rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1712/11
KIO 1712/11
KIO 1714/11
KIO 1718/11
KIO 1719/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Anna Packo, Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A. 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9,
B. w dniu 10 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Franciszka Bandurę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250
Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o.
44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2,
C. w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz 43-418 Pogwizdów,
ul. Północna 5; Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof Grendowicz Sp. j. 43-450
Ustroń, ul. Kreta 5A; Witolda Ryszkę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowo – Handlowa 43-450 Ustroń, ul. Katowicka 207;
Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD
Anatol Lachowicz Sp.
Komandytowo – Akcyjna 43-391 Mazańcowice, Mazańcowice 57,
D. w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęENERGOPOL – POŁUDNIE S.A., 41-208
Sosnowiec, ul. Jedności 2
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Komunalny w Jasienicy 43-385 Jasienica,
Jasienica 159,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zygmunta Seweryna
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąZakład Robót Inżynieryjno –
–
Budowlanych
ZRIB
34-312
Międzybrodzie
Bialskie,
ul.
Szkolna
6;
Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o. 47-400 Racibórz, ul. Wodna 21
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1712/11; KIO 1714/11; KIO 1718/11; KIO 1719/11 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Franciszka Bandurę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250 Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza
75; CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o. 44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1712/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A. 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9,
B. w dniu 10 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Franciszka Bandurę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250
Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o.
44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2,
C. w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz 43-418 Pogwizdów,
ul. Północna 5; Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof Grendowicz Sp. j. 43-450
Ustroń, ul. Kreta 5A; Witolda Ryszkę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowo – Handlowa 43-450 Ustroń, ul. Katowicka 207;
Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD
Anatol Lachowicz Sp.
Komandytowo – Akcyjna 43-391 Mazańcowice, Mazańcowice 57,
D. w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęENERGOPOL – POŁUDNIE S.A., 41-208
Sosnowiec, ul. Jedności 2
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Komunalny w Jasienicy 43-385 Jasienica,
Jasienica 159,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zygmunta Seweryna
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąZakład Robót Inżynieryjno –
–
Budowlanych
ZRIB
34-312
Międzybrodzie
Bialskie,
ul.
Szkolna
6;
Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o. 47-400 Racibórz, ul. Wodna 21
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1712/11; KIO 1714/11; KIO 1718/11; KIO 1719/11 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Franciszka Bandurę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250 Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza
75; CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o. 44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1712/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża: w postępowaniu o sygn. akt KIO 1712/11
SKANSKA S.A. 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9, w postępowaniu o sygn. akt
KIO 1714/11 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Franciszka Bandurę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250 Pawłowice, ul. Adama
Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o. 44-266 Świerklany,
ul. Spacerowa 2, w postępowaniu o sygn. akt KIO 1718/11 wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek
Gałosz 43-418 Pogwizdów, ul. Północna 5, Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof
Grendowicz Sp. j. 43-450 Ustroń, ul. Kreta 5A; Witolda Ryszkę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa 43-450 Ustroń, ul.
Katowicka 207, Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol Lachowicz
Sp. Komandytowo – – Akcyjna, 43-391 Mazańcowice, Mazańcowice 57,
w postępowaniu o sygn. akt KIO 1718/11 wykonawcę ENERGOPOL – POŁUDNIE
S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
SKANSKA S.A., wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Franciszka Bandurę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250
Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o.
44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz,
Przedsiębiorstwo
GRESAN
Krzysztof
Grendowicz,
Witolda
Ryszkę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo –
– Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna, i wykonawcę ENERGOPOL –
– POŁUDNIE S.A. tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy SKANSKA S.A., wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Franciszka Bandury prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek
Bandura 43-250 Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka
Gazowa Sp. z o.o. 44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek
Gałosz, Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof Grendowicz, Witold Ryszka
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo –
– Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna oraz wykonawcy ENERGOPOL –
– POŁUDNIE S.A. na rzecz Zakładu Komunalnego w Jasienicy kwotę 14 400 zł
00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego, w tym: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od wykonawcy SKANSKA S.A., kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Franciszka Bandury prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek
i Marek Gałosz, Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof Grendowicz, Witold
Ryszka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo –
– Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy ENERGOPOL –
– POŁUDNIE S.A.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1712/11
KIO 1714/11
KIO 1718/11
KIO 1719/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Komunalny w Jasienicy prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zlewnięrzeki Jasieniczanki – budowa kanalizacji sanitarnej
w ramach Projektu pn. Kanalizacja sanitarna Gminy Jasienica w ramach ochrony zlewni
zbiornika Goczałkowickiego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 21 kwietnia 2011 r.,
a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
1 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania oraz
o zatrzymaniu, w stosunku do niektórych z nich, wadium. Czynności te skutkowały złożeniem
przez wykonawców odwołań.
sygn. akt KIO 1712/11
Odwołujący – SKANSKA S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne
odrzucenie oferty Skanska S.A. i dokonanie wyboru droższej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych „ZRIB"
Zygmunt Seweryn i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o., chociażjego oferta nie
była najkorzystniejsza oraz
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 56, 65 i 66 kodeksu
cywilnego poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Skanska S.A. wobec błędnego przyjęcia,że treśćzłożonej przez niąoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Skanska S.A. i wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych
„ZRIB" Zygmunt Seweryn i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty złożonej przez Skanska S.A.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że niedołączenie do przedmiotowej oferty
„Załącznika do oferty” sporządzanego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do IDW nie
powoduje jej niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakoże
wykonawca nie był zobowiązany do uzupełnienia tego załącznika ożadne nowe treści –
wypełnieniu podlegała tylko trzecia rubryka w drugim wierszu poprzez podanie nazwy i adresu
wykonawcy. Przedmiotowy załącznik do oferty, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
precyzuje Klauzule Warunków Ogólnych oraz Szczególnych Kontraktu oraz stanowi integralną
częśćkontraktu i stanowi częśćskładowąwzoru umowy, składającego sięz kilku dokumentów,
który Zamawiający na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wprowadził do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest równoznaczne z wymogiem
zawarcia umowy na takich warunkach. Treśćprzedmiotowego „Załącznika do oferty” to jedynie
powtórzenie wymogów zawartych w specyfikacji, na które w ofercie Odwołujący sięzgodził,
gdyżskładając formularz oferty według wzoru opracowanego przez Zamawiającego w jego
treści zagwarantował wykonanie całości zamówienia zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wyjaśnieńdo specyfikacji oraz jej zmian, zaakceptował teżbez
zastrzeżeńkontrakt przedstawiony w Części II specyfikacji oraz zobowiązał siędo zawarcia
z Zamawiającym przedmiotowego kontraktu. Niewątpliwie oświadczenia te dotycząwszystkich
składowych kontraktu, w tym wymogów zawartych w „Załączniku do oferty”, który stanowi
integralnączęśćkontraktu. Przy tym, wbrew stanowisku Zamawiającego, takie elementy jak:
czas realizacji zamówienia, okres zgłaszania wad, gwarancja jakości wynikajątakże wprost
z podpisanego przez Odwołującego formularza oferty.
Poza tym zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądemżądany przez Zamawiającego
jako załącznik do oferty parafowany czy podpisany wzór umowy, co odnosi sięteżdo
przedmiotowego załącznika do oferty, skoro stanowi integralnączęśćwzoru kontraktu, nie
stanowi o jej treści, a zatem nie podlega analizie pod względem zgodności z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannością
umowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. O zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji przesądza ich porównanie,
a niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia
oferty zdefiniowanego w art. 66 kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Brak złożenia w ofercie podpisanego wzoru umowy może byćuznany
w okolicznościach tej sprawy wyłącznie za brak formalny, który nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której nie zgodził sięz zarzutami
odwołania i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego – SKANSKA S.A. oraz wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził sięze stwierdzeniem, iżwykonawca nie był zobowiązany do
uzupełnienia „Załącznika do oferty” ożadne nowe treści, a załącznik ten stanowi część
składowąwzoru umowy. Owszem, „Załącznik do oferty”, tak samo jak sam „Formularz oferty”
ma stanowićintegralnączęśćumowy, ale pod warunkiem,że zostanie w ogóle złożony
Zamawiającemu. Zamawiający w punkcie 17.15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisał sposób przygotowania oferty oraz jej zawartość– powinna sięona składać
z „Formularza oferty” wraz z „Załącznikiem do oferty”. Dokumenty te miały zostać
sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (IDW).
„Załącznik do oferty” zawierał wiele istotnych postanowieńumowy, które doprecyzowywały
Klauzule Warunków Ogólnych oraz Szczególnych Kontraktu. Postanowienia zawarte
w załączniku dotyczyły zasadniczych kwestii, jak: czas realizacji zamówienia, okres
zgłaszania wad, kwota zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, normalne godziny
pracy, kary umowne za zwłokę, maksymalne kwoty kar za zwłokę, gwarancja jakości,
minimalna kwota PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności, okresy na przedłożenie dowodów
zawarcia ubezpieczeń, minimalne kwoty ubezpieczeń, liczba członków Komisji Rozjemczej,
sposób powoływania Członków Komisji Rozjemczej.
Argument Odwołującego – SKANSKA S.A.,że dany dokument nie może byćtraktowany jako
oferta lub jej częśćskładowa, jest nietrafny. Z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie wynika, iż„Załącznik do oferty” wraz z „Formularzem oferty”
stanowi integralnącałośćskładającąsięna treśćoferty. Co do takiej treści specyfikacji
Odwołujący nie wnosiłżadnych zastrzeżeń, zatem formułowanie obecnie zarzutu o tym, iż
specyfikacja niepoprawnie reguluje pewne kwestie, jest spóźnione.
To, czym w istocie jest sporny „Załącznik do oferty”, przesądza jego treść, a ta jednoznacznie
wskazuje na to, iżdokument ten stanowi częśćoferty. Stosownie bowiem do przepisu art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zdaniem Zamawiającego informacje, które
Odwołujący obowiązany był zawrzećw „Załączniku do oferty”, określająprzedmiot umowy,
czyli sąbez wątpienia jej istotnymi elementami.
Załącznik do formularza ofertowego jest w istocie integralnączęściąformularza ofertowego.
Nie jest prawdą,że „Załącznik do oferty” to jedynie powtórzenie wymogów zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na które w ofercie Odwołujący sięzgodził.
Faktem jest,że niektóre postanowienia zawarte w przedmiotowym załączniku znalazły się
w równieżw innych miejscach specyfikacji (czas realizacji, okres zgłaszania wad, gwarancja
jakości), ale sąto tylko niektóre elementy z całości składającej sięna formularz oferty i sporny
załącznik. W załączniku tym znalazły sięjeszcze inne postanowienia, które miały składaćsię
na treśćoferty, takie jak: sposób porozumiewania siępomiędzy stronami, kary umowne za
zwłokę, maksymalne kwoty kar za zwłokę, minimalna kwota PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności, normalne godziny pracy, okresy na przedłożenie dowodów zawarcia ubezpieczeń,
minimalne kwoty ubezpieczeń, liczba członków Komisji Rozjemczej, sposób powoływania
Członków Komisji Rozjemczej.
Zamawiający musi miećkażdorazowo możliwośćoceny pełnej treści oferty, czyli wszystkich
jej elementów. Zdaniem Zamawiającego załącznik do formularza ofertowego powinien być
oceniany pod względem zgodności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdyż
zawiera elementy istotne dla Zamawiającego a jednocześnie oferowane przez wykonawcę,
dlatego decyzja o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych była zasadna.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura
i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., wyrażając argumentacjęanalogiczną
do Zamawiającego.
sygn. akt KIO 1714/11
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia ZISCO Zakład
Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
2. art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu osób biorących udział w postępowaniu,
3. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne zatrzymanie przez
Zamawiającego wadium Odwołującego,
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty
wykonawcy, który powinien podlegaćwykluczeniu,
5. innych przepisów wynikających pośrednio lub bezpośrednio z treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, ponownej oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli wezwania do złożenia wyjaśnień,
ponownej oceny ofert w zakresie oceny oferty wybranej oraz unieważnienia czynności zatrzymania
wadium.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura i CETUS –
Energetyka Gazowa Sp. z o.o. podniósł,że zgodnie z punktem 9.1.3 Tomu I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy
dysponująm.in. Ekspertem nr 3 – Kierownikiem Robót Elektrycznych posiadającym co najmniej
5 – letnie doświadczenie w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie, obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy realizacji robót
elektrycznych.
1 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, do uzupełnienia dokumentów, między innymi dotyczących wykazu osób.
Odwołujący w odpowiedzi uzupełnił wykaz osób, uzupełniając teżinformacje dotyczące Eksperta nr 3
– Kierownika Robót Elektrycznych wskazując, iżpan Bogdan Marcinkiewicz posiada 11 – letnie
doświadczenie zawodowe i wymieniając ważniejsze inwestycje, w których uczestniczył on jako
kierownik robót elektrycznych. Odwołujący wskazał w uzupełnionym wykazie, iżsąto ważniejsze
inwestycje, co sugeruje, iżowych inwestycji jest znacznie więcej, a te wskazane przez Odwołującego
sąjedynie przykładowe, co potwierdza ponadto fakt, iżdoświadczenie zawodowe pana Marcinkiewicza
wynosi obecnie 11 lat. Podczas tak długiego doświadczenia zawodowego nie sposób wskazać
wszystkich inwestycji, szczególnie prac pomniejszych i o krótszym okresie trwania, dlatego Odwołujący
skupił sięjedynie na ważniejszych inwestycjach. Zamawiający we wzorze załącznika określił, iżnależy
wskazaćnazwęinwestycji/projektu, zakres robót budowlanych oraz okres realizacji.
Informacja o 11 – letnim doświadczeniu oraz sformułowanie w uzupełnionym dokumencie „ważniejsze
inwestycje” wskazuje, iżtych inwestycji było więcej, dlatego Zamawiający, jeśli miał wątpliwości co do
5 – letniego doświadczenia zawodowego pana Marcinkiewicza, winien był skorzystaćz możliwości
wyjaśnienia złożonych dokumentów, stosownie do przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nigdzie nie precyzował, iżdoświadczenie w pracy będzie rozumiał poprzez pryzmat
załącznika nr 3, a zatem poprzez realizacjękonkretnych projektów i inwestycji. Takie postępowanie
Zamawiającego jużna etapie weryfikacji ofert prowadzi do wniosku, iżinne wymagania zostały
sformułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a inne były weryfikowane i oceniane.
Zamawiający nie wskazał, iż5 – letnie doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie, obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy
realizacji robót elektrycznych ma wynikaćtylko i wyłącznie z sumowania wskazanych okresów.
NieprecyzyjnośćwymagańZamawiającego nie może powodowaćnegatywnych skutków dla
wykonawcy, jeżeli dostosował siędo wytycznych w taki sposób, w jaki, racjonalnie rozumując, miał
podstawy, aby uznaćwarunki za spełnione.
Pismem z 1 sierpnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Jest to
bezprawne działanie Zamawiającego nie znajdujące oparcia ani w stanie faktycznym przedmiotowego
postępowania, ani także w przepisach prawa. Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała sięw swoich
orzeczeniach, iżjedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeńuprawnia do zatrzymania wadium,
zatem możliwe jest to jedynie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu wykonawca
w ogóle nie przedłoży go zamawiającemu, a nie, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument,
który jednak, zdaniem zamawiającego, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a właśnie taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Tak samo, jeśli Odwołujący nie
legitymowałby sięw ogóle doświadczeniem Eksperta nr 3 w momencie złożenia oferty, a złożył ofertę
mimo, iżnie spełniał warunków udziału w postępowaniu, nie posiadał wymaganego doświadczenia od
samego początku, tym bardziej Zamawiający nie miał prawa zatrzymaćOdwołującemu wadium.
Uregulowanie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało na celu przeciwdziałanie
sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż
zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą
cenę. Wykonawcy ci mogąbowiem celowo składaćoferty bez wymaganych dokumentów, a następnie
po zapoznaniu sięz ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofaćsięz postępowania,
podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający zatem zatrzymując wadium powinien braćpod uwagętakże ratio legis przepisu art. 46
ust. 4 a ustawy Prawo zamówieńpublicznych w odniesieniu do stanu faktycznego w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie działa w porozumieniu z innymi wykonawcami i nie ma zamiaru
wycofywaćsięz niniejszego postępowania, co potwierdza także niniejsze odwołanie, bowiem ma
zamiar dążyćdo przywrócenia jego udziału w postępowaniu. Art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na jego restrykcyjny charakter powinien byćinterpretowany w sposóbścisły.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający nie wskazał,że wymaga wykazania,że dana
osoba pełniła danąfunkcjęna poszczególnych inwestycjach w sposób nieprzerwany, w szczególności,że doświadczenie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykazano jedynie
częściowo. Tymczasem wezwanie do uzupełnienia dokumentów powinno byćjednoznaczne
i konkretnie wskazywać, co należy uzupełnić, zaśbrak precyzji nie może powodowaćnegatywnych
skutków prawnych dla wykonawcy. Niejasny charakter wezwania doprowadziły do sytuacji, w której
Odwołujący zmuszony był domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane uzupełnienie oraz
które z wykazanych zadańnie spełniająw ocenie Zamawiającego postawionego przez niego warunku.
Zamawiający zaniechał równieżwykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Zygmunta Seweryna prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót
Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o.
pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa stanowiąca podstawę
wniesienia wadium została bowiem wystawiona i dotyczy wyłącznie oferty pana Zygmunta Seweryna –
Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB, tymczasem oferta złożona została przez konsorcjum.
W gwarancji złożonej przez Odwołującego zostali wskazani obydwaj członkowie konsorcjum. Jak
wskazano w doktrynie, w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, wadium może byćwniesione przez dowolny podmiot, jednak w dokumencie wadialnym
powinno byćwyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone, a brak takiego
wskazania powoduje trudnośćw przypisaniu wadium do konkretnej oferty, a ponadto wystawca
dokumentu wadialnego, w którym nie wskazano wszystkich wykonawców, w imieniu których wadium
jest wnoszone, może uniknąćkonieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji czy poręczenia,
zatem w ogóle wątpliwe jest zabezpieczenie interesów zamawiającego.
Zamawiający wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której nie zgodził sięz zarzutami
odwołania i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura i CETUS – Energetyka Gazowa Sp.
z o.o. oraz wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, dlatego teżnależało go wykluczyć
z postępowania. Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż
Ekspert nr 3 – Kierownik Robót Elektrycznych musi posiadaćco najmniej 5 – letnie
doświadczenie zawodowe w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy realizacji
robót elektrycznych. Wykonawca zobowiązani byli przedstawićwykaz osób, którymi
dysponują, sporządzony na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do IDW, W załączniku
tym jednoznacznie wskazano, jakie informacje należy podaćodnośnie doświadczenia osób:
imięi nazwisko, uprawnienia budowlane, doświadczenie z rozbiciem na informacje
dotyczące: nazwy projektu/inwestycji/zakresu robót budowlanych oraz okresu realizacji,
pełnionej przez Eksperta funkcji w procesie inwestycyjnym i okres jej pełnienia w układzie
MM/RRRR oraz podstawa wykonawcy do dysponowania osobą.
Zdaniem Zamawiającego wymagania odnośnie wykazania doświadczenia zawodowego
Eksperta nr 3, jak i pozostałych ekspertów zostały sformułowane w sposób jasny
i precyzyjny.
Fakt,że Odwołujący w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentacji wpisał przy
Ekspercie nr 3 „Doświadczenie zawodowe od 2000 r. – 11 lat" trudno uznaćza wykazanie
doświadczenia zawodowego w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji
w budownictwie obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowanym, gdyż
doświadczenie zawodowe może obejmowaćróżnorodne prace i nie musi siępokrywać
z funkcjami kierowania budowączy robotami. Zamawiającemu chodziło o doświadczenie
przez niego wskazane w warunku, a nie jakiekolwiek doświadczenie zawodowe.
Ponadto w przypadku pozostałych ekspertów Odwołujący wiedział, jak wypełnićtabelę.
Zamawiający nie wymagał wskazywania wszystkich inwestycji, jakimi zajmował sięekspert,
a jedynie, by obejmowały one okres 5 lat. Ponadto w przypadku pozostałych ekspertów
Odwołujący takich problemów nie miał, mimoże posiadająoni jeszcze dłuższe
doświadczenie.
Zamawiający nie miał wątpliwości,że wykonawca nie złożył stosownego dokumentu, więc
nie wzywał go do wyjaśnień, a do naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych doszłoby
właśnie w sytuacji, gdyby wezwał wykonawcędo wyjaśnień, a ten w odpowiedzi na
wezwanie przedstawiłby wymagany dokument, gdyżstanowiłoby to obejście przepisów,
szczególnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zatrzymanie wadium równieżbyło słuszne, gdyżOdwołujący nie złożył dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżnie
udowodnił, iżwynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Niezłożeni przedmiotowego dokumentu wynikało z jego nienależytej staranności, a nie
niejasnych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w doktrynie nie ma zgodności co do tego, jak należy
interpretowaćprzepis art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepis ten
posługuje siętakimi samymi sformułowaniami jak art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ma zatem podstaw, by rozumiećje inaczej. Wezwanie zamawiającego
dotyczy konkretnych dokumentów i informacji w nich zawartych, a przedłożenie innych
dokument lub dokumentów, które nie spełniająwymogów wezwania, nie może zostać
uznane za uzupełnienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. stwierdzając,że stanowisko Odwołującego jest
niezasadne. Do oferty Przystępującego zostało dołączone pełnomocnictwo w trybie art. 23
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a zgodne z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych, wadium dla swej ważności może byćwystawione również
na rzecz jednego z członków konsorcjum. Wobec treści oferty konsorcjum nie ulega
wątpliwości,że ofertęzłożyli wspólnie wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia,
a skoro Prawo zamówieńpublicznych nie wymaga,żeby złożyli oni równieżwspólnie
(solidarnie) wadium, nie ma podstaw prawnych, abyżądać, by wszyscy uczestnicy
konsorcjum złożyli wadium. Zatem na gruncie obowiązującego stanu prawnego, zarówno
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium powołana przez Odwołującego jako wzorcowa,
w której zobowiązanymi byli wszyscy uczestnicy konsorcjum, jak i gwarancja, w której
zobowiązany jest tylko pełnomocnik konsorcjum, musi byćuznana za prawidłową.
sygn. akt KIO 1718/11
W odwołaniu wniesionym przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz, Przedsiębiorstwo GRESAN
Krzysztof Grendowicz Sp. j., Witold Ryszka prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Usługowo-Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna Odwołujący podniósł zarzut niezgodności z ustawą
czynności Zamawiającego polegających na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn
i BORBUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Usługowego BORBUD Sp. z o.o.,
2. wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. zaniechaniu dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. zatrzymaniu wadium Odwołującego z powołaniem sięna art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych,
na skutek błędnej interpretacji przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 26 ust.
2b, art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego, odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazanie dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz uznania oferty Odwołującego za prawidłowąi zwrotu Odwołującemu
wadium.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że złożył ofertęw ramach konsorcjum,
a ponadto powołał sięna doświadczenie i wiedzępodmiotu trzeciego – pana Piotra Pająka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Budowlana WULKAN Piotr Pająk
załączając oświadczenie tej firmy o oddaniu swoich zasobów na okres wykonywania
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących charakteru
uczestnictwa „firmy WULKAN” w realizacji zamówienia i zażądał złożenia stosownych
dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, iż„firma WULKAN” będzie
jedynie konsultantem i doradcą, a nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia.
W efekcie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, gdyż
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakoże powołał sięon na
doświadczenie innego podmiotu, ale nie przedstawił stosownych dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego, a także, iżna podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych zatrzymuje wadium, w konsekwencji uznania, iżw wyniku nieuzupełnienia oferty
o wymagane dokumenty, nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu i wynikało to
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego nie powinien on zostaćwykluczony z postępowania. Jego oferta
zawierała wszystkie wymagane dokumenty, została zatem złożona w sposób prawidłowy
i kompletny.
Z orzecznictwa wynika jednoznacznie, iżzaangażowanie innego podmiotu, przekazującego
doświadczenie, wiedzęlub potencjał, nie musi miećcharakteru podwykonawstwa.
Odwołujący powołał sięna wiedzęi doświadczenie „firmy WULKAN” i załączył do oferty
stosowne oświadczenie tego podmiotu o oddaniu swoich zasobów na okres wykonywania
przedmiotu zamówienia.
Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 2 stanowi, iż
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2 tego rozporządzenia. Oznacza to, iżw przypadku, gdy podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby wykonawcy, ale nie bierze udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, zwolniony
jest z obowiązku składania tych wszystkich dokumentów, jakie musiałby złożyć, gdyby działał
w ramach podwykonawstwa.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Izby w tym zakresie, wskazując m.in. na wyroki,
w których Izba uznała wręcz, iżdoradztwo i konsultacje firmy przekazującej doświadczenie
i wiedzęnie stanowiąudziału w realizacji zamówienia, a z przepisów dotyczących
dokumentów, jakich zamawiający może wymagaćod wykonawców wynika,że organizator
przetargu może domagaćsię, aby wykonawca, który wykazuje spełnienie warunków udziału
w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów przedłożył dokumenty,
jeżeli podmioty udzielające zasobów będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Zatem
jeśli na wezwanie zamawiającego wykonawca podał,że podmiot udostępniający mu zasób
wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, zamawiający utracił
podstawędożądania dokumentów podmiotu trzeciego.śądanie zatem przez Zamawiającego od Odwołującego przedłożenia dokumentów
odnoszących siędo „firmy WULKAN”, która zobligowała sięjedynie do konsultacji
i doradztwa, jak dla podmiotów, które braćbędąbezpośrednio udział w realizacji przedmiotu
zamówienia, było całkowicie pozbawione podstaw prawnych i brak przedłożenia tych
dokumentów nie mógł stanowićpodstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Ze względu na nieprzedłożenie tych dokumentów Zamawiający uznał,że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 orazże
nie wykazał także, iżwynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie i w związku z tym
uznaje zatrzymanie wadium za uzasadnione.
Odwołujący nie wypełnił przesłanek zezwalających na zatrzymanie wadium, gdyżzłożył
stosowne wyjaśnienia, zgodnie z treściąwezwania. Koniecznąprzesłankązatrzymania
wadium jest prawidłowe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wszelkie zaś
niedokładności lub nieprawidłowości w wezwaniu będąobciążały zamawiającego i mogą
staćsiępodstawądo stwierdzenia,że brak przesłania prawidłowych dokumentów wynika
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, co z kolei prowadzi do jednoznacznego
wniosku o braku możliwości zatrzymania wadium. Także z tego względu, iżzatrzymanie
wadium pozbawia wykonawcówśrodków finansowych, wszelkie okoliczności nakazujące
zamawiającemu zatrzymanie wadium musząbyćinterpretowaneściśle i nie mogąbyć
podstawądo zastosowania wykładni rozszerzającej.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnieńoraz dokumentów w punkcie 7. Zamawiający wezwał do
wyjaśnienia, w jaki sposób i w jakim charakterze „firma WULKAN” będzie brała udział
w realizacji zamówienia. Jednocześnie w punkcie 8. wezwania Zamawiający zażądał
złożenia odpowiednich dokumentów dla „firmy WULKAN” w następujący sposób: „jeżeli
wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
PZP, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca przedstawi
także w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione powyżej w pkt 10.1a-f IDW”.
Z powyższego wezwania wyprowadzićmożna wniosek, iżZamawiający sformułował je
niewłaściwie, gdyżjednocześnie wezwał do złożenia wyjaśnieńdotyczących „firmy
WULKAN” i zasad jej współpracy z Odwołującym, a następnie odgórnie uznał,że będzie ona
brała udział w realizacji zamówienia, w związku z czym zażądał dokumentów. Owo błędne
sformułowanie wezwania a także brak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymogu, aby podmioty, zasobami których wykonawca będzie dysponował, brały
jednocześnie udział w realizacji zamówienia, nie mogąobciążaćOdwołującego. Zatem
nieprzedłożenieżądanych dokumentów wynikło z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, a nie wykonawcy i nie powoduje możliwości zatrzymania wadium przez
Zamawiającego.
Zamawiający wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
stanowisko dotyczące wykluczenia Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz, Przedsiębiorstwo
GRESAN Krzysztof Grendowicz Sp. j., Witold Ryszka prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąFirma Usługowo-Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD
Anatol Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna z postępowania i zatrzymania jego wadium
oraz przyczyn podjęcia takiej decyzji oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
Zamawiający zwrócił uwagę,że Odwołujący nie sformułowałżadnego zarzutu dotyczącego
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem w tym zakresie powinno zostać
odrzucone.
Zdaniem
Zamawiającego
Odwołujący
nie
wykazał
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu, gdyżpolegając na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych i braniu przez ten
podmiot udziału w realizacji części zamówienia, wykonawca odmówił w odniesieniu do tego
podmiotu wymaganych dokumentów.
Zamawiający w punkcie 10.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymóg,
aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
wykonawca musi przedstawićtakże w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty
wymienione powyżej w punkcie 10.1 lit. a -f IDW.
W związku z tym, iżZamawiający uznał,że zaszły przesłanki, o których mowa w punkcie
10.2 IDW, wezwał on wykonawcędo uzupełnienia tych dokumentów. W odpowiedzi na nie
Odwołujący poinformował Zamawiającego,że „firma WULKAN” nie będzie brała udziału
w realizacji zamówienia jako podwykonawca, lecz będzie doradcąi konsultantem
konsorcjum przy realizacji zamówienia, tym samym wykonawca nie jest zobowiązany do
przedłożeniażądanych dokumentów.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zaszły obie przesłanki wymienione w
punkcie 10.2 IDW.
Współpraca pomiędzy wykonawcąa podmiotem trzecim nie musi odbywaćsięna zasadzie
podwykonawstwa, jednakże nie zmienia to faktu,że każda forma zaangażowania przez
podmiot trzeci w ramach przekazania wiedzy i doświadczenia musi byćzwiązana
z uczestnictwem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Każda inna interpretacja przepisów
w tym zakresie prowadzi do nielogicznych wniosków, gdyżbiorąc udział w przetargu na dane
zamówienie nie można siępowoływaćna czyjeśdoświadczenie przy jednoczesnym
stwierdzeniu,że podmiot, którego doświadczenie to dotyczy, nie będzie brał udziału
w realizacji tego zamówienia. W taki sposób do realizacji zamówienia dopuszczałoby się
podmioty, co do których zachodziłyby ustawowe przesłanki wykluczenia z postępowania i nie
dające gwarancji należytego wykonywania zamówienia. Uzyskanie przez wykonawcę
zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter rzeczywisty w tym znaczeniu,że zasoby te
będąwykorzystywane przy wykonaniu zamówienia, co wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zatem skoro po stronie Odwołującego istniał obowiązek uzupełnienia dokumentów, a ten go
nie zrealizował i tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
zamawiający zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany był go wykluczyćz postępowania, a w konsekwencji zatrzymać
wadium.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. podkreślając jednocześnie,że Odwołujący nie
wskazałżadnych okoliczności podważających wybór jego oferty jako nieprawidłowy, a oferta
Odwołującego jest ofertądroższąniżjego.
sygn. akt KIO 1719/11
W odwołaniu wniesionym przez Energopol – Południe S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
bezpodstawne zatrzymanie złożonego przez Odwołującego w postępowaniu wadium na
skutek niewłaściwego zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych polegającego na przyjęciu, iżw niniejszym stanie faktycznym zachodzą
wymienione w tym przepisie przesłanki do zatrzymania wadium oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art.
46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji polegające na zatrzymaniu wadium złożonego przez Odwołującego, pomimo iżnie
zaszły przesłanki do jego zatrzymania, a tym samym czynnośćtaka, podjęta wbrew normie
wynikającej z art. 46 ust. 4a, narusza uczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych unieważnienia czynności
podjętej w postępowaniu polegającej na zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium złożonego
przez Odwołującego; a także zwrotu
Odwołującemu
wadium
zatrzymanego
przez
Zamawiającego oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że 29 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do złożenia
następujących oświadczeńi dokumentów: aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, rachunku
zysków i strat za rok 2010 oraz wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone potwierdzających wprost,że wykonane roboty polegająna budowie
sieci kanalizacyjnych o długości min. 40 km w nie więcej niżdwóch zadaniach.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, nadał na poczcie 1 lipca
2011 r. pismo z 30 czerwca 2011 r. wraz z załącznikami, tj.żądanąprzez Zamawiającego
dokumentacją. Dokumentacja, pomimo wysłania jej przez Odwołującego w terminie
umożliwiającym jej dotarcie na czas do Zamawiającego, a także zaangażowania
profesjonalnego podmiotu trudniącego siędoręczaniem przesyłek, tj. Poczty Polskiej, dotarła
do Zamawiającego dopiero 5 sierpnia 2011 r., które to daty potwierdza kopia koperty.
1 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Następnie, 3 sierpnia 2011 r. Odwołujący
poinformował Zamawiającego o fakcie wysłaniażądanej dokumentacji pocztą1 lipca 2011 r.,
wskazując w ten sposób w szczególności, iżnieotrzymanie przez Zamawiającego tej
dokumentacji w terminie nie wynika z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a przesyłkę
nadał on na poczcie w terminie umożliwiającym jej dostarczenie. Odwołujący niezwłocznie
zareagował na wezwanie Zamawiającego, a tym samym dokonał należytych starań, aby
przekroczenie terminu nie miało miejsca. Wysyłając pismo pocztą1 lipca Odwołujący
zachował należytąstaranność, której można wymagaćod racjonalnie postępującego
wykonawcy w sytuacji, w której znalazł sięOdwołujący. W chwili wysłania pisma do
Zamawiającego, do upływu terminu na uzupełnienie dokumentacji pozostawało jeszcze 5 dni
kalendarzowych, przy czym Odwołujący powierzył doręczenie przesyłki Poczcie Polskiej, tj.
podmiotowi profesjonalnie zajmującemu siętakądziałalnością, Odwołujący mógł zatem
racjonalnie oczekiwać, iżprzesłana przez niego dokumentacja dotrze na czas do
Zamawiającego.
Odwołujący powołał sięna poglądy orzecznictwa w tej materii, m.in. Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu, zdaniem którego niedopuszczalna jest interpretacja rzeczonego przepisu
prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do
uzupełniania dokumentów skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium. Nie można uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także
sytuacji, w której wykonawca przedłożył dokument z nieznacznym, usprawiedliwionym
obiektywnymi okolicznościami opóźnieniem albo przedłożył dokument w nieodpowiedniej
formie.
Odwołujący podkreślił,że w jego przypadku nie miała miejsca zmowa wykonawców, nie jest on
powiązany kapitałowo z którymkolwiek z pozostałych wykonawców występujących w ramach
niniejszego postępowania ani nie pozostaje z tymi wykonawcami w takim stosunku, który
mógłby wpływaćna samodzielnośćOdwołującego w zakresie ustalania warunków złożonej
przez niego oferty.
Zatrzymanie wadium przy braku przesłanek do dokonania takiej czynności zaburza kształt
konkurencji, w nieuzasadniony sposób nakładając bardzo dotkliwąsankcjęna Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego czynnośćZamawiającego polegająca na niezgodnym z przepisami
zatrzymaniu wadium niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł też,że, zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia
1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, państwa członkowskie zapewniająwprowadzenie
do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednichśrodków obejmujących prawo
do uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia
dyskryminujących warunków technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych
w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji lub we wszelkich innych dokumentach
związanych z procedurąudzielania zamówienia, przy czym dyrektywa nie wspomina o wpływie
naruszenia prawa na wynik postępowania. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iżw razie,
gdy dyrektywa nie została prawidłowo implementowana, możliwe jest powołanie sięna tzw.
bezpośredni skutek przepisów dyrektywy. Zgodnie z orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości
UE brak implementacji przepisu dyrektywy prowadzi do obowiązku niezastosowania do
konkretnego stanu faktycznego krajowej normy prawnej sprzecznej z dyrektywą. Zastosowanie
przepisów dyrektywy jest możliwe w przypadku, gdy jej przepis jest jasny, bezwarunkowy
i precyzyjny. W przypadku art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy wszystkie te przesłanki sąspełnione,
a tym samym możliwe i konieczne staje siępowołanie siębezpośrednio na przepisy
dyrektywy.
Zamawiający wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
stanowisko dotyczące wykluczenia Odwołującego Energopol – Południe S.A. z postępowania
oraz zatrzymania jego wadium oraz przyczyn podjęcia takiej decyzji. Zdaniem
Zamawiającego podjęcie takich czynności było uzasadnione, a odwołanie jest bezzasadne
i nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający zwrócił uwagę,że Odwołujący nie kwestionuje decyzji o wykluczeniu go
z postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsporna jest teżkwestia,że wykonawca nie
złożył stosownych dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Natomiast, zdaniem
Odwołującego, brak było podstaw,żeby uznać, iżstosowne dokumenty nie zostały
terminowo dostarczone do Zamawiającego z winy leżącej po stronie wykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego trudno mówićo racjonalności postępowania i zachowaniu należytej
staranności, skoro Odwołujący tak ważnąprzesyłkęwysłał zwykłym listem. Nie stanowi
tłumaczenia twierdzenie Odwołującego, iżpowierzył on doręczenie przesyłki Poczcie
Polskiej jako podmiotowi profesjonalnie zajmującemu siętakądziałalnością. Jak wiadomo
z doświadczeniażyciowego, przesyłka zwykłym listem jest obarczona największym ryzykiem,
iżnie dotrze ona na czas we wskazane miejsce, dlatego Poczta Polska wprowadziła inne
usługi, które dająlepsze gwarancje w tym zakresie np. przesyłki o charakterze
priorytetowym. Ponadto na rynku usług pocztowych działająrównieżinne profesjonalne
podmioty, które dająwiększągwarancjęterminowego dostarczenia przesyłki. Trudno sobie
wyobrazić, iżOdwołujący jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego i postępowań
o zamówienia publiczne, mógł tak ryzykować. Odwołujący wysłał przedmiotowąprzesyłkę
bezżadnego potwierdzenia nadania pisma i przez 25 dni w ogóle nie interesował się, czy
dotarła ona do Zamawiającego.
Nie bez znaczenia pozostaje równieżfakt, iżZamawiający wyznaczył długi, jak na warunki
zamówieńpublicznych, termin na dostarczenie dokumentów – 7 dni od otrzymania przez
wykonawcęwezwania, trudno więc uznaćrównież,że wykonawca działał po presjączasu.
W niniejszej sytuacji trudno uznać,że opóźnienie było nieznaczne (25 dni), a jeszcze trudniej
przyjąć, iżopóźnienie to było uzasadnione okolicznościami. Zdaniem Zamawiającego wina
Odwołującego w niniejszej sprawie jest bezsporna. Podejmując decyzjęo zatrzymaniu
wadium Zamawiający nie działał automatycznie, lecz wnikliwie przeanalizował przedmiotowy
przypadek i podjął decyzjęzgodnąz prawem.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. popierając stanowisko Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania podlegająoddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregośz odwołańopisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący mająinteres we wniesieniu odwołańw rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła również,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(treśćistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów i okoliczności) nie jest sporny.
sygn. akt KIO 1712/11
Zgodnie z punktem 17.15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) Zamawiającyżądał złożenia w ramach oferty „Formularza oferty” oraz „Załącznika do oferty”. Załącznik ten
zawierał tabelęo następujących pozycjach: nazwa i adres Zamawiającego, nazwa i adres
wykonawcy, nazwa i adres Inżyniera, czas na ukończenie, okres zgłaszania wad,
elektroniczny system przekazywania danych, prawo rządzące kontraktem, język kontraktu,
język porozumiewania się, kwota zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, normalne
godziny pracy, kara umowna za zwłokę, maksymalna kwota kar za zwłokę, gwarancja
jakości, minimalna kwota przejściowegoświadectwa płatności, kara umowna za opóźnioną
zapłatę, waluta płatności, okresy na przedłożenie: dowodów zawarcia ubezpieczeń,
stosownych polis, minimalna kwota ubezpieczenia robót i sprzętu wykonawcy, minimalna
kwota ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, liczba członków Komisji Rozjemczej,
członkowie Komisji Rozjemczej (jeśli nie ustaleni) będąwyznaczeni przez… Pozycje te
zostały uzupełnione przez Zamawiającego stosownymi postanowieniami.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego, iżbrak podpisanego lub parafowanego wzoru
umowy lub jej części przy zaakceptowaniu przez wykonawcęwarunków zawartych w owym
wzorze, jako brak formalny nie stanowi sam w sobie podstawy do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba uznała,że jest
ona słuszna, co do zasady. Jednak rozbieżnośćpomiędzy treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i treściąoferty oceniana jest nie „co do zasady”, lecz w każdym
postępowaniu indywidualnie, a analizie poddawana jest treśćkonkretnej oferty i wymogi
konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co może skutkowaćtym,że dana
sytuacja zostanie oceniona w sposób odmienny.
W niniejszym postępowaniu taka sytuacja zaistniała, bowiem Zamawiający w specyficzny
sposób skonstruował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w tym wzór umowy –
poprzez to,że przedmiotowa tabela nie została zamieszczona ani jej treśćnie została
powielona w specyfikacji jako częśćwarunków szczegółowych czy ogólnych umowy (co
Strony zgodnie potwierdziły podczas rozprawy), lecz jako częśćoferty. Zatem, wbrew
twierdzeniom Odwołującego – SKANSKA S., postanowieńtych nie ma w warunkach umowy,
lecz zostanąone do niej wprowadzone dopiero jako złożona przez wykonawcęoferta.
Odrzucenie oferty z takiego powodu – jakoże był to gotowy druk sporządzony przez
Zamawiającego, którego równie dobrze mógł on w ofercie nie wymagać– może byćprzyczyną
wątpliwości, czy jego braku nie można by pominąć, lecz z prawnego punktu widzenia jest to
sytuacja, w której na etapie składania oferty Zamawiającyżądał przyjęcia przez wykonawcę
pewnych zobowiązań, których Odwołujący – SKANSKA S.A. po prostu nie przyjął.
To,że we wzorze umowy ów „Załącznik do oferty” został wymieniony jako załącznik do umowy,
nie zmienia charakteru owego dokumentu, gdyż, zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego,
oferta to nic innego właśnie jak postanowienia przyszłej umowy, a w przypadku zamówień
publicznych – te, których wskazania wymagał zamawiający.
Tak więc w niniejszym przypadku sporny „Załącznik do oferty” stanowi nie częśćwzoru
umowy, lecz treśćoferty zawartąw formularzu ofertowym (wyłączenie do osobnego
dokumentu – załącznika jest tylko zabiegiem technicznym), zatem pominięcie tego
załącznika, nawet „przez przeoczenie”, jak to sięzdarzyło Odwołującemu – SKANSKA S.A.
należy traktowaćtak samo, jak przeoczenie złożenia strony „Formularza oferty” zawierającej
istotne odniesienia do treści umowy. Aże w pozostałej części specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brak jest postanowień, które mogłyby brak ten uzupełnićlub zastąpić, oferta
podlega odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Przy tym braku tego nie da sięsanowaćprzez zastosowanie instytucji poprawienia omyłki
w ofercie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżbrakuje tu
„podpisu” wykonawcy, czy teżuzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, bowiem jest tościsła treść„merytoryczna” oferty, a nie
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
sygn. akt KIO 1714/11
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących uzupełnionego wykazu osób biorących udział w postępowaniu Izba stwierdziła,że zarzuty
te nie potwierdziły się.
Należy zwrócićuwagę, iżw odwołaniu Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura
i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o. nawet w szczególny sposób nie polemizowali
z faktem,że z przedstawionych Zamawiającemu wykazów nie wynika 5 – letnie doświadczenie
w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, obejmującej
kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy realizacji robót elektrycznych i nie dowodzili,że
Zamawiający dokonał nieprawidłowych kalkulacji (źle zsumował miesiące doświadczenia).
Przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczania miesięcy i lat doświadczenia należy uznać
za prawidłowy, gdyżpostawiony przez niego warunek w sposób wyraźny nie odnosił siędo
ogólnego doświadczenia zawodowego, czy teżzatrudnienia na stanowisku kierownika
budowy lub robót w rozumieniu prawa pracy, lecz do rzeczywistego pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 i nast. ustawy Prawo budowlane, a więc
liczonej nie według okresu zatrudnienia, lecz trwania danych robót budowlanych.
Pomiędzy okresem zatrudnienia według prawa pracy a pełnieniem funkcji kierownika robót czy
kierownika budowy występuje jednak ta sama zasada liczenia okresu pracy, tj. jeśli okresy te nakładają
sięna siebie i do okresu doświadczenia nie wlicza sięwielokrotnie tego samego okresu niezależnie od
ilości etatów lub robót, na których osoba była zatrudniona (chybaże zamawiający w warunku wskaże
inaczej). Tak więc przykładowo, jeśli dana osoba była zatrudniona w okresie 1 stycznia – 31 grudnia
2010 r. u dwóch pracodawców na dwóch etatach lub dwa razy po pół etatu, to jej doświadczenie
zawodowe wynosi rok, a nie dwa lata. Tak samo przy doświadczeniu kierownika robót/kierownika
budowy – nawet jeśli w tym okresie pełnił on funkcjękierownika robót jednocześnie przy realizacji kilku
budów, to jest to liczone jedynie jako rok doświadczenia.
Prawidłowe jest równieżstanowisko Zamawiającego,że przedstawiony przez Odwołującego
dokument nie podlega wyjaśnieniom, gdyżjego treśćjest jasna, a art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych nie służy ponownemu uzupełnianiu dokumentów w przypadku,
gdy wykonawca nie uzupełni dokumentu w sposób prawidłowy. A do tego musiałoby
w istocie zmierzaćwyjaśnienie, któregożąda Odwołujący.
Izba stwierdziła natomiast,że na uwzględnienie zasługuje argumentacja Odwołującego
dotycząca zatrzymania wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńzamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie.
W orzecznictwie słusznie podkreśla się,że ze względu na wysokąsankcyjność
i restrykcyjnośćtego przepisu, należy go interpretowaćściśle, odnosząc do faktu
zaniechania uzupełnienia dokumentów, a w przypadku uzupełnienia dokumentu, lecz
w sposób nieprawidłowy, do wzięcia pod uwagęokoliczności, które na to nieprawidłowe
uzupełnienie wpłynęły, jak np. nieprawidłowe lub niejasne wezwanie, niemożliwośćzdobycia
dokumentu opatrzonego wymaganądatą, niespełnianie przez wykonawcęwarunku udziału
w postępowaniu,źle zrozumiany warunek itp., które to okoliczności uznaje sięza przyczyny,
dla których wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnićprawidłowo.
Za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcępowinno sięuznawaćnatomiast, co
równieżwynika z przywołanego przez Strony orzecznictwa, działanie fraudem lege, czyli
celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.
W niniejszej sytuacji Odwołujący niewątpliwie uzupełnił wskazane przez Zamawiającego
dokumenty, jednak w stosunku do pana Marcinkiewicza w sposób niewystarczający, choć,
jak błędnie uważał, dostateczny do uznania spełnienia przedstawionego warunku.
Okoliczność,że wykonawca pozostawał w błędnym przekonaniu,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu, nie może skutkowaćzatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a wyłącznie implikuje wykluczenie wykonawcy
z postępowania. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnił
dokumenty, podając nowe informacje (nowe pozycje w wykazie doświadczenia
zawodowego), lecz po analizie ich przez Zamawiającego okazało się,że nie potwierdzają
one spełniania warunku udziału w postępowaniu. W rezultacie rzeczywiście Odwołujący nie
uzupełnił skutecznie dokumentów, mimoże do tego dążył – a skoro złożył dokument, który
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do którego wykonawca był
przekonany,że warunek ten potwierdza, nie można twierdzić,że nastąpiło nieuzupełnienie
dokumentów, będące podstawązatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a więc z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba nie znalazła podstaw, by uznać,że uzupełnienie dokonane w ten sposób miało obejść
przepisy prawa, w szczególności poprzez zmowęz innymi wykonawcami lub w celu
uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertęz wyższąceną, zwłaszczaże
oferta Odwołującego była trzecia w rankingu cenowym. Tym samym uznała,że nie zachodzi
przesłanka do zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jednak ze względu na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który
stanowi,że Izba może uznaćodwołanie wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie przepisów
ustawy miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania, a wpływu takiego
nie ma zatrzymanie lub zwrot wadium wykonawcy wykluczonemu z postępowania, Izba
oddaliła odwołanie równieżw tym zakresie. Natomiast ze względu na fakt,że nakazać
Zamawiającemu dokonanie lub unieważnienie czynności Izba może jedynie w przypadku
uwzględnia odwołania, co wynika z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
nie nakazała równieżZamawiającemu dokonania lub unieważnieniażadnych czynności.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowej treści gwarancji wadialnej złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych
ZRIB i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o., Izba stwierdziła,że zarzut ten nie
potwierdził się.
Z treści gwarancji wynika,że InterRisk S.A. działając na zlecenie Zakładu Robót Inżynieryjno
– Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę,
na pierwsze pisemneżądanie, kwoty 500.000 złotych z tytułu zatrzymania wadium
w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych. Tym samym nie wynika z niej, jak twierdzi Odwołujący,że dotyczy
ona wyłącznie oferty pana Zygmunta Seweryna – Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB,
a nie całego konsorcjum.
Odwołujący przedstawił w zasadzie jedynie argumentacjęi dokumenty odnoszące siędo
etapu składania wniosku do InterRisk Towarzystwa UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance
Group o udzielenie takiej gwarancji, które odnosząsięgłównie do badania zdolności
finansowej składających taki wniosek i nie sąprzedstawiane zamawiającym. Poza tym z ich
treści nie wynika w najmniejszym stopniu,że Towarzystwo uznaje udzielonągwarancjęza
nieskutecznąw stosunku do konsorcjum Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o., nie wynika to równieżz treści gwarancji,
którąto treśćwłaśnie oceniał Zamawiający.
Nie bez znaczenia jest także fakt,że podstawąuznania zarzutu byłoby stwierdzenie,że
czynnośćZamawiającego jest niezgodnąz prawem, tymczasem trudno mu taki zarzut
stawiać, gdy, jak wskazał, postąpił on zgodnie ze wskazaniami orzecznictwa w tej materii.
sygn. akt KIO 1718/11
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że w złożonej ofercie Odwołujący dla spełnienia warunku
posiadania wymaganego doświadczenia powołał sięna wiedzęi doświadczenie podmiotu
trzeciego – pana Piotra Pająka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma
Budowlana WULKAN Piotr Pająk, jak również,że w punkcie 10.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
wykonawca przedstawi także w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione
w punkcie 10.1 a-f IDW – dokumentów z § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Spór pomiędzy Stronami dotyczy tego, czy wskazanie,że pan Pająk zwany przez Strony
„firmąWULKAN” będzie przy realizacji zamówienia konsultantem i doradcą, a nie
podwykonawcą, należy uznaćza udział w realizacji części zamówienia, który powoduje
obowiązek złożenia dokumentów, o których mowa w § 2 ww. rozporządzenia.
Ponieważspór nie dotyczy tego, czy taka forma udostępniania doświadczenia, a nie
podwykonawstwo, jest możliwa, Izba równieżnie będzie wykraczała poza granice sporu,
a tym samym podniesionego w odwołaniu zarzutu.
Stanowisko dotycząceżądania przez Zamawiającego dokumentów dotyczących pana
Pająka Izba uznała za słuszne. Samo złożenie wraz z ofertązobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia nie powoduje jeszcze nagłego
i automatycznego przejścia tej wiedzy i doświadczenia na owego wykonawcę. Istotą
polegania wykonawcy na cudzej wiedzy i doświadczeniu, zwłaszcza w postaci doradztwa
jest to,że podmiot ten owym doświadczeniem musi sięz tym wykonawcądzielićpodczas
realizacji zamówienia. Tym samym co najmniej trudne do wyobrażenia jest, by podmiot
oferujący swoje doświadczenie w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia. Skoro zaś,
w przeciwieństwie do podwykonawstwa, w którym podwykonawca wykonuje konkretne
zadania, które można wskazaćw kosztorysie ofertowym, doradztwo jest w tym zakresie
czynnościąniematerialną, owączęśćzamówienia, o której mowa w § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane równieżtrudno
utożsamiaćz konkretnymi pozycjami kosztorysu – jak argumentował podczas rozprawy
Odwołujący – lecz, w takim razie równieżnależy uznaćza niematerialną.
Należy jednak zauważyć, iżpoglądy dotyczące interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i powiązanych z nim przepisów, zwłaszcza zawartych
w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, sąobecnie skrajnie
rozbieżne, co powoduje dużąniepewnośćw zakresie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz konieczności przedstawiania dla tych podmiotów stosownych
dokumentów zarówno wśród zamawiających, jak i wykonawców. Z tego teżpowodu
niesłuszne jest obciążanie Odwołującego konsekwencjami tego stanu rzeczy w postaci
sankcji tak dotkliwej jak utrata wadium.
Przy tym Izba podzieliła opinięOdwołującego,że do zaistniałej sytuacji, tj. nieuzupełnienia
dokumentów w sposób znaczny przyczynił sięsposób wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów – ze względu właśnie na powyżej wskazanąrozbieżność
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie dysponowania
wiedząi doświadczeniem. Jak wskazał bowiem Odwołujący, Zamawiający jednocześnie
zapytał się, w jakim charakterze „firma WULKAN” będzie brała udział w realizacji zamówienia
oraz wezwał go do uzupełnienia i złożenia dokumentów dla tej firmy, powołując sięna punkt
10.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i cytując jego treść: „jeśli będąbrały udział
w realizacji przedmiotu zamówienia…”
Tak więc doszło do sytuacji, w której i Zamawiający, i Odwołujący inaczej rozumieli powyższy
wymóg, jednocześnie nie wiedząc, jaki pogląd przyjmie druga strona. Tym samym, na co
wskazywał Odwołujący podczas rozprawy, kwestia uzupełnienia dokumentów przez
Odwołującego mogłaby wyglądaćodmiennie, gdyby został on wezwany jużpo przekazaniu
Zamawiającemu informacji,że „firma WULKAN” będzie konsultantem.
Tak więc niesłuszne jest obarczanie Odwołującego winąza nieuzupełnienie dokumentów
i zatrzymanie mu z tego powodu wadium.
Jednak, jak jużIzba wskazała powyżej, ze względu na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, może ona uznaćodwołanie, gdy naruszenie przepisów
ustawy miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Izba nie może
równieżnakazaćZamawiającemu zwrotu wadium, gdyżnakazaćdokonanie lub
unieważnienie czynności Izba może jedynie w przypadku uwzględnia odwołania, co wynika
z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
sygn. akt KIO 1719/11
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w niniejszym odwołaniu jest wyłącznie zatrzymanie
przez Zamawiającego wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jak wskazano w tym przepisie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W stanie faktycznym będącym podstawąrozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, Zamawiający
wezwał wykonawcędo uzupełnienia wskazanych przez niego dokumentów w terminie 7 dni
od otrzymania wezwania, a jakoże wykonawca otrzymał to wezwanie 29 czerwca, termin ten
mijał 6 lipca. Odwołujący rzeczone dokumenty wysłał 1 lipca, co potwierdza data stempla
pocztowego na kopercie okazanej z akt sprawy, natomiast dotarły one do Zamawiającego
dopiero 5 sierpnia. Przy czym decyzja Zamawiającego o zatrzymaniu wadium została
podjęta przed tym dniem, a Odwołujący został o niej poinformowany, jak i o wykluczeniu
z postępowania, 1 sierpnia.
Izba stwierdziła, iżze względu na stan wiedzy Zamawiającego w chwili podejmowania
decyzji – było to przed otrzymaniem spóźnionych dokumentów, a więc w sytuacji, w której
wiedział,że nie zostały one złożone – trudno zarzucaćmu nieprawidłowe działanie, chociaż
należy wskazać,że mógł on wyjaśnićz Odwołującym, jakie były powody nieuzupełenienia
tych dokumentów – czy wynikały z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Jednak
równieżobecnie Zamawiający może skorygowaćswojądecyzjęi zrezygnowaćz zatrzymania
wadium lub zatrzymane wadium zwrócić.
Zdaniem Izby bowiem równieżw tej sprawie zachodząokoliczności, co do których można
uznać,że nie wynikająz przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący bowiem,
co nie było kwestionowane, wysłał przesyłkęna drugi dzieńpo otrzymaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów, co nie jest terminem zbyt odległym biorąc pod uwagę,że
dokumenty te należało wpierw skompletować. (PonieważZamawiający nie badał, czy
uzupełnienie to, gdyby dotarło w terminie, byłoby prawidłowe, Izba równieżpomija tę
kwestię.) Co prawda wybór posłańca, jak i formy przesyłki jest ryzykiem wysyłającego,
jednak nawet przy zastosowaniu przesyłki ekonomicznej, dokumenty miały możliwość
dotrzećdo Zamawiającego w wyznaczonym terminie (np. jak wskazały same Strony,
przesyłka Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów dotarła jużna
następny dzieńpo wysłaniu). Natomiast opóźnienie miesięczne jest okolicznością, której
w normalnych okolicznościach nie sposób przewidzieći którątrudno obarczaćwysyłającego.
Równieżw odniesieniu do tego wykonawcy Izba nie znalazła podstaw, by uznać,że
przesłanie dokumentów w taki sposób miało obejśćprzepisy prawa, w szczególności
wskazywało na zmowęz innymi wykonawcami i w celu uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który złożył ofertęz wyższąceną, tym bardziej,że oferta Odwołującego
w rankingu cenowym znajdowała siędopiero na siódmym miejscu.
Tym samym Izba uznała,że równieżw stosunku do tego wykonawcy nie zachodzi
przesłanka do zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych. I tak jak w przypadku pozostałych odwołańIzba wskazuje,że ze względu na
brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi,że Izba może
uznaćodwołanie wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania, a wpływu takiego nie ma zatrzymanie
wadium wykonawcy wykluczonego z postępowania, Izba odwołanie oddaliła. Przy tym Izba
nie powzięła przekonania,że art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest
niezgodny z prawem unijnym i nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego zastosowania
przepisów prawa wspólnotowego.
W związku z powyższej opisanymi okolicznościami Izba stwierdziła jak w sentencji oddalając
wszystkie odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża: w postępowaniu o sygn. akt KIO 1712/11
SKANSKA S.A. 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9, w postępowaniu o sygn. akt
KIO 1714/11 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Franciszka Bandurę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250 Pawłowice, ul. Adama
Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o. 44-266 Świerklany,
ul. Spacerowa 2, w postępowaniu o sygn. akt KIO 1718/11 wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek
Gałosz 43-418 Pogwizdów, ul. Północna 5, Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof
Grendowicz Sp. j. 43-450 Ustroń, ul. Kreta 5A; Witolda Ryszkę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa 43-450 Ustroń, ul.
Katowicka 207, Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol Lachowicz
Sp. Komandytowo – – Akcyjna, 43-391 Mazańcowice, Mazańcowice 57,
w postępowaniu o sygn. akt KIO 1718/11 wykonawcę ENERGOPOL – POŁUDNIE
S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
SKANSKA S.A., wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Franciszka Bandurę prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura 43-250
Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o.
44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2, wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz,
Przedsiębiorstwo
GRESAN
Krzysztof
Grendowicz,
Witolda
Ryszkę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo –
– Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna, i wykonawcę ENERGOPOL –
– POŁUDNIE S.A. tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy SKANSKA S.A., wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Franciszka Bandury prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek
Bandura 43-250 Pawłowice, ul. Adama Mickiewicza 75 i CETUS – Energetyka
Gazowa Sp. z o.o. 44-266 Świerklany, ul. Spacerowa 2, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek
Gałosz, Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof Grendowicz, Witold Ryszka
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo –
– Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna oraz wykonawcy ENERGOPOL –
– POŁUDNIE S.A. na rzecz Zakładu Komunalnego w Jasienicy kwotę 14 400 zł
00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego, w tym: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od wykonawcy SKANSKA S.A., kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Franciszka Bandury prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek
i Marek Gałosz, Przedsiębiorstwo GRESAN Krzysztof Grendowicz, Witold
Ryszka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo –
– Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy ENERGOPOL –
– POŁUDNIE S.A.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1712/11
KIO 1714/11
KIO 1718/11
KIO 1719/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Komunalny w Jasienicy prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zlewnięrzeki Jasieniczanki – budowa kanalizacji sanitarnej
w ramach Projektu pn. Kanalizacja sanitarna Gminy Jasienica w ramach ochrony zlewni
zbiornika Goczałkowickiego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 21 kwietnia 2011 r.,
a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
1 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania oraz
o zatrzymaniu, w stosunku do niektórych z nich, wadium. Czynności te skutkowały złożeniem
przez wykonawców odwołań.
sygn. akt KIO 1712/11
Odwołujący – SKANSKA S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne
odrzucenie oferty Skanska S.A. i dokonanie wyboru droższej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych „ZRIB"
Zygmunt Seweryn i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o., chociażjego oferta nie
była najkorzystniejsza oraz
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 56, 65 i 66 kodeksu
cywilnego poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Skanska S.A. wobec błędnego przyjęcia,że treśćzłożonej przez niąoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Skanska S.A. i wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych
„ZRIB" Zygmunt Seweryn i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty złożonej przez Skanska S.A.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że niedołączenie do przedmiotowej oferty
„Załącznika do oferty” sporządzanego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do IDW nie
powoduje jej niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakoże
wykonawca nie był zobowiązany do uzupełnienia tego załącznika ożadne nowe treści –
wypełnieniu podlegała tylko trzecia rubryka w drugim wierszu poprzez podanie nazwy i adresu
wykonawcy. Przedmiotowy załącznik do oferty, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
precyzuje Klauzule Warunków Ogólnych oraz Szczególnych Kontraktu oraz stanowi integralną
częśćkontraktu i stanowi częśćskładowąwzoru umowy, składającego sięz kilku dokumentów,
który Zamawiający na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wprowadził do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest równoznaczne z wymogiem
zawarcia umowy na takich warunkach. Treśćprzedmiotowego „Załącznika do oferty” to jedynie
powtórzenie wymogów zawartych w specyfikacji, na które w ofercie Odwołujący sięzgodził,
gdyżskładając formularz oferty według wzoru opracowanego przez Zamawiającego w jego
treści zagwarantował wykonanie całości zamówienia zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wyjaśnieńdo specyfikacji oraz jej zmian, zaakceptował teżbez
zastrzeżeńkontrakt przedstawiony w Części II specyfikacji oraz zobowiązał siędo zawarcia
z Zamawiającym przedmiotowego kontraktu. Niewątpliwie oświadczenia te dotycząwszystkich
składowych kontraktu, w tym wymogów zawartych w „Załączniku do oferty”, który stanowi
integralnączęśćkontraktu. Przy tym, wbrew stanowisku Zamawiającego, takie elementy jak:
czas realizacji zamówienia, okres zgłaszania wad, gwarancja jakości wynikajątakże wprost
z podpisanego przez Odwołującego formularza oferty.
Poza tym zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądemżądany przez Zamawiającego
jako załącznik do oferty parafowany czy podpisany wzór umowy, co odnosi sięteżdo
przedmiotowego załącznika do oferty, skoro stanowi integralnączęśćwzoru kontraktu, nie
stanowi o jej treści, a zatem nie podlega analizie pod względem zgodności z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannością
umowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. O zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji przesądza ich porównanie,
a niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia
oferty zdefiniowanego w art. 66 kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Brak złożenia w ofercie podpisanego wzoru umowy może byćuznany
w okolicznościach tej sprawy wyłącznie za brak formalny, który nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której nie zgodził sięz zarzutami
odwołania i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego – SKANSKA S.A. oraz wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził sięze stwierdzeniem, iżwykonawca nie był zobowiązany do
uzupełnienia „Załącznika do oferty” ożadne nowe treści, a załącznik ten stanowi część
składowąwzoru umowy. Owszem, „Załącznik do oferty”, tak samo jak sam „Formularz oferty”
ma stanowićintegralnączęśćumowy, ale pod warunkiem,że zostanie w ogóle złożony
Zamawiającemu. Zamawiający w punkcie 17.15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisał sposób przygotowania oferty oraz jej zawartość– powinna sięona składać
z „Formularza oferty” wraz z „Załącznikiem do oferty”. Dokumenty te miały zostać
sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (IDW).
„Załącznik do oferty” zawierał wiele istotnych postanowieńumowy, które doprecyzowywały
Klauzule Warunków Ogólnych oraz Szczególnych Kontraktu. Postanowienia zawarte
w załączniku dotyczyły zasadniczych kwestii, jak: czas realizacji zamówienia, okres
zgłaszania wad, kwota zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, normalne godziny
pracy, kary umowne za zwłokę, maksymalne kwoty kar za zwłokę, gwarancja jakości,
minimalna kwota PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności, okresy na przedłożenie dowodów
zawarcia ubezpieczeń, minimalne kwoty ubezpieczeń, liczba członków Komisji Rozjemczej,
sposób powoływania Członków Komisji Rozjemczej.
Argument Odwołującego – SKANSKA S.A.,że dany dokument nie może byćtraktowany jako
oferta lub jej częśćskładowa, jest nietrafny. Z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jednoznacznie wynika, iż„Załącznik do oferty” wraz z „Formularzem oferty”
stanowi integralnącałośćskładającąsięna treśćoferty. Co do takiej treści specyfikacji
Odwołujący nie wnosiłżadnych zastrzeżeń, zatem formułowanie obecnie zarzutu o tym, iż
specyfikacja niepoprawnie reguluje pewne kwestie, jest spóźnione.
To, czym w istocie jest sporny „Załącznik do oferty”, przesądza jego treść, a ta jednoznacznie
wskazuje na to, iżdokument ten stanowi częśćoferty. Stosownie bowiem do przepisu art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zdaniem Zamawiającego informacje, które
Odwołujący obowiązany był zawrzećw „Załączniku do oferty”, określająprzedmiot umowy,
czyli sąbez wątpienia jej istotnymi elementami.
Załącznik do formularza ofertowego jest w istocie integralnączęściąformularza ofertowego.
Nie jest prawdą,że „Załącznik do oferty” to jedynie powtórzenie wymogów zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na które w ofercie Odwołujący sięzgodził.
Faktem jest,że niektóre postanowienia zawarte w przedmiotowym załączniku znalazły się
w równieżw innych miejscach specyfikacji (czas realizacji, okres zgłaszania wad, gwarancja
jakości), ale sąto tylko niektóre elementy z całości składającej sięna formularz oferty i sporny
załącznik. W załączniku tym znalazły sięjeszcze inne postanowienia, które miały składaćsię
na treśćoferty, takie jak: sposób porozumiewania siępomiędzy stronami, kary umowne za
zwłokę, maksymalne kwoty kar za zwłokę, minimalna kwota PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności, normalne godziny pracy, okresy na przedłożenie dowodów zawarcia ubezpieczeń,
minimalne kwoty ubezpieczeń, liczba członków Komisji Rozjemczej, sposób powoływania
Członków Komisji Rozjemczej.
Zamawiający musi miećkażdorazowo możliwośćoceny pełnej treści oferty, czyli wszystkich
jej elementów. Zdaniem Zamawiającego załącznik do formularza ofertowego powinien być
oceniany pod względem zgodności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdyż
zawiera elementy istotne dla Zamawiającego a jednocześnie oferowane przez wykonawcę,
dlatego decyzja o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych była zasadna.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura
i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., wyrażając argumentacjęanalogiczną
do Zamawiającego.
sygn. akt KIO 1714/11
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia ZISCO Zakład
Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
2. art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu osób biorących udział w postępowaniu,
3. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez bezprawne zatrzymanie przez
Zamawiającego wadium Odwołującego,
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty
wykonawcy, który powinien podlegaćwykluczeniu,
5. innych przepisów wynikających pośrednio lub bezpośrednio z treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, ponownej oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli wezwania do złożenia wyjaśnień,
ponownej oceny ofert w zakresie oceny oferty wybranej oraz unieważnienia czynności zatrzymania
wadium.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura i CETUS –
Energetyka Gazowa Sp. z o.o. podniósł,że zgodnie z punktem 9.1.3 Tomu I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy
dysponująm.in. Ekspertem nr 3 – Kierownikiem Robót Elektrycznych posiadającym co najmniej
5 – letnie doświadczenie w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie, obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy realizacji robót
elektrycznych.
1 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, do uzupełnienia dokumentów, między innymi dotyczących wykazu osób.
Odwołujący w odpowiedzi uzupełnił wykaz osób, uzupełniając teżinformacje dotyczące Eksperta nr 3
– Kierownika Robót Elektrycznych wskazując, iżpan Bogdan Marcinkiewicz posiada 11 – letnie
doświadczenie zawodowe i wymieniając ważniejsze inwestycje, w których uczestniczył on jako
kierownik robót elektrycznych. Odwołujący wskazał w uzupełnionym wykazie, iżsąto ważniejsze
inwestycje, co sugeruje, iżowych inwestycji jest znacznie więcej, a te wskazane przez Odwołującego
sąjedynie przykładowe, co potwierdza ponadto fakt, iżdoświadczenie zawodowe pana Marcinkiewicza
wynosi obecnie 11 lat. Podczas tak długiego doświadczenia zawodowego nie sposób wskazać
wszystkich inwestycji, szczególnie prac pomniejszych i o krótszym okresie trwania, dlatego Odwołujący
skupił sięjedynie na ważniejszych inwestycjach. Zamawiający we wzorze załącznika określił, iżnależy
wskazaćnazwęinwestycji/projektu, zakres robót budowlanych oraz okres realizacji.
Informacja o 11 – letnim doświadczeniu oraz sformułowanie w uzupełnionym dokumencie „ważniejsze
inwestycje” wskazuje, iżtych inwestycji było więcej, dlatego Zamawiający, jeśli miał wątpliwości co do
5 – letniego doświadczenia zawodowego pana Marcinkiewicza, winien był skorzystaćz możliwości
wyjaśnienia złożonych dokumentów, stosownie do przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nigdzie nie precyzował, iżdoświadczenie w pracy będzie rozumiał poprzez pryzmat
załącznika nr 3, a zatem poprzez realizacjękonkretnych projektów i inwestycji. Takie postępowanie
Zamawiającego jużna etapie weryfikacji ofert prowadzi do wniosku, iżinne wymagania zostały
sformułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a inne były weryfikowane i oceniane.
Zamawiający nie wskazał, iż5 – letnie doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie, obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy
realizacji robót elektrycznych ma wynikaćtylko i wyłącznie z sumowania wskazanych okresów.
NieprecyzyjnośćwymagańZamawiającego nie może powodowaćnegatywnych skutków dla
wykonawcy, jeżeli dostosował siędo wytycznych w taki sposób, w jaki, racjonalnie rozumując, miał
podstawy, aby uznaćwarunki za spełnione.
Pismem z 1 sierpnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Jest to
bezprawne działanie Zamawiającego nie znajdujące oparcia ani w stanie faktycznym przedmiotowego
postępowania, ani także w przepisach prawa. Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała sięw swoich
orzeczeniach, iżjedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeńuprawnia do zatrzymania wadium,
zatem możliwe jest to jedynie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia dokumentu wykonawca
w ogóle nie przedłoży go zamawiającemu, a nie, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument,
który jednak, zdaniem zamawiającego, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a właśnie taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Tak samo, jeśli Odwołujący nie
legitymowałby sięw ogóle doświadczeniem Eksperta nr 3 w momencie złożenia oferty, a złożył ofertę
mimo, iżnie spełniał warunków udziału w postępowaniu, nie posiadał wymaganego doświadczenia od
samego początku, tym bardziej Zamawiający nie miał prawa zatrzymaćOdwołującemu wadium.
Uregulowanie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało na celu przeciwdziałanie
sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż
zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą
cenę. Wykonawcy ci mogąbowiem celowo składaćoferty bez wymaganych dokumentów, a następnie
po zapoznaniu sięz ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofaćsięz postępowania,
podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający zatem zatrzymując wadium powinien braćpod uwagętakże ratio legis przepisu art. 46
ust. 4 a ustawy Prawo zamówieńpublicznych w odniesieniu do stanu faktycznego w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie działa w porozumieniu z innymi wykonawcami i nie ma zamiaru
wycofywaćsięz niniejszego postępowania, co potwierdza także niniejsze odwołanie, bowiem ma
zamiar dążyćdo przywrócenia jego udziału w postępowaniu. Art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na jego restrykcyjny charakter powinien byćinterpretowany w sposóbścisły.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający nie wskazał,że wymaga wykazania,że dana
osoba pełniła danąfunkcjęna poszczególnych inwestycjach w sposób nieprzerwany, w szczególności,że doświadczenie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykazano jedynie
częściowo. Tymczasem wezwanie do uzupełnienia dokumentów powinno byćjednoznaczne
i konkretnie wskazywać, co należy uzupełnić, zaśbrak precyzji nie może powodowaćnegatywnych
skutków prawnych dla wykonawcy. Niejasny charakter wezwania doprowadziły do sytuacji, w której
Odwołujący zmuszony był domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane uzupełnienie oraz
które z wykazanych zadańnie spełniająw ocenie Zamawiającego postawionego przez niego warunku.
Zamawiający zaniechał równieżwykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Zygmunta Seweryna prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót
Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o.
pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium. Gwarancja ubezpieczeniowa stanowiąca podstawę
wniesienia wadium została bowiem wystawiona i dotyczy wyłącznie oferty pana Zygmunta Seweryna –
Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB, tymczasem oferta złożona została przez konsorcjum.
W gwarancji złożonej przez Odwołującego zostali wskazani obydwaj członkowie konsorcjum. Jak
wskazano w doktrynie, w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, wadium może byćwniesione przez dowolny podmiot, jednak w dokumencie wadialnym
powinno byćwyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone, a brak takiego
wskazania powoduje trudnośćw przypisaniu wadium do konkretnej oferty, a ponadto wystawca
dokumentu wadialnego, w którym nie wskazano wszystkich wykonawców, w imieniu których wadium
jest wnoszone, może uniknąćkonieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji czy poręczenia,
zatem w ogóle wątpliwe jest zabezpieczenie interesów zamawiającego.
Zamawiający wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której nie zgodził sięz zarzutami
odwołania i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura i CETUS – Energetyka Gazowa Sp.
z o.o. oraz wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, dlatego teżnależało go wykluczyć
z postępowania. Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż
Ekspert nr 3 – Kierownik Robót Elektrycznych musi posiadaćco najmniej 5 – letnie
doświadczenie zawodowe w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy realizacji
robót elektrycznych. Wykonawca zobowiązani byli przedstawićwykaz osób, którymi
dysponują, sporządzony na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do IDW, W załączniku
tym jednoznacznie wskazano, jakie informacje należy podaćodnośnie doświadczenia osób:
imięi nazwisko, uprawnienia budowlane, doświadczenie z rozbiciem na informacje
dotyczące: nazwy projektu/inwestycji/zakresu robót budowlanych oraz okresu realizacji,
pełnionej przez Eksperta funkcji w procesie inwestycyjnym i okres jej pełnienia w układzie
MM/RRRR oraz podstawa wykonawcy do dysponowania osobą.
Zdaniem Zamawiającego wymagania odnośnie wykazania doświadczenia zawodowego
Eksperta nr 3, jak i pozostałych ekspertów zostały sformułowane w sposób jasny
i precyzyjny.
Fakt,że Odwołujący w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentacji wpisał przy
Ekspercie nr 3 „Doświadczenie zawodowe od 2000 r. – 11 lat" trudno uznaćza wykazanie
doświadczenia zawodowego w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji
w budownictwie obejmującej kierowanie budowąlub robotami budowanym, gdyż
doświadczenie zawodowe może obejmowaćróżnorodne prace i nie musi siępokrywać
z funkcjami kierowania budowączy robotami. Zamawiającemu chodziło o doświadczenie
przez niego wskazane w warunku, a nie jakiekolwiek doświadczenie zawodowe.
Ponadto w przypadku pozostałych ekspertów Odwołujący wiedział, jak wypełnićtabelę.
Zamawiający nie wymagał wskazywania wszystkich inwestycji, jakimi zajmował sięekspert,
a jedynie, by obejmowały one okres 5 lat. Ponadto w przypadku pozostałych ekspertów
Odwołujący takich problemów nie miał, mimoże posiadająoni jeszcze dłuższe
doświadczenie.
Zamawiający nie miał wątpliwości,że wykonawca nie złożył stosownego dokumentu, więc
nie wzywał go do wyjaśnień, a do naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych doszłoby
właśnie w sytuacji, gdyby wezwał wykonawcędo wyjaśnień, a ten w odpowiedzi na
wezwanie przedstawiłby wymagany dokument, gdyżstanowiłoby to obejście przepisów,
szczególnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zatrzymanie wadium równieżbyło słuszne, gdyżOdwołujący nie złożył dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżnie
udowodnił, iżwynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Niezłożeni przedmiotowego dokumentu wynikało z jego nienależytej staranności, a nie
niejasnych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w doktrynie nie ma zgodności co do tego, jak należy
interpretowaćprzepis art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przepis ten
posługuje siętakimi samymi sformułowaniami jak art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ma zatem podstaw, by rozumiećje inaczej. Wezwanie zamawiającego
dotyczy konkretnych dokumentów i informacji w nich zawartych, a przedłożenie innych
dokument lub dokumentów, które nie spełniająwymogów wezwania, nie może zostać
uznane za uzupełnienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. stwierdzając,że stanowisko Odwołującego jest
niezasadne. Do oferty Przystępującego zostało dołączone pełnomocnictwo w trybie art. 23
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a zgodne z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych, wadium dla swej ważności może byćwystawione również
na rzecz jednego z członków konsorcjum. Wobec treści oferty konsorcjum nie ulega
wątpliwości,że ofertęzłożyli wspólnie wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia,
a skoro Prawo zamówieńpublicznych nie wymaga,żeby złożyli oni równieżwspólnie
(solidarnie) wadium, nie ma podstaw prawnych, abyżądać, by wszyscy uczestnicy
konsorcjum złożyli wadium. Zatem na gruncie obowiązującego stanu prawnego, zarówno
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium powołana przez Odwołującego jako wzorcowa,
w której zobowiązanymi byli wszyscy uczestnicy konsorcjum, jak i gwarancja, w której
zobowiązany jest tylko pełnomocnik konsorcjum, musi byćuznana za prawidłową.
sygn. akt KIO 1718/11
W odwołaniu wniesionym przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz, Przedsiębiorstwo GRESAN
Krzysztof Grendowicz Sp. j., Witold Ryszka prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Usługowo-Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD Anatol
Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna Odwołujący podniósł zarzut niezgodności z ustawą
czynności Zamawiającego polegających na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn
i BORBUD Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Usługowego BORBUD Sp. z o.o.,
2. wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. zaniechaniu dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. zatrzymaniu wadium Odwołującego z powołaniem sięna art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych,
na skutek błędnej interpretacji przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 26 ust.
2b, art. 24 ust. 4 i art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego, odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazanie dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz uznania oferty Odwołującego za prawidłowąi zwrotu Odwołującemu
wadium.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że złożył ofertęw ramach konsorcjum,
a ponadto powołał sięna doświadczenie i wiedzępodmiotu trzeciego – pana Piotra Pająka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Budowlana WULKAN Piotr Pająk
załączając oświadczenie tej firmy o oddaniu swoich zasobów na okres wykonywania
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących charakteru
uczestnictwa „firmy WULKAN” w realizacji zamówienia i zażądał złożenia stosownych
dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, iż„firma WULKAN” będzie
jedynie konsultantem i doradcą, a nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia.
W efekcie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, gdyż
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jakoże powołał sięon na
doświadczenie innego podmiotu, ale nie przedstawił stosownych dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego, a także, iżna podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych zatrzymuje wadium, w konsekwencji uznania, iżw wyniku nieuzupełnienia oferty
o wymagane dokumenty, nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu i wynikało to
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego nie powinien on zostaćwykluczony z postępowania. Jego oferta
zawierała wszystkie wymagane dokumenty, została zatem złożona w sposób prawidłowy
i kompletny.
Z orzecznictwa wynika jednoznacznie, iżzaangażowanie innego podmiotu, przekazującego
doświadczenie, wiedzęlub potencjał, nie musi miećcharakteru podwykonawstwa.
Odwołujący powołał sięna wiedzęi doświadczenie „firmy WULKAN” i załączył do oferty
stosowne oświadczenie tego podmiotu o oddaniu swoich zasobów na okres wykonywania
przedmiotu zamówienia.
Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 2 stanowi, iż
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2 tego rozporządzenia. Oznacza to, iżw przypadku, gdy podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby wykonawcy, ale nie bierze udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, zwolniony
jest z obowiązku składania tych wszystkich dokumentów, jakie musiałby złożyć, gdyby działał
w ramach podwykonawstwa.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Izby w tym zakresie, wskazując m.in. na wyroki,
w których Izba uznała wręcz, iżdoradztwo i konsultacje firmy przekazującej doświadczenie
i wiedzęnie stanowiąudziału w realizacji zamówienia, a z przepisów dotyczących
dokumentów, jakich zamawiający może wymagaćod wykonawców wynika,że organizator
przetargu może domagaćsię, aby wykonawca, który wykazuje spełnienie warunków udziału
w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów przedłożył dokumenty,
jeżeli podmioty udzielające zasobów będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Zatem
jeśli na wezwanie zamawiającego wykonawca podał,że podmiot udostępniający mu zasób
wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, zamawiający utracił
podstawędożądania dokumentów podmiotu trzeciego.śądanie zatem przez Zamawiającego od Odwołującego przedłożenia dokumentów
odnoszących siędo „firmy WULKAN”, która zobligowała sięjedynie do konsultacji
i doradztwa, jak dla podmiotów, które braćbędąbezpośrednio udział w realizacji przedmiotu
zamówienia, było całkowicie pozbawione podstaw prawnych i brak przedłożenia tych
dokumentów nie mógł stanowićpodstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Ze względu na nieprzedłożenie tych dokumentów Zamawiający uznał,że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 orazże
nie wykazał także, iżwynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie i w związku z tym
uznaje zatrzymanie wadium za uzasadnione.
Odwołujący nie wypełnił przesłanek zezwalających na zatrzymanie wadium, gdyżzłożył
stosowne wyjaśnienia, zgodnie z treściąwezwania. Koniecznąprzesłankązatrzymania
wadium jest prawidłowe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wszelkie zaś
niedokładności lub nieprawidłowości w wezwaniu będąobciążały zamawiającego i mogą
staćsiępodstawądo stwierdzenia,że brak przesłania prawidłowych dokumentów wynika
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, co z kolei prowadzi do jednoznacznego
wniosku o braku możliwości zatrzymania wadium. Także z tego względu, iżzatrzymanie
wadium pozbawia wykonawcówśrodków finansowych, wszelkie okoliczności nakazujące
zamawiającemu zatrzymanie wadium musząbyćinterpretowaneściśle i nie mogąbyć
podstawądo zastosowania wykładni rozszerzającej.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnieńoraz dokumentów w punkcie 7. Zamawiający wezwał do
wyjaśnienia, w jaki sposób i w jakim charakterze „firma WULKAN” będzie brała udział
w realizacji zamówienia. Jednocześnie w punkcie 8. wezwania Zamawiający zażądał
złożenia odpowiednich dokumentów dla „firmy WULKAN” w następujący sposób: „jeżeli
wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
PZP, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca przedstawi
także w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione powyżej w pkt 10.1a-f IDW”.
Z powyższego wezwania wyprowadzićmożna wniosek, iżZamawiający sformułował je
niewłaściwie, gdyżjednocześnie wezwał do złożenia wyjaśnieńdotyczących „firmy
WULKAN” i zasad jej współpracy z Odwołującym, a następnie odgórnie uznał,że będzie ona
brała udział w realizacji zamówienia, w związku z czym zażądał dokumentów. Owo błędne
sformułowanie wezwania a także brak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymogu, aby podmioty, zasobami których wykonawca będzie dysponował, brały
jednocześnie udział w realizacji zamówienia, nie mogąobciążaćOdwołującego. Zatem
nieprzedłożenieżądanych dokumentów wynikło z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, a nie wykonawcy i nie powoduje możliwości zatrzymania wadium przez
Zamawiającego.
Zamawiający wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
stanowisko dotyczące wykluczenia Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EKOBUD Sp. j. Anna Rojek i Marek Gałosz, Przedsiębiorstwo
GRESAN Krzysztof Grendowicz Sp. j., Witold Ryszka prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąFirma Usługowo-Handlowa i Przedsiębiorstwo Obrotu Hurtowego WOD BUD
Anatol Lachowicz Sp. Komandytowo – Akcyjna z postępowania i zatrzymania jego wadium
oraz przyczyn podjęcia takiej decyzji oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
Zamawiający zwrócił uwagę,że Odwołujący nie sformułowałżadnego zarzutu dotyczącego
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem w tym zakresie powinno zostać
odrzucone.
Zdaniem
Zamawiającego
Odwołujący
nie
wykazał
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu, gdyżpolegając na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych i braniu przez ten
podmiot udziału w realizacji części zamówienia, wykonawca odmówił w odniesieniu do tego
podmiotu wymaganych dokumentów.
Zamawiający w punkcie 10.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymóg,
aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
wykonawca musi przedstawićtakże w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty
wymienione powyżej w punkcie 10.1 lit. a -f IDW.
W związku z tym, iżZamawiający uznał,że zaszły przesłanki, o których mowa w punkcie
10.2 IDW, wezwał on wykonawcędo uzupełnienia tych dokumentów. W odpowiedzi na nie
Odwołujący poinformował Zamawiającego,że „firma WULKAN” nie będzie brała udziału
w realizacji zamówienia jako podwykonawca, lecz będzie doradcąi konsultantem
konsorcjum przy realizacji zamówienia, tym samym wykonawca nie jest zobowiązany do
przedłożeniażądanych dokumentów.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zaszły obie przesłanki wymienione w
punkcie 10.2 IDW.
Współpraca pomiędzy wykonawcąa podmiotem trzecim nie musi odbywaćsięna zasadzie
podwykonawstwa, jednakże nie zmienia to faktu,że każda forma zaangażowania przez
podmiot trzeci w ramach przekazania wiedzy i doświadczenia musi byćzwiązana
z uczestnictwem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Każda inna interpretacja przepisów
w tym zakresie prowadzi do nielogicznych wniosków, gdyżbiorąc udział w przetargu na dane
zamówienie nie można siępowoływaćna czyjeśdoświadczenie przy jednoczesnym
stwierdzeniu,że podmiot, którego doświadczenie to dotyczy, nie będzie brał udziału
w realizacji tego zamówienia. W taki sposób do realizacji zamówienia dopuszczałoby się
podmioty, co do których zachodziłyby ustawowe przesłanki wykluczenia z postępowania i nie
dające gwarancji należytego wykonywania zamówienia. Uzyskanie przez wykonawcę
zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter rzeczywisty w tym znaczeniu,że zasoby te
będąwykorzystywane przy wykonaniu zamówienia, co wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zatem skoro po stronie Odwołującego istniał obowiązek uzupełnienia dokumentów, a ten go
nie zrealizował i tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
zamawiający zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany był go wykluczyćz postępowania, a w konsekwencji zatrzymać
wadium.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. podkreślając jednocześnie,że Odwołujący nie
wskazałżadnych okoliczności podważających wybór jego oferty jako nieprawidłowy, a oferta
Odwołującego jest ofertądroższąniżjego.
sygn. akt KIO 1719/11
W odwołaniu wniesionym przez Energopol – Południe S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
bezpodstawne zatrzymanie złożonego przez Odwołującego w postępowaniu wadium na
skutek niewłaściwego zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych polegającego na przyjęciu, iżw niniejszym stanie faktycznym zachodzą
wymienione w tym przepisie przesłanki do zatrzymania wadium oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art.
46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji polegające na zatrzymaniu wadium złożonego przez Odwołującego, pomimo iżnie
zaszły przesłanki do jego zatrzymania, a tym samym czynnośćtaka, podjęta wbrew normie
wynikającej z art. 46 ust. 4a, narusza uczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych unieważnienia czynności
podjętej w postępowaniu polegającej na zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium złożonego
przez Odwołującego; a także zwrotu
Odwołującemu
wadium
zatrzymanego
przez
Zamawiającego oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że 29 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do złożenia
następujących oświadczeńi dokumentów: aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, rachunku
zysków i strat za rok 2010 oraz wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone potwierdzających wprost,że wykonane roboty polegająna budowie
sieci kanalizacyjnych o długości min. 40 km w nie więcej niżdwóch zadaniach.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, nadał na poczcie 1 lipca
2011 r. pismo z 30 czerwca 2011 r. wraz z załącznikami, tj.żądanąprzez Zamawiającego
dokumentacją. Dokumentacja, pomimo wysłania jej przez Odwołującego w terminie
umożliwiającym jej dotarcie na czas do Zamawiającego, a także zaangażowania
profesjonalnego podmiotu trudniącego siędoręczaniem przesyłek, tj. Poczty Polskiej, dotarła
do Zamawiającego dopiero 5 sierpnia 2011 r., które to daty potwierdza kopia koperty.
1 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Następnie, 3 sierpnia 2011 r. Odwołujący
poinformował Zamawiającego o fakcie wysłaniażądanej dokumentacji pocztą1 lipca 2011 r.,
wskazując w ten sposób w szczególności, iżnieotrzymanie przez Zamawiającego tej
dokumentacji w terminie nie wynika z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a przesyłkę
nadał on na poczcie w terminie umożliwiającym jej dostarczenie. Odwołujący niezwłocznie
zareagował na wezwanie Zamawiającego, a tym samym dokonał należytych starań, aby
przekroczenie terminu nie miało miejsca. Wysyłając pismo pocztą1 lipca Odwołujący
zachował należytąstaranność, której można wymagaćod racjonalnie postępującego
wykonawcy w sytuacji, w której znalazł sięOdwołujący. W chwili wysłania pisma do
Zamawiającego, do upływu terminu na uzupełnienie dokumentacji pozostawało jeszcze 5 dni
kalendarzowych, przy czym Odwołujący powierzył doręczenie przesyłki Poczcie Polskiej, tj.
podmiotowi profesjonalnie zajmującemu siętakądziałalnością, Odwołujący mógł zatem
racjonalnie oczekiwać, iżprzesłana przez niego dokumentacja dotrze na czas do
Zamawiającego.
Odwołujący powołał sięna poglądy orzecznictwa w tej materii, m.in. Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu, zdaniem którego niedopuszczalna jest interpretacja rzeczonego przepisu
prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do
uzupełniania dokumentów skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium. Nie można uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także
sytuacji, w której wykonawca przedłożył dokument z nieznacznym, usprawiedliwionym
obiektywnymi okolicznościami opóźnieniem albo przedłożył dokument w nieodpowiedniej
formie.
Odwołujący podkreślił,że w jego przypadku nie miała miejsca zmowa wykonawców, nie jest on
powiązany kapitałowo z którymkolwiek z pozostałych wykonawców występujących w ramach
niniejszego postępowania ani nie pozostaje z tymi wykonawcami w takim stosunku, który
mógłby wpływaćna samodzielnośćOdwołującego w zakresie ustalania warunków złożonej
przez niego oferty.
Zatrzymanie wadium przy braku przesłanek do dokonania takiej czynności zaburza kształt
konkurencji, w nieuzasadniony sposób nakładając bardzo dotkliwąsankcjęna Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego czynnośćZamawiającego polegająca na niezgodnym z przepisami
zatrzymaniu wadium niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł też,że, zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia
1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, państwa członkowskie zapewniająwprowadzenie
do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednichśrodków obejmujących prawo
do uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia
dyskryminujących warunków technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych
w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji lub we wszelkich innych dokumentach
związanych z procedurąudzielania zamówienia, przy czym dyrektywa nie wspomina o wpływie
naruszenia prawa na wynik postępowania. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iżw razie,
gdy dyrektywa nie została prawidłowo implementowana, możliwe jest powołanie sięna tzw.
bezpośredni skutek przepisów dyrektywy. Zgodnie z orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości
UE brak implementacji przepisu dyrektywy prowadzi do obowiązku niezastosowania do
konkretnego stanu faktycznego krajowej normy prawnej sprzecznej z dyrektywą. Zastosowanie
przepisów dyrektywy jest możliwe w przypadku, gdy jej przepis jest jasny, bezwarunkowy
i precyzyjny. W przypadku art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy wszystkie te przesłanki sąspełnione,
a tym samym możliwe i konieczne staje siępowołanie siębezpośrednio na przepisy
dyrektywy.
Zamawiający wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
stanowisko dotyczące wykluczenia Odwołującego Energopol – Południe S.A. z postępowania
oraz zatrzymania jego wadium oraz przyczyn podjęcia takiej decyzji. Zdaniem
Zamawiającego podjęcie takich czynności było uzasadnione, a odwołanie jest bezzasadne
i nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający zwrócił uwagę,że Odwołujący nie kwestionuje decyzji o wykluczeniu go
z postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsporna jest teżkwestia,że wykonawca nie
złożył stosownych dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Natomiast, zdaniem
Odwołującego, brak było podstaw,żeby uznać, iżstosowne dokumenty nie zostały
terminowo dostarczone do Zamawiającego z winy leżącej po stronie wykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego trudno mówićo racjonalności postępowania i zachowaniu należytej
staranności, skoro Odwołujący tak ważnąprzesyłkęwysłał zwykłym listem. Nie stanowi
tłumaczenia twierdzenie Odwołującego, iżpowierzył on doręczenie przesyłki Poczcie
Polskiej jako podmiotowi profesjonalnie zajmującemu siętakądziałalnością. Jak wiadomo
z doświadczeniażyciowego, przesyłka zwykłym listem jest obarczona największym ryzykiem,
iżnie dotrze ona na czas we wskazane miejsce, dlatego Poczta Polska wprowadziła inne
usługi, które dająlepsze gwarancje w tym zakresie np. przesyłki o charakterze
priorytetowym. Ponadto na rynku usług pocztowych działająrównieżinne profesjonalne
podmioty, które dająwiększągwarancjęterminowego dostarczenia przesyłki. Trudno sobie
wyobrazić, iżOdwołujący jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego i postępowań
o zamówienia publiczne, mógł tak ryzykować. Odwołujący wysłał przedmiotowąprzesyłkę
bezżadnego potwierdzenia nadania pisma i przez 25 dni w ogóle nie interesował się, czy
dotarła ona do Zamawiającego.
Nie bez znaczenia pozostaje równieżfakt, iżZamawiający wyznaczył długi, jak na warunki
zamówieńpublicznych, termin na dostarczenie dokumentów – 7 dni od otrzymania przez
wykonawcęwezwania, trudno więc uznaćrównież,że wykonawca działał po presjączasu.
W niniejszej sytuacji trudno uznać,że opóźnienie było nieznaczne (25 dni), a jeszcze trudniej
przyjąć, iżopóźnienie to było uzasadnione okolicznościami. Zdaniem Zamawiającego wina
Odwołującego w niniejszej sprawie jest bezsporna. Podejmując decyzjęo zatrzymaniu
wadium Zamawiający nie działał automatycznie, lecz wnikliwie przeanalizował przedmiotowy
przypadek i podjął decyzjęzgodnąz prawem.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn i BORBUD Sp. z o.o. popierając stanowisko Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania podlegająoddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregośz odwołańopisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący mająinteres we wniesieniu odwołańw rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła również,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(treśćistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów i okoliczności) nie jest sporny.
sygn. akt KIO 1712/11
Zgodnie z punktem 17.15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) Zamawiającyżądał złożenia w ramach oferty „Formularza oferty” oraz „Załącznika do oferty”. Załącznik ten
zawierał tabelęo następujących pozycjach: nazwa i adres Zamawiającego, nazwa i adres
wykonawcy, nazwa i adres Inżyniera, czas na ukończenie, okres zgłaszania wad,
elektroniczny system przekazywania danych, prawo rządzące kontraktem, język kontraktu,
język porozumiewania się, kwota zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, normalne
godziny pracy, kara umowna za zwłokę, maksymalna kwota kar za zwłokę, gwarancja
jakości, minimalna kwota przejściowegoświadectwa płatności, kara umowna za opóźnioną
zapłatę, waluta płatności, okresy na przedłożenie: dowodów zawarcia ubezpieczeń,
stosownych polis, minimalna kwota ubezpieczenia robót i sprzętu wykonawcy, minimalna
kwota ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, liczba członków Komisji Rozjemczej,
członkowie Komisji Rozjemczej (jeśli nie ustaleni) będąwyznaczeni przez… Pozycje te
zostały uzupełnione przez Zamawiającego stosownymi postanowieniami.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego, iżbrak podpisanego lub parafowanego wzoru
umowy lub jej części przy zaakceptowaniu przez wykonawcęwarunków zawartych w owym
wzorze, jako brak formalny nie stanowi sam w sobie podstawy do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba uznała,że jest
ona słuszna, co do zasady. Jednak rozbieżnośćpomiędzy treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i treściąoferty oceniana jest nie „co do zasady”, lecz w każdym
postępowaniu indywidualnie, a analizie poddawana jest treśćkonkretnej oferty i wymogi
konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co może skutkowaćtym,że dana
sytuacja zostanie oceniona w sposób odmienny.
W niniejszym postępowaniu taka sytuacja zaistniała, bowiem Zamawiający w specyficzny
sposób skonstruował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w tym wzór umowy –
poprzez to,że przedmiotowa tabela nie została zamieszczona ani jej treśćnie została
powielona w specyfikacji jako częśćwarunków szczegółowych czy ogólnych umowy (co
Strony zgodnie potwierdziły podczas rozprawy), lecz jako częśćoferty. Zatem, wbrew
twierdzeniom Odwołującego – SKANSKA S., postanowieńtych nie ma w warunkach umowy,
lecz zostanąone do niej wprowadzone dopiero jako złożona przez wykonawcęoferta.
Odrzucenie oferty z takiego powodu – jakoże był to gotowy druk sporządzony przez
Zamawiającego, którego równie dobrze mógł on w ofercie nie wymagać– może byćprzyczyną
wątpliwości, czy jego braku nie można by pominąć, lecz z prawnego punktu widzenia jest to
sytuacja, w której na etapie składania oferty Zamawiającyżądał przyjęcia przez wykonawcę
pewnych zobowiązań, których Odwołujący – SKANSKA S.A. po prostu nie przyjął.
To,że we wzorze umowy ów „Załącznik do oferty” został wymieniony jako załącznik do umowy,
nie zmienia charakteru owego dokumentu, gdyż, zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego,
oferta to nic innego właśnie jak postanowienia przyszłej umowy, a w przypadku zamówień
publicznych – te, których wskazania wymagał zamawiający.
Tak więc w niniejszym przypadku sporny „Załącznik do oferty” stanowi nie częśćwzoru
umowy, lecz treśćoferty zawartąw formularzu ofertowym (wyłączenie do osobnego
dokumentu – załącznika jest tylko zabiegiem technicznym), zatem pominięcie tego
załącznika, nawet „przez przeoczenie”, jak to sięzdarzyło Odwołującemu – SKANSKA S.A.
należy traktowaćtak samo, jak przeoczenie złożenia strony „Formularza oferty” zawierającej
istotne odniesienia do treści umowy. Aże w pozostałej części specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brak jest postanowień, które mogłyby brak ten uzupełnićlub zastąpić, oferta
podlega odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Przy tym braku tego nie da sięsanowaćprzez zastosowanie instytucji poprawienia omyłki
w ofercie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżbrakuje tu
„podpisu” wykonawcy, czy teżuzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, bowiem jest tościsła treść„merytoryczna” oferty, a nie
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
sygn. akt KIO 1714/11
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących uzupełnionego wykazu osób biorących udział w postępowaniu Izba stwierdziła,że zarzuty
te nie potwierdziły się.
Należy zwrócićuwagę, iżw odwołaniu Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura
i CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o. nawet w szczególny sposób nie polemizowali
z faktem,że z przedstawionych Zamawiającemu wykazów nie wynika 5 – letnie doświadczenie
w pracy polegającej na pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, obejmującej
kierowanie budowąlub robotami budowlanymi przy realizacji robót elektrycznych i nie dowodzili,że
Zamawiający dokonał nieprawidłowych kalkulacji (źle zsumował miesiące doświadczenia).
Przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczania miesięcy i lat doświadczenia należy uznać
za prawidłowy, gdyżpostawiony przez niego warunek w sposób wyraźny nie odnosił siędo
ogólnego doświadczenia zawodowego, czy teżzatrudnienia na stanowisku kierownika
budowy lub robót w rozumieniu prawa pracy, lecz do rzeczywistego pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 i nast. ustawy Prawo budowlane, a więc
liczonej nie według okresu zatrudnienia, lecz trwania danych robót budowlanych.
Pomiędzy okresem zatrudnienia według prawa pracy a pełnieniem funkcji kierownika robót czy
kierownika budowy występuje jednak ta sama zasada liczenia okresu pracy, tj. jeśli okresy te nakładają
sięna siebie i do okresu doświadczenia nie wlicza sięwielokrotnie tego samego okresu niezależnie od
ilości etatów lub robót, na których osoba była zatrudniona (chybaże zamawiający w warunku wskaże
inaczej). Tak więc przykładowo, jeśli dana osoba była zatrudniona w okresie 1 stycznia – 31 grudnia
2010 r. u dwóch pracodawców na dwóch etatach lub dwa razy po pół etatu, to jej doświadczenie
zawodowe wynosi rok, a nie dwa lata. Tak samo przy doświadczeniu kierownika robót/kierownika
budowy – nawet jeśli w tym okresie pełnił on funkcjękierownika robót jednocześnie przy realizacji kilku
budów, to jest to liczone jedynie jako rok doświadczenia.
Prawidłowe jest równieżstanowisko Zamawiającego,że przedstawiony przez Odwołującego
dokument nie podlega wyjaśnieniom, gdyżjego treśćjest jasna, a art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych nie służy ponownemu uzupełnianiu dokumentów w przypadku,
gdy wykonawca nie uzupełni dokumentu w sposób prawidłowy. A do tego musiałoby
w istocie zmierzaćwyjaśnienie, któregożąda Odwołujący.
Izba stwierdziła natomiast,że na uwzględnienie zasługuje argumentacja Odwołującego
dotycząca zatrzymania wadium.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńzamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie.
W orzecznictwie słusznie podkreśla się,że ze względu na wysokąsankcyjność
i restrykcyjnośćtego przepisu, należy go interpretowaćściśle, odnosząc do faktu
zaniechania uzupełnienia dokumentów, a w przypadku uzupełnienia dokumentu, lecz
w sposób nieprawidłowy, do wzięcia pod uwagęokoliczności, które na to nieprawidłowe
uzupełnienie wpłynęły, jak np. nieprawidłowe lub niejasne wezwanie, niemożliwośćzdobycia
dokumentu opatrzonego wymaganądatą, niespełnianie przez wykonawcęwarunku udziału
w postępowaniu,źle zrozumiany warunek itp., które to okoliczności uznaje sięza przyczyny,
dla których wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnićprawidłowo.
Za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcępowinno sięuznawaćnatomiast, co
równieżwynika z przywołanego przez Strony orzecznictwa, działanie fraudem lege, czyli
celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.
W niniejszej sytuacji Odwołujący niewątpliwie uzupełnił wskazane przez Zamawiającego
dokumenty, jednak w stosunku do pana Marcinkiewicza w sposób niewystarczający, choć,
jak błędnie uważał, dostateczny do uznania spełnienia przedstawionego warunku.
Okoliczność,że wykonawca pozostawał w błędnym przekonaniu,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu, nie może skutkowaćzatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a wyłącznie implikuje wykluczenie wykonawcy
z postępowania. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnił
dokumenty, podając nowe informacje (nowe pozycje w wykazie doświadczenia
zawodowego), lecz po analizie ich przez Zamawiającego okazało się,że nie potwierdzają
one spełniania warunku udziału w postępowaniu. W rezultacie rzeczywiście Odwołujący nie
uzupełnił skutecznie dokumentów, mimoże do tego dążył – a skoro złożył dokument, który
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do którego wykonawca był
przekonany,że warunek ten potwierdza, nie można twierdzić,że nastąpiło nieuzupełnienie
dokumentów, będące podstawązatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a więc z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba nie znalazła podstaw, by uznać,że uzupełnienie dokonane w ten sposób miało obejść
przepisy prawa, w szczególności poprzez zmowęz innymi wykonawcami lub w celu
uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertęz wyższąceną, zwłaszczaże
oferta Odwołującego była trzecia w rankingu cenowym. Tym samym uznała,że nie zachodzi
przesłanka do zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jednak ze względu na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który
stanowi,że Izba może uznaćodwołanie wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie przepisów
ustawy miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania, a wpływu takiego
nie ma zatrzymanie lub zwrot wadium wykonawcy wykluczonemu z postępowania, Izba
oddaliła odwołanie równieżw tym zakresie. Natomiast ze względu na fakt,że nakazać
Zamawiającemu dokonanie lub unieważnienie czynności Izba może jedynie w przypadku
uwzględnia odwołania, co wynika z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
nie nakazała równieżZamawiającemu dokonania lub unieważnieniażadnych czynności.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowej treści gwarancji wadialnej złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Zygmunt Seweryn
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych
ZRIB i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o., Izba stwierdziła,że zarzut ten nie
potwierdził się.
Z treści gwarancji wynika,że InterRisk S.A. działając na zlecenie Zakładu Robót Inżynieryjno
– Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę,
na pierwsze pisemneżądanie, kwoty 500.000 złotych z tytułu zatrzymania wadium
w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych. Tym samym nie wynika z niej, jak twierdzi Odwołujący,że dotyczy
ona wyłącznie oferty pana Zygmunta Seweryna – Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB,
a nie całego konsorcjum.
Odwołujący przedstawił w zasadzie jedynie argumentacjęi dokumenty odnoszące siędo
etapu składania wniosku do InterRisk Towarzystwa UbezpieczeńS.A. Vienna Insurance
Group o udzielenie takiej gwarancji, które odnosząsięgłównie do badania zdolności
finansowej składających taki wniosek i nie sąprzedstawiane zamawiającym. Poza tym z ich
treści nie wynika w najmniejszym stopniu,że Towarzystwo uznaje udzielonągwarancjęza
nieskutecznąw stosunku do konsorcjum Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB
i Przedsiębiorstwo Usługowe BORBUD Sp. z o.o., nie wynika to równieżz treści gwarancji,
którąto treśćwłaśnie oceniał Zamawiający.
Nie bez znaczenia jest także fakt,że podstawąuznania zarzutu byłoby stwierdzenie,że
czynnośćZamawiającego jest niezgodnąz prawem, tymczasem trudno mu taki zarzut
stawiać, gdy, jak wskazał, postąpił on zgodnie ze wskazaniami orzecznictwa w tej materii.
sygn. akt KIO 1718/11
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że w złożonej ofercie Odwołujący dla spełnienia warunku
posiadania wymaganego doświadczenia powołał sięna wiedzęi doświadczenie podmiotu
trzeciego – pana Piotra Pająka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma
Budowlana WULKAN Piotr Pająk, jak również,że w punkcie 10.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
wykonawca przedstawi także w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione
w punkcie 10.1 a-f IDW – dokumentów z § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Spór pomiędzy Stronami dotyczy tego, czy wskazanie,że pan Pająk zwany przez Strony
„firmąWULKAN” będzie przy realizacji zamówienia konsultantem i doradcą, a nie
podwykonawcą, należy uznaćza udział w realizacji części zamówienia, który powoduje
obowiązek złożenia dokumentów, o których mowa w § 2 ww. rozporządzenia.
Ponieważspór nie dotyczy tego, czy taka forma udostępniania doświadczenia, a nie
podwykonawstwo, jest możliwa, Izba równieżnie będzie wykraczała poza granice sporu,
a tym samym podniesionego w odwołaniu zarzutu.
Stanowisko dotycząceżądania przez Zamawiającego dokumentów dotyczących pana
Pająka Izba uznała za słuszne. Samo złożenie wraz z ofertązobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia nie powoduje jeszcze nagłego
i automatycznego przejścia tej wiedzy i doświadczenia na owego wykonawcę. Istotą
polegania wykonawcy na cudzej wiedzy i doświadczeniu, zwłaszcza w postaci doradztwa
jest to,że podmiot ten owym doświadczeniem musi sięz tym wykonawcądzielićpodczas
realizacji zamówienia. Tym samym co najmniej trudne do wyobrażenia jest, by podmiot
oferujący swoje doświadczenie w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia. Skoro zaś,
w przeciwieństwie do podwykonawstwa, w którym podwykonawca wykonuje konkretne
zadania, które można wskazaćw kosztorysie ofertowym, doradztwo jest w tym zakresie
czynnościąniematerialną, owączęśćzamówienia, o której mowa w § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane równieżtrudno
utożsamiaćz konkretnymi pozycjami kosztorysu – jak argumentował podczas rozprawy
Odwołujący – lecz, w takim razie równieżnależy uznaćza niematerialną.
Należy jednak zauważyć, iżpoglądy dotyczące interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i powiązanych z nim przepisów, zwłaszcza zawartych
w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, sąobecnie skrajnie
rozbieżne, co powoduje dużąniepewnośćw zakresie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz konieczności przedstawiania dla tych podmiotów stosownych
dokumentów zarówno wśród zamawiających, jak i wykonawców. Z tego teżpowodu
niesłuszne jest obciążanie Odwołującego konsekwencjami tego stanu rzeczy w postaci
sankcji tak dotkliwej jak utrata wadium.
Przy tym Izba podzieliła opinięOdwołującego,że do zaistniałej sytuacji, tj. nieuzupełnienia
dokumentów w sposób znaczny przyczynił sięsposób wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów – ze względu właśnie na powyżej wskazanąrozbieżność
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie dysponowania
wiedząi doświadczeniem. Jak wskazał bowiem Odwołujący, Zamawiający jednocześnie
zapytał się, w jakim charakterze „firma WULKAN” będzie brała udział w realizacji zamówienia
oraz wezwał go do uzupełnienia i złożenia dokumentów dla tej firmy, powołując sięna punkt
10.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i cytując jego treść: „jeśli będąbrały udział
w realizacji przedmiotu zamówienia…”
Tak więc doszło do sytuacji, w której i Zamawiający, i Odwołujący inaczej rozumieli powyższy
wymóg, jednocześnie nie wiedząc, jaki pogląd przyjmie druga strona. Tym samym, na co
wskazywał Odwołujący podczas rozprawy, kwestia uzupełnienia dokumentów przez
Odwołującego mogłaby wyglądaćodmiennie, gdyby został on wezwany jużpo przekazaniu
Zamawiającemu informacji,że „firma WULKAN” będzie konsultantem.
Tak więc niesłuszne jest obarczanie Odwołującego winąza nieuzupełnienie dokumentów
i zatrzymanie mu z tego powodu wadium.
Jednak, jak jużIzba wskazała powyżej, ze względu na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, może ona uznaćodwołanie, gdy naruszenie przepisów
ustawy miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Izba nie może
równieżnakazaćZamawiającemu zwrotu wadium, gdyżnakazaćdokonanie lub
unieważnienie czynności Izba może jedynie w przypadku uwzględnia odwołania, co wynika
z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
sygn. akt KIO 1719/11
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w niniejszym odwołaniu jest wyłącznie zatrzymanie
przez Zamawiającego wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jak wskazano w tym przepisie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W stanie faktycznym będącym podstawąrozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, Zamawiający
wezwał wykonawcędo uzupełnienia wskazanych przez niego dokumentów w terminie 7 dni
od otrzymania wezwania, a jakoże wykonawca otrzymał to wezwanie 29 czerwca, termin ten
mijał 6 lipca. Odwołujący rzeczone dokumenty wysłał 1 lipca, co potwierdza data stempla
pocztowego na kopercie okazanej z akt sprawy, natomiast dotarły one do Zamawiającego
dopiero 5 sierpnia. Przy czym decyzja Zamawiającego o zatrzymaniu wadium została
podjęta przed tym dniem, a Odwołujący został o niej poinformowany, jak i o wykluczeniu
z postępowania, 1 sierpnia.
Izba stwierdziła, iżze względu na stan wiedzy Zamawiającego w chwili podejmowania
decyzji – było to przed otrzymaniem spóźnionych dokumentów, a więc w sytuacji, w której
wiedział,że nie zostały one złożone – trudno zarzucaćmu nieprawidłowe działanie, chociaż
należy wskazać,że mógł on wyjaśnićz Odwołującym, jakie były powody nieuzupełenienia
tych dokumentów – czy wynikały z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Jednak
równieżobecnie Zamawiający może skorygowaćswojądecyzjęi zrezygnowaćz zatrzymania
wadium lub zatrzymane wadium zwrócić.
Zdaniem Izby bowiem równieżw tej sprawie zachodząokoliczności, co do których można
uznać,że nie wynikająz przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący bowiem,
co nie było kwestionowane, wysłał przesyłkęna drugi dzieńpo otrzymaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów, co nie jest terminem zbyt odległym biorąc pod uwagę,że
dokumenty te należało wpierw skompletować. (PonieważZamawiający nie badał, czy
uzupełnienie to, gdyby dotarło w terminie, byłoby prawidłowe, Izba równieżpomija tę
kwestię.) Co prawda wybór posłańca, jak i formy przesyłki jest ryzykiem wysyłającego,
jednak nawet przy zastosowaniu przesyłki ekonomicznej, dokumenty miały możliwość
dotrzećdo Zamawiającego w wyznaczonym terminie (np. jak wskazały same Strony,
przesyłka Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów dotarła jużna
następny dzieńpo wysłaniu). Natomiast opóźnienie miesięczne jest okolicznością, której
w normalnych okolicznościach nie sposób przewidzieći którątrudno obarczaćwysyłającego.
Równieżw odniesieniu do tego wykonawcy Izba nie znalazła podstaw, by uznać,że
przesłanie dokumentów w taki sposób miało obejśćprzepisy prawa, w szczególności
wskazywało na zmowęz innymi wykonawcami i w celu uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który złożył ofertęz wyższąceną, tym bardziej,że oferta Odwołującego
w rankingu cenowym znajdowała siędopiero na siódmym miejscu.
Tym samym Izba uznała,że równieżw stosunku do tego wykonawcy nie zachodzi
przesłanka do zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych. I tak jak w przypadku pozostałych odwołańIzba wskazuje,że ze względu na
brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi,że Izba może
uznaćodwołanie wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania, a wpływu takiego nie ma zatrzymanie
wadium wykonawcy wykluczonego z postępowania, Izba odwołanie oddaliła. Przy tym Izba
nie powzięła przekonania,że art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest
niezgodny z prawem unijnym i nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego zastosowania
przepisów prawa wspólnotowego.
W związku z powyższej opisanymi okolicznościami Izba stwierdziła jak w sentencji oddalając
wszystkie odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
