rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
- KPC
- ogłoszenie o zamówieniu
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- terminie - termin składania ofert
- termin wykonania zamówienia
- umowy ws. zamówień publicznych
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO 1750/11
KIO 1750/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
sierpnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco spółka z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893
Bydgoszcz
przy udziale:
A. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w
Inowrocławiu, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17,
00-950
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego
sierpnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco spółka z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893
Bydgoszcz
przy udziale:
A. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w
Inowrocławiu, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17,
00-950
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco spółka z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero
groszy)
przez
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych z dostawąurządzeńi ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1
„Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego”«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej
w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
10.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 152-252406.
16.08.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk wniósł do
Prezesa KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie
niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna,
zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców, które to warunki dotyczyły
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału – w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców
nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, ograniczając możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych
do jego realizacji.
3. Naruszenie art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11
Pzp w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności przedmiotu
zamówienia oraz wartości przedmiotu zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, uniemożliwiając złożenie rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert przez
wykonawców.
4. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt
3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp,
przez
opisanie
przedmiotu
zamówienia,
również
za
pomocą
programu
funkcjonalno-użytkowego, w sposób niejednoznaczny, za pomocąniedokładnych i
sprzecznych określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, gdyżuniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych i prawidłowo
skalkulowanych ofert.
5. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert,
uniemożliwiające
uzyskanie
przez
wykonawców
adekwatnych
punktów
odpowiadających kryteriom przyjętym przez zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3
parametrów gwarantowanych.
6. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie
kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.
7. Naruszenie przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego wynikającego z treści postanowieńtej
umowy.
Odwołujący wniósł o zmiany:
1. Pkt 1.6 specyfikacji przez przedłużenie terminu wykonania zamówienia z 1.000 dni
kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy na 1.440 dni kalendarzowych
liczonych od dnia podpisania umowy.
2. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 2 Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych mógł legitymować
sięzarządzaniem co najmniej dwoma kontraktami na roboty budowlane realizowane w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, których przedmiotem była budowa lub modernizacja
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych, w tym minimum jednej instalacji o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok.
3. Pkt III.3.b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert nr
7 Technolog ds. procesu oczyszczania spalin mógł legitymowaćsiębraniem udziału w
opracowywaniu projektu systemów oczyszczania spalin metodąmokrąlub pół-suchądla co
najmniej
dwóch
zrealizowanych
instalacji
termicznego
przekształcania
odpadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok
przynajmniej dla jednej z nich.
4. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 9 Technolog ds. odzysku energii mógł legitymowaćsięopracowywaniem dokumentacji
budowlanej (projektu budowlanego i wykonawczego) dla co najmniej dwóch instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych ze
skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej i elektrycznej, z produkcjąpary 50 Mg/h, w tym
minimum jednej instalacji o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok.
5. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 14 Specjalista ds. ochronyśrodowiska mógł legitymowaćsięuczestnictwem w
przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania naśrodowisko dla budowy
jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych w tym co najmniej jednej instalacji o wydajności 100.000 Mg/rok zakończonej
wydaniem ostatecznej decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach oraz udział w realizacji
co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100.000.000 zł netto objętej decyzjąśrodowiskową.
6. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez zmianętego warunku w ten sposób, aby ekspert nr 1
Kierownik Kontraktu, ekspert nr 3 Architekt, ekspert nr 4 Projektant sanitarny, ekspert nr 5
Projektant konstruktor, ekspert nr 6 Projektant elektryk, ekspert nr 8 Technolog ds.
automatyki i sterowania, ekspert nr 10 Kierownik Budowy mogli legitymowaćsię
odpowiednim udziałem w realizacji obiektów instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wartości kontraktu co najmniej 100.000.000
PLN netto, zamiast 300.000.000 PLN netto.
7. Pkt VII.1.1 specyfikacji przez przedłużenie terminu składania ofert z 40 dni do
minimum 80 dni, tj. do dnia 26.10.2011 r.
8. Pkt VII.3.1 specyfikacji przez przedłużenie terminu otwarcia ofert do dnia 26.10.2011
r. godz. 12:30.
9. Pkt VIII.1.1 specyfikacji przez dodanie w specyfikacji kryterium oceny, jakim jest
przewidywana ilośćenergii uzyskiwana ze termicznego przekształcania określonej ilości
odpadów komunalnych.
10. Pkt VIII. 1.4 specyfikacji przez zmianętego warunku w ten sposób,że zamawiający
poda ceny reagentów, a wykonawca ich zużycie.
11. Pkt VIII.1.5 specyfikacji przez zmianęparametrów wskazanych w tym punkcie w
opisie kryterium nr 3 – parametry gwarantowane na wartości wynikające z rozporządzenia
MinistraŚrodowiska z dnia 22 kwietnia 2011 r. w sprawie standardów emisyjnych z instalacji
(Dz. U. 2011 Nr 95, poz. 558): 3.2 Gwarantowane emisje pyłów – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m3u, 3.3 Gwarantowane emisje NO
x
– przez wprowadzenie
wartości ustawowej 200 mg/m
3
u, 3.4 Gwarantowane emisje HCI – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m
3
u, 3.5 Gwarantowane emisje HF – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 1 mg/m
3
u, 3.6 Gwarantowane emisje S0
2
– przez wprowadzenie
wartości ustawowej 50 mg/m
3
u, 3.7 Gwarantowane emisje CO – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 50 mg/m
3
u, 3.8 Gwarantowane emisje substancji organicznych w postaci
gazów i par wyrażonych jako całkowity węgiel organiczny TOCs – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m
3
u.
Odwołujący wnosi także o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
załączników do specyfikacji w następującym zakresie:
1. § 3 ust. 4 pkt 1 lit. c i d oraz § 3 ust. 4 pkt 2 Warunków Kontraktu stanowiących treść
załącznika nr 2 do specyfikacji przez przeniesienie czynności opracowania projektów
wykonawczych na podstawie zatwierdzonych decyzjami o pozwoleniu na budowęprojektów
budowlanych oraz opracowania Dokumentacji Rozruchowej z ETAPU I (opracowanie
Dokumentacji projektowej) realizacji zamówienia do ETAPU II (realizacja robót budowlanych
i dostaw, instalacja urządzeńtechnologicznych oraz objętego zamówieniem wyposażenia).
2. § 4 ust. 2 Warunków Kontraktu stanowiących treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji
przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest zrealizowaćcałośćzamówienia
w terminie 1440 dni” oraz odpowiedniąmodyfikacjępodziału tego czasu na główne etapy
realizacji.
3. § 4 ust. 3 Warunków Kontraktu stanowiących treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji
przez nadanie mu brzmienia: „Za termin zakończenia Etapu I realizacji Umowy uznaje się
datęprotokolarnego przekazania ostatniego podetapu tj. projektów budowlanych dla zadań
objętych zamówieniem wraz z uzyskanymi na ich podstawie ostatecznymi pozwoleniami na
budowę”.
4. § 24 ust. 3 Warunków Kontraktu stanowiących treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji
przez uzupełnienie o sformułowanie: „Całkowita odpowiedzialnośćwykonawcy względem
zamawiającego z tytułu niniejszej Umowy nie może przekroczyćwysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy z tytułu niniejszej Umowy”.
5. Treści załącznika nr 4 do specyfikacji: program funkcjonalno-użytkowy Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych – dotyczącej podanej wartości
opałowejśmieci 8,5 Mj/kg oraz opisu stanowiska obsługi pojazdów przywożących odpady, a
także treści załącznika nr 5 do specyfikacji: program funkcjonalno-użytkowy Stacji
Przeładunków Odpadów – przez nakazanie ich dostosowanie zamawiającemu do przepisów
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp.
Ponadto odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie:
1. Sekcja II.3 przez przedłużenie czasu trwania zamówienia do 1.440 dni.
2. Sekcja III.2.3 przez:
a) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 2 Koordynator ds. Termicznego
przekształcania odpadów komunalnych mógł legitymowaćsięzarządzaniem co najmniej
dwoma kontraktami na roboty budowlane realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
których przedmiotem była budowa lub modernizacja instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych, osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych, w tym minimum jednej instalacji o
wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok,
b) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 7 Technolog ds. procesu
oczyszczania spalin mógł legitymowaćsiębraniem udziału w opracowywaniu projektu
systemów oczyszczania spalin metodąmokrąlub pół-suchądla co najmniej dwóch
zrealizowanych instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków,
zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok przynajmniej dla jednej z
nich,
c) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 9 Technolog ds. odzysku energii
mógł legitymowaćsięopracowywaniem dokumentacji budowlanej (projektu budowlanego i
wykonawczego) dla co najmniej dwóch instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych ze skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej
i elektrycznej, z produkcjąpary 50 Mg/h, w tym minimum jednej instalacji o wydajności co
najmniej 100.000 Mg/rok,
d) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 14 Specjalista ds. ochronyśrodowiska mógł legitymowaćsięuczestnictwem w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej
oceny oddziaływania naśrodowisko dla budowy jednej instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych w tym co najmniej jednej instalacji o
wydajności 100.000 Mg/rok zakończonej wydaniem ostatecznej decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach oraz udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum
100.000.000 zł netto objętej decyzjąśrodowiskową,
e) zmianęwarunku w ten sposób, aby ekspert nr 1 Kierownik Kontraktu, ekspert nr 3
Architekt, ekspert nr 4 Projektant sanitarny, ekspert nr 5 Projektant konstruktor, ekspert nr 6
Projektant elektryk, ekspert nr 8 Technolog ds. automatyki i sterowania, ekspert nr 10
Kierownik Budowy – mogli legitymowaćsięodpowiednim udziałem w realizacji obiektów
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych o wartości kontraktu co najmniej 100.000.000 PLN netto, zamiast 300.000.000
PLN netto.
3. Sekcja IV.2.1 przez dodanie kryterium oceny w postaci przewidywanej ilośćenergii
uzyskiwana ze termicznego przekształcania określonej ilości odpadów komunalnych.
4. Sekcja IV.3.4 przez zmianęterminu składania ofert na 26.10.2011 r.
5. Sekcja IV.3.8 przez zmianęterminu otwarcia ofert na 26.10.2011 r., godz. 12:30.
Argumentacja odwołującego
I. Interes odwołującego
Interes odwołującego wyraża siętym,że w razie braku wprowadzenia wnioskowanych
zmian, a co za tym idzie utrzymania postanowień, które w ocenie odwołującego są
sprzeczne z przepisami ustawy, odwołujący może zostaćpozbawiony możliwości złożenia
prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, a co za tym idzie możliwości uzyskania
zamówienia, jak równieżzawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy na warunkach,
które umożliwiająjej wykonanie.
II. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 1 i 3 – zbyt krótki termin składania
ofert i niemożliwy do dotrzymania termin wykonania zamówienia
Z art. 7 ust. 1 Pzp wynika,że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Przepis ten został przez zamawiającego naruszony m.in.
przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, który w sposób znaczący
ogranicza dostępnośćzamówienia, a tym samym zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania uczestników.
Zamawiający ustalił bowiem,że w postępowaniu oferty majązostaćzłożone do 15
września 2011 r., zatem w terminie 42 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, co miało miejsce 4 sierpnia 2011 r.
Przy czym informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu
informacyjnym z 8 marca 2011 r. Pomimo,że art. 43 ust. 2 Pzp wskazuje, jako minimalny,
40-dniowy termin do składania ofert, to zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie prawa
zamówieńpublicznych, zamawiający powinien termin ten określićuwzględniając „takie
kryteria jak: (1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, (2) złożonośćprzedmiotu
zamówienia, (3) wartośćprzedmiotu zamówienia. Oznacza to,że jeżeli przedmiot
zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na przygotowanie oferty nie
może sięzawieraćw czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3 Pzp. Należy miećtu
na względzie,że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne sąto terminyśrednie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym należy mieć
na uwadze to,że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu zamówienia
zasadza sięna domniemaniu,że wyższa wartośćprzedmiotu zamówienia to bardziej
skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta” (tak: S. Babiarz w:
Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew „Prawo zamówień
publicznych” Komentarz, Warszawa 2010 r.).
Przyjęty termin składania ofert nie uwzględnienia powyższych kryteriów, co narusza
wspomniany powyżej obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiając złożenie rzetelnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert przez wykonawców.
Przedmiotem zamówienia o wartości 430.420.000 PLN netto jest wybudowanie
pierwszej w Polsce spalarni odpadów komunalnych. Wiąże sięto z tym,żeżadna z polskich
firm, na dzieńpublikacji ogłoszenia, nie dysponuje odpowiednim personelem, a także
zapleczem technicznym umożliwiającym samodzielne wykonanie zamówienia. W związku z
tym konieczna jest międzynarodowa kooperacja przedsiębiorców, czego konsekwencjąjest
potrzeba przetłumaczenia całej dokumentacji dotyczącej zamówienia liczącej blisko 1.000
stron na odpowiedni dla transgranicznego kooperanta język obcy, co trwa 3 tygodnie, a więc
50% dostępnego czasu na złożenie oferty. Co więcej, z uwagi na koniecznośćzaistnienia
transgranicznej kooperacji między przedsiębiorcami, będącej konsekwencjąbraku w Polsce
osób, które dysponowałyby wymaganymi przez zamawiającego kwalifikacjami i
doświadczeniem (dotyczy to przede wszystkim ekspertów nr 2, 7, 9 i 14), wykonawcy będą
zmuszeni prowadzićpostępowanie na gruncie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. Nr 63, poz. 294).
Z dyspozycji art. 7 ust. 3 wskazanej regulacji wynika,że postępowanie w sprawie
uznania kwalifikacji powinno sięzakończyćwydaniem decyzji nie później niżw terminie
trzech miesięcy od dnia złożenia przez wnioskodawcęwszystkich niezbędnych dokumentów.
W szczególnych przypadkach termin wydania decyzji może byćprzedłużony o miesiąc.
Nie powinno także ulegaćwątpliwości,że wiarygodna i rzetelna wycena przedmiotu
zamówienia oraz przedstawienie parametrów gwarantowanych możliwe jest tylko na
podstawie koncepcji architektoniczno-budowlano-technologicznej, której wykonanie – w
zakresie niezbędnym do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu trwa około 8
tygodni. Natomiast trwających około 3-4 tygodni czynności wyceny usług można dokonać
dopiero po wykonaniu projektu architektoniczno-budowlano-technologicznego.
W ocenie odwołującego, przedstawiona argumentacja jednoznacznie przesądza o tym,że termin składania ofert wskazany przez zamawiającego jest obiektywnie niewystarczający
do przygotowania i złożenia przez wykonawców kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo
skalkulowanej oferty.
Wyznaczony przez zamawiającego termin w sposób istotny ogranicza uczciwą
konkurencjęi powinien byćprzedłużony co najmniej o 40 dni.
Termin do składania ofert powinien uwzględniaćwszystkie okoliczności mogące mieć
wpływ na czasochłonnośćprzygotowania rzetelnej oferty, jak równieżmiećna względzie
wszystkie niezbędne czynności – wymogi, którym wykonawcy musząsprostać.
Tym samym uznaćnależy,że obecny termin do złożenia oferty jest zdecydowanie zbyt
krótki i może nawet nie wystarczyćdo uzyskania dokumentów niezbędnych do
uczestniczenia w przetargu, podczas gdy warunki, których spełnienia te dokumenty mają
potwierdzać, sąlub będąniewątpliwie spełnione.
Argumentacja ta uzasadnia równieżżądanie przedłużenia terminu wykonania
zamówienia o 440 dni. Zgodnie z treściązakwestionowanych postanowieńogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji, termin realizacji zamówienia wynosi 1.000 dni kalendarzowych
liczonych od dnia podpisania umowy.
Z treści załącznika nr 2 do specyfikacji – wzoru umowy – wynika,że zamawiający
podzielił realizacjęprzedmiotu zamówienia na 3 etapy: I etap – 270 dni – projektowanie wraz
z dokumentacjąwykonawcząi rozruchową, II etap – 630 dni – roboty budowlane, III etap –
100 dni – próby końcowe.
W ocenie odwołującego terminy wykonania poszczególnych etapów realizacji
przedmiotu zamówienia sąniemożliwe do spełnienia i tym samym godząw zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
W swoich obliczeniach zamawiający nie uwzględnił treści postanowieńz DecyzjiŚrodowiskowej pkt 2.19 oraz PF-U strona 10 pkt 1 lit. c, zobowiązujących wykonawcędo
wykonania przed rozpoczęciem realizacji inwestycji szczegółowej charakterystyki
przyrodniczej, którąmożna wykonaćtylko w okresie wegetacji, czyli od kwietnia do września.
Dodatkowo, zgodnie z punktem 2.10 DecyzjiŚrodowiskowej wycinkędrzew należy wykonać
od października do końca lutego. W związku z tym oraz z uwagi na fakt,że postępowanie
przetargowe prawdopodobnie zostanie rozstrzygnięte jeszcze w 2011 r., roboty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia będzie można rozpocząćdopiero na wiosnę2013 r.
Zatem na pierwszy etap niezbędne jest co najmniej 450 dni.
Ponadto zrealizowanie inwestycji w zakresie wybudowania obiektu spalarni w ciągu 21
miesięcy jest obiektywnie niemożliwe oraz sprzeczne z zasadami sztuki budowlanej. Należy
bowiem zauważyć,że samo uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (niezbędne dla
wykonania tego etapu) zajmuje około 3 miesięcy. Tym samym roboty budowlane musiałyby
byćwykonane de facto w okresie 18 miesięcy, podczas gdy przeciętny termin budowy
spalarni to 30 miesięcy.
Podobny zarzut należy zgłosićrównieżw odniesieniu do etapu III, tj. prób końcowych.
Niezależnie od zasadności ustalenia długości terminu na wykonanie prób końcowych
zauważyćtrzeba,że zamawiający nie uwzględniłżadnego „marginesu” czasowego na
ewentualnośćniepowodzenia.
Jeżeli doszłoby do zawarcia umowy w niezmienionym kształcie, na zasadzie przepisów
art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc byłaby to umowa nieważna,
gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Konieczne jest zatem wydłużenie
terminu wykonania zamówienia do 1.440 dni. Niewątpliwie doszło zatem w powyższym
zakresie do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
Zatem zamawiający pozbawia wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
III. Uzasadnienie w zakresie zarzutów z pkt 2 – bezzasadnie wysokie,
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, warunki dotyczące dysponowania
przez wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca musi spełnićwarunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, aby opis dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający naruszył oba przytaczane przepisy, doprowadzając równocześnie do
naruszenia
zasad
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
uczestników
postępowania. Wymogi stawiane przez zamawiającego w stosunku do osób – ekspertów,
mających kluczowąrolęw wykonaniu zamówienia, stanowiąograniczenie zasady
konkurencyjności.
Zamawiający w stosunku do ekspertów nr 2, 7, 9 i 14 przewidział konieczność
legitymowania siętylko i wyłącznie doświadczeniem (szczegółowo opisanym w specyfikacji)
zdobytym w inwestycjach dotyczących termicznego przekształcania odpadów komunalnych,
podczas gdy wszyscy pozostali eksperci powinni wykazaćsiębądźto właśnie odpowiednimi
kwalifikacjami odnośnie instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, bądź
to względem instalacji termicznego przekształcania odpadów lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych. Na tej podstawie uznaćnależy,że zamawiający, formułując bezzasadnie
wysokie warunki, które w szczególności musząspełnićeksperci nr 2, 7, 9 i 14, doprowadził
do niezmiernie istotnego ograniczenia liczby osób mogących wykonaćprzedmiot
zamówienia, gdyżw Polsce brakuje osób spełniających tego typu wymagania.
Nie brak natomiast osób, które dająrękojmięrzetelnego i wiarygodnego wykonania
przedmiotu zamówienia. Osobami takimi sąeksperci, którzy brali udział w inwestycjach
pokrewnych do tej, której dotyczy zamówienie.
W szczególności dotyczy to termicznego przetwarzania innych niżodpady komunalne
elementów, którymi mogąbyćw szczególności osadyściekowe czy biomasa. Za bardzo
zbliżone należałoby równieżuznaćdoświadczenie przy budowie bądźmodernizacji bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków czy zakładów
chemicznych.
Osoby legitymujące siętakim doświadczeniem zapewniająnależyte wykonanie
zamówienia. Co więcej stopieńskomplikowania wymienionych tu budowli jest porównywalny
(bądźwyższy) od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest
podstaw do wykluczenia takich osób z kręgu ekspertów wymaganych przez zamawiającego,
zwłaszczaże zamawiający przewiduje i stwierdza, odnośnie ekspertów innych niżeksperci
nr 2, 7, 9 i 14,że kwalifikacje dotyczące instalacji termicznego przekształcania osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków,
zakładów chemicznych sąadekwatne dla tożsamych kwalifikacji dotyczących instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych.
Dlatego nakładanie na wykonawców obowiązku dysponowania osobami, które będąsię
legitymowały
tylko
i
wyłącznie
kompetencjami
odnośnie
instalacji
termicznego
przekształcania odpadów komunalnych, jest nieuzasadnione, a także nie jest ani związane z
przedmiotem zamówienia, ani nie jest proporcjonalne do jego przedmiotu. Powyższe
stanowisko znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej np. w
uchwale KIO z 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 104/10). Ponadto w wyroku z 5 stycznia
2011 r. (sygn. akt: KIO 2770/10) i w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10,
KIO/1574/10, KIO/1600/10, KIO/1612/10, KIO/1627/10, KIO/2144/10.
Opis warunków dokonany przez zamawiającego, nie został dokonany przez pryzmat
celu, jakiemu ma on służyća więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, natomiast opis przedmiotowych
warunków wykracza poza realizacjętego celu. Badanie zdolności wykonawcy posługiwania
sięosobami, które posiadająszczegółowo określonąkompetencjęw sytuacji, gdy ze
względu na specyfikęzamówienia, jego zakres oraz złożonośćsam zamawiający traktuje ją
zamiennie z innymi kompetencji, jest niedopuszczalne.
Analogicznie przedmiotowy opis oceny spełnienia przez wykonawców warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie jest adekwatny do celu, jakiemu ma służyć– wyboru wykonawcy dającego
rękojmięnależytego wykonania przedmiotu zamówienia. O nieproporcjonalności sposobu
dokonywania oceny przedmiotowego warunku,świadczy najlepiej powyżej wykazane
wewnętrznie sprzeczne stanowisko samego zamawiającego. W tym miejscu wskazać
należy,że zamawiający dodatkowo ustanowił wymóg, aby ekspert nr 14 wykazał się
doświadczeniem przez udowodnienie,że brał udział w opracowaniu oceny oddziaływania na
środowisko dla dwóch spalarni komunalnych. W stosunku zaśdo ekspertów nr 1, 3-6, 8 i 10
postawiono warunek udziału w inwestycjach dotyczących instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych
opalanych paliwem stałym, zakładów chemicznych o wartości jednej inwestycji powyżej
300.000.000 PLN. Zdaniem odwołującego, zastrzeżenia te równieżuchybiającytowanym
przepisom, nie sąuzasadnione, jak równieżnie sązwiązane z zamówieniem i
proporcjonalne do jego przedmiotu, toteżjako dyskryminujące powinny zostaćprzez
zamawiającego bezwzględnie zmienione.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do eksperta nr 14 wskazaćnależy,że w Polsce do
tej pory pełnąproceduręuzyskania DecyzjiŚrodowiskowej przeprowadzono tylko dla ok. 3
spalarni. Trzeba więc skonstatować,że zważywszy na przedmiot zamówienia oraz
proporcjonalnośćdo jego przedmiotu, za całkowicie wystarczające w tym zakresie jest
uczestniczenie w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania naśrodowisko dla budowy jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych.
Natomiast wartośćinwestycji przekraczająca 300.000.000 PLN jest bardzo wygórowana i
prowadzi do znaczącego ograniczenia możliwości wykazania sięosobami posiadającymi
takie doświadczenie. Jednocześnie brak jest podstaw do przyjmowania,że inwestycje o
wartości powyżej 100.000.000 PLN nie zapewniająuzyskania wymaganego doświadczenia.
Obie wskazane wartości zaliczyćmożna do jednakowego „ciężaru gatunkowego”,
dodając przy tym,że inwestycji nieprzekraczających 300.000.000 PLN było więcej, niżtych,
których wartośćprzekraczała 300.000.000 PLN.
Ponadto, całkowicie dowolne przyjęcie przez zamawiającego wyższej ze wskazanych
wartości nie prowadzi do uzyskania lepszej gwarancji rzetelnego wykonania zamówienia, a
jedynie do ograniczenia konkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania.
Mając na uwadze powyższe okoliczności uznaćnależy,że niewątpliwie doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału, w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców
nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Stanowi to naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji.
IV. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 4 – wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Naruszenie
tego przepisu prowadzićmoże równocześnie do naruszenia zasad wymienionych w
powoływanym art. 7 Pzp.
Zamawiający nie zrealizował swego podstawowego, opisanego powyżej, obowiązku w
zakresie przygotowania postępowania. Doszło bowiem do naruszenia zarówno art. 29 Pzp,
jak i art. 7 Pzp, gdyżzamawiający dopuścił sięopisania przedmiotu zamówienia, równieżza
pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnych, konkurencyjnych i prawidłowo skalkulowanych ofert.
W skład liczącej blisko 1.000 stron dokumentacji dotyczącej przedmiotowego
zamówienia wchodzi bowiem szereg załączników do specyfikacji, które w swej treści są
niespójne. Ewidentnym przykładem na istnienie sprzeczności w dokumentacji jest
rozbieżnośćpomiędzy treściązałącznika nr 12 do specyfikacji Decyzje Natura 2000
dotyczącej podanej w DecyzjiŚrodowiskowej wartości opałowejśmieci 7,5 MJ/kg, a treścią
załącznika nr 4 do specyfikacji Program funkcjonalno-użytkowy Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych, który wartośćopałowąśmieci określa na 8,5
MJ/kg. Powyższa rozbieżnośćpomiędzy wartościąopałowąśmieci określonąw DecyzjiŚrodowiskowej, a tąwskazanąw programie funkcjonalno-użytkowym Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów powoduje,że wykonawcy nie mogąjednoznacznie określić, na
jakie parametry należy projektowaćspalarnięśmieci. Także technologia opisana w
Programie funkcjonalno-użytkowym na stacjęprzeładunkowąnie zgadza sięz założeniami
opisanymi w Programie funkcjonalno-użytkowym spalarni, powodującże te dwa dokumenty
sąze sobąniezgodne.
Założeniem zamawiającego jest przetransportowanie ze stacji przeładunkowej do
spalarni 1.114 m
3
odpadów dziennie za pomocąsamochodów z przyczepami. Na jeden
transport składająsię2 kontenery o pojemności 32-36 m
3
co daje maks. 72 m
3
odpadów.
Tak więc 1.114 m
3
odpadów musiałoby byćprzewiezione 16 transportami. Kompresjaśmieci
daje możliwośćzmniejszenia tej liczby. Wymogiem zamawiającego jest natomiast wykonanie
8 transportów, co obliguje wykonawców do zmniejszenia objętośćodpadów o połowę.
Odwołujący wskazuje,że aby przetransportowaćstrumieńodpadów przy 8 transportach,
odpady muszązostaćskompresowane do połowy swojej objętości. Standardowym
rozwiązaniem stosowanym na rynku jest zagęszczanie odpadów (ściskanie), a nie
prasowanie, w związku z czym przyjęcie takiego rozwiązania technologicznego jest
sprzeczne z Programem funkcjonalno-użytkowym mówiącym o tym,że „wyposażenie ma być
powszechnie stosowane w tego typu lub podobnych instalacjach a także wyposażenie oraz
rozwiązania technologiczne i techniczne (konstrukcyjne) nie mogąmiećcharakteru
prototypowych, doświadczalnych czy teżprodukcji jednostkowej”. Zastosowana technologia
nie będzie więc rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku i będzie sprzeczna z
postanowieniami Programu funkcjonalno-użytkowego.
Co więcej, zamawiający przyjmuje długośćwag samochodowych wynoszącą18 m.
Standardowa długośćsamochodów z przyczepami wożącymi kontenery o wymaganej
pojemności od 32-36 m
3
wynosi min. 18-18,5 m. Wynika z tego,że wymagana przez
zamawiającego długośćwagi jest niewystarczająca. Aby spełnićwarunek zamawiającego
dotyczący 8 transportów dziennie, w jednym transporcie musi zostaćprzewiezione 30 Mg
odpadów (15 Mg na samochodzie i 15 Mg na przyczepie). Ładownośćprzyczepy została
natomiast określona na 16 Mg. 15 Mg odpadów plus waga pustego kontenera przewyższy
wagę16 Mg, co z kolei uniemożliwia spełnienie warunku liczby transportów.
Nadmienićprzy tym należy,że DecyzjaŚrodowiskowa zawiera postanowienia mówiące
o planowanych 10 transportach do Bydgoszczy, podczas gdy zamawiający wymaga tylko 8
transportów.
Rozbieżności tej nie sposób jednoznacznie rozstrzygnąć, co z kolei uniemożliwia
sporządzenie przez wykonawcąprawidłowej oferty.
Dodatkowo podnieśćnależy,że zamawiający nie przewidział systemu rozładunku
kontenerów ze sprasowanymi odpadami na terenie hali wyładunkowej Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych.
W Programie funkcjonalno--użytkowym dotyczącym spalarni brak jest opisu stanowiska,
które będzie przystosowane do obsługi samochodów przywożących skompresowane odpady
ze Stacji Przeładunkowej. W punkcie 5.1.3 ppkt 7 Programu funkcjonalno-użytkowego
spalarni przewidziano takie stanowisko, ale przystosowane jest tylko do rozładunku
kontenerów z nieskompresowanymi odpadami.
Brak opisu takiego stanowiska uniemożliwia równieżwykonawcy wycenętechnologii.
Jeżeli odpady mająbyćsprasowane, obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie
pełnego rozwiązania dotyczącego systemu rozładunku kontenerów przywożonych ze stacji
do spalarni. Z treści załączników do specyfikacji wynika,że częśćzamówienia została
przygotowana w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający odpowiednie przygotowanie oferty.
Sytuacja ta dotyczy m.in. powierzchni działki pod budowękompostowni.
Zamawiający przyjął,że wystarczającym obszarem na przygotowanie kompostowni to
2.200 m
2
, podczas gdy z doświadczenia wynika,że minimalny obszar na tego typu
zabudowępowinien wynosićnawet 10.000 m
2
. W tym przedmiocie dochodzi równieżdo
nieścisłości pomiędzy załącznikami do specyfikacji.
Zamawiający wskazał,że do przerzucania kompostu wymaga maszyny do tego
dedykowanej, podczas gdy z DecyzjiŚrodowiskowej wynika,że dopuszczalne jest
zastosowanie ładowarki kołowej.
Okoliczności te powodują,że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób
niezrozumiały i niejednoznaczny, a więc dodatkowo uzasadniająuwzględnienie zarzutu
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp.
W punkcie II.3.4 lit. d specyfikacji wskazano,że zakres zamówienia obejmuje również
uzyskanie przez wykonawcępozwolenia na użytkowanie zrealizowanego przez niego
obiektu. Natomiast w § 3 Warunków Kontraktu, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji,
nie przewidziano,że wykonawca jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie
obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia.
W § 27 ust. 9 lit. a Warunków Kontraktu za datęzakończenia realizacji przedmiotu
umowy przyjęto datęwpisu kierownika budowy do dziennika budowy, a nie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie. Na podstawie tego uznaćnależy,że istniejąistotne rozbieżności
i niespójności pomiędzy treściąspecyfikacji a Warunków Kontraktowych powodujące,że opis
przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i nie pozwala w sposób rzetelny wycenićzakresu
zobowiązańwykonawcy, co pozostaje w sprzeczności z treściąart. 29 Pzp.
W § 3 ust. 4 lit. c i d Warunków Kontraktu stwierdzono,że Etap I realizacji przedmiotu
zamówienia obejmuje m.in. opracowanie projektów wykonawczych na podstawie
zatwierdzonych decyzjami o pozwoleniu na budowęprojektów budowlanych oraz
opracowanie Dokumentacji Rozruchowej. Natomiast w § 4 ust. 3 Warunków Kontraktu
uzależniono zakończenie Etapu I przedmiotu zamówienia od protokolarnego przekazania
ostatniego podetapu, tj. Dokumentacji Rozruchowej. Należy stwierdzić,że opracowanie
projektów wykonawczych i Dokumentacji Rozruchowej przed faktycznym przystąpieniem do
wykonywania przedmiotu zamówienia jest niemożliwe, gdyżwykonanie tego typu projektów i
dokumentacji jest konsekwencjąwszczęcia procesu budowlanego i zakupu stosownych
urządzeństanowiących wyposażenie Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów
Komunalnych. Tym samym stworzenie projektów wykonawczych i Dokumentacji
Rozruchowej powinno byćelementem Etapu II wykonywania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stworzył Warunki Kontraktowe w oderwaniu od typowych okoliczności
związanych z wykonywaniem umowy, a więc z naruszeniem przepisów ustawy.
Konkludując, przedstawione okoliczności jednoznacznie przesądzająo tym, aby
stwierdzić,że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niespójny, niejednolity,
wybrakowany, za pomocąniedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, a więc wbrew spoczywającemu na zamawiającym obowiązkowi przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Skutkuje to
naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
Pzp, także w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41
pkt 4 Pzp.
V. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 5 – uniemożliwienie uzyskania przez
wykonawców adekwatnych punktów odpowiadających kryteriom przyjętym przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych
Zamawiający wskazał parametry gwarantowane jako jedno z kryteriów oceny ofert,
określając jego wagęna 8%. Jednakże maksymalne punkty jakie może otrzymać
wykonawca zgodnie z treściązakwestionowanych postanowieńspecyfikacji za te parametry
sąobiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Oczekiwane przez zamawiającego parametry sąznacznie niższe (ponad 10 krotnie) od
stosownych wymaganych przepisami MinistraŚrodowiska z dnia 22 kwietnia 2011 r. w
sprawie standardów emisyjnych z instalacji (Dz. U. z 2011 r. Nr 95 poz. 588), a więc bardziej
rygorystyczne.
Różnica wymagańpomiędzy przyjętymi przez zamawiającego, a wymaganymi prawem
kształtuje sięnastępująco: Parametr maks. ZTPOK Ustawa emisje pyłów 21 mg/Nm
3
10
mg/m
3
u emisje NO
x
270 mg/Nm
3
200 mg/m
3
u emisje HCI 21 mg/Nm
3
10 mg/m
3
u emisje HF
20,4 mg/Nm
3
1 mg/m
3
u emisje S0
2
210 mg/Nm
3
50 mg/m
3
u emisje CO 20,4 mg/Nm
3
50
mg/m
3
u emisje TOCs 20,01 mg/Nm
3
10 mg/m
3
u. W efekcie prowadzi to do całkowitej
deprecjacji tego kryterium oceny ofert i uzasadnia przyjęcie,że narusza ona zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania.
Wobec niemożliwości osiągnięcia oczekiwanych przez zamawiającego parametrów
gwarantowanych, pozbawia sięto kryterium znaczenia. Prowadzi to do wniosku,że tańsze –
gorsze technologicznie – rozwiązanie będzie oceniane korzystniej, niżrozwiązanie lepsze,
gwarantujące znacznie korzystniejsze parametry emisji. Skoro bowiem nawet bardziej
zaawansowana technologia nie może sięnawet zbliżyćdo oczekiwanych przez
zamawiającego parametrów, to oferta złożona przez wykonawców, którzy szansy na
uzyskanie zamówienia upatrująwyłącznie w najniższej cenie, będzie oceniana wyżej, niż
oferta, która te parametry ma znacznie korzystniejsze, a zarazem jej cena jest wyższa.
Doszło zatem do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie
opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert uniemożliwiające uzyskanie przez
wykonawców
adekwatnych
punktów
odpowiadających
kryteriom
przyjętym
przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych.
VI. Uzasadnienie zarzutu z punktu 5 – określenie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty
Odwołujący zarzuca zamawiającemu,że w kryteria oceny zostały opisane w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty oraz w sposób znacząco ograniczający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania.
Zamawiający, jako jedno z kryterium oceny ofert, wskazał koszty eksploatacyjne
oceniając jego wagęna 32%. Ze szczegółowego opisu tego kryterium wynika,że
wykonawca ma podaćzarówno cenę, jak i ilośćzużywanych reagentów. Zamawiający
wskazał przy tym,że cena powinna byćcenąrynkową, sprawdzalnąi możliwądo
udowodnienia. Kryterium to prowadzićmoże do nadużyćze strony wykonawców, którzy
mogązaniżaćwartośćreagentów i pomimo gorszej technologii uzyskaćwiększąliczbę
punktów.
Tym samym, to zamawiający powinien określićcenęreagentów, od wykonawców
wymagając wyłącznie podania ich ilości. W ocenie odwołującego istotnym uchybieniem w
zakresie kryteriów oceny ofert jest także pominięcie kryterium ilości wytwarzanej energii.
Efektem termicznego przekształcania odpadów komunalnych będzie m.in. energia, która
następnie będzie przez zamawiającego sprzedawana. Tym samym technologia
zapewniająca najwyższe parametry uzyskiwanej energii de facto przyczyni siędo
uzyskiwania przez zamawiającego wyższych przychodów z tego tytułu, co powinno mieć
istotny wpływ na ocenęofert.
Pominięcie tak ważnego elementu może doprowadzićdo tego,że wybrana zostanie
oferta z najgorszątechnologią, a zaproponowana cena w efekcie okaże sięniekorzystna z
uwagi na mniejszy od zamierzonego zysk zamawiającego.
Przy dużej wartości ceny w ogólnej ocenie ofert, brak specyficznych, technicznych
kryteriów oceny sprawia,że zamawiający skupia sięwłaściwie tylko na cenie, a nie na
proponowanej technologii, czego konsekwencjąmoże byćto,że wykonany przedmiot
zamówienia nie spełni oczekiwańzamawiającego, a co za tym idzie – osiągnięcie celu
zamówienia może byćzagrożone.
Konieczne jest dodanie do kryteriów oceny ofert kryterium ilości wytwarzanej energii
oraz określenie przez zamawiającego ceny reagentów, tak aby możliwy był wybór
najkorzystniejszej oferty, czego nie można będzie dokonaćprzy zachowaniu kryteriów oceny
ofert w ich dotychczasowym brzmieniu, sprzecznym z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.
VII. Uzasadnienie zarzutu z punktu 7 – niedopuszczalne postanowienie umowne
Zgodnie z treściązakwestionowanego załącznika nr 2 do specyfikacji: Warunki kontaktu
§ 24 ust. 3, jeżeli kara umowna, z któregokolwiek tytułu wymienionego w ust. 1, nie pokrywa
poniesionej szkody, to zamawiający może dochodzićodszkodowania uzupełniającego, na
zasadach ogólnych określonych przepisami Kodeksu cywilnego.
Ukształtowanie w ten sposób warunków umowy jest sprzeczne z właściwością
wzajemnego stosunku obligacyjnego, jakiego przedmiotowe postanowienie miałoby
dotyczyć. Zgodnie z treściąkontraktu, na rzecz zamawiającego zostało zastrzeżone szereg
kar umownych, jakiej to instytucji elementarnącechąjest zwolnienie uprawnionego z
konieczności wykazywania wysokości szkody oraz zawinienia dłużnika.
Zatem skorzystanie jeszcze przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 484 §
1 zdanie drugie Kc oraz umożliwienieżądania od wykonawcy odszkodowania
przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary umownej winno zostaćlimitowane zgodnie z
zasadąrówności faktycznej i kontraktowej stron stosunku obligacyjnego przez dodanie
zastrzeżenia,że: „Całkowita odpowiedzialnośćwykonawcy względem zamawiającego z
tytułu niniejszej umowy nie może przekroczyćwysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy z tytułu niniejszej umowy”. Wobec braku powyższego postanowienia, dochodzi
do naruszenia przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z
właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego wynikającego z treści postanowieńtej
umowy.
16.08.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.08.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k.,
Jacewo 76, 88-100 Inowrocław złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
29.08.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu
wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyżumowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, zamawiający pozbawia zatem wykonawców
możliwości uzyskania zamówienia dokonania opisu niektórych parametrów i wymogów
dotyczących przedmiotu zamówienia bez uzasadnienia realnymi potrzebami zamawiającego
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji: Warunki kontraktu w § 4 ust. 2
postanowił, cyt.: »Wykonawca zobowiązany jest zrealizowaćcałośćzamówienia w terminie
1.000 dni. Podział tego czasu na główne etapy realizacji umowy przedstawia się
następująco:
1) Etap I – maksymalnie 270 dni kalendarzowych;
2) Etap II – maksymalnie 630 dni kalendarzowych;
3) Etap III – maksymalnie 100 dni kalendarzowych«.
W odpowiedzi na odwołanie sam zamawiający przyznał, odnośnie 1.000 dniowego terminu
wykonania zamówienia,że cyt. »został on określony biorąc pod uwagęprzewidywany zakres
robót wynikający z PF-U oraz wiedzęi doświadczenie zamawiającego«. Jednak zamawiający
nie wziął pod uwagęoprócz okresu koniecznego na wykonanie samych robót także pozostałych
etapów inwestycji. Zamawiający sam stwierdził na rozprawie cyt. »Na podstawie rozmów z
niemieckim EON zamawiający stwierdza,że urządzenia mogązostaćwyprodukowane i
dostarczone w ciągu 24 miesięcy« [730 dni].
Dalej zamawiający stwierdził, cyt. »Rozmowy z EON – jednym z wykonawczych
podmiotów niemieckich dotyczyły 2 i 3 etapu i 730 dni (24 miesięcy). W Europie są
budowane podobne inwestycje w terminie od 31 do 36 miesięcy, a zamawiający określił
termin projektowania i budowy na przeciętny poziom 33 miesięcy«.
Zamawiający nie wziął pod uwagę,że pewne czynności wykonawca musi wykonywaćw
określonych terminach, które wynikająz cykli przyrodniczych: wycinka drzew może być
wykonywana do października do końca lutego, szczegółowa charakterystyka przyrodnicza
może byćwykonywana tylko w okresie wegetacji do kwietnia do września.
Zamawiający teżnie wziął pod uwagę,że na terenie Europy jest jużkilkaset
zrealizowanych podobnych inwestycji, a na terenie Rzeczypospolitej będzie to jednak
działanie precedensowe, dlatego nie może bez głębokiego uzasadnienia braćpod uwagę
terminów krótszych od najkrótszych występujących w Europie – 31 miesięcy [930 dni].
Dlatego zamawiający musi określićtermin wykonania poszczególnych etapów oraz
całości inwestycji w sposób uwzględniający wszystkie czynniki występujące w tak rzadko
występującej na terenie Polski inwestycji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału
wykonawców, które to warunki dotyczyły dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – przez zawarcie opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych warunków udziału – w sposób nie
związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców nadmierne warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przeprowadzając postępowanie na w zasadzie precedensową, w polskich
warunkach inwestycjępostawił warunki dotyczące dysponowania przez wykonawców
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
które zakwestionował odwołujący. Jednak odwołujący nie wykazał na czym polegałby ten
brak proporcjonalności, a tylko wskazał,że cyt. »brak jest podstaw do przyjmowania,że
inwestycje o wartości powyżej 100.000.000 PLN nie zapewniająuzyskania wymaganego
doświadczenia. Obie wskazane wartości [100.000.000 PLN i 300.000.000 PLN] zaliczyć
można do jednakowego „ciężaru gatunkowego”, dodając przy tym,że inwestycji
nieprzekraczających 300.000.000 PLN było więcej, niżtych, których wartośćprzekraczała
300.000.000 PLN«. Mimo,że stwierdzenie odwołującego jest prawdziwe, jednak to
zamawiający jest gospodarzem postępowania i on ustala warunki, które musząodpowiadać
wymaganiom i potrzebom prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący
nie wykazał,że warunki postawione w zamówieniu uchybiająprzepisom ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych bądźrozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817).
Wobec precedensowego w Polsce charakteru przedmiotu zamówienia oraz jego wartości
sięgającej prawie 450.000.000 PLN netto, odwołujący nie wykazał,że stawianie wymagań
uczestniczenia w przedsięwzięciach o wartości 300.000.000 PLN może byćuznane za zbyt
wygórowane czy nieproporcjonalne, szczególnie wobec możliwości stosowania siędo art. 26
ust. 2b Pzp, czego odwołujący nie wziął pod uwagęw należytym stopniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału
wykonawców, które to warunki dotyczyły dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nie związany z
przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia czasu niezbędnego
do przygotowania i złożenia oferty, złożoności przedmiotu zamówienia oraz wartości
przedmiotu zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek zamawiającego przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiając
złożenie rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert przez wykonawców – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający 8 marca 2011 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
wstępne ogłoszenie informacyjne odnośnie rozpoznawanego postępowania. W związku z tym
zamawiający miał obiektywne uprawnienie do wyznaczenia terminu nie krótszego niż
wynikający z art. 43 ust. 3 pkt 1 Pzp. I tak teżzamawiający uczynił.
Wykonawcy mający zamiar uczestniczenia w postępowaniu mogli zacząćsię
przygotowywaćdo wzięcia udziału w postępowaniu od momentu ukazania sięwstępnego
ogłoszenia i to jest ideąustanowienia przepisów o możliwości skracania terminu składania ofert,
która przyświecała ustawodawcy.
Ponadto 22 sierpnia 2011 r. zamawiający przedłużył termin składania ofert o 30 dni i
ustanowił nowy termin składania ofert na 14 października 2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci naruszenia
art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 41
pkt 10 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty – nie może zasługiwaćna
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia, równieżza
pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego, w sposób niejednoznaczny, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyżuniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert – jest zasadny. Jednak ze względu na zmianęw
specyfikacji dokonaną26 sierpnia 2011 r. przez zamawiającego oraz wyjaśnienia z tej samej
daty, Izba nie nakazuje dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty piąty i szósty naruszenia art. 91 ust. 1 i 2
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez
przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, uniemożliwiające uzyskanie
przez wykonawców adekwatnych punktów odpowiadających kryteriom przyjętym przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych oraz naruszenia
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie kryterium oceny w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty – nie mogązostaćuwzględnione.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi
zamierzeniami kreowaćkryteria, a zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp obowiązkowym kryterium jest
kryterium ceny oraz inne kryteria, które jużnie sąobowiązkowe i zamawiający może o nich
decydowaćw uzasadniony sposób. W momencie, gdy dla zamawiającego i wykonawców są
istotne inne czynniki, to do kompetencji zamawiającego należy określenie kryteriów, nawet w
sposób, który jest dla wykonawcy wydaje siębyćnieracjonalny. Wobec powyższego zarzut
piąty naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
wskazanie kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty – nie
mogązostaćuwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego
wynikającego z treści postanowieńtej umowy – nie zasługuje na uwzględnienie.
To w gestii zamawiającego jest stanowienie specyfikacji, a w tym – zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp – istotnych dla stron postanowień, które zostanąwprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo
wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw
sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
W przypadku, gdy zdaniem zamawiającego ustanowione kary umowne nie dadzą
zamawiającemu zadowalającej rekompensaty szkody, zamawiający może wpisaćdo treści
dokumentu zgodnego z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp postanowienie o możliwościżądania
odszkodowania przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary jest dopuszczalne, jeżeli strony
tak postanowiły.
Wiąże sięto oczywiście z innym ryzykiem wykonawcy, które to ryzyko wykonawca musi
uwzględnićwyceniając ofertę. Jednak zawarcie takiego postanowienia nie może byćuznane
za działanie bezprawne, a także ograniczenie wysokości odpowiedzialności np. do kwoty
wartości zamówienia nie jest nakazane przepisami prawa i dlatego zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.
Zamawiający naruszył 387 § 1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco spółka z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero
groszy)
przez
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych z dostawąurządzeńi ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1
„Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego”«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej
w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
10.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 152-252406.
16.08.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk wniósł do
Prezesa KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie
niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna,
zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców, które to warunki dotyczyły
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału – w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców
nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, ograniczając możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych
do jego realizacji.
3. Naruszenie art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11
Pzp w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności przedmiotu
zamówienia oraz wartości przedmiotu zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, uniemożliwiając złożenie rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert przez
wykonawców.
4. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt
3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp,
przez
opisanie
przedmiotu
zamówienia,
również
za
pomocą
programu
funkcjonalno-użytkowego, w sposób niejednoznaczny, za pomocąniedokładnych i
sprzecznych określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, gdyżuniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych i prawidłowo
skalkulowanych ofert.
5. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert,
uniemożliwiające
uzyskanie
przez
wykonawców
adekwatnych
punktów
odpowiadających kryteriom przyjętym przez zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3
parametrów gwarantowanych.
6. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie
kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.
7. Naruszenie przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego wynikającego z treści postanowieńtej
umowy.
Odwołujący wniósł o zmiany:
1. Pkt 1.6 specyfikacji przez przedłużenie terminu wykonania zamówienia z 1.000 dni
kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy na 1.440 dni kalendarzowych
liczonych od dnia podpisania umowy.
2. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 2 Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych mógł legitymować
sięzarządzaniem co najmniej dwoma kontraktami na roboty budowlane realizowane w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, których przedmiotem była budowa lub modernizacja
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych, w tym minimum jednej instalacji o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok.
3. Pkt III.3.b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert nr
7 Technolog ds. procesu oczyszczania spalin mógł legitymowaćsiębraniem udziału w
opracowywaniu projektu systemów oczyszczania spalin metodąmokrąlub pół-suchądla co
najmniej
dwóch
zrealizowanych
instalacji
termicznego
przekształcania
odpadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok
przynajmniej dla jednej z nich.
4. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 9 Technolog ds. odzysku energii mógł legitymowaćsięopracowywaniem dokumentacji
budowlanej (projektu budowlanego i wykonawczego) dla co najmniej dwóch instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych ze
skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej i elektrycznej, z produkcjąpary 50 Mg/h, w tym
minimum jednej instalacji o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok.
5. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 14 Specjalista ds. ochronyśrodowiska mógł legitymowaćsięuczestnictwem w
przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania naśrodowisko dla budowy
jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych w tym co najmniej jednej instalacji o wydajności 100.000 Mg/rok zakończonej
wydaniem ostatecznej decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach oraz udział w realizacji
co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100.000.000 zł netto objętej decyzjąśrodowiskową.
6. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez zmianętego warunku w ten sposób, aby ekspert nr 1
Kierownik Kontraktu, ekspert nr 3 Architekt, ekspert nr 4 Projektant sanitarny, ekspert nr 5
Projektant konstruktor, ekspert nr 6 Projektant elektryk, ekspert nr 8 Technolog ds.
automatyki i sterowania, ekspert nr 10 Kierownik Budowy mogli legitymowaćsię
odpowiednim udziałem w realizacji obiektów instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych o wartości kontraktu co najmniej 100.000.000
PLN netto, zamiast 300.000.000 PLN netto.
7. Pkt VII.1.1 specyfikacji przez przedłużenie terminu składania ofert z 40 dni do
minimum 80 dni, tj. do dnia 26.10.2011 r.
8. Pkt VII.3.1 specyfikacji przez przedłużenie terminu otwarcia ofert do dnia 26.10.2011
r. godz. 12:30.
9. Pkt VIII.1.1 specyfikacji przez dodanie w specyfikacji kryterium oceny, jakim jest
przewidywana ilośćenergii uzyskiwana ze termicznego przekształcania określonej ilości
odpadów komunalnych.
10. Pkt VIII. 1.4 specyfikacji przez zmianętego warunku w ten sposób,że zamawiający
poda ceny reagentów, a wykonawca ich zużycie.
11. Pkt VIII.1.5 specyfikacji przez zmianęparametrów wskazanych w tym punkcie w
opisie kryterium nr 3 – parametry gwarantowane na wartości wynikające z rozporządzenia
MinistraŚrodowiska z dnia 22 kwietnia 2011 r. w sprawie standardów emisyjnych z instalacji
(Dz. U. 2011 Nr 95, poz. 558): 3.2 Gwarantowane emisje pyłów – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m3u, 3.3 Gwarantowane emisje NO
x
– przez wprowadzenie
wartości ustawowej 200 mg/m
3
u, 3.4 Gwarantowane emisje HCI – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m
3
u, 3.5 Gwarantowane emisje HF – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 1 mg/m
3
u, 3.6 Gwarantowane emisje S0
2
– przez wprowadzenie
wartości ustawowej 50 mg/m
3
u, 3.7 Gwarantowane emisje CO – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 50 mg/m
3
u, 3.8 Gwarantowane emisje substancji organicznych w postaci
gazów i par wyrażonych jako całkowity węgiel organiczny TOCs – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m
3
u.
Odwołujący wnosi także o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
załączników do specyfikacji w następującym zakresie:
1. § 3 ust. 4 pkt 1 lit. c i d oraz § 3 ust. 4 pkt 2 Warunków Kontraktu stanowiących treść
załącznika nr 2 do specyfikacji przez przeniesienie czynności opracowania projektów
wykonawczych na podstawie zatwierdzonych decyzjami o pozwoleniu na budowęprojektów
budowlanych oraz opracowania Dokumentacji Rozruchowej z ETAPU I (opracowanie
Dokumentacji projektowej) realizacji zamówienia do ETAPU II (realizacja robót budowlanych
i dostaw, instalacja urządzeńtechnologicznych oraz objętego zamówieniem wyposażenia).
2. § 4 ust. 2 Warunków Kontraktu stanowiących treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji
przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest zrealizowaćcałośćzamówienia
w terminie 1440 dni” oraz odpowiedniąmodyfikacjępodziału tego czasu na główne etapy
realizacji.
3. § 4 ust. 3 Warunków Kontraktu stanowiących treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji
przez nadanie mu brzmienia: „Za termin zakończenia Etapu I realizacji Umowy uznaje się
datęprotokolarnego przekazania ostatniego podetapu tj. projektów budowlanych dla zadań
objętych zamówieniem wraz z uzyskanymi na ich podstawie ostatecznymi pozwoleniami na
budowę”.
4. § 24 ust. 3 Warunków Kontraktu stanowiących treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji
przez uzupełnienie o sformułowanie: „Całkowita odpowiedzialnośćwykonawcy względem
zamawiającego z tytułu niniejszej Umowy nie może przekroczyćwysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy z tytułu niniejszej Umowy”.
5. Treści załącznika nr 4 do specyfikacji: program funkcjonalno-użytkowy Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych – dotyczącej podanej wartości
opałowejśmieci 8,5 Mj/kg oraz opisu stanowiska obsługi pojazdów przywożących odpady, a
także treści załącznika nr 5 do specyfikacji: program funkcjonalno-użytkowy Stacji
Przeładunków Odpadów – przez nakazanie ich dostosowanie zamawiającemu do przepisów
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp.
Ponadto odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie:
1. Sekcja II.3 przez przedłużenie czasu trwania zamówienia do 1.440 dni.
2. Sekcja III.2.3 przez:
a) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 2 Koordynator ds. Termicznego
przekształcania odpadów komunalnych mógł legitymowaćsięzarządzaniem co najmniej
dwoma kontraktami na roboty budowlane realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
których przedmiotem była budowa lub modernizacja instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych, osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych, w tym minimum jednej instalacji o
wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok,
b) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 7 Technolog ds. procesu
oczyszczania spalin mógł legitymowaćsiębraniem udziału w opracowywaniu projektu
systemów oczyszczania spalin metodąmokrąlub pół-suchądla co najmniej dwóch
zrealizowanych instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków,
zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok przynajmniej dla jednej z
nich,
c) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 9 Technolog ds. odzysku energii
mógł legitymowaćsięopracowywaniem dokumentacji budowlanej (projektu budowlanego i
wykonawczego) dla co najmniej dwóch instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych ze skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej
i elektrycznej, z produkcjąpary 50 Mg/h, w tym minimum jednej instalacji o wydajności co
najmniej 100.000 Mg/rok,
d) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 14 Specjalista ds. ochronyśrodowiska mógł legitymowaćsięuczestnictwem w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej
oceny oddziaływania naśrodowisko dla budowy jednej instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalniścieków, zakładów chemicznych w tym co najmniej jednej instalacji o
wydajności 100.000 Mg/rok zakończonej wydaniem ostatecznej decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach oraz udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum
100.000.000 zł netto objętej decyzjąśrodowiskową,
e) zmianęwarunku w ten sposób, aby ekspert nr 1 Kierownik Kontraktu, ekspert nr 3
Architekt, ekspert nr 4 Projektant sanitarny, ekspert nr 5 Projektant konstruktor, ekspert nr 6
Projektant elektryk, ekspert nr 8 Technolog ds. automatyki i sterowania, ekspert nr 10
Kierownik Budowy – mogli legitymowaćsięodpowiednim udziałem w realizacji obiektów
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych o wartości kontraktu co najmniej 100.000.000 PLN netto, zamiast 300.000.000
PLN netto.
3. Sekcja IV.2.1 przez dodanie kryterium oceny w postaci przewidywanej ilośćenergii
uzyskiwana ze termicznego przekształcania określonej ilości odpadów komunalnych.
4. Sekcja IV.3.4 przez zmianęterminu składania ofert na 26.10.2011 r.
5. Sekcja IV.3.8 przez zmianęterminu otwarcia ofert na 26.10.2011 r., godz. 12:30.
Argumentacja odwołującego
I. Interes odwołującego
Interes odwołującego wyraża siętym,że w razie braku wprowadzenia wnioskowanych
zmian, a co za tym idzie utrzymania postanowień, które w ocenie odwołującego są
sprzeczne z przepisami ustawy, odwołujący może zostaćpozbawiony możliwości złożenia
prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, a co za tym idzie możliwości uzyskania
zamówienia, jak równieżzawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy na warunkach,
które umożliwiająjej wykonanie.
II. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 1 i 3 – zbyt krótki termin składania
ofert i niemożliwy do dotrzymania termin wykonania zamówienia
Z art. 7 ust. 1 Pzp wynika,że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Przepis ten został przez zamawiającego naruszony m.in.
przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, który w sposób znaczący
ogranicza dostępnośćzamówienia, a tym samym zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania uczestników.
Zamawiający ustalił bowiem,że w postępowaniu oferty majązostaćzłożone do 15
września 2011 r., zatem w terminie 42 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, co miało miejsce 4 sierpnia 2011 r.
Przy czym informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu
informacyjnym z 8 marca 2011 r. Pomimo,że art. 43 ust. 2 Pzp wskazuje, jako minimalny,
40-dniowy termin do składania ofert, to zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie prawa
zamówieńpublicznych, zamawiający powinien termin ten określićuwzględniając „takie
kryteria jak: (1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, (2) złożonośćprzedmiotu
zamówienia, (3) wartośćprzedmiotu zamówienia. Oznacza to,że jeżeli przedmiot
zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na przygotowanie oferty nie
może sięzawieraćw czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3 Pzp. Należy miećtu
na względzie,że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne sąto terminyśrednie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym należy mieć
na uwadze to,że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu zamówienia
zasadza sięna domniemaniu,że wyższa wartośćprzedmiotu zamówienia to bardziej
skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta” (tak: S. Babiarz w:
Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew „Prawo zamówień
publicznych” Komentarz, Warszawa 2010 r.).
Przyjęty termin składania ofert nie uwzględnienia powyższych kryteriów, co narusza
wspomniany powyżej obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiając złożenie rzetelnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert przez wykonawców.
Przedmiotem zamówienia o wartości 430.420.000 PLN netto jest wybudowanie
pierwszej w Polsce spalarni odpadów komunalnych. Wiąże sięto z tym,żeżadna z polskich
firm, na dzieńpublikacji ogłoszenia, nie dysponuje odpowiednim personelem, a także
zapleczem technicznym umożliwiającym samodzielne wykonanie zamówienia. W związku z
tym konieczna jest międzynarodowa kooperacja przedsiębiorców, czego konsekwencjąjest
potrzeba przetłumaczenia całej dokumentacji dotyczącej zamówienia liczącej blisko 1.000
stron na odpowiedni dla transgranicznego kooperanta język obcy, co trwa 3 tygodnie, a więc
50% dostępnego czasu na złożenie oferty. Co więcej, z uwagi na koniecznośćzaistnienia
transgranicznej kooperacji między przedsiębiorcami, będącej konsekwencjąbraku w Polsce
osób, które dysponowałyby wymaganymi przez zamawiającego kwalifikacjami i
doświadczeniem (dotyczy to przede wszystkim ekspertów nr 2, 7, 9 i 14), wykonawcy będą
zmuszeni prowadzićpostępowanie na gruncie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. Nr 63, poz. 294).
Z dyspozycji art. 7 ust. 3 wskazanej regulacji wynika,że postępowanie w sprawie
uznania kwalifikacji powinno sięzakończyćwydaniem decyzji nie później niżw terminie
trzech miesięcy od dnia złożenia przez wnioskodawcęwszystkich niezbędnych dokumentów.
W szczególnych przypadkach termin wydania decyzji może byćprzedłużony o miesiąc.
Nie powinno także ulegaćwątpliwości,że wiarygodna i rzetelna wycena przedmiotu
zamówienia oraz przedstawienie parametrów gwarantowanych możliwe jest tylko na
podstawie koncepcji architektoniczno-budowlano-technologicznej, której wykonanie – w
zakresie niezbędnym do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu trwa około 8
tygodni. Natomiast trwających około 3-4 tygodni czynności wyceny usług można dokonać
dopiero po wykonaniu projektu architektoniczno-budowlano-technologicznego.
W ocenie odwołującego, przedstawiona argumentacja jednoznacznie przesądza o tym,że termin składania ofert wskazany przez zamawiającego jest obiektywnie niewystarczający
do przygotowania i złożenia przez wykonawców kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo
skalkulowanej oferty.
Wyznaczony przez zamawiającego termin w sposób istotny ogranicza uczciwą
konkurencjęi powinien byćprzedłużony co najmniej o 40 dni.
Termin do składania ofert powinien uwzględniaćwszystkie okoliczności mogące mieć
wpływ na czasochłonnośćprzygotowania rzetelnej oferty, jak równieżmiećna względzie
wszystkie niezbędne czynności – wymogi, którym wykonawcy musząsprostać.
Tym samym uznaćnależy,że obecny termin do złożenia oferty jest zdecydowanie zbyt
krótki i może nawet nie wystarczyćdo uzyskania dokumentów niezbędnych do
uczestniczenia w przetargu, podczas gdy warunki, których spełnienia te dokumenty mają
potwierdzać, sąlub będąniewątpliwie spełnione.
Argumentacja ta uzasadnia równieżżądanie przedłużenia terminu wykonania
zamówienia o 440 dni. Zgodnie z treściązakwestionowanych postanowieńogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji, termin realizacji zamówienia wynosi 1.000 dni kalendarzowych
liczonych od dnia podpisania umowy.
Z treści załącznika nr 2 do specyfikacji – wzoru umowy – wynika,że zamawiający
podzielił realizacjęprzedmiotu zamówienia na 3 etapy: I etap – 270 dni – projektowanie wraz
z dokumentacjąwykonawcząi rozruchową, II etap – 630 dni – roboty budowlane, III etap –
100 dni – próby końcowe.
W ocenie odwołującego terminy wykonania poszczególnych etapów realizacji
przedmiotu zamówienia sąniemożliwe do spełnienia i tym samym godząw zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
W swoich obliczeniach zamawiający nie uwzględnił treści postanowieńz DecyzjiŚrodowiskowej pkt 2.19 oraz PF-U strona 10 pkt 1 lit. c, zobowiązujących wykonawcędo
wykonania przed rozpoczęciem realizacji inwestycji szczegółowej charakterystyki
przyrodniczej, którąmożna wykonaćtylko w okresie wegetacji, czyli od kwietnia do września.
Dodatkowo, zgodnie z punktem 2.10 DecyzjiŚrodowiskowej wycinkędrzew należy wykonać
od października do końca lutego. W związku z tym oraz z uwagi na fakt,że postępowanie
przetargowe prawdopodobnie zostanie rozstrzygnięte jeszcze w 2011 r., roboty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia będzie można rozpocząćdopiero na wiosnę2013 r.
Zatem na pierwszy etap niezbędne jest co najmniej 450 dni.
Ponadto zrealizowanie inwestycji w zakresie wybudowania obiektu spalarni w ciągu 21
miesięcy jest obiektywnie niemożliwe oraz sprzeczne z zasadami sztuki budowlanej. Należy
bowiem zauważyć,że samo uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (niezbędne dla
wykonania tego etapu) zajmuje około 3 miesięcy. Tym samym roboty budowlane musiałyby
byćwykonane de facto w okresie 18 miesięcy, podczas gdy przeciętny termin budowy
spalarni to 30 miesięcy.
Podobny zarzut należy zgłosićrównieżw odniesieniu do etapu III, tj. prób końcowych.
Niezależnie od zasadności ustalenia długości terminu na wykonanie prób końcowych
zauważyćtrzeba,że zamawiający nie uwzględniłżadnego „marginesu” czasowego na
ewentualnośćniepowodzenia.
Jeżeli doszłoby do zawarcia umowy w niezmienionym kształcie, na zasadzie przepisów
art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc byłaby to umowa nieważna,
gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Konieczne jest zatem wydłużenie
terminu wykonania zamówienia do 1.440 dni. Niewątpliwie doszło zatem w powyższym
zakresie do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, gdyżumowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
Zatem zamawiający pozbawia wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
III. Uzasadnienie w zakresie zarzutów z pkt 2 – bezzasadnie wysokie,
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, warunki dotyczące dysponowania
przez wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca musi spełnićwarunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, aby opis dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający naruszył oba przytaczane przepisy, doprowadzając równocześnie do
naruszenia
zasad
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
uczestników
postępowania. Wymogi stawiane przez zamawiającego w stosunku do osób – ekspertów,
mających kluczowąrolęw wykonaniu zamówienia, stanowiąograniczenie zasady
konkurencyjności.
Zamawiający w stosunku do ekspertów nr 2, 7, 9 i 14 przewidział konieczność
legitymowania siętylko i wyłącznie doświadczeniem (szczegółowo opisanym w specyfikacji)
zdobytym w inwestycjach dotyczących termicznego przekształcania odpadów komunalnych,
podczas gdy wszyscy pozostali eksperci powinni wykazaćsiębądźto właśnie odpowiednimi
kwalifikacjami odnośnie instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, bądź
to względem instalacji termicznego przekształcania odpadów lub osadówściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków, zakładów
chemicznych. Na tej podstawie uznaćnależy,że zamawiający, formułując bezzasadnie
wysokie warunki, które w szczególności musząspełnićeksperci nr 2, 7, 9 i 14, doprowadził
do niezmiernie istotnego ograniczenia liczby osób mogących wykonaćprzedmiot
zamówienia, gdyżw Polsce brakuje osób spełniających tego typu wymagania.
Nie brak natomiast osób, które dająrękojmięrzetelnego i wiarygodnego wykonania
przedmiotu zamówienia. Osobami takimi sąeksperci, którzy brali udział w inwestycjach
pokrewnych do tej, której dotyczy zamówienie.
W szczególności dotyczy to termicznego przetwarzania innych niżodpady komunalne
elementów, którymi mogąbyćw szczególności osadyściekowe czy biomasa. Za bardzo
zbliżone należałoby równieżuznaćdoświadczenie przy budowie bądźmodernizacji bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków czy zakładów
chemicznych.
Osoby legitymujące siętakim doświadczeniem zapewniająnależyte wykonanie
zamówienia. Co więcej stopieńskomplikowania wymienionych tu budowli jest porównywalny
(bądźwyższy) od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest
podstaw do wykluczenia takich osób z kręgu ekspertów wymaganych przez zamawiającego,
zwłaszczaże zamawiający przewiduje i stwierdza, odnośnie ekspertów innych niżeksperci
nr 2, 7, 9 i 14,że kwalifikacje dotyczące instalacji termicznego przekształcania osadówściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalniścieków,
zakładów chemicznych sąadekwatne dla tożsamych kwalifikacji dotyczących instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych.
Dlatego nakładanie na wykonawców obowiązku dysponowania osobami, które będąsię
legitymowały
tylko
i
wyłącznie
kompetencjami
odnośnie
instalacji
termicznego
przekształcania odpadów komunalnych, jest nieuzasadnione, a także nie jest ani związane z
przedmiotem zamówienia, ani nie jest proporcjonalne do jego przedmiotu. Powyższe
stanowisko znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej np. w
uchwale KIO z 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 104/10). Ponadto w wyroku z 5 stycznia
2011 r. (sygn. akt: KIO 2770/10) i w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10,
KIO/1574/10, KIO/1600/10, KIO/1612/10, KIO/1627/10, KIO/2144/10.
Opis warunków dokonany przez zamawiającego, nie został dokonany przez pryzmat
celu, jakiemu ma on służyća więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, natomiast opis przedmiotowych
warunków wykracza poza realizacjętego celu. Badanie zdolności wykonawcy posługiwania
sięosobami, które posiadająszczegółowo określonąkompetencjęw sytuacji, gdy ze
względu na specyfikęzamówienia, jego zakres oraz złożonośćsam zamawiający traktuje ją
zamiennie z innymi kompetencji, jest niedopuszczalne.
Analogicznie przedmiotowy opis oceny spełnienia przez wykonawców warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie jest adekwatny do celu, jakiemu ma służyć– wyboru wykonawcy dającego
rękojmięnależytego wykonania przedmiotu zamówienia. O nieproporcjonalności sposobu
dokonywania oceny przedmiotowego warunku,świadczy najlepiej powyżej wykazane
wewnętrznie sprzeczne stanowisko samego zamawiającego. W tym miejscu wskazać
należy,że zamawiający dodatkowo ustanowił wymóg, aby ekspert nr 14 wykazał się
doświadczeniem przez udowodnienie,że brał udział w opracowaniu oceny oddziaływania na
środowisko dla dwóch spalarni komunalnych. W stosunku zaśdo ekspertów nr 1, 3-6, 8 i 10
postawiono warunek udziału w inwestycjach dotyczących instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych lub osadówściekowych, bloków energetycznych
opalanych paliwem stałym, zakładów chemicznych o wartości jednej inwestycji powyżej
300.000.000 PLN. Zdaniem odwołującego, zastrzeżenia te równieżuchybiającytowanym
przepisom, nie sąuzasadnione, jak równieżnie sązwiązane z zamówieniem i
proporcjonalne do jego przedmiotu, toteżjako dyskryminujące powinny zostaćprzez
zamawiającego bezwzględnie zmienione.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do eksperta nr 14 wskazaćnależy,że w Polsce do
tej pory pełnąproceduręuzyskania DecyzjiŚrodowiskowej przeprowadzono tylko dla ok. 3
spalarni. Trzeba więc skonstatować,że zważywszy na przedmiot zamówienia oraz
proporcjonalnośćdo jego przedmiotu, za całkowicie wystarczające w tym zakresie jest
uczestniczenie w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania naśrodowisko dla budowy jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych.
Natomiast wartośćinwestycji przekraczająca 300.000.000 PLN jest bardzo wygórowana i
prowadzi do znaczącego ograniczenia możliwości wykazania sięosobami posiadającymi
takie doświadczenie. Jednocześnie brak jest podstaw do przyjmowania,że inwestycje o
wartości powyżej 100.000.000 PLN nie zapewniająuzyskania wymaganego doświadczenia.
Obie wskazane wartości zaliczyćmożna do jednakowego „ciężaru gatunkowego”,
dodając przy tym,że inwestycji nieprzekraczających 300.000.000 PLN było więcej, niżtych,
których wartośćprzekraczała 300.000.000 PLN.
Ponadto, całkowicie dowolne przyjęcie przez zamawiającego wyższej ze wskazanych
wartości nie prowadzi do uzyskania lepszej gwarancji rzetelnego wykonania zamówienia, a
jedynie do ograniczenia konkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania.
Mając na uwadze powyższe okoliczności uznaćnależy,że niewątpliwie doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału, w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców
nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Stanowi to naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji.
IV. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 4 – wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Naruszenie
tego przepisu prowadzićmoże równocześnie do naruszenia zasad wymienionych w
powoływanym art. 7 Pzp.
Zamawiający nie zrealizował swego podstawowego, opisanego powyżej, obowiązku w
zakresie przygotowania postępowania. Doszło bowiem do naruszenia zarówno art. 29 Pzp,
jak i art. 7 Pzp, gdyżzamawiający dopuścił sięopisania przedmiotu zamówienia, równieżza
pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnych, konkurencyjnych i prawidłowo skalkulowanych ofert.
W skład liczącej blisko 1.000 stron dokumentacji dotyczącej przedmiotowego
zamówienia wchodzi bowiem szereg załączników do specyfikacji, które w swej treści są
niespójne. Ewidentnym przykładem na istnienie sprzeczności w dokumentacji jest
rozbieżnośćpomiędzy treściązałącznika nr 12 do specyfikacji Decyzje Natura 2000
dotyczącej podanej w DecyzjiŚrodowiskowej wartości opałowejśmieci 7,5 MJ/kg, a treścią
załącznika nr 4 do specyfikacji Program funkcjonalno-użytkowy Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych, który wartośćopałowąśmieci określa na 8,5
MJ/kg. Powyższa rozbieżnośćpomiędzy wartościąopałowąśmieci określonąw DecyzjiŚrodowiskowej, a tąwskazanąw programie funkcjonalno-użytkowym Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów powoduje,że wykonawcy nie mogąjednoznacznie określić, na
jakie parametry należy projektowaćspalarnięśmieci. Także technologia opisana w
Programie funkcjonalno-użytkowym na stacjęprzeładunkowąnie zgadza sięz założeniami
opisanymi w Programie funkcjonalno-użytkowym spalarni, powodującże te dwa dokumenty
sąze sobąniezgodne.
Założeniem zamawiającego jest przetransportowanie ze stacji przeładunkowej do
spalarni 1.114 m
3
odpadów dziennie za pomocąsamochodów z przyczepami. Na jeden
transport składająsię2 kontenery o pojemności 32-36 m
3
co daje maks. 72 m
3
odpadów.
Tak więc 1.114 m
3
odpadów musiałoby byćprzewiezione 16 transportami. Kompresjaśmieci
daje możliwośćzmniejszenia tej liczby. Wymogiem zamawiającego jest natomiast wykonanie
8 transportów, co obliguje wykonawców do zmniejszenia objętośćodpadów o połowę.
Odwołujący wskazuje,że aby przetransportowaćstrumieńodpadów przy 8 transportach,
odpady muszązostaćskompresowane do połowy swojej objętości. Standardowym
rozwiązaniem stosowanym na rynku jest zagęszczanie odpadów (ściskanie), a nie
prasowanie, w związku z czym przyjęcie takiego rozwiązania technologicznego jest
sprzeczne z Programem funkcjonalno-użytkowym mówiącym o tym,że „wyposażenie ma być
powszechnie stosowane w tego typu lub podobnych instalacjach a także wyposażenie oraz
rozwiązania technologiczne i techniczne (konstrukcyjne) nie mogąmiećcharakteru
prototypowych, doświadczalnych czy teżprodukcji jednostkowej”. Zastosowana technologia
nie będzie więc rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku i będzie sprzeczna z
postanowieniami Programu funkcjonalno-użytkowego.
Co więcej, zamawiający przyjmuje długośćwag samochodowych wynoszącą18 m.
Standardowa długośćsamochodów z przyczepami wożącymi kontenery o wymaganej
pojemności od 32-36 m
3
wynosi min. 18-18,5 m. Wynika z tego,że wymagana przez
zamawiającego długośćwagi jest niewystarczająca. Aby spełnićwarunek zamawiającego
dotyczący 8 transportów dziennie, w jednym transporcie musi zostaćprzewiezione 30 Mg
odpadów (15 Mg na samochodzie i 15 Mg na przyczepie). Ładownośćprzyczepy została
natomiast określona na 16 Mg. 15 Mg odpadów plus waga pustego kontenera przewyższy
wagę16 Mg, co z kolei uniemożliwia spełnienie warunku liczby transportów.
Nadmienićprzy tym należy,że DecyzjaŚrodowiskowa zawiera postanowienia mówiące
o planowanych 10 transportach do Bydgoszczy, podczas gdy zamawiający wymaga tylko 8
transportów.
Rozbieżności tej nie sposób jednoznacznie rozstrzygnąć, co z kolei uniemożliwia
sporządzenie przez wykonawcąprawidłowej oferty.
Dodatkowo podnieśćnależy,że zamawiający nie przewidział systemu rozładunku
kontenerów ze sprasowanymi odpadami na terenie hali wyładunkowej Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych.
W Programie funkcjonalno--użytkowym dotyczącym spalarni brak jest opisu stanowiska,
które będzie przystosowane do obsługi samochodów przywożących skompresowane odpady
ze Stacji Przeładunkowej. W punkcie 5.1.3 ppkt 7 Programu funkcjonalno-użytkowego
spalarni przewidziano takie stanowisko, ale przystosowane jest tylko do rozładunku
kontenerów z nieskompresowanymi odpadami.
Brak opisu takiego stanowiska uniemożliwia równieżwykonawcy wycenętechnologii.
Jeżeli odpady mająbyćsprasowane, obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie
pełnego rozwiązania dotyczącego systemu rozładunku kontenerów przywożonych ze stacji
do spalarni. Z treści załączników do specyfikacji wynika,że częśćzamówienia została
przygotowana w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający odpowiednie przygotowanie oferty.
Sytuacja ta dotyczy m.in. powierzchni działki pod budowękompostowni.
Zamawiający przyjął,że wystarczającym obszarem na przygotowanie kompostowni to
2.200 m
2
, podczas gdy z doświadczenia wynika,że minimalny obszar na tego typu
zabudowępowinien wynosićnawet 10.000 m
2
. W tym przedmiocie dochodzi równieżdo
nieścisłości pomiędzy załącznikami do specyfikacji.
Zamawiający wskazał,że do przerzucania kompostu wymaga maszyny do tego
dedykowanej, podczas gdy z DecyzjiŚrodowiskowej wynika,że dopuszczalne jest
zastosowanie ładowarki kołowej.
Okoliczności te powodują,że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób
niezrozumiały i niejednoznaczny, a więc dodatkowo uzasadniająuwzględnienie zarzutu
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp.
W punkcie II.3.4 lit. d specyfikacji wskazano,że zakres zamówienia obejmuje również
uzyskanie przez wykonawcępozwolenia na użytkowanie zrealizowanego przez niego
obiektu. Natomiast w § 3 Warunków Kontraktu, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji,
nie przewidziano,że wykonawca jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie
obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia.
W § 27 ust. 9 lit. a Warunków Kontraktu za datęzakończenia realizacji przedmiotu
umowy przyjęto datęwpisu kierownika budowy do dziennika budowy, a nie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie. Na podstawie tego uznaćnależy,że istniejąistotne rozbieżności
i niespójności pomiędzy treściąspecyfikacji a Warunków Kontraktowych powodujące,że opis
przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i nie pozwala w sposób rzetelny wycenićzakresu
zobowiązańwykonawcy, co pozostaje w sprzeczności z treściąart. 29 Pzp.
W § 3 ust. 4 lit. c i d Warunków Kontraktu stwierdzono,że Etap I realizacji przedmiotu
zamówienia obejmuje m.in. opracowanie projektów wykonawczych na podstawie
zatwierdzonych decyzjami o pozwoleniu na budowęprojektów budowlanych oraz
opracowanie Dokumentacji Rozruchowej. Natomiast w § 4 ust. 3 Warunków Kontraktu
uzależniono zakończenie Etapu I przedmiotu zamówienia od protokolarnego przekazania
ostatniego podetapu, tj. Dokumentacji Rozruchowej. Należy stwierdzić,że opracowanie
projektów wykonawczych i Dokumentacji Rozruchowej przed faktycznym przystąpieniem do
wykonywania przedmiotu zamówienia jest niemożliwe, gdyżwykonanie tego typu projektów i
dokumentacji jest konsekwencjąwszczęcia procesu budowlanego i zakupu stosownych
urządzeństanowiących wyposażenie Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów
Komunalnych. Tym samym stworzenie projektów wykonawczych i Dokumentacji
Rozruchowej powinno byćelementem Etapu II wykonywania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stworzył Warunki Kontraktowe w oderwaniu od typowych okoliczności
związanych z wykonywaniem umowy, a więc z naruszeniem przepisów ustawy.
Konkludując, przedstawione okoliczności jednoznacznie przesądzająo tym, aby
stwierdzić,że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niespójny, niejednolity,
wybrakowany, za pomocąniedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, a więc wbrew spoczywającemu na zamawiającym obowiązkowi przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Skutkuje to
naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
Pzp, także w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41
pkt 4 Pzp.
V. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 5 – uniemożliwienie uzyskania przez
wykonawców adekwatnych punktów odpowiadających kryteriom przyjętym przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych
Zamawiający wskazał parametry gwarantowane jako jedno z kryteriów oceny ofert,
określając jego wagęna 8%. Jednakże maksymalne punkty jakie może otrzymać
wykonawca zgodnie z treściązakwestionowanych postanowieńspecyfikacji za te parametry
sąobiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Oczekiwane przez zamawiającego parametry sąznacznie niższe (ponad 10 krotnie) od
stosownych wymaganych przepisami MinistraŚrodowiska z dnia 22 kwietnia 2011 r. w
sprawie standardów emisyjnych z instalacji (Dz. U. z 2011 r. Nr 95 poz. 588), a więc bardziej
rygorystyczne.
Różnica wymagańpomiędzy przyjętymi przez zamawiającego, a wymaganymi prawem
kształtuje sięnastępująco: Parametr maks. ZTPOK Ustawa emisje pyłów 21 mg/Nm
3
10
mg/m
3
u emisje NO
x
270 mg/Nm
3
200 mg/m
3
u emisje HCI 21 mg/Nm
3
10 mg/m
3
u emisje HF
20,4 mg/Nm
3
1 mg/m
3
u emisje S0
2
210 mg/Nm
3
50 mg/m
3
u emisje CO 20,4 mg/Nm
3
50
mg/m
3
u emisje TOCs 20,01 mg/Nm
3
10 mg/m
3
u. W efekcie prowadzi to do całkowitej
deprecjacji tego kryterium oceny ofert i uzasadnia przyjęcie,że narusza ona zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania.
Wobec niemożliwości osiągnięcia oczekiwanych przez zamawiającego parametrów
gwarantowanych, pozbawia sięto kryterium znaczenia. Prowadzi to do wniosku,że tańsze –
gorsze technologicznie – rozwiązanie będzie oceniane korzystniej, niżrozwiązanie lepsze,
gwarantujące znacznie korzystniejsze parametry emisji. Skoro bowiem nawet bardziej
zaawansowana technologia nie może sięnawet zbliżyćdo oczekiwanych przez
zamawiającego parametrów, to oferta złożona przez wykonawców, którzy szansy na
uzyskanie zamówienia upatrująwyłącznie w najniższej cenie, będzie oceniana wyżej, niż
oferta, która te parametry ma znacznie korzystniejsze, a zarazem jej cena jest wyższa.
Doszło zatem do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie
opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert uniemożliwiające uzyskanie przez
wykonawców
adekwatnych
punktów
odpowiadających
kryteriom
przyjętym
przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych.
VI. Uzasadnienie zarzutu z punktu 5 – określenie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty
Odwołujący zarzuca zamawiającemu,że w kryteria oceny zostały opisane w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty oraz w sposób znacząco ograniczający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania.
Zamawiający, jako jedno z kryterium oceny ofert, wskazał koszty eksploatacyjne
oceniając jego wagęna 32%. Ze szczegółowego opisu tego kryterium wynika,że
wykonawca ma podaćzarówno cenę, jak i ilośćzużywanych reagentów. Zamawiający
wskazał przy tym,że cena powinna byćcenąrynkową, sprawdzalnąi możliwądo
udowodnienia. Kryterium to prowadzićmoże do nadużyćze strony wykonawców, którzy
mogązaniżaćwartośćreagentów i pomimo gorszej technologii uzyskaćwiększąliczbę
punktów.
Tym samym, to zamawiający powinien określićcenęreagentów, od wykonawców
wymagając wyłącznie podania ich ilości. W ocenie odwołującego istotnym uchybieniem w
zakresie kryteriów oceny ofert jest także pominięcie kryterium ilości wytwarzanej energii.
Efektem termicznego przekształcania odpadów komunalnych będzie m.in. energia, która
następnie będzie przez zamawiającego sprzedawana. Tym samym technologia
zapewniająca najwyższe parametry uzyskiwanej energii de facto przyczyni siędo
uzyskiwania przez zamawiającego wyższych przychodów z tego tytułu, co powinno mieć
istotny wpływ na ocenęofert.
Pominięcie tak ważnego elementu może doprowadzićdo tego,że wybrana zostanie
oferta z najgorszątechnologią, a zaproponowana cena w efekcie okaże sięniekorzystna z
uwagi na mniejszy od zamierzonego zysk zamawiającego.
Przy dużej wartości ceny w ogólnej ocenie ofert, brak specyficznych, technicznych
kryteriów oceny sprawia,że zamawiający skupia sięwłaściwie tylko na cenie, a nie na
proponowanej technologii, czego konsekwencjąmoże byćto,że wykonany przedmiot
zamówienia nie spełni oczekiwańzamawiającego, a co za tym idzie – osiągnięcie celu
zamówienia może byćzagrożone.
Konieczne jest dodanie do kryteriów oceny ofert kryterium ilości wytwarzanej energii
oraz określenie przez zamawiającego ceny reagentów, tak aby możliwy był wybór
najkorzystniejszej oferty, czego nie można będzie dokonaćprzy zachowaniu kryteriów oceny
ofert w ich dotychczasowym brzmieniu, sprzecznym z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.
VII. Uzasadnienie zarzutu z punktu 7 – niedopuszczalne postanowienie umowne
Zgodnie z treściązakwestionowanego załącznika nr 2 do specyfikacji: Warunki kontaktu
§ 24 ust. 3, jeżeli kara umowna, z któregokolwiek tytułu wymienionego w ust. 1, nie pokrywa
poniesionej szkody, to zamawiający może dochodzićodszkodowania uzupełniającego, na
zasadach ogólnych określonych przepisami Kodeksu cywilnego.
Ukształtowanie w ten sposób warunków umowy jest sprzeczne z właściwością
wzajemnego stosunku obligacyjnego, jakiego przedmiotowe postanowienie miałoby
dotyczyć. Zgodnie z treściąkontraktu, na rzecz zamawiającego zostało zastrzeżone szereg
kar umownych, jakiej to instytucji elementarnącechąjest zwolnienie uprawnionego z
konieczności wykazywania wysokości szkody oraz zawinienia dłużnika.
Zatem skorzystanie jeszcze przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 484 §
1 zdanie drugie Kc oraz umożliwienieżądania od wykonawcy odszkodowania
przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary umownej winno zostaćlimitowane zgodnie z
zasadąrówności faktycznej i kontraktowej stron stosunku obligacyjnego przez dodanie
zastrzeżenia,że: „Całkowita odpowiedzialnośćwykonawcy względem zamawiającego z
tytułu niniejszej umowy nie może przekroczyćwysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy z tytułu niniejszej umowy”. Wobec braku powyższego postanowienia, dochodzi
do naruszenia przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z
właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego wynikającego z treści postanowieńtej
umowy.
16.08.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.08.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k.,
Jacewo 76, 88-100 Inowrocław złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
29.08.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu
wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyżumowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, zamawiający pozbawia zatem wykonawców
możliwości uzyskania zamówienia dokonania opisu niektórych parametrów i wymogów
dotyczących przedmiotu zamówienia bez uzasadnienia realnymi potrzebami zamawiającego
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treśćzałącznika nr 2 do specyfikacji: Warunki kontraktu w § 4 ust. 2
postanowił, cyt.: »Wykonawca zobowiązany jest zrealizowaćcałośćzamówienia w terminie
1.000 dni. Podział tego czasu na główne etapy realizacji umowy przedstawia się
następująco:
1) Etap I – maksymalnie 270 dni kalendarzowych;
2) Etap II – maksymalnie 630 dni kalendarzowych;
3) Etap III – maksymalnie 100 dni kalendarzowych«.
W odpowiedzi na odwołanie sam zamawiający przyznał, odnośnie 1.000 dniowego terminu
wykonania zamówienia,że cyt. »został on określony biorąc pod uwagęprzewidywany zakres
robót wynikający z PF-U oraz wiedzęi doświadczenie zamawiającego«. Jednak zamawiający
nie wziął pod uwagęoprócz okresu koniecznego na wykonanie samych robót także pozostałych
etapów inwestycji. Zamawiający sam stwierdził na rozprawie cyt. »Na podstawie rozmów z
niemieckim EON zamawiający stwierdza,że urządzenia mogązostaćwyprodukowane i
dostarczone w ciągu 24 miesięcy« [730 dni].
Dalej zamawiający stwierdził, cyt. »Rozmowy z EON – jednym z wykonawczych
podmiotów niemieckich dotyczyły 2 i 3 etapu i 730 dni (24 miesięcy). W Europie są
budowane podobne inwestycje w terminie od 31 do 36 miesięcy, a zamawiający określił
termin projektowania i budowy na przeciętny poziom 33 miesięcy«.
Zamawiający nie wziął pod uwagę,że pewne czynności wykonawca musi wykonywaćw
określonych terminach, które wynikająz cykli przyrodniczych: wycinka drzew może być
wykonywana do października do końca lutego, szczegółowa charakterystyka przyrodnicza
może byćwykonywana tylko w okresie wegetacji do kwietnia do września.
Zamawiający teżnie wziął pod uwagę,że na terenie Europy jest jużkilkaset
zrealizowanych podobnych inwestycji, a na terenie Rzeczypospolitej będzie to jednak
działanie precedensowe, dlatego nie może bez głębokiego uzasadnienia braćpod uwagę
terminów krótszych od najkrótszych występujących w Europie – 31 miesięcy [930 dni].
Dlatego zamawiający musi określićtermin wykonania poszczególnych etapów oraz
całości inwestycji w sposób uwzględniający wszystkie czynniki występujące w tak rzadko
występującej na terenie Polski inwestycji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału
wykonawców, które to warunki dotyczyły dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – przez zawarcie opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych warunków udziału – w sposób nie
związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców nadmierne warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwośćuzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przeprowadzając postępowanie na w zasadzie precedensową, w polskich
warunkach inwestycjępostawił warunki dotyczące dysponowania przez wykonawców
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
które zakwestionował odwołujący. Jednak odwołujący nie wykazał na czym polegałby ten
brak proporcjonalności, a tylko wskazał,że cyt. »brak jest podstaw do przyjmowania,że
inwestycje o wartości powyżej 100.000.000 PLN nie zapewniająuzyskania wymaganego
doświadczenia. Obie wskazane wartości [100.000.000 PLN i 300.000.000 PLN] zaliczyć
można do jednakowego „ciężaru gatunkowego”, dodając przy tym,że inwestycji
nieprzekraczających 300.000.000 PLN było więcej, niżtych, których wartośćprzekraczała
300.000.000 PLN«. Mimo,że stwierdzenie odwołującego jest prawdziwe, jednak to
zamawiający jest gospodarzem postępowania i on ustala warunki, które musząodpowiadać
wymaganiom i potrzebom prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący
nie wykazał,że warunki postawione w zamówieniu uchybiająprzepisom ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych bądźrozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817).
Wobec precedensowego w Polsce charakteru przedmiotu zamówienia oraz jego wartości
sięgającej prawie 450.000.000 PLN netto, odwołujący nie wykazał,że stawianie wymagań
uczestniczenia w przedsięwzięciach o wartości 300.000.000 PLN może byćuznane za zbyt
wygórowane czy nieproporcjonalne, szczególnie wobec możliwości stosowania siędo art. 26
ust. 2b Pzp, czego odwołujący nie wziął pod uwagęw należytym stopniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału
wykonawców, które to warunki dotyczyły dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nie związany z
przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia czasu niezbędnego
do przygotowania i złożenia oferty, złożoności przedmiotu zamówienia oraz wartości
przedmiotu zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek zamawiającego przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiając
złożenie rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert przez wykonawców – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający 8 marca 2011 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
wstępne ogłoszenie informacyjne odnośnie rozpoznawanego postępowania. W związku z tym
zamawiający miał obiektywne uprawnienie do wyznaczenia terminu nie krótszego niż
wynikający z art. 43 ust. 3 pkt 1 Pzp. I tak teżzamawiający uczynił.
Wykonawcy mający zamiar uczestniczenia w postępowaniu mogli zacząćsię
przygotowywaćdo wzięcia udziału w postępowaniu od momentu ukazania sięwstępnego
ogłoszenia i to jest ideąustanowienia przepisów o możliwości skracania terminu składania ofert,
która przyświecała ustawodawcy.
Ponadto 22 sierpnia 2011 r. zamawiający przedłużył termin składania ofert o 30 dni i
ustanowił nowy termin składania ofert na 14 października 2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci naruszenia
art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 41
pkt 10 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty – nie może zasługiwaćna
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia, równieżza
pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego, w sposób niejednoznaczny, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeńoraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyżuniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert – jest zasadny. Jednak ze względu na zmianęw
specyfikacji dokonaną26 sierpnia 2011 r. przez zamawiającego oraz wyjaśnienia z tej samej
daty, Izba nie nakazuje dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty piąty i szósty naruszenia art. 91 ust. 1 i 2
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez
przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, uniemożliwiające uzyskanie
przez wykonawców adekwatnych punktów odpowiadających kryteriom przyjętym przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych oraz naruszenia
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie kryterium oceny w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty – nie mogązostaćuwzględnione.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi
zamierzeniami kreowaćkryteria, a zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp obowiązkowym kryterium jest
kryterium ceny oraz inne kryteria, które jużnie sąobowiązkowe i zamawiający może o nich
decydowaćw uzasadniony sposób. W momencie, gdy dla zamawiającego i wykonawców są
istotne inne czynniki, to do kompetencji zamawiającego należy określenie kryteriów, nawet w
sposób, który jest dla wykonawcy wydaje siębyćnieracjonalny. Wobec powyższego zarzut
piąty naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie
siękierował przy wyborze oferty oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
wskazanie kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty – nie
mogązostaćuwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwościąwzajemnego stosunku obligacyjnego
wynikającego z treści postanowieńtej umowy – nie zasługuje na uwzględnienie.
To w gestii zamawiającego jest stanowienie specyfikacji, a w tym – zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp – istotnych dla stron postanowień, które zostanąwprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo
wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw
sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
W przypadku, gdy zdaniem zamawiającego ustanowione kary umowne nie dadzą
zamawiającemu zadowalającej rekompensaty szkody, zamawiający może wpisaćdo treści
dokumentu zgodnego z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp postanowienie o możliwościżądania
odszkodowania przenoszącego wysokośćzastrzeżonej kary jest dopuszczalne, jeżeli strony
tak postanowiły.
Wiąże sięto oczywiście z innym ryzykiem wykonawcy, które to ryzyko wykonawca musi
uwzględnićwyceniając ofertę. Jednak zawarcie takiego postanowienia nie może byćuznane
za działanie bezprawne, a także ograniczenie wysokości odpowiedzialności np. do kwoty
wartości zamówienia nie jest nakazane przepisami prawa i dlatego zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.
Zamawiający naruszył 387 § 1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
