rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1637/11
KIO 1637/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.08.2011 r. przez wykonawcęEurocor
Polska Spółka z o.o., Pl. Inwalidów 10, 01-552 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul. Grunwaldzka 45,
25-736 Kielce w trybie przetargu nieograniczonego pn. „EZ/ZP/32/2011 Koronarografia”
(znak EZ/ZP/32/2011),
przy udziale wykonawcy BALTON Spółka z o.o., ul. Nowy Świat 7 m 14, 00-496 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.08.2011 r. przez wykonawcęEurocor
Polska Spółka z o.o., Pl. Inwalidów 10, 01-552 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul. Grunwaldzka 45,
25-736 Kielce w trybie przetargu nieograniczonego pn. „EZ/ZP/32/2011 Koronarografia”
(znak EZ/ZP/32/2011),
przy udziale wykonawcy BALTON Spółka z o.o., ul. Nowy Świat 7 m 14, 00-496 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego, nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dokumentów potwierdzających, że oferowane przez
wykonawcę dostawy spełniają wymagania zamawiającego, jak również nakazuje
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ustaleń
poczynionych w ramach uzupełnienia dokumentów
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul.
Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Eurocor Polska Spółka z o.o., Pl. Inwalidów 10, 01-552 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul.
Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce na rzecz Eurocor Polska Spółka z o.o., Pl.
Inwalidów 10, 01-552 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1637/11
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul. Grunwaldzka 45, 25-
736 Kielce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie pn. „EZ/ZP/32/2011 Koronarografia” (znak EZ/ZP/32/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.04.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 22.04.2011 r. ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 79-129937.
W dniu 21.07.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania w zakresie pakietu nr 9 (stent wieńcowy na balonie kobaltowo-chromowym
200 szt.) i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
01.08.2011 r. od czynności Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach,
związanych z badaniem i ocenąofert, podjętych w ramach pakietu nr 9 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsprzętu medycznego do zabiegów
koronarografii i angioplastyki naczyńwieńcowych, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego (Znak postępowania: EZ/ZP/32/2011 „KORONAROGRAFIA").
Odwołujący wskazał następujące czynności Zamawiającego przeprowadzone z
naruszeniem ustawy Pzp:
1. wybór najkorzystniejszej oferty tj. oferty nr 3 Balton Spółka z o.o. na pakiet nr 9 - stent
wieńcowy na balonie kobaltowo-chromowym,
2. czynnośćpolegającąna odrzuceniu oferty nr 8 Odwołującego na pakiet nr 9 - stent
wieńcowy na balonie kobaltowo-chromowym.
3. zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna zasadzie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp odnośnie wyjaśnienia treści oferty wobec nieścisłości w jej treści
dotyczącej spełnienia warunku wskazanego w SIWZ.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił:
1. Naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp na skutek
niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego, co nastąpiło w konsekwencji naruszenia art. 82 ust. 3 przez mylne uznanie, iż
treśćoferty Odwołującego nie spełnia wymagańSIWZ.
2. Art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie mogła być
uznana za najkorzystniejsząjako,że znacząco odbiegała pod względem kryterium ceny od
oferty Odwołującego.
3. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńodnośnie nieścisłości dotyczącej rozmiaruśrednicy stentu wynoszącej
2.25 mm dla długości stentu wynoszącego 27 mm, która wynikała z błędu drukarskiego w
treści folderu załączonego do oferty.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Zamawiającego,
3. nakazania Zamawiającemu wezwania do złożenia wyjaśnieńco do nieścisłości w treści
oferty Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
4. nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oceny
oferty Odwołującego.
5. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
niniejszego odwołania wraz z kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że SIWZ oraz załącznik do SIWZ nr 1 -
parametry techniczne zamówienia, dotyczące zamówienia na Pakiet nr 9 - dostawa stentów
wieńcowych na balonie kobaltowo- chromowym, stawiały następujące warunki potencjalnym
wykonawcom w zakresie dostawy ww. produktów medycznych (poz. nr 348 załącznika nr 1):
„minimalny wymagany przedział długości stentów od 9,0 mm do 24,0 mm w maksymalnych
odstępach do 5 mm". Zamawiający zażądał podania wymiarów oferowanych produktów.
W treści Oferty Odwołującego (strona nr 8 Oferty) Wykonawca wskazał w pozycji 348
Tabela E Załącznika nr 1 następujące wymiary: długości 9,13,15,19, 23, 27, 30.
Odwołujący podniósł, iżpismem z dnia 20 lipca 2011r. doręczonym Odwołującemu w
formie faksu w dniu 21.07.2011r. (dowód: potwierdzenie otrzymania faksu z dnia 21 07
2011r. Godz. 12:49 od Zamawiającego) Zamawiający przekazał informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty, informacjęo odrzuceniu oferty Odwołującego oraz informacjęo
unieważnieniu postępowania w części zamówienia.
W powyższym piśmie Zamawiający w zakresie dotyczącym oferty nr 8 złożonej przez
Odwołującego dla Pakietu nr 9 wskazał, iżoferta została odrzucona ponieważ:
- wymagano przedział długości stentów od 9,0 mm do 24 mm - dlaśrednicy stentu 2,25 mm,
zaśzaoferowany przedział długości to od 9,0 mm do 23 mm. W konkluzji Zamawiający
stwierdził, iżoferowany przedmiot medyczny nie spełnia wymogów SIWZ, a oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ.
W ocenie Odwołującego z decyzjąZamawiającego nie sposób sięzgodzić. Na
wstępie rozważańOdwołujący wskazał na znaczenie literalnej wykładni warunku
postawionego w treści pozycji nr 348 Załącznika nr 1 do SIWZ. Mianowicie Zamawiający
zażądał aby produkty spełniały następujące warunki:
1. minimalny wymagany przedział długości stentów wynosił od 9,0 mm do 24,0 mm
2. maksymalne odstępy pomiędzy poszczególnymi długościami nie przekraczały 5 mm.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika a contrario, iżZamawiający wymagał
abyżaden z oferowanych produktów nie był krótszy niż9 mm (przymiotnik „minimalny" w
odniesieniu do rozmiaru 9 mm należy rozumiećjako „nie krótszy niż") i aby w ofercie
znajdowały sięprodukty z przedziału nie węższego niż9 - 24 mm (przymiotnik „minimalny" w
odniesieniu do rozmiaru 24 mm należy równieżrozumiećjako „nie krótszy niż").
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że Zamawiający chcąc zamówić
produkty mieszczące sięwyłącznie w przedziale 9 - 24 mm winien wskazać, iżwymagany
przedział długości stentów winien zamykaćsięw przedziale 9 - 24 mm, co mogłoby być
jednoznacznie zrozumiane, iżZamawiającyżąda dostaw produktów o wymiarach od 9 mm
do 24 mm włącznie. Posiłkując sięzaśokreśleniem „minimalny" Zamawiający dopuścił
możliwośćdostaw produktów z zakresu od 9 mm do ponad 24 mm, jakoże z celowosciowej
wykładni sformułowania Zamawiającego wynika, iżjego intencjąbyło uzyskanie dostaw
materiałów medycznych o różnych długościach, ale nie krótszych niż9 mm i nie krótszych niż
24 mm.
Odwołujący wskazał,że przedstawił ofertęna następujące długości: 9, 13, 15, 19, 23,
27, 30 mm i tym samym stwierdzićnależy, iżoferta Odwołującego mieściła sięw
„minimalnym" zakresie wymagańZamawiającego, jakoże zawierała produkty nie krótsze niż
9 mm i nie krótsze niż24 mm, zaśżaden z przedziałów długości pomiędzy ww. rozmiarami
nie przekraczał długości 5 mm, co jednoznacznie wskazuje na zgodnośćtreści oferty z
wymogami SIWZ.
Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, iżstwierdzenie Zamawiającego o
niezgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ nie jest trafna i nie zasługuje na
uwzględnienie. Oceniając ofertęOdwołującego zgodnie z wykładniąwarunków zamówienia
Zamawiający winien uznać, iżwarunki wskazane w pozycji nr 348 Załącznika nr 1 do SIWZ,
zostały przez Odwołującego spełnione. Oferta winna zostaćpoddana ocenie, stosownie do
treści art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez pryzmat spełnienia warunku jakości oferowanych
produktów i ceny, jakąOdwołujący zaproponował.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1973/10, gdzie wskazano iż: „Przesłanka odrzucenia oferty zawarta w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczy materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania wyrażonego w ofercie z zakresem zobowiązania, które chce uzyskać
zamawiający, i które opisał w SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ skutkująca
odrzuceniem oferty musi wynikaćw sposób niebudzący wątpliwości z treści tych
dokumentów i nie może byćdomniemana (...)".
Wskazał na kolejne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2010r,
sygn. akt: KIO/UZP 1928/10 gdzie zostało wskazane,że: „W sytuacji, w której zamawiający
opracowując treśćSIWZ posłuży sięparametrami nieostrymi bądźopis pozwalał będzie na
zaoferowanie różnego przedmiotu, to nie można takiej sytuacji oceniaćna niekorzyść
wykonawcy, tak by to on ponosił negatywne konsekwencje zaniechańzamawiającego".
Zdaniem Odwołującego opisana w cytowanej wyżej tezie orzeczenia Izby sytuacja
faktyczna, znajduje odzwierciedlenie w realiach przedmiotowego postępowania. Skoro
bowiem Zamawiający sprecyzował parametry produktów w taki sposób,że mogąpojawiać
sięwątpliwości po obu stronach postępowania co do treści wykładni tych zapisów, to
Odwołujący uprawniony jest do sprecyzowania oferty w sposób zgodny z zakresem wykładni
literalnej i celowościowej spornego sformułowania.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na ogólnikowośćuzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, w odniesieniu do zarzutu nr 3 niniejszego odwołania wskazał, iżw przypadku
gdyby Zamawiający uznał, iżOdwołujący nie spełnił warunku z SIWZ traktującego o
wymaganejśrednicy stentu w rozmiarześrednicy wynoszącej 2.25 mm dla długości z
zakresu 9-24 mm poprzez nie zaoferowanie stentu o długości 27 mm w rozmiarze 2.25 mmśrednicy, podał co następuje.
Odwołujący przyznał, iżw treści folderu dotyczącego stentów Genius Magic wystąpił
błąd drukarski dotyczący rozmiarów 2.25 mm dla długości 27 mm, oraz 2.5 mm dla długości
30 mm. Obydwa rozmiaryśrednic sąbowiem dostępne. Wykonawca wskazał w treści
Załącznika nr 1, iżdla rozmiaruśrednicy 2.25 mm oferuje pełen zakres długości stentów tj. 9
mm - 30 mm. W przypadku gdyby Zamawiający zakwestionował zgodnośćoferty z SIWZ
wskazując na treśćinformacji wskazanej na stronie 59 oferty, w treści której mylnie
wskazano, iżrozmiar długości stentu 27 mm nie występuje dla rozmiaruśrednicy 2.25 mm, to
bacząc na ustawowy obowiązek stypizowany w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
winien wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńco do wykrytej nieścisłości. Zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest wyrazem naruszenia
ww. przepisu, jakoże wezwanie do złożenia wyjaśnieńw takim przypadku jest obligatoryjne.
Mając zaśna uwadze, iżcena oferty nr 8 na Pakiet nr 9 w przedmiotowym
postępowaniu jest najniższa spośród ocenianych ofert (102.000,00 z brutto), Odwołujący
wskazał, iżposiada interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania iżądania
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Balton oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
W dniu 01.08.2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania;
W dniu 03.08.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy BALTON Spółka z o.o.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie nieścisłości w treści
oferty dotyczących spełnienia wymogów określonych w SIWZ oraz czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
Eurocor Polska Spółka z o.o., korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iżOdwołujący
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertęz najniższąceną. Odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia, co równieżpowoduje,
iżzostała wypełniona przesłanka związana z możliwościąponiesienia szkody będącej
konsekwencjązaskarżonej czynności Zamawiającego.
Za zasadniczy dowód Izba uznała treśćSIWZ, korespondencjęprowadzonąw toku
postępowania pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia, jak równieżofertęzłożonąw postępowaniu przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego
oraz zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III zatytułowanym
„Przedmiot zamówienia” zawarł następujący zapis „Lecznicześrodki techniczne do
wykonywania zabiegów koronarografii i przeskórnej angioplastyki naczyńwieńcowych
szczegółowo określone w PAKIETACH 1-42 – szczegółowe wymagane parametry techniczne
określa załącznik nr 1 do niniejszej siwz”.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale XI zatytułowanym „Inne
dokumenty stanowiące ofertę” wskazał następujące dokumenty:
1. Dokumentświadczący,że oferowany przedmiot zamówienia jest zarejestrowany i
dopuszczony do obrotu zgodnie z ustawąz dnia 20 kwietnia 2004 o wyrobach medycznych
(Dz. U. z dn. 30 kwietnia 2004 r. Nr 93 poz. 896) – deklaracja zgodności CE, bądźwpis
(ewentualnie zgłoszenie) do rejestru wyrobów medycznych, w przypadku braku konieczności
posiadania – oświadczenie. Dokument należy oznaczyćnumerem pakietu którego dotyczy.
2. Materiały informacyjne/opis techniczny produktu (foldery, karty katalogowe) w języku
polskim z zaznaczeniem oferowane przedmiotu pozwalające zamawiającemu na
stwierdzenie spełniania wymaganych parametrów. Dokument należy oznaczyćnumerem
pakietu, którego dotyczy.
4. Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy
Formularz wymaganych parametrów technicznych zał. Nr 1 siwz.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ zatytułowanym
„ELEMENTY ZESTAWU Załącznik nr 1 siwz” wskazał dla pakietu nr 9 obejmującego stent
wieńcowy kobaltowo-chromowy w balonie następujące parametry w zakresie wymiarów
stentów:
- „minimalny wymagany przedział długości stentów od 9,0 mm do 24,0 mm w maksymalnych
odstępach do 5 mm” nakazując w kolumnie nr 4 zatytułowanej „parametr graniczny/wartość”
potwierdzenie spełnienia tegożwarunku poprzez wpisania słowa „TAK” i podanie wymiarów;
- „minimalny wymagany przedziałśrednic stentów od 2,25 mm do 4,0 mm” nakazując w
kolumnie nr 4 zatytułowanej „parametr graniczny/wartość” potwierdzenie spełnienia tegoż
warunku poprzez wpisania słowa „TAK” i podanie wymiarów.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący w złożonej przez siebie ofercie dla
pakietu nr 9 przedłożył na stronie nr 8 formularz sporządzony zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ i wskazał następujące dane techniczne dla
następujących parametrów:
- „nazwa produktu”: poprzez wpisanie nazwy „Genius Magic”;
- „numer katalogowy produktu lub grupy”: poprzez wpisanie nazwy „od GMCC 2,25-9 do
GMCC 4,0-30”;
- „producent: poprzez wpisanie nazwy „Eurocor GmbH”;
- „minimalny wymagany przedział długości stentów od 9,0 mm do 24,0 mm w maksymalnych
odstępach do 5 mm”: poprzez wpisanie w kolumnie nr 6 słowa „TAK” i określenie oraz
zaoferowanie następujących długości: 9; 13; 15; 19; 23; 27; 30 mm;
- „minimalny wymagany przedziałśrednic stentów od 2,25 mm do 4,0 mm”: poprzez wpisanie
w kolumnie nr 6 słowa „TAK” i określenie oraz zaoferowanie następującychśrednic: 2,25;
2,5; 2,75; 3,0; 3,5; 4,0 mm.
Ponadto Izba ustaliła, iżOdwołujący na str. 38 oferty zamieścił kopięcertyfikatu
badania konstrukcji zarejestrowanego pod numerem Z/10/02227 dla oferowanych materiałów
w ramach pakietu nr 9 (wraz z tłumaczeniem dokumentu znajdującym sięna str. 40 oferty),
jak równieżna str. 39 oferty aneksu nr 1 do certyfikatu Z/10/02227 (wraz z tłumaczeniem
dokumentu znajdującym sięna str. 41 oferty).
Z powyższego dokumentu certyfikatu wynika, iżprzedmiotem certyfikacji jest
konstrukcja urządzeńwymienionych w aneksie nr 1 do niniejszego certyfikatu, która to
konstrukcja spełnia wymogi określone w aneksie 11.4 do Dyrektywy 93/42/EEC o
urządzeniach medycznych. Jako data początkowej certyfikacji została wskazana data
18.04.2005 r., jako data przedłużenia 17.09.2010 r., zaśjako data ważności 18.04.2015 r.
Jako producent został wskazany EuroCOR GmbH, Rheinwerkalle 2; D-53227 Bonn, Niemcy.
Z aneksu nr 1 do certyfikatu wynika, iżcertyfikat Z/10/02227 zachowuje ważnośćdla
urządzeństentów wieńcowych „Genius Magic” m.in. o następujących symbolach GM CC
2,25-27, GM CC 2,25-30 oraz GM CC 2,50-30.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżna str. str. 54-61 znajdująsięfoldery reklamowe
dla urządzeńoferowanych w ramach pakietu nr 9, tj. stenty Genius Magic – super cienki
kobaltowo-chromowy stent wieńcowy z systemem wprowadzającym wraz z tłumaczeniem
powyższych dokumentów na jeżyk polski znajdującym sięna str. str. 62-67.
Informacji znajdującej sięna str. 59 oferty (tłumaczenie str. 66) wynika, iżdla stentu ośrednicy 2,25 mm brak jest długości 27 i 30 mm, zaśdla stentu ośrednicy 2,50 mm brak jest
długości 30 mm.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 20.07.2011 r. poinformował w
dniu 21.07.2011 r. Odwołującego o rozstrzygnięciu postępowania. W zakresie pakietu nr 9 za
najkorzystniejszązostała uznana oferta nr 3 złożona przez wykonawcęBALTON Spółka z
o.o. z siedzibąw Warszawie z cenąofertową112.320,00 zł brutto, zaśoferta Odwołującego
sięwykonawcy EUROCOR Polska Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie z cenąofertową
102.000,00 zł została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał, iż: „Wymagano przedziału
długości dla stentów od 9,0 mm do 24 mm – dlaśrednicy stentu 2,25 mm, zaoferowany
przedział długości to od 9,0 mm do 23 mm. Oferowany przedmiot medyczny nie spełnia
wymogów siwz. Oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
Z powyższączynnościąnie zgodził sięOdwołujący składając przedmiotowe odwołanie.
Na wstępie należy wskazać, iżanaliza prawidłowości zastosowania przez
Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winna byćoceniana
w pryzmacie podstawy faktycznej odrzucenia oferty, której odzwierciedlenie powinno znaleźć
sięw uzasadnieniu powyższej czynności.
Izba pragnie równieżwskazać, w odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego
wyrażonego w toku rozprawy, iżkażdy dokument lub oświadczenie składane przez
wykonawcęwraz z ofertąw celu potwierdzenia,że oferowane przez wykonawcędostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego
może byćprzedmiotem uzupełnienia w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W takim wypadku istotne znaczenie ma kwalifikacjażądanych przez
Zamawiającego w toku postępowania dokumentów oraz oświadczeń. W tym zakresie istotne
znaczenia ma fakt, czy dokumenty i oświadczenia te sąprzedmiotem normy prawnej
wyrażonej w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym, czy podpadająpod ich przykładowy
katalog ujęty w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817).
Należy także wskazać, iżzamawiający każdorazowo dokonując opisu przedmiotu
zamówienia może ująćw nim dwa rodzaje postanowień. Jednym z nich sąpostanowienia
obejmujące elementy przedmiotu zamówienia, które stanowiątreśćmerytorycznąSIWZ i
mającharakter bezwzględnie obowiązujący, tj. nie mogąulec modyfikacji przez
wykonawców. Do takich elementów można przykładowo zaliczyć: termin realizacji
przedmiotu zamówienia, wiążący dla wykonawców zakres funkcjonalności, jak również
parametry graniczne dla oferowanych urządzeń. W tym zakresie zamawiający nie
pozostawia wykonawcom w zasadzieżadnej dowolności i możliwości odrębnego
kształtowania tego rodzaju elementów, tj. przy braku możliwości złożenia oferty wariantowej
lub braku przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert każde odstępstwo
powodujące, iżtego rodzaju elementy przedmiotu zamówienia nie zostanąw sposób
jednoznaczny i bezwarunkowy potwierdzone będzie stanowiło o niezgodności treści
merytorycznej oferty z treściąSIWZ. Do drugiego rodzaju elementów oferty dotyczących
przedmiotu zamówienia należąoświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertąw celu
wykazania przez wykonawców, iżoferowane przez nich dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniająwymagania zamawiającego. Dla tego rodzaju dokumentów
zamawiający nie określa w sposób szczegółowy ich formy i treści, gdyżz treści powyższych
dokumentów i oświadczeńwinno jedynie wynikać, iżoferowane przez wykonawcędostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego.
Sąone zatem swego rodzajuśrodkami dowodowymi, którymi wykonawca wykazuje
spełnienie pożądanych przez zamawiającego cech przedmiotu zamówienia. Powyższe
dokumenty i oświadczenia mogązostaćsporządzone przez samego wykonawcęi mogą
obejmowaćprzykładowo dokumentacjętechnicznąlub wszelkiego rodzaju oświadczenia, do
których zaliczyćmożna m.in. deklaracje zgodności. W drugiej grupie mogązostaćzawarte
dokumenty sporządzone przez podmioty trzecie (np. jednostki certyfikujące wystawiające
certyfikaty jakości, wytwórców wyrobów wystawiający deklaracje zgodności bądźpodmioty
wystawiające aprobaty techniczne). Tym samym, ze względu na wskazane powyżej
przykłady, dla określenia, czy mamy do czynienia z dokumentem wskazanym w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp fakt, jaki podmiot jest ich wystawcą, jak równieżfakt, jaki jest rodzaj tego
dokumentu lub jego forma mogąmiećznaczenie w zależności od ustalonych okoliczności
danego postępowania. Jest to wynikiem przewidzianego w SIWZ sposobu potwierdzania
przez wykonawców zakresu i rodzajuświadczenia. Z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika
zaś,że każde oświadczenie bądźdokument składane przez wykonawców na potwierdzenie,
że oferowane przez nich dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego może byćprzedmiotem wezwania na podstawie
powyższego przepisu. I choćwyżej wskazane dokumenty nie stanowiątreści oferty to
potwierdzająone w sposób pośredni, iżtreśćoferty jest zgodna z treściąSIWZ. Dokumenty
te pozwalająocenić, iżoferowana przez wykonawcędostawa, usługa lub robota budowlana
jako taka spełnia oczekiwania zamawiającego.
W odniesieniu do przesłanki faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego Izba
wskazuje, iżnie ulega wątpliwości, iżkażdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy
zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. Zaoferowany przez wykonawcę
zakresświadczenia – sposobu realizacji przedmiotu umowy winien byćzgodny z
przedmiotem zamówienia opisanym w treści SIWZ i załącznikach do niej. Jednakże w
przypadku przedmiotu zamówienia mamy w ustawie Prawo zamówieńpublicznych do
czynienia ze specyficznymi regulacjami. Otóżwykonawca w celu potwierdzenia,że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane, spełniająwymagania
określone przez zamawiającego może przedkładaćw ofercie własne oświadczenia
(harmonogramy rzeczowo – finansowe, kosztorysy, plany, koncepcje, projekty itp.) oraz
dokumenty własne lub wystawione przez podmioty trzecie (aprobaty techniczne, deklaracje
zgodności, certyfikaty, specyfikacje techniczne, katalogi, foldery, itp.). Powyższe
przykładowe pozycje nie stanowiąjednak katalogu zamkniętego, gdyżzgodnie z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) zamawiający możeżądaćw celu potwierdzenia,że oferowane przez wykonawcędostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego określonych
dokumentów i oświadczeń. Jednakże powyższy przepis, na skutek poprzedzenia zawartego
w jego treści wykazu zwrotem „w szczególności” wskazuje, iżwykaz ten ma jedynie
charakter przykładowy, tj. nie stanowi on katalogu zamkniętego.
Należy wskazać, iżzasadniczy spór pomiędzy stronami w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego polega na kwalifikacji dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z ofertą. W ocenie Zamawiającego, czego dał wyraz w toku rozprawy,
foldery i dokumentacja techniczna oferowanych przez Odwołującego stentów w ramach
pakietu nr 9 stanowi merytorycznątreśćoferty i tym samym w odniesieniu do nich nie mogą
zostaćzastosowane instytucje wyjaśniania oraz uzupełniania dokumentów uregulowane w
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego powyższe czynności stanowiłyby
niedopuszczalna ingerencjęw treśćoferty i tym samym nieuprawnionączynność
negocjowania jej treści. Izba wskazuje, iżprzywołane przez Zamawiającego na potwierdzenie
swojego stanowiska orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w postaci wyroku z dnia 7 maja
2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 536/09 zostało wydane w zupełnie odmiennym stanie
faktycznym od niniejszego. W przywołanym orzeczeniu doprecyzowanie i dookreślenie
zakresuświadczenia, stanowiącego treśćmerytorycznąoferty, zostało dokonane przez
wykonawcędopiero po otwarciu ofert w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
W ocenie Odwołującego dokumenty w postaci folderów znajdujących sięna str. 54 – 61
złożonej w postępowaniu oferty nie stanowiątreści oferty, lecz dokumenty przedmiotowe
składane na potwierdzenie,że oferowane przez Odwołującego wyroby spełniająwymagania
postawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał równieżw toku rozprawy,że zakresświadczenia i tym samym treśćoferty stanowi znajdujący sięna str. 8 oferty formularz
sporządzony w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Izby za trafnąnależy w tym zakresie uznaćargumentacjęOdwołującego. Nie
ulega wątpliwości, iżzarówno dokumenty znajdujące sięna str. 54 – 61 złożonej oferty, jak
równieżdokumenty znajdujące sięna str. 38 – 41 złożonej oferty nie stanowiąmerytorycznej
treści oferty. Dokumenty w postaci certyfikatów oraz folderów sądokumentami
przedmiotowymi, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zostały one złożone na
potwierdzenie,że oferowane przez wykonawcędostawy spełniająwymagania postawione
przez Zamawiającego. O powyższym fakcie decyduje zarówno treśćpowyższych
dokumentów, jak równieżichźródło i pośrednio podmiot wystawiający. Po pierwsze
dokumenty te nie stanowiąoświadczenia woli lub wiedzy Odwołującego i nie zostały
sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zostały sporządzone przez podmioty zewnętrzne (jednostkęcertyfikującąw
przypadku certyfikatu oraz producenta wyrobów w przypadku folderów). Nie stanowiąone
tym samym jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy składającego w postępowaniu ofertę.
Po drugie nie zostały one sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Sąone dokumentami abstrakcyjnymi z punktu widzenia
niniejszego postępowania i nie służądo potwierdzenia spełniania przez oferowane wyroby
wymagańkonkretnego zamawiającego w odniesieniu do konkretnego przedmiotu
zamówienia. Następnie należy wskazać, iżdołączony do oferty certyfikat powstał w związku
z koniecznościąspełnienia wymagańaneksu 11.4 do Dyrektywy 93/42/EEC o urządzeniach
medycznych. Ponadto obowiązek złożenia wraz z ofertątychże dokumentów wynika z
Rozdziału XI SIWZ zatytułowanego „Inne dokumenty stanowiące ofertę” pkt 1 i 2, z których to
punktów wynika, iżdokumenty te mająpozwalaćZamawiającemu na stwierdzenie spełnienia
wymaganych parametrów. W przeciwieństwie do zapisu Rozdziału XI pkt 4 odnoszącego się
do załącznika nr 1 do SIWZ zatytułowanego „ELEMENT ZESTAWU załącznik nr 1”, z którego
to zapisu wynika, iżwymagany jest „Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do
reprezentowania Wykonawcy Formularz wymaganych parametrów technicznych zał. nr 1 do
siwz”. Ten ostatni dokument stanowi zatem oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresuświadczenia, ilości oraz oferowanych parametrów technicznych dla wyrobów stanowiących
przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagędowód w postaci oferty złożonej w toku postępowania
przez Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iżznajdujące sięna str. 38 i 39 certyfikat
Z/10/02227 oraz aneks nr 1 do powyższego certyfikatu, jak równieżznajdujące sięna str. 54-
61 foldery sądokumentami, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia i
zostały wymienione w rozdziale XI pkt 2 SIWZ.
Dokumenty te (certyfikaty oraz foldery) stanowiądokumenty o charakterze
przedmiotowym (odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia), o których mowa w art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym mogąbyćprzedmiotem procedury wyjaśniania oraz
uzupełniania określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Uzupełnienie powyższych
dokumentów, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, nie
doprowadzi do zmiany przedmiotuświadczenia określonego w formularzu zawartym na str. 8
oferty Odwołującego, lecz jedynie pozwoli wykazać, iżzaoferowany w tymże formularzu
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego.
Izba wskazuje, iżw odniesieniu do pakietu nr 9 (stent wieńcowy na balonie kobaltowo-
chromowym) merytorycznątreśćoferty w postaci oświadczenia Odwołującego w przedmiocie
zaoferowanego zakresu przedmiotowego znajdujemy na str. 8 złożonej oferty. Znajdujący się
na powyższej stronie formularz, sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1
do SIWZ, zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje odnoszące siędo
zakresu i rodzajuświadczenia. To ten dokument, zawierający oświadczenie woli wykonawcy,
winien zostaćoceniony w pryzmacie zgodności zaoferowanego zakresu przedmiotowego z
wymaganiami Zamawiającego. Ponadto należy wskazać, iżstanowi on oświadczenie własne
Odwołującego w przeciwieństwie do załączonych wraz z ofertącertyfikatów i folderów, które
zostały złożone wraz z ofertąw postaci kopii potwierdzonych przez wykonawcęza zgodność
z oryginałem.
Zamawiający nie kwestionował zgodności informacji zawartych w powyższym
formularzu z wymaganiami wyrażonymi w SIWZ oraz załącznikach do niej. W ocenie Izby,
wbrew twierdzeniom Przystępującego podniesionym w toku rozprawy, nie sposób uznać, iż
Odwołujący nie posiada w swojej ofercie stentu o długości 27 mm iśrednicy 2,25 mm jeżeli
stanowi on przedmiotświadczenia wyspecyfikowany w formularzu znajdującym sięna str. 8
oferty.
Należy wskazać, iżjedynąrozbieżnościąjaka ma miejsce w ofercie złożonej przez
Odwołującego jest brak w folderze reklamowym w typoszeregu stentów Genius Magic o
długości 27 mm przyśrednicy 2,25 mm. Jednakże tego rodzaju stent został wykazany w
aneksie nr 1 do certyfikatu Z/10/02227 oraz w formularzu znajdującym sięna str. 8 oferty. W
tym miejscy Izba pragnie wskazać, iżz wyjaśnieńi ustaleńpoczynionych przez Odwołującego
w toku rozprawy wynika, iżfoldery reklamowe dołączone do oferty na str. 54-61 zostały
sporządzone w 2009 r. Należy równieżwskazać, iżprzedłożony wraz z ofertącertyfikat
Z/10/02227 jest opatrzony następującymi datami: datąpoczątkowej certyfikacji z dnia
18.04.2005 r., datąprzedłużenia w dniu 17.09.2010 r. oraz datąważności do dnia 18.04.2015
r. Powyższe może oznaczać, iżzałączone przez Odwołującego foldery reklamowe są
dokumentami nieaktualnymi i nie uwzględniającymi pełnego asortymentu dostępnych
stentów, w tym stentu o długości 27 mm iśrednicy 2,25 mm. Wszakże przedmiotem
certyfikacji sąstenty wymienione w aneksie nr 1 do certyfikatu Z/10/02227, w tym stent o
kwestionowanych przez Zamawiającego wymiarach.
Tym samym należy wskazać, iżpowyższe rozbieżności winny zostaćwyjaśnione przez
Zamawiającego w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub w
przypadku
konieczności
uzupełnienia
dokumentów
Zamawiający
winien
wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak
wynika z treści złożonego odwołania sam Odwołujący zauważył koniecznośćzastosowania
powyższej instytucji czyniąc jąprzedmiotem zarzutu orazżądańzawartych w odwołaniu.
Wszakże z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy wynika, iż
zaoferowanie przez Odwołującego takiego wyrobu, tj. stentu o długości 27 mm iśrednicy 2,25
mm powodowałoby, iżzostałyby spełnione wymagania określone w SIWZ w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdziła, iżprzedmiotem zaskarżenia przez
Odwołującego jest czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w odniesieniu do postanowieńSIWZ oraz przy uwzględnieniu treści oferty Odwołującego.
Izba w tym wypadku bada, czy z obiektywnego punktu widzenia istniała podstaw faktyczna
do zastosowania ww. przepisu i w związku z powyższym czy istniała podstawa prawna do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, iżbrak było faktycznych i
prawnych podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i tym samym odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ. Czynnośćta
jest bowiem czynnościąprzedwczesną. W pierwszej kolejności bowiem Zamawiający winien
zastosowaćinstytucje uregulowane w art. 26 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp. Wobec powyższego uznaćnależy, iżdoszło do naruszenia przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała również, iżdoszło do naruszenia w niniejszym postępowaniu
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp oraz
dyspozycji art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7
ust. 3 i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego, nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dokumentów potwierdzających, że oferowane przez
wykonawcę dostawy spełniają wymagania zamawiającego, jak również nakazuje
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ustaleń
poczynionych w ramach uzupełnienia dokumentów
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul.
Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Eurocor Polska Spółka z o.o., Pl. Inwalidów 10, 01-552 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul.
Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce na rzecz Eurocor Polska Spółka z o.o., Pl.
Inwalidów 10, 01-552 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1637/11
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach, ul. Grunwaldzka 45, 25-
736 Kielce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie pn. „EZ/ZP/32/2011 Koronarografia” (znak EZ/ZP/32/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.04.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 22.04.2011 r. ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 79-129937.
W dniu 21.07.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania w zakresie pakietu nr 9 (stent wieńcowy na balonie kobaltowo-chromowym
200 szt.) i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
01.08.2011 r. od czynności Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach,
związanych z badaniem i ocenąofert, podjętych w ramach pakietu nr 9 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsprzętu medycznego do zabiegów
koronarografii i angioplastyki naczyńwieńcowych, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego (Znak postępowania: EZ/ZP/32/2011 „KORONAROGRAFIA").
Odwołujący wskazał następujące czynności Zamawiającego przeprowadzone z
naruszeniem ustawy Pzp:
1. wybór najkorzystniejszej oferty tj. oferty nr 3 Balton Spółka z o.o. na pakiet nr 9 - stent
wieńcowy na balonie kobaltowo-chromowym,
2. czynnośćpolegającąna odrzuceniu oferty nr 8 Odwołującego na pakiet nr 9 - stent
wieńcowy na balonie kobaltowo-chromowym.
3. zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna zasadzie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp odnośnie wyjaśnienia treści oferty wobec nieścisłości w jej treści
dotyczącej spełnienia warunku wskazanego w SIWZ.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił:
1. Naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp na skutek
niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego, co nastąpiło w konsekwencji naruszenia art. 82 ust. 3 przez mylne uznanie, iż
treśćoferty Odwołującego nie spełnia wymagańSIWZ.
2. Art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie mogła być
uznana za najkorzystniejsząjako,że znacząco odbiegała pod względem kryterium ceny od
oferty Odwołującego.
3. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńodnośnie nieścisłości dotyczącej rozmiaruśrednicy stentu wynoszącej
2.25 mm dla długości stentu wynoszącego 27 mm, która wynikała z błędu drukarskiego w
treści folderu załączonego do oferty.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Zamawiającego,
3. nakazania Zamawiającemu wezwania do złożenia wyjaśnieńco do nieścisłości w treści
oferty Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
4. nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oceny
oferty Odwołującego.
5. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
niniejszego odwołania wraz z kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że SIWZ oraz załącznik do SIWZ nr 1 -
parametry techniczne zamówienia, dotyczące zamówienia na Pakiet nr 9 - dostawa stentów
wieńcowych na balonie kobaltowo- chromowym, stawiały następujące warunki potencjalnym
wykonawcom w zakresie dostawy ww. produktów medycznych (poz. nr 348 załącznika nr 1):
„minimalny wymagany przedział długości stentów od 9,0 mm do 24,0 mm w maksymalnych
odstępach do 5 mm". Zamawiający zażądał podania wymiarów oferowanych produktów.
W treści Oferty Odwołującego (strona nr 8 Oferty) Wykonawca wskazał w pozycji 348
Tabela E Załącznika nr 1 następujące wymiary: długości 9,13,15,19, 23, 27, 30.
Odwołujący podniósł, iżpismem z dnia 20 lipca 2011r. doręczonym Odwołującemu w
formie faksu w dniu 21.07.2011r. (dowód: potwierdzenie otrzymania faksu z dnia 21 07
2011r. Godz. 12:49 od Zamawiającego) Zamawiający przekazał informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty, informacjęo odrzuceniu oferty Odwołującego oraz informacjęo
unieważnieniu postępowania w części zamówienia.
W powyższym piśmie Zamawiający w zakresie dotyczącym oferty nr 8 złożonej przez
Odwołującego dla Pakietu nr 9 wskazał, iżoferta została odrzucona ponieważ:
- wymagano przedział długości stentów od 9,0 mm do 24 mm - dlaśrednicy stentu 2,25 mm,
zaśzaoferowany przedział długości to od 9,0 mm do 23 mm. W konkluzji Zamawiający
stwierdził, iżoferowany przedmiot medyczny nie spełnia wymogów SIWZ, a oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ.
W ocenie Odwołującego z decyzjąZamawiającego nie sposób sięzgodzić. Na
wstępie rozważańOdwołujący wskazał na znaczenie literalnej wykładni warunku
postawionego w treści pozycji nr 348 Załącznika nr 1 do SIWZ. Mianowicie Zamawiający
zażądał aby produkty spełniały następujące warunki:
1. minimalny wymagany przedział długości stentów wynosił od 9,0 mm do 24,0 mm
2. maksymalne odstępy pomiędzy poszczególnymi długościami nie przekraczały 5 mm.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika a contrario, iżZamawiający wymagał
abyżaden z oferowanych produktów nie był krótszy niż9 mm (przymiotnik „minimalny" w
odniesieniu do rozmiaru 9 mm należy rozumiećjako „nie krótszy niż") i aby w ofercie
znajdowały sięprodukty z przedziału nie węższego niż9 - 24 mm (przymiotnik „minimalny" w
odniesieniu do rozmiaru 24 mm należy równieżrozumiećjako „nie krótszy niż").
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że Zamawiający chcąc zamówić
produkty mieszczące sięwyłącznie w przedziale 9 - 24 mm winien wskazać, iżwymagany
przedział długości stentów winien zamykaćsięw przedziale 9 - 24 mm, co mogłoby być
jednoznacznie zrozumiane, iżZamawiającyżąda dostaw produktów o wymiarach od 9 mm
do 24 mm włącznie. Posiłkując sięzaśokreśleniem „minimalny" Zamawiający dopuścił
możliwośćdostaw produktów z zakresu od 9 mm do ponad 24 mm, jakoże z celowosciowej
wykładni sformułowania Zamawiającego wynika, iżjego intencjąbyło uzyskanie dostaw
materiałów medycznych o różnych długościach, ale nie krótszych niż9 mm i nie krótszych niż
24 mm.
Odwołujący wskazał,że przedstawił ofertęna następujące długości: 9, 13, 15, 19, 23,
27, 30 mm i tym samym stwierdzićnależy, iżoferta Odwołującego mieściła sięw
„minimalnym" zakresie wymagańZamawiającego, jakoże zawierała produkty nie krótsze niż
9 mm i nie krótsze niż24 mm, zaśżaden z przedziałów długości pomiędzy ww. rozmiarami
nie przekraczał długości 5 mm, co jednoznacznie wskazuje na zgodnośćtreści oferty z
wymogami SIWZ.
Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, iżstwierdzenie Zamawiającego o
niezgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ nie jest trafna i nie zasługuje na
uwzględnienie. Oceniając ofertęOdwołującego zgodnie z wykładniąwarunków zamówienia
Zamawiający winien uznać, iżwarunki wskazane w pozycji nr 348 Załącznika nr 1 do SIWZ,
zostały przez Odwołującego spełnione. Oferta winna zostaćpoddana ocenie, stosownie do
treści art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez pryzmat spełnienia warunku jakości oferowanych
produktów i ceny, jakąOdwołujący zaproponował.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1973/10, gdzie wskazano iż: „Przesłanka odrzucenia oferty zawarta w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczy materialnej sprzeczności
zakresu zobowiązania wyrażonego w ofercie z zakresem zobowiązania, które chce uzyskać
zamawiający, i które opisał w SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ skutkująca
odrzuceniem oferty musi wynikaćw sposób niebudzący wątpliwości z treści tych
dokumentów i nie może byćdomniemana (...)".
Wskazał na kolejne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2010r,
sygn. akt: KIO/UZP 1928/10 gdzie zostało wskazane,że: „W sytuacji, w której zamawiający
opracowując treśćSIWZ posłuży sięparametrami nieostrymi bądźopis pozwalał będzie na
zaoferowanie różnego przedmiotu, to nie można takiej sytuacji oceniaćna niekorzyść
wykonawcy, tak by to on ponosił negatywne konsekwencje zaniechańzamawiającego".
Zdaniem Odwołującego opisana w cytowanej wyżej tezie orzeczenia Izby sytuacja
faktyczna, znajduje odzwierciedlenie w realiach przedmiotowego postępowania. Skoro
bowiem Zamawiający sprecyzował parametry produktów w taki sposób,że mogąpojawiać
sięwątpliwości po obu stronach postępowania co do treści wykładni tych zapisów, to
Odwołujący uprawniony jest do sprecyzowania oferty w sposób zgodny z zakresem wykładni
literalnej i celowościowej spornego sformułowania.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na ogólnikowośćuzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, w odniesieniu do zarzutu nr 3 niniejszego odwołania wskazał, iżw przypadku
gdyby Zamawiający uznał, iżOdwołujący nie spełnił warunku z SIWZ traktującego o
wymaganejśrednicy stentu w rozmiarześrednicy wynoszącej 2.25 mm dla długości z
zakresu 9-24 mm poprzez nie zaoferowanie stentu o długości 27 mm w rozmiarze 2.25 mmśrednicy, podał co następuje.
Odwołujący przyznał, iżw treści folderu dotyczącego stentów Genius Magic wystąpił
błąd drukarski dotyczący rozmiarów 2.25 mm dla długości 27 mm, oraz 2.5 mm dla długości
30 mm. Obydwa rozmiaryśrednic sąbowiem dostępne. Wykonawca wskazał w treści
Załącznika nr 1, iżdla rozmiaruśrednicy 2.25 mm oferuje pełen zakres długości stentów tj. 9
mm - 30 mm. W przypadku gdyby Zamawiający zakwestionował zgodnośćoferty z SIWZ
wskazując na treśćinformacji wskazanej na stronie 59 oferty, w treści której mylnie
wskazano, iżrozmiar długości stentu 27 mm nie występuje dla rozmiaruśrednicy 2.25 mm, to
bacząc na ustawowy obowiązek stypizowany w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
winien wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńco do wykrytej nieścisłości. Zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest wyrazem naruszenia
ww. przepisu, jakoże wezwanie do złożenia wyjaśnieńw takim przypadku jest obligatoryjne.
Mając zaśna uwadze, iżcena oferty nr 8 na Pakiet nr 9 w przedmiotowym
postępowaniu jest najniższa spośród ocenianych ofert (102.000,00 z brutto), Odwołujący
wskazał, iżposiada interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania iżądania
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Balton oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
W dniu 01.08.2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania;
W dniu 03.08.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy BALTON Spółka z o.o.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie nieścisłości w treści
oferty dotyczących spełnienia wymogów określonych w SIWZ oraz czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
Eurocor Polska Spółka z o.o., korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iżOdwołujący
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertęz najniższąceną. Odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia, co równieżpowoduje,
iżzostała wypełniona przesłanka związana z możliwościąponiesienia szkody będącej
konsekwencjązaskarżonej czynności Zamawiającego.
Za zasadniczy dowód Izba uznała treśćSIWZ, korespondencjęprowadzonąw toku
postępowania pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia, jak równieżofertęzłożonąw postępowaniu przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego
oraz zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III zatytułowanym
„Przedmiot zamówienia” zawarł następujący zapis „Lecznicześrodki techniczne do
wykonywania zabiegów koronarografii i przeskórnej angioplastyki naczyńwieńcowych
szczegółowo określone w PAKIETACH 1-42 – szczegółowe wymagane parametry techniczne
określa załącznik nr 1 do niniejszej siwz”.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale XI zatytułowanym „Inne
dokumenty stanowiące ofertę” wskazał następujące dokumenty:
1. Dokumentświadczący,że oferowany przedmiot zamówienia jest zarejestrowany i
dopuszczony do obrotu zgodnie z ustawąz dnia 20 kwietnia 2004 o wyrobach medycznych
(Dz. U. z dn. 30 kwietnia 2004 r. Nr 93 poz. 896) – deklaracja zgodności CE, bądźwpis
(ewentualnie zgłoszenie) do rejestru wyrobów medycznych, w przypadku braku konieczności
posiadania – oświadczenie. Dokument należy oznaczyćnumerem pakietu którego dotyczy.
2. Materiały informacyjne/opis techniczny produktu (foldery, karty katalogowe) w języku
polskim z zaznaczeniem oferowane przedmiotu pozwalające zamawiającemu na
stwierdzenie spełniania wymaganych parametrów. Dokument należy oznaczyćnumerem
pakietu, którego dotyczy.
4. Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy
Formularz wymaganych parametrów technicznych zał. Nr 1 siwz.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ zatytułowanym
„ELEMENTY ZESTAWU Załącznik nr 1 siwz” wskazał dla pakietu nr 9 obejmującego stent
wieńcowy kobaltowo-chromowy w balonie następujące parametry w zakresie wymiarów
stentów:
- „minimalny wymagany przedział długości stentów od 9,0 mm do 24,0 mm w maksymalnych
odstępach do 5 mm” nakazując w kolumnie nr 4 zatytułowanej „parametr graniczny/wartość”
potwierdzenie spełnienia tegożwarunku poprzez wpisania słowa „TAK” i podanie wymiarów;
- „minimalny wymagany przedziałśrednic stentów od 2,25 mm do 4,0 mm” nakazując w
kolumnie nr 4 zatytułowanej „parametr graniczny/wartość” potwierdzenie spełnienia tegoż
warunku poprzez wpisania słowa „TAK” i podanie wymiarów.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący w złożonej przez siebie ofercie dla
pakietu nr 9 przedłożył na stronie nr 8 formularz sporządzony zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ i wskazał następujące dane techniczne dla
następujących parametrów:
- „nazwa produktu”: poprzez wpisanie nazwy „Genius Magic”;
- „numer katalogowy produktu lub grupy”: poprzez wpisanie nazwy „od GMCC 2,25-9 do
GMCC 4,0-30”;
- „producent: poprzez wpisanie nazwy „Eurocor GmbH”;
- „minimalny wymagany przedział długości stentów od 9,0 mm do 24,0 mm w maksymalnych
odstępach do 5 mm”: poprzez wpisanie w kolumnie nr 6 słowa „TAK” i określenie oraz
zaoferowanie następujących długości: 9; 13; 15; 19; 23; 27; 30 mm;
- „minimalny wymagany przedziałśrednic stentów od 2,25 mm do 4,0 mm”: poprzez wpisanie
w kolumnie nr 6 słowa „TAK” i określenie oraz zaoferowanie następującychśrednic: 2,25;
2,5; 2,75; 3,0; 3,5; 4,0 mm.
Ponadto Izba ustaliła, iżOdwołujący na str. 38 oferty zamieścił kopięcertyfikatu
badania konstrukcji zarejestrowanego pod numerem Z/10/02227 dla oferowanych materiałów
w ramach pakietu nr 9 (wraz z tłumaczeniem dokumentu znajdującym sięna str. 40 oferty),
jak równieżna str. 39 oferty aneksu nr 1 do certyfikatu Z/10/02227 (wraz z tłumaczeniem
dokumentu znajdującym sięna str. 41 oferty).
Z powyższego dokumentu certyfikatu wynika, iżprzedmiotem certyfikacji jest
konstrukcja urządzeńwymienionych w aneksie nr 1 do niniejszego certyfikatu, która to
konstrukcja spełnia wymogi określone w aneksie 11.4 do Dyrektywy 93/42/EEC o
urządzeniach medycznych. Jako data początkowej certyfikacji została wskazana data
18.04.2005 r., jako data przedłużenia 17.09.2010 r., zaśjako data ważności 18.04.2015 r.
Jako producent został wskazany EuroCOR GmbH, Rheinwerkalle 2; D-53227 Bonn, Niemcy.
Z aneksu nr 1 do certyfikatu wynika, iżcertyfikat Z/10/02227 zachowuje ważnośćdla
urządzeństentów wieńcowych „Genius Magic” m.in. o następujących symbolach GM CC
2,25-27, GM CC 2,25-30 oraz GM CC 2,50-30.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżna str. str. 54-61 znajdująsięfoldery reklamowe
dla urządzeńoferowanych w ramach pakietu nr 9, tj. stenty Genius Magic – super cienki
kobaltowo-chromowy stent wieńcowy z systemem wprowadzającym wraz z tłumaczeniem
powyższych dokumentów na jeżyk polski znajdującym sięna str. str. 62-67.
Informacji znajdującej sięna str. 59 oferty (tłumaczenie str. 66) wynika, iżdla stentu ośrednicy 2,25 mm brak jest długości 27 i 30 mm, zaśdla stentu ośrednicy 2,50 mm brak jest
długości 30 mm.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 20.07.2011 r. poinformował w
dniu 21.07.2011 r. Odwołującego o rozstrzygnięciu postępowania. W zakresie pakietu nr 9 za
najkorzystniejszązostała uznana oferta nr 3 złożona przez wykonawcęBALTON Spółka z
o.o. z siedzibąw Warszawie z cenąofertową112.320,00 zł brutto, zaśoferta Odwołującego
sięwykonawcy EUROCOR Polska Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie z cenąofertową
102.000,00 zł została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał, iż: „Wymagano przedziału
długości dla stentów od 9,0 mm do 24 mm – dlaśrednicy stentu 2,25 mm, zaoferowany
przedział długości to od 9,0 mm do 23 mm. Oferowany przedmiot medyczny nie spełnia
wymogów siwz. Oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
Z powyższączynnościąnie zgodził sięOdwołujący składając przedmiotowe odwołanie.
Na wstępie należy wskazać, iżanaliza prawidłowości zastosowania przez
Zamawiającego instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winna byćoceniana
w pryzmacie podstawy faktycznej odrzucenia oferty, której odzwierciedlenie powinno znaleźć
sięw uzasadnieniu powyższej czynności.
Izba pragnie równieżwskazać, w odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego
wyrażonego w toku rozprawy, iżkażdy dokument lub oświadczenie składane przez
wykonawcęwraz z ofertąw celu potwierdzenia,że oferowane przez wykonawcędostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego
może byćprzedmiotem uzupełnienia w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W takim wypadku istotne znaczenie ma kwalifikacjażądanych przez
Zamawiającego w toku postępowania dokumentów oraz oświadczeń. W tym zakresie istotne
znaczenia ma fakt, czy dokumenty i oświadczenia te sąprzedmiotem normy prawnej
wyrażonej w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym, czy podpadająpod ich przykładowy
katalog ujęty w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817).
Należy także wskazać, iżzamawiający każdorazowo dokonując opisu przedmiotu
zamówienia może ująćw nim dwa rodzaje postanowień. Jednym z nich sąpostanowienia
obejmujące elementy przedmiotu zamówienia, które stanowiątreśćmerytorycznąSIWZ i
mającharakter bezwzględnie obowiązujący, tj. nie mogąulec modyfikacji przez
wykonawców. Do takich elementów można przykładowo zaliczyć: termin realizacji
przedmiotu zamówienia, wiążący dla wykonawców zakres funkcjonalności, jak również
parametry graniczne dla oferowanych urządzeń. W tym zakresie zamawiający nie
pozostawia wykonawcom w zasadzieżadnej dowolności i możliwości odrębnego
kształtowania tego rodzaju elementów, tj. przy braku możliwości złożenia oferty wariantowej
lub braku przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert każde odstępstwo
powodujące, iżtego rodzaju elementy przedmiotu zamówienia nie zostanąw sposób
jednoznaczny i bezwarunkowy potwierdzone będzie stanowiło o niezgodności treści
merytorycznej oferty z treściąSIWZ. Do drugiego rodzaju elementów oferty dotyczących
przedmiotu zamówienia należąoświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertąw celu
wykazania przez wykonawców, iżoferowane przez nich dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniająwymagania zamawiającego. Dla tego rodzaju dokumentów
zamawiający nie określa w sposób szczegółowy ich formy i treści, gdyżz treści powyższych
dokumentów i oświadczeńwinno jedynie wynikać, iżoferowane przez wykonawcędostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego.
Sąone zatem swego rodzajuśrodkami dowodowymi, którymi wykonawca wykazuje
spełnienie pożądanych przez zamawiającego cech przedmiotu zamówienia. Powyższe
dokumenty i oświadczenia mogązostaćsporządzone przez samego wykonawcęi mogą
obejmowaćprzykładowo dokumentacjętechnicznąlub wszelkiego rodzaju oświadczenia, do
których zaliczyćmożna m.in. deklaracje zgodności. W drugiej grupie mogązostaćzawarte
dokumenty sporządzone przez podmioty trzecie (np. jednostki certyfikujące wystawiające
certyfikaty jakości, wytwórców wyrobów wystawiający deklaracje zgodności bądźpodmioty
wystawiające aprobaty techniczne). Tym samym, ze względu na wskazane powyżej
przykłady, dla określenia, czy mamy do czynienia z dokumentem wskazanym w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp fakt, jaki podmiot jest ich wystawcą, jak równieżfakt, jaki jest rodzaj tego
dokumentu lub jego forma mogąmiećznaczenie w zależności od ustalonych okoliczności
danego postępowania. Jest to wynikiem przewidzianego w SIWZ sposobu potwierdzania
przez wykonawców zakresu i rodzajuświadczenia. Z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika
zaś,że każde oświadczenie bądźdokument składane przez wykonawców na potwierdzenie,
że oferowane przez nich dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego może byćprzedmiotem wezwania na podstawie
powyższego przepisu. I choćwyżej wskazane dokumenty nie stanowiątreści oferty to
potwierdzająone w sposób pośredni, iżtreśćoferty jest zgodna z treściąSIWZ. Dokumenty
te pozwalająocenić, iżoferowana przez wykonawcędostawa, usługa lub robota budowlana
jako taka spełnia oczekiwania zamawiającego.
W odniesieniu do przesłanki faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego Izba
wskazuje, iżnie ulega wątpliwości, iżkażdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy
zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. Zaoferowany przez wykonawcę
zakresświadczenia – sposobu realizacji przedmiotu umowy winien byćzgodny z
przedmiotem zamówienia opisanym w treści SIWZ i załącznikach do niej. Jednakże w
przypadku przedmiotu zamówienia mamy w ustawie Prawo zamówieńpublicznych do
czynienia ze specyficznymi regulacjami. Otóżwykonawca w celu potwierdzenia,że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane, spełniająwymagania
określone przez zamawiającego może przedkładaćw ofercie własne oświadczenia
(harmonogramy rzeczowo – finansowe, kosztorysy, plany, koncepcje, projekty itp.) oraz
dokumenty własne lub wystawione przez podmioty trzecie (aprobaty techniczne, deklaracje
zgodności, certyfikaty, specyfikacje techniczne, katalogi, foldery, itp.). Powyższe
przykładowe pozycje nie stanowiąjednak katalogu zamkniętego, gdyżzgodnie z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) zamawiający możeżądaćw celu potwierdzenia,że oferowane przez wykonawcędostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego określonych
dokumentów i oświadczeń. Jednakże powyższy przepis, na skutek poprzedzenia zawartego
w jego treści wykazu zwrotem „w szczególności” wskazuje, iżwykaz ten ma jedynie
charakter przykładowy, tj. nie stanowi on katalogu zamkniętego.
Należy wskazać, iżzasadniczy spór pomiędzy stronami w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego polega na kwalifikacji dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z ofertą. W ocenie Zamawiającego, czego dał wyraz w toku rozprawy,
foldery i dokumentacja techniczna oferowanych przez Odwołującego stentów w ramach
pakietu nr 9 stanowi merytorycznątreśćoferty i tym samym w odniesieniu do nich nie mogą
zostaćzastosowane instytucje wyjaśniania oraz uzupełniania dokumentów uregulowane w
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego powyższe czynności stanowiłyby
niedopuszczalna ingerencjęw treśćoferty i tym samym nieuprawnionączynność
negocjowania jej treści. Izba wskazuje, iżprzywołane przez Zamawiającego na potwierdzenie
swojego stanowiska orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w postaci wyroku z dnia 7 maja
2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 536/09 zostało wydane w zupełnie odmiennym stanie
faktycznym od niniejszego. W przywołanym orzeczeniu doprecyzowanie i dookreślenie
zakresuświadczenia, stanowiącego treśćmerytorycznąoferty, zostało dokonane przez
wykonawcędopiero po otwarciu ofert w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
W ocenie Odwołującego dokumenty w postaci folderów znajdujących sięna str. 54 – 61
złożonej w postępowaniu oferty nie stanowiątreści oferty, lecz dokumenty przedmiotowe
składane na potwierdzenie,że oferowane przez Odwołującego wyroby spełniająwymagania
postawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał równieżw toku rozprawy,że zakresświadczenia i tym samym treśćoferty stanowi znajdujący sięna str. 8 oferty formularz
sporządzony w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Izby za trafnąnależy w tym zakresie uznaćargumentacjęOdwołującego. Nie
ulega wątpliwości, iżzarówno dokumenty znajdujące sięna str. 54 – 61 złożonej oferty, jak
równieżdokumenty znajdujące sięna str. 38 – 41 złożonej oferty nie stanowiąmerytorycznej
treści oferty. Dokumenty w postaci certyfikatów oraz folderów sądokumentami
przedmiotowymi, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zostały one złożone na
potwierdzenie,że oferowane przez wykonawcędostawy spełniająwymagania postawione
przez Zamawiającego. O powyższym fakcie decyduje zarówno treśćpowyższych
dokumentów, jak równieżichźródło i pośrednio podmiot wystawiający. Po pierwsze
dokumenty te nie stanowiąoświadczenia woli lub wiedzy Odwołującego i nie zostały
sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zostały sporządzone przez podmioty zewnętrzne (jednostkęcertyfikującąw
przypadku certyfikatu oraz producenta wyrobów w przypadku folderów). Nie stanowiąone
tym samym jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy składającego w postępowaniu ofertę.
Po drugie nie zostały one sporządzone na potrzeby przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Sąone dokumentami abstrakcyjnymi z punktu widzenia
niniejszego postępowania i nie służądo potwierdzenia spełniania przez oferowane wyroby
wymagańkonkretnego zamawiającego w odniesieniu do konkretnego przedmiotu
zamówienia. Następnie należy wskazać, iżdołączony do oferty certyfikat powstał w związku
z koniecznościąspełnienia wymagańaneksu 11.4 do Dyrektywy 93/42/EEC o urządzeniach
medycznych. Ponadto obowiązek złożenia wraz z ofertątychże dokumentów wynika z
Rozdziału XI SIWZ zatytułowanego „Inne dokumenty stanowiące ofertę” pkt 1 i 2, z których to
punktów wynika, iżdokumenty te mająpozwalaćZamawiającemu na stwierdzenie spełnienia
wymaganych parametrów. W przeciwieństwie do zapisu Rozdziału XI pkt 4 odnoszącego się
do załącznika nr 1 do SIWZ zatytułowanego „ELEMENT ZESTAWU załącznik nr 1”, z którego
to zapisu wynika, iżwymagany jest „Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do
reprezentowania Wykonawcy Formularz wymaganych parametrów technicznych zał. nr 1 do
siwz”. Ten ostatni dokument stanowi zatem oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresuświadczenia, ilości oraz oferowanych parametrów technicznych dla wyrobów stanowiących
przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagędowód w postaci oferty złożonej w toku postępowania
przez Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iżznajdujące sięna str. 38 i 39 certyfikat
Z/10/02227 oraz aneks nr 1 do powyższego certyfikatu, jak równieżznajdujące sięna str. 54-
61 foldery sądokumentami, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia i
zostały wymienione w rozdziale XI pkt 2 SIWZ.
Dokumenty te (certyfikaty oraz foldery) stanowiądokumenty o charakterze
przedmiotowym (odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia), o których mowa w art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym mogąbyćprzedmiotem procedury wyjaśniania oraz
uzupełniania określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Uzupełnienie powyższych
dokumentów, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, nie
doprowadzi do zmiany przedmiotuświadczenia określonego w formularzu zawartym na str. 8
oferty Odwołującego, lecz jedynie pozwoli wykazać, iżzaoferowany w tymże formularzu
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego.
Izba wskazuje, iżw odniesieniu do pakietu nr 9 (stent wieńcowy na balonie kobaltowo-
chromowym) merytorycznątreśćoferty w postaci oświadczenia Odwołującego w przedmiocie
zaoferowanego zakresu przedmiotowego znajdujemy na str. 8 złożonej oferty. Znajdujący się
na powyższej stronie formularz, sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1
do SIWZ, zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje odnoszące siędo
zakresu i rodzajuświadczenia. To ten dokument, zawierający oświadczenie woli wykonawcy,
winien zostaćoceniony w pryzmacie zgodności zaoferowanego zakresu przedmiotowego z
wymaganiami Zamawiającego. Ponadto należy wskazać, iżstanowi on oświadczenie własne
Odwołującego w przeciwieństwie do załączonych wraz z ofertącertyfikatów i folderów, które
zostały złożone wraz z ofertąw postaci kopii potwierdzonych przez wykonawcęza zgodność
z oryginałem.
Zamawiający nie kwestionował zgodności informacji zawartych w powyższym
formularzu z wymaganiami wyrażonymi w SIWZ oraz załącznikach do niej. W ocenie Izby,
wbrew twierdzeniom Przystępującego podniesionym w toku rozprawy, nie sposób uznać, iż
Odwołujący nie posiada w swojej ofercie stentu o długości 27 mm iśrednicy 2,25 mm jeżeli
stanowi on przedmiotświadczenia wyspecyfikowany w formularzu znajdującym sięna str. 8
oferty.
Należy wskazać, iżjedynąrozbieżnościąjaka ma miejsce w ofercie złożonej przez
Odwołującego jest brak w folderze reklamowym w typoszeregu stentów Genius Magic o
długości 27 mm przyśrednicy 2,25 mm. Jednakże tego rodzaju stent został wykazany w
aneksie nr 1 do certyfikatu Z/10/02227 oraz w formularzu znajdującym sięna str. 8 oferty. W
tym miejscy Izba pragnie wskazać, iżz wyjaśnieńi ustaleńpoczynionych przez Odwołującego
w toku rozprawy wynika, iżfoldery reklamowe dołączone do oferty na str. 54-61 zostały
sporządzone w 2009 r. Należy równieżwskazać, iżprzedłożony wraz z ofertącertyfikat
Z/10/02227 jest opatrzony następującymi datami: datąpoczątkowej certyfikacji z dnia
18.04.2005 r., datąprzedłużenia w dniu 17.09.2010 r. oraz datąważności do dnia 18.04.2015
r. Powyższe może oznaczać, iżzałączone przez Odwołującego foldery reklamowe są
dokumentami nieaktualnymi i nie uwzględniającymi pełnego asortymentu dostępnych
stentów, w tym stentu o długości 27 mm iśrednicy 2,25 mm. Wszakże przedmiotem
certyfikacji sąstenty wymienione w aneksie nr 1 do certyfikatu Z/10/02227, w tym stent o
kwestionowanych przez Zamawiającego wymiarach.
Tym samym należy wskazać, iżpowyższe rozbieżności winny zostaćwyjaśnione przez
Zamawiającego w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub w
przypadku
konieczności
uzupełnienia
dokumentów
Zamawiający
winien
wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak
wynika z treści złożonego odwołania sam Odwołujący zauważył koniecznośćzastosowania
powyższej instytucji czyniąc jąprzedmiotem zarzutu orazżądańzawartych w odwołaniu.
Wszakże z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy wynika, iż
zaoferowanie przez Odwołującego takiego wyrobu, tj. stentu o długości 27 mm iśrednicy 2,25
mm powodowałoby, iżzostałyby spełnione wymagania określone w SIWZ w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdziła, iżprzedmiotem zaskarżenia przez
Odwołującego jest czynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w odniesieniu do postanowieńSIWZ oraz przy uwzględnieniu treści oferty Odwołującego.
Izba w tym wypadku bada, czy z obiektywnego punktu widzenia istniała podstaw faktyczna
do zastosowania ww. przepisu i w związku z powyższym czy istniała podstawa prawna do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba uznała, iżbrak było faktycznych i
prawnych podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i tym samym odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ. Czynnośćta
jest bowiem czynnościąprzedwczesną. W pierwszej kolejności bowiem Zamawiający winien
zastosowaćinstytucje uregulowane w art. 26 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp. Wobec powyższego uznaćnależy, iżdoszło do naruszenia przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała również, iżdoszło do naruszenia w niniejszym postępowaniu
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp oraz
dyspozycji art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz art. 7
ust. 3 i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
