpretacji. Zamawiający nie
tylko jest uprawniony, ale i zobowiązany przeprowadzićproceduręwyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z ustawą. Jego obowiązek stanowi także korekta w każdym
czasie (do momentu zawarcia umowy) wadliwie dokonanych czynności.
W odpowiedzi udzielonej przez odwołującego pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zostało
stwierdzone, iżzastosowane w ofercie urządzenia sązgodne z urządzeniami podanymi z
nazwy w projekcie technicznym stanowiącym zawartym w siwz oraz,że materiały i
urządzenia wynikające z powołanych projektów, a nie wskazane w nich z nazwy
producentów, w 100% spełniająokreślone w projekcie parametry techniczne. Izba wyraża
pogląd, iżprzytoczone oświadczenie odwołującego de facto stanowiło wyjaśnienie treści
oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, które nie mogło prowadzićdo zmiany treści
oferty, a zatem i do jej uzupełnienia o typy i producentów ujętych w ofercie materiałów i
urządzeń. W konsekwencji Izba wskazuje, iżkorespondencja pomiędzy zamawiającym i
odwołującym (pisma z dnia 26 oraz 27 lipca 2011 r.) pozostaje bez wpływu na ocenę
poprawności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z siwz z powodu nie podania
wymaganych typów i producentów urządzeńoraz materiałów. Wyjaśnienia stwierdzonej
niezgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz nie wyeliminowały. Izba nie znalazła
także podstaw do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Tym samym Izba stoi na
stanowisku, iżzamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnieńodwołującego, a zatem
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1-3 nie znalazł potwierdzenia.
Konsekwencjąoceny, iżzamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
odwołującego z powodu jej niezgodności z treściąsiwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest
stwierdzenie, iżnie wybierając jako najkorzystniejszej oferty odwołującego nie uchybił on
przepisowi art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zważywszy przedstawionąargumentacjęIzba oddaliła odwołanie, bowiem
stwierdzone uchybienia pozostały bez wpływu na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy,
Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła
na rzecz zamawiającego kwoty 3 600 zł, o którąwnosił zamawiający z tytuły wynagrodzenia
pełnomocnika, bowiem zamawiający nie przedstawił do zamknięcia rozprawy stosownego
rachunku lub faktury (§ 3 pkt 2 b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący:
..........................................
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Eco – Therm sp. z o.o. w
Łowiczu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1770/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Daszyna zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na zabezpieczenie energetyczne i
cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 5 lipca 2011 r. pod numerem 184254.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu (dalej „odwołujący”) o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Kazimierza Kubiaka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąP.P.H.U. Godleśw Witonii (dalej także „przystępujący”).
Dnia 17 lipca 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie, kopięodwołania przekazując za pośrednictwem
faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
oraz odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w związku z art. 92 ust.
1 pkt 2 i 3 ustawy, a z ostrożności równieżnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy bądźart. 24
ust. 4 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, poprzez odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez uznanie,że oferta podlega
odrzuceniu „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
tj. bez podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty oraz podstawy prawnej
wykluczenia odwołującego, co może wskazywaćna zastosowanie błędnej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego;
2) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w
powiązaniu z naruszeniem art. 29 ust.1-3 ustawy i art. 26 ust 3 i 4 ustawy, ewentualnie art.
87 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, w związku z
odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędnąocenęwyjaśnieńdo oferty, dokonaną
w toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem zamawiającego do złożenia uzupełnień
lub wyjaśnień;
3) przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na
podstawie kryterium oceny ofert przyjętego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”), a zamiast tego odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty przystępującego,
która nie jest ofertąnajkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu;
4) naruszeniu innych przepisów ustawy wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz doprowadzenie
postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżzamawiający
podając,że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie podał
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby,że została spełniona
przesłanka odrzucenia oferty, na którąpowołał sięzamawiający. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
stanowi o odrzuceniu oferty, jeżeli „została złożona przez wykonawcęwykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy „ze względu na wykluczenie nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zdaniem odwołującego przytoczone
brzmienie pisma z dnia 12 sierpnia 2011 r. nie stanowi uzasadnienia faktycznego, „bowiem
nie wiadomo o jakie warunki udziału zamawiającemu chodzi”, tym bardziej,że zamawiający
wskazując na wykluczenie z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
powołał sięani na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, ani na art. 24 ust. 4 ustawy. Ponadto, pomimoże w dalszej części pisma zamawiający wskazał, iż: „w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 26.07.2011r., znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń” oraz,że „zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3
Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie
ofertowym wskazaćtyp i producenta zastosowanych materiałów i urządzeń”, to powyższe,
nawet jeśli by przyjąć,że stanowi uzasadnienie odrzucenia, to nie dotyczy jednak warunków
udziału w postępowaniu, których nie spełnienie stanowiłoby o wykluczeniu odwołującego, i
na które powołał sięzamawiający odrzucając ofertęodwołującego. Z powyższego
uzasadnienia nie wynika z jakiego powodu zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania.
Ponadto podniósł odwołujący,że zastosowanie jako podstawy prawnej odrzucenia oferty art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy zgodnie z utrwalonym poglądem w doktrynie i orzecznictwie nie ma
zastosowania w przetargu nieograniczonym, a jedynie w przetargu ograniczonym, trybach
negocjacyjnych, dialogu konkurencyjnym oraz zapytaniu o cenę, tj. w przypadku, gdy
zamawiający jużpodczas poprzednich etapów postępowania uznał, iżwykonawca nie może
ubiegaćsięo zamówienie, a pomimo to złoży ofertębędąc wykluczonym z postępowania
bądźzłoży ofertęnie będąc zaproszonym do postępowania, jak w przypadku zapytania o
cenę. Uchybiając obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego, z którego wynikałoby,że oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, jako złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania
oraz biorąc pod uwagęstanowisko utrwalone w doktrynie i orzecznictwie, odnoszące podany
przez zamawiającego przepis do okoliczności odrzucenia oferty w trybach innych niż
przetarg nieograniczony, odwołujący postawił zarzut podania wadliwej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należy zdaniem odwołującego uznaćza niezasadne.
Dalej odwołujący argumentował, iżzamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady
przejrzystości, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędnąocenę
wyjaśnieńdo oferty, dokonanąw toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem
zamawiającego do złożenia uzupełnieńlub wyjaśnień. Odnosząc siędo treści pisma z dnia
12 sierpnia 2011 r. odwołujący wskazał, iżzarzuty sformułowane w powołanym piśmie przez
zamawiającego nie znajdująodzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym, w
szczególności wymaganie, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń, jest wyrwane z kontekstu, stanowi niedozwoloną
nadinterpretacjęzapisów siwz, zostało sformułowane na etapie oceny ofert i - co istotne -
jest sprzeczne z treściąwezwania do uzupełnieńlub wyjaśnieńzawartąw wezwaniu, na
które powołuje sięzamawiający. Odwołujący nie zgodził sięz przyjętąprzez zamawiającego
ocenąjego oferty, gdyżzamawiający oparł jąna nieprawdziwych i arbitralnych
twierdzeniach, sformułowanych dopiero na etapie oceny ofert, co niewątpliwie zdaniem
odwołującegoświadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający określił,że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dotyczących: „Zabezpieczenie energetyczne
i cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych” - 09.33.11.00-9 kolektory słoneczne do produkcji ciepła. W pkt. 3
tego rozdziału zapisał: „Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów i urządzeń
równoważnych tj. o parametrach nie gorszych niżzaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ. Zamawiający wymaga, aby w kosztorysie ofertowym
wskazaćtyp i producenta Parametry techniczne i cechy, jakie mająposiadaćzastosowane
kolektory słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku
do przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla Zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności: - sprawnośćoptyczna absorbera potwierdzona Certyfikatem
Jakościowym wydanym przez niezależnąjednostkęcertyfikującą, - współczynnik strat ciepła
w odniesieniu do powierzchni absorbera a1 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym
wydanym przez niezależnąjednostkęcertyfikującą, - współczynnik strat ciepła w odniesieniu
do powierzchni absorbera a2 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależnąjednostkęcertyfikującą, - współczynnik absorpcji kolektora potwierdzony
Certyfikatem Jakościowym wydanym przez niezależnąjednostkęcertyfikującą, -
współczynnik emisji kolektora potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależnąjednostkęcertyfikującą”. Z przytoczonych postanowieńw opinii odwołującego nie
wynika, jakoby zamawiający wymagał podania typu i producenta wszystkich zastosowanych
materiałów i urządzeń. Zapis ten, jakoże znajduje sięw części siwz poświęconej wykazaniu
równoważności, równie dobrze można odnieśćjedynie do tych pozycji, w których
zamawiający wskazywał typ i producenta z nazwy, zaśwykonawca oferował urządzenia
równoważne, ale „o parametrach nie gorszych niżzaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ”. Na takie rozumienie powyższego zapisu wskazuje
wezwanie do wyjaśnieńi uzupełnień, w którym zamawiający prosił „o wskazanie, czy
przyjęte materiały i urządzenia odpowiadajątym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli
nie, prosimy o podanie typów i producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeńwraz z
podaniem parametrówświadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w
dokumentacji technicznej”. Dowodził odwołujący,że gdyby postanowienie rozdziału 2 pkt 3
siwz dotyczyło wskazania typu i producenta wszystkich zastosowanych materiałów i
urządzeń, to niezasadne byłoby wzywanie odwołującego do wyjaśnieńlub uzupełnieńo
treści jak wyżej. Odpowiedźodwołującego, „że zastosowane w ofercie przetargowej
urządzenia sązgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie technicznym
stanowiącym integralnączęśćSIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z projektów
technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów 100% spełniająokreślone w
projekcie parametry techniczne”, powinna zatem usatysfakcjonowaćzamawiającego,
bowiem stanowiła dokładnie odpowiedźna zadane pytanie. Przy tym podkreślił odwołujący,że pytanie skierowane przez zamawiającego „co do zadanej treści nie wzbudziłożadnych
podejrzeńodwołującego”, gdyżwskazywało na takie samo rozumienie zapisów siwz przez
zamawiającego, jak zrozumiał odwołujący składając swojąofertęna ich podstawie.
Zdziwienie odwołującego wzbudziło stanowisko zamawiającego dotyczące rozumienia
zapisów siwz sformułowane w odmienny sposób dopiero na etapie oceny oferty, po złożeniu
wyjaśnieńprzez odwołującego. Odwołujący wżaden sposób nie może sięzgodzićz taką
interpretacjązapisu siwz oraz decyzjązamawiającego o odrzuceniu oferty, bowiem
powyższe wskazuje ewidentnie na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych wykazanych w niniejszym odwołaniu. Odwołujący powołał utrwalony w doktrynie
i orzecznictwie pogląd,że wyrazem zachowania tych zasad przez zamawiającego jest m.in.
precyzyjne i niebudzące wątpliwości sporządzenie siwz. Argumentował, iżwykonawcy nie
mogąbyćobciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez
zamawiającego postanowieńsiwz. Odwołujący przygotował „kosztorys ofertowy” podając w
„Zestawieniu materiałów" wskazane z nazwy typy/producentów urządzeńi materiałów we
wszystkich pozycjach, dla których zamawiający w dokumentacji projektowej w „Zestawieniu
urządzeńi materiałów” wskazał przykładowe nazwy. Tam, gdzie zamawiający tych nazw nie
podał, podając jedynie konkretne parametry materiałów czy urządzeń, odwołujący w
złożonym wraz z ofertązestawieniu materiałów nie wskazał ich nazwy, ponieważnie ma
potrzeby wykazywania ich równoważności. Powyższe wynika z zasady obowiązującej w art.
29 ust. 3 ustawy i - zdaniem odwołującego - jest zgodne z wymaganiem zamawiającego,
zawartym w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Odwołujący stwierdził, iżtam gdzie zamawiający w
projekcie technicznym nazwy producenta nie podał, odwołujący zastosował materiały i
urządzenia zgodne ze wszystkimi parametrami określonymi w projekcie, podanymi dla tych
materiałów i urządzeń. Z powyższego jednoznacznie wynika,że odwołujący złożył ofertę
zgodnąz oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Zgodnie z
potwierdzonąprzez zamawiającego w trakcie badania ofert interpretacjązapisów siwz,
odwołujący miał obowiązek wskazania w ofercie typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeńwraz z podaniem parametrówświadczących o ich równoważności
jedynie w przypadku oferowania materiałów i urządzeńrównoważnych. Ponieważ- jak
wynika z wyjaśnieńzłożonych zamawiającemu - nie zastosował rozwiązańrównoważnych, to
nie miał obowiązku wskazywania typów i producentów wszystkich oferowanych materiałów i
urządzeń. Zaznaczył przy tym odwołujący,że w tych pozycjach, gdzie zamawiający w
dokumentacji technicznej podawał z nazwy przykładowy typ i producenta wymaganego
urządzenia czy materiału, odwołujący na potwierdzenie tego,że nie oferuje urządzenia
równoważnego jużw załączonej ofercie wskazywał z nazwy urządzenie lub materiał zgodny
z którymkolwiek z przykładowych urządzeńlub materiałów wskazanych przez
zamawiającego. Postawiony przez zamawiającego zarzut wskazany przy odrzuceniu oferty,że wykonawca w związku z wezwaniem nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń, co jest niezgodne z rozdziałem 2 pkt 3 siwz, jest zarzutem
niezasadnym, nie mającym odzwierciedlania ani w treści samego wezwania, ani w cytowanej
treści siwz. Powyższeświadczy w opinii odwołującego o rozszerzeniu zawartych w siwz
wymagańna etapie końcowej oceny oferty, co jest prawnie niedopuszczalne i stanowi o
wyborze oferty z naruszeniem podstawowych przepisów ustawy.
Dalej odwołujący stwierdził, iżzamawiający zaniechał wyboru jego oferty jako oferty
niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert
przyjętego w siwz (100 % cena). W wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego
została wybrana oferta przystępującego, która prezentuje drugąw kolejności cenę. Skoro
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu ani na wskazanej przez zamawiającego
podstawie odnoszącej siędo art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, ani na jakiejkolwiek innej podstawie
odrzucenia wskazanej w art. 89 ustawy, należało wybraćjąjako najkorzystniejszą. Z
ostrożności odwołujący wskazał,że jego oferta nie podlega odrzuceniu równieżna
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi siędo
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcówświadczenia
oraz
merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem
zdaniem odwołującego w okolicznościach sprawy trudno przyjąć, jakoby sposób
przygotowania oferty przez odwołującego, jak i sama jej treśćstanowiła przesłankędo jej
odrzucenia, tym bardziej,że fakt nie wyszczególnienia typów i producentów w pozycjach, w
których sam zamawiający w dokumentacji projektowej (w „Zestawieniu urządzeńi
materiałów”) podaje jedynie wymagane parametry (zaśodwołujący w sporządzonym przez
siebie kosztorysie ofertowym - w „Zestawieniu materiałów” te wymagane przez
zamawiającego parametry potwierdza) nie powoduje niemożności realizacji umowy, czy też
niejasności w zakresie ceny, która to de facto ustanowiona została przez zamawiającego
jako cena ryczałtowa. Dodatkowo brak typów i producentów odnoszących siędo niejasno
określonych zapisów siwz w rozdziale 2 pkt 3, nie skutkuje zaoferowaniaświadczenia innego
niżwymagane przez zamawiającego w siwz. W tym stanie podkreślił odwołujący,że jego
oferta jest zgodna z siwz i jako taka równieżnie podlega odrzuceniu. Odwołujący stał na
stanowisku, iżprawo zamówieńpublicznych jest procedurąsformalizowanąi przez to
rygorystyczną, jednak ten rygoryzm prawny jest uzasadniony dążeniem ustawodawcy do
zapewnienia przejrzystości w wydatkowaniuśrodków publicznych. Ze względu na wyżej
wskazany formalizm zamawiający nie miał prawa dokonaćoceny dokumentów oferty w
oparciu o przyjmowane przez niego dowolne interpretacje, lecz jedynie w sposób zgodny z
przepisami ustawy w oparciu o złożone w ofercie dokumenty i ewentualne wyjaśnienia.
Zamawiający dnia 18 sierpnia 2011 r. zawiadomił m.in. wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąP.P.H.U.
Godleśw Witonii o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego
oraz przesyłając kopięodwołania.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 22
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w
Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
P.P.H.U. Godleśw Witonii przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 3 postanowił, iż
szczegółowy zakres robót wynika z załączonych do siwz projektów budowlanych (załącznik
nr 2), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (załącznik nr 1), kosztorysów
nakładczych (załącznik nr 3). Dalej od następnego wiersza (zachowawszy podwójny odstęp
pomiędzy wierszami) odniósł siędo zakresu szkolenia. W kolejnym wierszu (również
zachowawszy podwójny odstęp od poprzedniego) postanowił, iżdopuszcza stosowanie
materiałów i urządzeńrównoważnych tj. o parametrach nie gorszych niżzaproponowane w
projektach budowlanych załączonych do siwz. Następnie (równieżzachowując odstęp jak
wyżej) stwierdził, iż„wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”. Na kolejnej stronie siwz zostały zdefiniowane przez
zamawiającego „parametry techniczne i cechy, jakie mająposiadaćzastosowane kolektory
słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku do
przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności.
Zamawiający w projekcie budowlanym w pkt. 10 (odpowiednio dla instalacji kolektorów
słonecznych u indywidualnych odbiorców w gminie Daszyna dla 1 - 4 osób w gospodarstwie,
dla 5 - 7 osób w gospodarstwie oraz dla 8 -12 osób w gospodarstwie) zawierającym tabelę
pt. „Zestawienie urządzeńi materiałów” wymienił 33 urządzenia opisując ich parametry
techniczne oraz w odniesieniu do niektórych np. poz. 1 „kolektor słoneczny (z zestawem
montażowym oraz z zestawem rozszerzeniowym)” podał przykładowo w kolumnie „uwagi”
typ i producenta – w tym przypadku „AEKS025 Action Energy lub Vitosol 100 – F SV1
Viessmann”. W innych pozycjach np. poz. 24 „zawór kulowy DN 15 mm” w kolumnie „uwagi”
przedstawił parametry techniczne tj. „Pn 1,0 MPa”. Pod tabelązostało także stwierdzone w
pkt. 2, iż„dopuszcza sięzastosowanie producentów innych urządzeńwymienionych w
zestawieniu pod warunkiem zapewnienia takich samych lub lepszych parametrów
technicznych”.
Uwzględniwszy powyższe postanowienia siwz ofertęzłożył odwołujący podając (w
pozycjach, w których zamawiający wskazał w siwz przykładowe nazwy producentów oraz
typy), jaki typ urządzenia oferuje. Przykładowo w pozycji: kolektor słoneczny – określił, iż
oferuje kolektor solarny AEKS025. Natomiast w odniesieniu do pozycji, co do których
zamawiający nie wskazał w siwz proponowanego typu urządzenia, odwołujący poprzestał na
potwierdzeniu wymagańzamawiającego – podał np. iżoferuje zawór kulowy DN 15 mm, nie
wskazując typu urządzenia ani producenta, a także nie odnosząc siędo wymaganego
parametru – Pn 1,0 MPa.
W toku procedury badania oferty odwołującego, w związku „z brakiem wskazania w
ofercie typów i producentów niektórych materiałów i urządzeń(poza kolektorami
słonecznymi)” zamawiający zwrócił siędo odwołującego pismem z dnia 26 lipca 2011 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do „o wskazanie, czy przyjęte materiały i urządzenia
odpowiadajątym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli nie, prosimy o podanie typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeńwraz z podaniem parametrówświadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w dokumentacji technicznej”.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił pismem z dnia 27 lipca 2011 r., iż„zastosowane w ofercie
przetargowej urządzenia sązgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie
technicznym stanowiącym integralnączęśćSIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z
projektów technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów w 100% spełniają
określone w projekcie parametry techniczne”.
W konsekwencji pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąP.P.H.U.
Godleśw Witonii. Ponadto powołując przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 26.07.2011 r.,
znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Kazimierz Kubiak prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusz
Godlewski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąP.P.H.U. Godleśw Witonii
zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba stwierdziła,że odwołanie należało oddalić.
Istotąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której zamawiający
dokonał jej odrzucenia.
Ustosunkowując siędo tak zakreślonych ram sporu w pierwszej kolejności należy
wskazać, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp wymagającego od zamawiającego podania nie tylko uzasadnienia faktycznego decyzji
odpowiednio o odrzuceniu oferty bądźwykluczeniu wykonawcy, ale także adekwatnej do
okoliczności sprawy podstawy prawnej. Niewątpliwie w tym zakresie informacja o wyniku
postępowania z dnia 12 sierpnia 2011 r. jest niespójna. Zamawiający w uzasadnieniu
prawnym podjętej czynności (odrzucenia oferty odwołującego) powołuje przesłankę
wskazanąw art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazującązamawiającemu odrzucenie oferty, gdy
została złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania lub niezaproszonego do
składania ofert. Jednocześnie przytacza okoliczności faktyczne, które odnosząsiędo treści
oferty i w istocie jej niezgodności ze wskazanym przez zamawiającego postanowieniem
siwz. Kompleksowa analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego pozwala
stwierdzić, iżzamawiający podał błędnąpodstawęprawnąodrzucenia oferty odwołującego z
powodu niezgodności treści oferty z treściąsiwz. W przypadku ustalenia niezgodności treści
oferty z treściąsiwz prawidłowo należało powołaćjako podstawęprawnąprzepis art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Trzeba zauważyćtakże,że nie zostały przez zamawiającego podane
okoliczności faktyczne uzasadniające wykluczenie odwołującego, które korespondowałyby z
powołanąw piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. podstawąprawnąodrzucenia jego oferty (art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp). Treśćprzywołanego pisma wskazuje jednak, iżrzeczywistąprzyczyną
odrzucenia oferty odwołującego była jej niezgodnośćz postanowieniami siwz. Tym samym
Izba wyraża pogląd, iżzamawiający uchybił normie wynikającej z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (odpowiednio nie podał uzasadnienia faktycznego wykluczenia oraz
prawidłowej podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego), jednak
naruszenie to w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego uznając, iżjej treśćnie odpowiada treści siwz, jest (poza treściąoferty
odwołującego) ustalenie wymagańzamawiającego wyartykułowanych w siwz w
kwestionowanym zakresie. Innymi słowy niezbędnym jest przesądzenie, czy zamawiający w
siwz wymagał, aby wykonawcy w ofertach podali typy oraz producentów wszystkich
wskazanych w siwz (w tabelach „Zestawienie urządzeńi materiałów”) urządzeńi materiałów
(jak twierdzi zamawiający oraz przystępujący), czy teżwymaganie to ograniczało siędo
urządzeńi materiałów równoważnych (gdyby wykonawca takie materiały lub urządzenia
zamierzał wykorzystaćprzy realizacji zamówienia), względnie do tych, w odniesieniu do
których sam zamawiający w siwz podał przykładowo typy i producentów urządzeń.
W tym miejscu Izba uważa za zasadne podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. Izba
podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”.
Trzeba przede wszystkim wskazaćna naczelnązasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp
nakazującązamawiającemu przygotowywaći przeprowadzićpostępowanie z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców.
Stwierdzićdalej należy,że siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu
o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniaćoferta, by uczynićzadośćpotrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Trzeba podkreślićzasadnicze reguły, którymi
zobowiązany jest kierowaćsięzamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie
wolno mu oceniaćofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w siwz wymagańzamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w
siwz zawartych (tak teżprzykładowo w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO
2623/10 oraz w wyroku z dnia 29 lipca 2011, sygn. akt KIO 1514/11).
Przyjmując za podstawędalszych rozważańpodkreślone przez Izbęznaczenie siwz
dla należytego zbadania i oceny przez zamawiającego złożonych ofert trzeba odnieśćsiędo
treści tego dokumentu sporządzonego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu w
zakresie adekwatnym do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Zdaniem Izby racjęma zamawiający oraz przystępujący, iżpostanowienie siwz zgodnie z
którym zamawiający „wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazaćtyp i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń” (rozdział 2 „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3)
jednoznacznie wskazuje na koniecznośćpodania w ofercie (w kosztorysie ofertowym) typów
i producentów wszystkich zastosowanych materiałów i urządzeń. Przytoczone postanowienie
siwz – wbrew stanowisku odwołującego – nie jest, w zakresie, którego dotyczy spór,
wieloznaczne czy nieprecyzyjne.
Izba podziela pogląd odwołującego, iżwątpliwości dotyczące treści siwz, należy, badając i
oceniając oferty, rozstrzygaćna korzyśćwykonawcy. Reguła ta znajduje jednak
zastosowania wyłącznie wówczas, gdy owe nieścisłości, sprzeczności w treści siwz czy brak
precyzji rzeczywiście występują. Także wówczas, gdy uprawnionych jest kilka równoważny
interpretacji danego postanowienia siwz należałoby przyjąć, iżniezależnie od tego, do której
dany wykonawca siędostosował, nie można wyciągnąćw stosunku do niego (jego oferty)
negatywnych konsekwencji. Niedopuszczalne jest bowiem, aby obciążaćwykonawcę
ewentualnym brakiem staranności zamawiającego w przygotowaniu postępowania.
W stanie faktycznym sprawy odwołujący dowodził, iżuprawniona jest proponowana przez
niego interpretacja spornego postanowienia siwz. Twierdzenie to jednak nie znajduje
uzasadnienia. Przede wszystkim zamawiający nie wprowadziłżadnych ograniczeń, co do
zakresu przedmiotowego w odniesieniu do którego wymagane jest podanie typów i
producentów materiałów i urządzeń. Jeśli tak – to oznacza, iżnależy je podaćw ofercie w
pełnym zakresie. Także redakcja rozdziału 2 pkt 3 siwz nie daje podstaw do przyjęcia, iż
sporne postanowienie siwz zobowiązywało wykonawców do podania typów oraz
producentów materiałów i urządzeńwyłącznie, gdy oferowane sąrozwiązania równoważne.
Rozdział 2 pkt 3 odnosi sięnie tylko do zagadnienia równoważności, ale także do zakresu
szkoleńoraz definiuje przedmiot zamówienia. Tekst został podzielony na niezależne
jednostki redakcyjne wyodrębnione podwójnym odstępem. Nie ma pomiędzy nimi związku
merytorycznego (poza tym,że wszystkie dotycząprzedmiotu zamówienia). Nie znajduje
potwierdzenia w treści siwz także przyjęcie przez odwołującego, iżwystarczające było
podanie w kosztorysie ofertowym typów tych urządzeń, co do których zamawiający w siwz w
tabelach „Zestawienie urządzeńi materiałów” odniósł sięwskazując przykładowe typy i
producentów. Zamawiający w siwz nie ograniczył wymogu podania typów oraz producentów
urządzeńi materiałów do tych, w odniesieniu do których w siwz zostały wskazane typ oraz
producent.
Zatem stwierdzićtrzeba, iżodwołujący zinterpretował siwz w sposób nie znajdujący
uzasadnienia w jej treści.Źródłem błędnego zrozumienia postanowieńsiwz nie jest jednak
ich wieloznacznośćczy brak precyzji zamawiającego w ich formułowaniu, które mogłyby
stanowićusprawiedliwienie dla interpretacji siwz przyjętej przez odwołującego. Tym samym
zasadnym jest podkreślenie, iżodwołujący wbrew wiążącym go wymaganiom
wyartykułowanym w rozdziale 2 pkt 3 siwz, nie podał w swojej ofercie wszystkich
wymaganych typów oraz producentów zastosowanych materiałów i urządzeń.
Pozostaje ustosunkowaćsiędo zasadności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji gdy
wbrew postanowieniom siwz w kosztorysie ofertowym nie określił on typów oraz
producentów urządzeńi materiałów. Jak słusznie podnosił przystępujący na gruncie badanej
sprawy informacje o typach oraz producentach urządzeńi materiałów stanowiątreśćoferty –
określają(precyzują) przedmiotświadczenia wykonawcy.
Zważywszy, iżprzesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp aktualizuje
się, gdy treśćoferty nie odpowiada treści siwz, (gdy oferta w zakresie merytorycznym jest
sporządzona odmiennie niżokreślająto postanowienia siwz), zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty odwołującego. Niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz w niniejszej sprawie
polega na pominięciu przez odwołującego w jego ofercie wymaganych przez zamawiającego
typów oraz producentów materiałów i urządzeń. Informacja o typach oraz producentach
oferowanych urządzeńi materiałów nie ma wyłącznie charakteru formalnego, lecz stanowi
sprecyzowanie przedmiotuświadczenia, który podlega następnie ocenie zamawiającego pod
względem zgodności z parametrami opisanymi w siwz. Zamawiający ma także prawo wiedzieć,
co jest przedmiotemświadczenia wykonawcy, aby następnie w toku realizacji umowy mieć
pewność, jakie urządzenia czy materiały będąprzez wykonawcęużyte do realizacji zamówienia.
Treśćsiwz to przede wszystkim opis potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyć
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z
należytąstarannościąumowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiednio treśćoferty
stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego
oznaczonegoświadczenia, jeśli z wykonawcązostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom
zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagańzamawiającego do oferowanego zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treśćoferty odpowiada treści siwz (tak teżwyrok KIO z dnia 6
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 360/10).
Przechodząc do treści pytania zamawiającego skierowanego do odwołującego pismem z
dnia 26 lipca 2011 r. oraz jego znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia oferty
odwołującego jako niezgodnej z treściąsiwz trzeba wskazaćpo pierwsze, iżzamawiający
błędnie określił podstawęprawnąswojego wystąpienia powołując przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
mimo iżodnosił siędo treści oferty. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie uprawnia zamawiającego
dożądania uzupełnienia treści oferty wykonawcy ani jej wyjaśnienia. Ustawodawca odróżnia
ofertęod tzw. dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz od oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych w siwz – tzw. dokumenty o
charakterze przedmiotowym zdefiniowane w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp podlegająwyłącznie dokumenty
podmiotowe i przedmiotowe oraz pełnomocnictwa, a zastosowanie tego trybu w odniesieniu
do spełniania przez ofertęmerytorycznych wymagańpostawionych przez zamawiającego w
siwz nie jest dopuszczalne. Oferta podlega wyjaśnianiu w zakresie dotyczącym jej treści
zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy, czy teżpoprawieniu zgodnie z przepisem art. 87
ust. 2 ustawy, natomiast treśćoferty nie maże byćw toku postępowania zmieniona ani
uzupełniana z wykorzystaniem procedur określonych w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podkreślenia wymaga, iżdla oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym znajduje
zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp znaczenie rozstrzygające
ma treśćanalizowanego dokumentu czy oświadczenia tj. ustalenie czy stanowi on treść
oferty, czy teżjest tzw. dokumentem przedmiotowym lub podmiotowym. Ustalenie to
determinuje dalsze działania i umożliwia zastosowanie właściwych przepisów ustawy (tak też
wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2010 r. – sygn. akt KIO/ UZP 381/10). Skoro kosztorys
ofertowy w zakresie dotyczącym informacji o typach oraz producentach materiałów i
urządzeństanowi treśćoferty odwołującego, nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art.
26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zatem błędnie jako podstawęprawnąwezwania do uzupełnienia
i wyjaśnienia oferty podał w piśmie z dnia 26 lipca 2011 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co w
konsekwencji prowadzi do wniosku, iżw tym zakresie odwołujący trafnie postawił zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, bowiem w celu wyjaśnienia treści oferty należało
zastosowaćart. 87 ust. 1 Pzp, natomiast jej uzupełnienie (zmiana treści), jest
niedopuszczalne (art. 87 ust. 1 Pzp), z wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 87 ust. 2
Pzp. Uchybienie to jednak w realiach sprawy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Po drugie interpretacja postanowieńsiwz wynikająca z powołanego pisma zamawiającego,
zgodnie z którązamawiający wymagał podania typów oraz producentów materiałów i
urządzeńtylko w sytuacji, gdy oferowane były urządzenia czy materiały równoważne, nie
znajduje odzwierciedlenia w treści siwz i stanowi jej nadinterpretację. Postanowienia siwz w
brzmieniu ustalonym najpóźniej na moment składania ofert wiążązarówno zamawiającego,
jak i wykonawców. Zamawiający nie jest uprawniony do nadawania w toku procedury
badania i oceny ofert innego znaczenia postanowieniom siwz, niżwynikające z ich
jednoznacznego brzmienia. Zatem zamawiający prawidłowo postąpił wycofując się
nieprawidłowej, nie znajdującej uzasadnienia w treści siwz interpretacji. Zamawiający nie
tylko jest uprawniony, ale i zobowiązany przeprowadzićproceduręwyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z ustawą. Jego obowiązek stanowi także korekta w każdym
czasie (do momentu zawarcia umowy) wadliwie dokonanych czynności.
W odpowiedzi udzielonej przez odwołującego pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zostało
stwierdzone, iżzastosowane w ofercie urządzenia sązgodne z urządzeniami podanymi z
nazwy w projekcie technicznym stanowiącym zawartym w siwz oraz,że materiały i
urządzenia wynikające z powołanych projektów, a nie wskazane w nich z nazwy
producentów, w 100% spełniająokreślone w projekcie parametry techniczne. Izba wyraża
pogląd, iżprzytoczone oświadczenie odwołującego de facto stanowiło wyjaśnienie treści
oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, które nie mogło prowadzićdo zmiany treści
oferty, a zatem i do jej uzupełnienia o typy i producentów ujętych w ofercie materiałów i
urządzeń. W konsekwencji Izba wskazuje, iżkorespondencja pomiędzy zamawiającym i
odwołującym (pisma z dnia 26 oraz 27 lipca 2011 r.) pozostaje bez wpływu na ocenę
poprawności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z siwz z powodu nie podania
wymaganych typów i producentów urządzeńoraz materiałów. Wyjaśnienia stwierdzonej
niezgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz nie wyeliminowały. Izba nie znalazła
także podstaw do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Tym samym Izba stoi na
stanowisku, iżzamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnieńodwołującego, a zatem
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1-3 nie znalazł potwierdzenia.
Konsekwencjąoceny, iżzamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
odwołującego z powodu jej niezgodności z treściąsiwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest
stwierdzenie, iżnie wybierając jako najkorzystniejszej oferty odwołującego nie uchybił on
przepisowi art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zważywszy przedstawionąargumentacjęIzba oddaliła odwołanie, bowiem
stwierdzone uchybienia pozostały bez wpływu na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy,
Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła
na rzecz zamawiającego kwoty 3 600 zł, o którąwnosił zamawiający z tytuły wynagrodzenia
pełnomocnika, bowiem zamawiający nie przedstawił do zamknięcia rozprawy stosownego
rachunku lub faktury (§ 3 pkt 2 b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
