rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1706/11
KIO 1706/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: BM Recykling Sp. z o.o.,
Kompostach Sp. z o.o., Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ul. Tkacka 30,
34-120 Andrychów w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Wodociągów
i Kanalizacji, ul. Długa 21, 34-400 Nowy Targ,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: BM Recykling Sp. z o.o.,
Kompostach Sp. z o.o., Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ul. Tkacka 30,
34-120 Andrychów w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Wodociągów
i Kanalizacji, ul. Długa 21, 34-400 Nowy Targ,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: BM Recykling Sp. z o.o., Kompostach Sp. z o.o.,
Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ul. Tkacka 30, 34-120 Andrychów i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: BM Recykling Sp. z o.o., Kompostach Sp. z o.o., Sarpi
Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ul. Tkacka 30, 34-120 Andrychów, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. KIO/1706/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest zadanie pn. „Odbiór, transport i
zagospodarowanie osadu nadmiernego z biologicznej oczyszczalni ścieków w Nowym Targu" przez -
Konsorcjum firm: Lider: BM RECYKLING Sp. z o.o., z Andrychowa oraz członek: KOMPOSTECH Sp.
z o.o., z Nowego Sącza i członek SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. z Dąbrowy Górniczej [dalej także
Odwołujący]. Odwołanie dotyczy czynności zaniechania przez Zamawiającego: (1) wykluczenia
Wykonawcy SITA -MIASO wskutek nie wykazania przez SITA - MIĄSO spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i nie wypełnienia wymogów określonych w SIWZ oraz (2) zaniechania uznania oferty
SITA- MIĄSO za odrzuconą i tym samym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o unieważnienie
decyzji o wyborze oferty firmy SITA -MIASO jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w jej wyniku uznanie, iż oferta firmy SITA-
MIĄSO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznanie złożonej oferty za odrzuconą, a także dokonanie
ponownej oceny ofert i w jej wyniku uznanie, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. W
uzasadnieniu wykonawca podał, że Zamawiający w pkt. 10.1.1 SIWZ wymagał, aby oferenci posiadali
decyzje na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów
wymagane przez ustawę z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze
zm.) obejmujące swoim zakresem rodzaj odpadu będącego przedmiotem zamówienia, zaoferowaną
metodę jego zagospodarowania oraz dopuszczalne ilości odpadu do odbioru, potwierdzające możliwość
docelowego termicznego unieszkodliwienia metodą D10 osadu z oczyszczalni ścieków w ilości co
najmniej 10 000 ton (lub odpadu powstałego m.in. z przetworzenia osadu z oczyszczalni ścieków).
Ponadto w Ogłoszeniu o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu z dnia 22.06.2011r. doprecyzował
wymogi, jakie wykonawca powinien spełnić.. Zdaniem Odwołującego z tych dokumentów wprost
wynika, że wykonawca powinien przedstawić decyzje, zezwolenia pozwalające na termiczną utylizację w
procesie D10 osadu nadmiernego bądź odpadu powstałego m.in. z przetworzenia osadu z oczyszczalniścieków i wykreślił możliwość przedstawienia pisemnych zobowiązań (umowy lub oświadczenia) z
podmiotem, który zrealizuje część zamówienia dotyczącą termicznej utylizacji osadu nadmiernego bądź
odpadu powstałego m.in. z przetworzenia osadu z oczyszczalni ścieków, (załącznik nr.1 - treść ogłoszenia
o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu). Wykonawca stwierdził, że oferta Konsorcjum SITA -
MIĄSO nie zawiera w sobie zezwolenia na termiczne unieszkodliwianie osadu ściekowego metodą D10
lub odpadu powstałego z przetworzenia osadu z oczyszczalni ścieków. Do oferty załączono jedynie
umowę z podmiotem Lafarge Cement Polska Spółka Akcyjna, Cementownia Małogoszcz posiadającym
stosowane zezwolenia. Takiej konstrukcji oferty - zdaniem Odwołującego - nie można uznać za
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem Konsorcjum SITA -MIASO
przedłożyło do oferty dokumenty podmiotu niebędącego stroną postępowania (ani w formie członka
Konsorcjum, ani w formie oferenta, czy wykonawcy), co nie było możliwe po zmianach w SIWZ z dnia
22.06.2011 r. Nie jest również możliwe, aby Wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu
trzeciego do prowadzenia działalności w przypadku usług, do realizacji których wymagane jest posiadanie
specjalnych uprawnień. Powołując się na orzecznictwo KIO wykonawca stwierdził, że posiadanie
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności nie jest przewidziane w przepisie art.
26 ust. 2b PZP jako zasób podlegający udostępnieniu. Tym samym nie ma podstaw prawnych do
posłużenia się - dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez SITA- MIĄSO -
uprawnieniami spółki Lafarge Cement Polska i tym samym Wykonawca SITA- MIĄSO nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy Pzp, a to oznacza, że Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp powinien wykluczyć Konsorcjum SITA- MIĄSO a jej ofertę uznać za
odrzuconą i wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą lub unieważnić postępowanie. W
konkluzji wykonawca stwierdził, że Zamawiający poprzez niewykluczenie Konsorcjum SITA- MIĄSO
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust 1
ustawy PZP. z uwagi na nieprawidłowe stosowanie przepisów ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący się wykonawca - Konsorcjum firm:
Lider: BM RECYKLING Sp. z o.o., oraz KOMPOSTECH Sp. z o.o., i SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z
o.o. nie legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art.
179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie podlega oddaleniu bez
merytorycznego rozpatrywania żądań i zarzutów w nim podniesionych.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i doktrynie podstawą skutecznego
wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o
której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W myśl wskazanego przepisu, legitymację do
wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże
przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Nie
wykazanie takiego związku przyczynowego skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego
rozpoznawania podniesionych w nim zarzutów. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że analogiczne
uregulowanie – tak jak w art.179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady
92/13/EWG [zwanej także odwoławczą]. Wymaga także podkreślenia, że posiadanie takiej legitymacji
czynnej przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w
celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem brak takiej legitymacji prowadzi do
oddalenia odwołania.
Brak interesu we wniesieniu odwołania w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Odbiór,
transport i zagospodarowanie osadu nadmiernego z biologicznej oczyszczalni ścieków w Nowym Targu"
Izba oparła na ustaleniu, że nie jest możliwe poniesienie przez wnoszącego odwołanie wykonawcę –
Konsorcjum firm – szkody, o której stanowi powołany art. 179 ust 1 ustawy Pzp, gdyż ewentualne
uwzględnienie zarzutów z odwołania nie prowadziłoby w konsekwencji do udzielenia zamówienia na
rzecz Odwołującego, tylko do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.
W tym przypadku Zamawiający kwestionując interes wykonawcy we wnoszeniu odwołania oparł
się na art. 86 ust.3 ustawy Pzp stwierdzając, że bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę w
wysokości 2 400 000 złotych netto + należny VAT jaką (…) zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotu zamówienia i w przypadku (…) uwzględnienia żądań Odwołującego i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, koszt realizacji zamówienia wynosiłby 4.600 000 złotych netto
+ należny VAT, a (…) wówczas, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp konieczne byłoby
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem nie byłoby możliwe zwiększenie
kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty i tym
samym (…) Odwołujący nie miałby możliwości uzyskania zamówienia - o czym był poinformowany
po otwarciu ofert”. W tym przypadku oświadczenie o możliwym unieważnieniu postępowania złożył
w odpowiedzi na odwołanie, kierownik zamawiającego – dyrektor MZWiK, działający na podstawie
pełnomocnictwa Burmistrza Miasta Nowy Targ, ustanawiającego dyrektora MPW i K w Nowym
Targu pełnomocnikiem Gminy Miasta Nowy Targ m.in. do jednoosobowego prowadzenia całokształtu
spraw związanych z bieżącą działalnością jednostki, co wskazuje także na uprawnienie do
samodzielnego składania oświadczeń finansowych w imieniu kierowanej jednostki działającej w
formie samorządowej jednostki budżetowej. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art.
93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Wnoszący odwołanie wykonawca nie tylko nie wykazał, tak jak wymaga
tego przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp, że Zamawiający ma możliwość zwiększenia tej kwoty, ale
pośrednio, żądając alternatywnie unieważnienia postępowania potwierdzał taką konieczność, a także
w toku rozprawy - znając przedstawione w odpowiedzi na odwołanie stanowisko Zamawiającego -
okoliczności tej nie kwestionował. Zamawiającym w tym przypadku jest jednostka budżetowa -
jednostka sektora finansów publicznych - działająca na podstawie ustawy o finansach publicznych,
zgodnie z którą podstawą działalności finansowej takiej jednostki jest jej plan finansowy zatwierdzony
przez organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego i wydatki mogą być ponoszone tylko do
wysokości kwot ustalonych w tym planie.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia w niniejszej sprawie wskazują na brak – w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymacji do wniesienia odwołania w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne przez Konsorcjum firm BM RECYKLING Sp. z o.o., oraz KOMPOSTECH Sp. z
o.o., i SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. Na marginesie Izba zwraca uwagę że wykonawca nie
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.1. siwz przez Konsorcjum SITA
– MIĄSO oparł m.in. na wyroku KIO z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1184/11, stwierdzając, że
KIO w tym wyroku wskazała na jedyny możliwy dopuszczalny sposób potwierdzenia spełnienia warunku
unieszkodliwianie osadu ściekowego metodą D10 - poprzez utworzenie - w związku z tym spornym
wymaganiem - Konsorcjum wykonawców. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie zauważa, że KIO
w uzasadnieniu wyroku z dnia 6.06.2011 r. przede wszystkim nie wypowiadała się, co do konieczności
tworzenia Konsorcjum, celem ubiegania się o to zamówienie. KIO stwierdziła tylko, że (…) żądanie
przez Odwołującego zaniechania przez Zamawiającego egzekwowania od wykonawców obowiązku
przedstawienia i udokumentowania możliwości i technologii przetworzenia oraz docelowego
zagospodarowania – metodą D10 – termiczne przekształcenie odpadów w instalacjach lub
urządzeniach zlokalizowanych na lądzie, osadu z oczyszczalni ścieków nie znajduje uzasadnienia”
oraz, że (…) Odwołujący nie zaprzeczył również, że istnieje rynek powyższych usług realizowanych
przy zastosowaniu metody D10, co oznacza zdaniem Izby, iż w jego obszarze może odbywać się
działalność konkurencyjna”. W konkluzji KIO stwierdziła, że to wykonawca przyznał (…), że w
ramach konsorcjum mógłby potencjalnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie”.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: BM Recykling Sp. z o.o., Kompostach Sp. z o.o.,
Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ul. Tkacka 30, 34-120 Andrychów i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: BM Recykling Sp. z o.o., Kompostach Sp. z o.o., Sarpi
Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ul. Tkacka 30, 34-120 Andrychów, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. KIO/1706/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest zadanie pn. „Odbiór, transport i
zagospodarowanie osadu nadmiernego z biologicznej oczyszczalni ścieków w Nowym Targu" przez -
Konsorcjum firm: Lider: BM RECYKLING Sp. z o.o., z Andrychowa oraz członek: KOMPOSTECH Sp.
z o.o., z Nowego Sącza i członek SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. z Dąbrowy Górniczej [dalej także
Odwołujący]. Odwołanie dotyczy czynności zaniechania przez Zamawiającego: (1) wykluczenia
Wykonawcy SITA -MIASO wskutek nie wykazania przez SITA - MIĄSO spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i nie wypełnienia wymogów określonych w SIWZ oraz (2) zaniechania uznania oferty
SITA- MIĄSO za odrzuconą i tym samym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o unieważnienie
decyzji o wyborze oferty firmy SITA -MIASO jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w jej wyniku uznanie, iż oferta firmy SITA-
MIĄSO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznanie złożonej oferty za odrzuconą, a także dokonanie
ponownej oceny ofert i w jej wyniku uznanie, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. W
uzasadnieniu wykonawca podał, że Zamawiający w pkt. 10.1.1 SIWZ wymagał, aby oferenci posiadali
decyzje na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów
wymagane przez ustawę z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze
zm.) obejmujące swoim zakresem rodzaj odpadu będącego przedmiotem zamówienia, zaoferowaną
metodę jego zagospodarowania oraz dopuszczalne ilości odpadu do odbioru, potwierdzające możliwość
docelowego termicznego unieszkodliwienia metodą D10 osadu z oczyszczalni ścieków w ilości co
najmniej 10 000 ton (lub odpadu powstałego m.in. z przetworzenia osadu z oczyszczalni ścieków).
Ponadto w Ogłoszeniu o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu z dnia 22.06.2011r. doprecyzował
wymogi, jakie wykonawca powinien spełnić.. Zdaniem Odwołującego z tych dokumentów wprost
wynika, że wykonawca powinien przedstawić decyzje, zezwolenia pozwalające na termiczną utylizację w
procesie D10 osadu nadmiernego bądź odpadu powstałego m.in. z przetworzenia osadu z oczyszczalniścieków i wykreślił możliwość przedstawienia pisemnych zobowiązań (umowy lub oświadczenia) z
podmiotem, który zrealizuje część zamówienia dotyczącą termicznej utylizacji osadu nadmiernego bądź
odpadu powstałego m.in. z przetworzenia osadu z oczyszczalni ścieków, (załącznik nr.1 - treść ogłoszenia
o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu). Wykonawca stwierdził, że oferta Konsorcjum SITA -
MIĄSO nie zawiera w sobie zezwolenia na termiczne unieszkodliwianie osadu ściekowego metodą D10
lub odpadu powstałego z przetworzenia osadu z oczyszczalni ścieków. Do oferty załączono jedynie
umowę z podmiotem Lafarge Cement Polska Spółka Akcyjna, Cementownia Małogoszcz posiadającym
stosowane zezwolenia. Takiej konstrukcji oferty - zdaniem Odwołującego - nie można uznać za
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem Konsorcjum SITA -MIASO
przedłożyło do oferty dokumenty podmiotu niebędącego stroną postępowania (ani w formie członka
Konsorcjum, ani w formie oferenta, czy wykonawcy), co nie było możliwe po zmianach w SIWZ z dnia
22.06.2011 r. Nie jest również możliwe, aby Wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu
trzeciego do prowadzenia działalności w przypadku usług, do realizacji których wymagane jest posiadanie
specjalnych uprawnień. Powołując się na orzecznictwo KIO wykonawca stwierdził, że posiadanie
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności nie jest przewidziane w przepisie art.
26 ust. 2b PZP jako zasób podlegający udostępnieniu. Tym samym nie ma podstaw prawnych do
posłużenia się - dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez SITA- MIĄSO -
uprawnieniami spółki Lafarge Cement Polska i tym samym Wykonawca SITA- MIĄSO nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy Pzp, a to oznacza, że Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp powinien wykluczyć Konsorcjum SITA- MIĄSO a jej ofertę uznać za
odrzuconą i wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą lub unieważnić postępowanie. W
konkluzji wykonawca stwierdził, że Zamawiający poprzez niewykluczenie Konsorcjum SITA- MIĄSO
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust 1
ustawy PZP. z uwagi na nieprawidłowe stosowanie przepisów ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący się wykonawca - Konsorcjum firm:
Lider: BM RECYKLING Sp. z o.o., oraz KOMPOSTECH Sp. z o.o., i SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z
o.o. nie legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art.
179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie podlega oddaleniu bez
merytorycznego rozpatrywania żądań i zarzutów w nim podniesionych.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i doktrynie podstawą skutecznego
wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o
której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W myśl wskazanego przepisu, legitymację do
wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże
przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Nie
wykazanie takiego związku przyczynowego skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego
rozpoznawania podniesionych w nim zarzutów. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że analogiczne
uregulowanie – tak jak w art.179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady
92/13/EWG [zwanej także odwoławczą]. Wymaga także podkreślenia, że posiadanie takiej legitymacji
czynnej przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w
celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem brak takiej legitymacji prowadzi do
oddalenia odwołania.
Brak interesu we wniesieniu odwołania w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Odbiór,
transport i zagospodarowanie osadu nadmiernego z biologicznej oczyszczalni ścieków w Nowym Targu"
Izba oparła na ustaleniu, że nie jest możliwe poniesienie przez wnoszącego odwołanie wykonawcę –
Konsorcjum firm – szkody, o której stanowi powołany art. 179 ust 1 ustawy Pzp, gdyż ewentualne
uwzględnienie zarzutów z odwołania nie prowadziłoby w konsekwencji do udzielenia zamówienia na
rzecz Odwołującego, tylko do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.
W tym przypadku Zamawiający kwestionując interes wykonawcy we wnoszeniu odwołania oparł
się na art. 86 ust.3 ustawy Pzp stwierdzając, że bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę w
wysokości 2 400 000 złotych netto + należny VAT jaką (…) zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotu zamówienia i w przypadku (…) uwzględnienia żądań Odwołującego i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, koszt realizacji zamówienia wynosiłby 4.600 000 złotych netto
+ należny VAT, a (…) wówczas, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp konieczne byłoby
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem nie byłoby możliwe zwiększenie
kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty i tym
samym (…) Odwołujący nie miałby możliwości uzyskania zamówienia - o czym był poinformowany
po otwarciu ofert”. W tym przypadku oświadczenie o możliwym unieważnieniu postępowania złożył
w odpowiedzi na odwołanie, kierownik zamawiającego – dyrektor MZWiK, działający na podstawie
pełnomocnictwa Burmistrza Miasta Nowy Targ, ustanawiającego dyrektora MPW i K w Nowym
Targu pełnomocnikiem Gminy Miasta Nowy Targ m.in. do jednoosobowego prowadzenia całokształtu
spraw związanych z bieżącą działalnością jednostki, co wskazuje także na uprawnienie do
samodzielnego składania oświadczeń finansowych w imieniu kierowanej jednostki działającej w
formie samorządowej jednostki budżetowej. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art.
93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Wnoszący odwołanie wykonawca nie tylko nie wykazał, tak jak wymaga
tego przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp, że Zamawiający ma możliwość zwiększenia tej kwoty, ale
pośrednio, żądając alternatywnie unieważnienia postępowania potwierdzał taką konieczność, a także
w toku rozprawy - znając przedstawione w odpowiedzi na odwołanie stanowisko Zamawiającego -
okoliczności tej nie kwestionował. Zamawiającym w tym przypadku jest jednostka budżetowa -
jednostka sektora finansów publicznych - działająca na podstawie ustawy o finansach publicznych,
zgodnie z którą podstawą działalności finansowej takiej jednostki jest jej plan finansowy zatwierdzony
przez organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego i wydatki mogą być ponoszone tylko do
wysokości kwot ustalonych w tym planie.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia w niniejszej sprawie wskazują na brak – w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymacji do wniesienia odwołania w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne przez Konsorcjum firm BM RECYKLING Sp. z o.o., oraz KOMPOSTECH Sp. z
o.o., i SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. Na marginesie Izba zwraca uwagę że wykonawca nie
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.1. siwz przez Konsorcjum SITA
– MIĄSO oparł m.in. na wyroku KIO z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1184/11, stwierdzając, że
KIO w tym wyroku wskazała na jedyny możliwy dopuszczalny sposób potwierdzenia spełnienia warunku
unieszkodliwianie osadu ściekowego metodą D10 - poprzez utworzenie - w związku z tym spornym
wymaganiem - Konsorcjum wykonawców. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie zauważa, że KIO
w uzasadnieniu wyroku z dnia 6.06.2011 r. przede wszystkim nie wypowiadała się, co do konieczności
tworzenia Konsorcjum, celem ubiegania się o to zamówienie. KIO stwierdziła tylko, że (…) żądanie
przez Odwołującego zaniechania przez Zamawiającego egzekwowania od wykonawców obowiązku
przedstawienia i udokumentowania możliwości i technologii przetworzenia oraz docelowego
zagospodarowania – metodą D10 – termiczne przekształcenie odpadów w instalacjach lub
urządzeniach zlokalizowanych na lądzie, osadu z oczyszczalni ścieków nie znajduje uzasadnienia”
oraz, że (…) Odwołujący nie zaprzeczył również, że istnieje rynek powyższych usług realizowanych
przy zastosowaniu metody D10, co oznacza zdaniem Izby, iż w jego obszarze może odbywać się
działalność konkurencyjna”. W konkluzji KIO stwierdziła, że to wykonawca przyznał (…), że w
ramach konsorcjum mógłby potencjalnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie”.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
