rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1612/11
KIO 1612/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2011 r. przez wykonawcęMALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781
Warszawa, ul. Pileckiego 63
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230
Warszawa, ul. Jutrzenki 116, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2011 r. przez wykonawcęMALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781
Warszawa, ul. Pileckiego 63
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230
Warszawa, ul. Jutrzenki 116, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i odtajnienie wyjaśnieńzłożonych przez Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-
230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez MALKOM D.
Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa,
ul. Jutrzenki 116 na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-
495 Warszawa, ul. Bodycha 18 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1612/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja Centrum
Certyfikacji Kluczy na potrzeby Projektu „pl.ID - polska ID karta" oraz Projektu „SIPR".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 104-170748.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej
ENIGMA), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
89 ust.1, art. 87 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz.759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp,
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez ENIGMA.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający w opublikowanej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") wskazał (pkt.6.6.),że dokona oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty określone w
Rozdziale 7 SIWZ. W pkt. 7.8 SIWZ zawarł wymaganie, aby warunki określone w pkt. 6.1-6.3
SIWZ były spełnione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, zaśdokumenty wymienione w pkt. 7.1.,7.2.,7.3. SIWZ mogły byćzłożone przez
wykonawców łącznie, natomiast oświadczenie określone w pkt. 7.4., winno byćzłożone
przez ustanowionego przez tych wykonawców pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego Stanowska Odwołujący podniósł, iżjak wynika z treści
oferty złożonej przez ENIGMA, składając tęofertęSpółka ta działała jako Lider konsorcjum,
o czymświadczy treśćww. oferty podana pod wpisem: dane dotyczące Wykonawcy, tj.:
„ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. - Lider konsorcjum". Jednakże z
dokumentów załączonych do ww. oferty wynika,że brak jest spełnienia przez ww. Spółkę
wymagańz pkt. 7.8. SIWZ, w zakresie złożenia niezbędnych dokumentów i oświadczeń, a
przede wszystkim pełnomocnictwa dla tej Spółki wspólnie ubiegającej sięo wykonanie
przedmiotowego zamówienia z podmiotem o nieujawnionej nazwie i danych. Zdaniem
Odwołującego, nie można przyjąć, iżjest to „oczywista pomyłka pisarska", albowiem
Zamawiający zaniechałżądania od ENIGMA wyjaśnieńw tym zakresie, na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, ani teżnie dokonał jej poprawki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, zawiadamiając o tym tego wykonawcę. W związku z tym zasadny w pełni jest zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyżoferta ENIGMA jest niezgodna z SIWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, iżzgodnie z pkt. 6.1. SIWZ Zamawiający oczekiwał,że
wykonawcy potwierdząswoje kompetencje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonawca musi wykazaćsięniezbędnąwiedząi doświadczeniem, tj. należytym
wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywaniem, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenie
działalności jest krótszy - w tym okresie: 6.1.1. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub
rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż500 000 zł netto, której
przedmiotem było minimum przygotowanie dokumentu polityki certyfikacji i uruchomienie
urzędu certyfikacji w oparciu o urządzenia HSM, 6.1.2.
przynajmniej
jednej
usługi
wdrożenia lub rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż500 000 zł
netto*, której przedmiotem było minimum uruchomienie usługi Simple Certificate Enrollment
Protocoł (SCEP), 6.1.3. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub rozbudowy Centrum
Certyfikacji Kluczy przy czym usługa musiała byćświadczona w trybie ciągłym (24 godziny/7
dni w tygodniu) przez okres minimum 6 miesięcy (...)
W celu wykazania spełniania ww. warunków ENIGMA przedłożyła:
a)
List Referencyjny wystawiony w Warszawie w dniu 23.09.2009 r. przez Agencję
Rezerw Materiałowych, z którego wynika,że Spółka ta „ (…) wdrożyła w grudniu 2009 r.
system teleinformatyczny (...). Z porównania daty wystawienia ww. referencji i daty
określonej w tej referencji wynika wprost,że ww. List referencyjny powstał i opisuje
okolicznośćo trzy miesiące późniejszą, gdyżwskazuje na wykonanie wdrożenia w grudniu,
zaśreferencja jest z września 2009 r. Powyższe wskazuje wprost na tzw. fałszerstwo
intelektualne, przy wystawianiu ww. Listu, a zatem nie może on stanowićpodstawy do
wykazania spełniania przez ENIGMA warunków przetargu zawartych w pkt.6.1. SIWZ.
b)
List Referencyjny wystawiony w dn. 16.09.2010 r. przez Safe Technologies S.A., z
którego treści wynika,że ENIGMA zaprojektowała i zbudowała w latach 2006 - 2010 dla
wystawcy tegożListu, system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Jednocześnie w
załączonym do oferty Wykazie wykonanych usług, ww. Spółka wskazała w poz. 4 tabeli,że
prace dla Safe Technologies S.A., były wykonywane nie dłużej niżdo końca marca 2008 r.
Powyższa rozbieżnośćnie została wyjaśniona przez Zamawiającego, na podstawie art.87
ust.1 ustawy Pzp, a nie mogła i nie może byćpotraktowana jako oczywista pomyłka w
rozumieniu tego przepisu i samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego.
Zamawiający w ramach realizacji zamówienia przewidywał dostawęoprogramowania
standardowego tylko i jedynie w etapie I (por. m.in. § 2 ust. 1 pkt 1) Istotnych postanowień
umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SIWZ. Jest zatem oczywiste,że w kolejnych
etapach nie przewidywał dostaw ww. oprogramowania, a zatem za sprzeczne z SIWZ należy
uznaćwskazanie przez ENIGMA, w formularzu cenowym w poz. 4 (str. 3 oferty) oczekiwania
zapłaty przez Zamawiającego w etapie II kwoty 24.600,00 zł brutto za udzielenie licencji do
przekazanego w etapie II oprogramowania standardowego wraz z jego modyfikacjami. W
związku z powyższym należy stwierdzić,że w ww. zakresie oferta ENIGMA jest niezgodna z
SIWZ.
W trakcie postępowania przetargowego Zamawiającyżądał od ENIGMA złożenia, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, dotyczących elementów oferty ww.
Spółki, mających wpływ na wysokośćceny. Spółka ta złożyła takie wyjaśnienia, lecz
dokonała ich utajnienia przed innymi wykonawcami, na podstawie art.8 ust. 3 ustawy Pzp.
ZaśZamawiający nie odtajnił ww. wyjaśnień, ani teżnieżądał - na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp - wyjaśnieńpodstaw takiego utajnienia złożonych wyjaśnieńw zakresie
oferowanej ceny.
Odwołujący podkreślił, iżzgodnie z art. 8 ust. 3. ustawy Pzp, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, jest poza sporem,że
zasady przetargu i jego prowadzenie przez Zamawiającego należy oceniaćw całości, tj.
ocena winna dotyczyćwszystkich ustawowych elementów wybranego przez Zamawiającego
trybu postępowania, ale równieżewentualnych odstępstw lub zmian w regułach
postępowania wpływających lub mogących wpłynąćna zasady regulujące procedury
zamówieńpublicznych, określone w ustawie. W szczególności - w związku z ww. utajnieniem
dodatkowych wyjaśnieńdotyczących ceny oferty ENIGMA i w związku z odmowąich
odtajnienia przez Zamawiającego - powstała sytuacja, w której ww. wyjaśnienie zostało
przez ENIGMA, ale przede wszystkim przez Zamawiającego, wyłączone z możliwości ich
oceny i kontroli przez pozostałych wykonawców. Powyższe, stawia w sposób
nieuzasadniony przepisami ustawy, w uprzywilejowanej pozycji ofertęENIGMA, a co za tym
idzie, stanowi to o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którą: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Wystąpienie zaśtej okoliczności stanowi podstawę(obligatoryjną
dla Zamawiającego) odrzucenia oferty.
Wświetle ww. okoliczności związanych z wyjaśnieniami ENIGMA, za niezgodnąz
ustawąnależy uznaćrównieżtęofertę, jakoże uchybia ona zasadzie jawności. Należy
podnieść, iżwświetle uchwały SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05, Biul. SN
2005, nr 10, poz. 7, o tym, czy dana informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa,
decyduje bowiem nie subiektywny stan wiedzy iświadomości wykonawcy, ale obiektywne
okoliczności. Zamawiający, zdaniem Sądu, jest więc obowiązany do ustalenia, czy
zastrzeżone informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, a w razie negatywnej
weryfikacji - ujawnićte informacje i poddaćofertęocenie, nie odrzucając jej jako niezgodnej
z ustawą. W konsekwencji najwłaściwszym postępowaniem zamawiającego będzie
skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnienie tych elementów oferty, które
wykonawca uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa, w sposób niebudzący wątpliwości co do
ich rzeczywistego charakteru. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził
jako zasadęjawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która to jawność
może byćograniczona przez Zamawiającego jedynie w przypadkach wyraźnie
przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Należy przy tym wskazać,że jawność
postępowania jest jednąz podstawowych zasad prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówieńpublicznych. Przejawia sięona w wielu innych przepisach ustawy Pzp i ma na
celu umożliwienie wykonawcom pełnej informacji o fakcie wszczęcia postępowania oraz o
jego dokumentacji, w tym także o wyjaśnieniach i odpowiedziach udzielonych w
postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może
ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Jak wskazuje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania ofert
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera
sięw art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji") - zgodnie z ww. regulacjąprzez „tajemnicęprzedsiębiorstwa” należy rozumieć
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mając
na uwadze powyższe, uznaćnależy,że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistniejątrzy przesłanki, tj.: informacja taka ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Należy podkreślić, iżaby można było uznać,że
dana informacja stanowiła tajemnicęprzedsiębiorstwa, musi zaistniećoceniana przez
Zamawiającego łącznośćwyżej wskazanych przesłanek. Zatem, niedopuszczalnym jest
uznanie (a priori),że zastrzeżone dokumenty nie zostały (nigdy) ujawnione do wiadomości
publicznej oraz,że podjęto w stosunku do nich (wszelkie) niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Zamawiający powinien samodzielnie dokonaćoceny zastrzeżenia i
na podstawie rzetelnej oceny przedstawionej przez ENIGMA faktów, podjąćdecyzjęo
odtajnieniu wyjaśnieńzłożonych przez ww. Spółkę. Zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z
dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05: „to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek przeprowadzenia badania zasadności dokonanego przez wykonawcę(...)
zastrzeżenia informacji z powołaniem sięna tajemnicęprzedsiębiorstwa". Zamawiający nie
może - jak w niniejszym przetargu - poprzestaćna wyjaśnieniach ENIGMA, winien bowiem w
oparciu o analizęzastrzeżonych wyjaśnień, samodzielnie podjąćdecyzjęo ich odtajnieniu
lub teżodmowie odtajnienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie nie odtajnił zastrzeżonych przez
ENIGMA informacji, gdyżz pewnościąwyjaśnienia cenowe - nie spełniająłącznie warunków,
których kumulacja pozwala na ich zakwalifikowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ofercie Przystępującego, w zakresie danych dotyczących wykonawcy okreśłono
wykonawcęw następujący sposób: „ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. – Lider
konsorcjum”. Zaś, wszystkie dokumenty dołączone do oferty dotycząlub zostały
sporządzone przez Przystępującego, za wyjątkiem referencji i dokumentów, które odnoszą
siędo udostępnienia zasobów, obejmujących wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny i
osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych.
W celu wykazania należytego wykonania referencyjnych usług, Przystępujący
przedłożył wraz z ofertąm.in. List referencyjny z dnia 23 września 2009 r. ,wystawiony przez
AgencjęRezerw Materiałowych oraz List referencyjny z dnia 16 września 2010 r., wydany
przez Safe Technologies S.A. Z pierwszego, ze wskazanych listów wynika, iżAgencja
wdrożyła system teleinformatyczny bezpiecznego dostępu do informacji niejawnych w
grudniu 2009 r. Podobnie z Wykazu wykonanych usług wynika, iżprzedmiotowe zamówienie
zostało zrealizowane w dniu 29.12.2009 r. Z drugiego z kwestionowanych listów wynika zaś,
iżPrzystępujący zaprojektował i zbudował dla wystawcy referencji w latach 2006-2010
system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Natomiast w powołanym Wykazie
wykonanych usług wskazano, iżzamówienie zostało zrealizowane w dniu 31.03.2008 r.
W Formularzu cenowym, znajdującym sięw ofercie i sporządzonym przez
Przystępującego według wzoru formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w pkt 4
zawarte jest oświadczenie, iżceny skalkulowane za wykonanie każdego z etapów
niniejszego zamówienia zawierająwynagrodzenie za „udzielenie licencji do przekazanego w
ramach etapu II Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami (…)”. Zaśz § 2 ust.
1 Istotnych postanowieńumowy, stanowiących załącznik do SIWZ wynika, iż„przedmiotem
umowy jest modernizacja Centrum Certyfikacji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji(…),obejmująca następujące Etapy: 1) Etap I – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Projekt techniczny zgodnie z OPZ oraz dostawę Urządzeń wraz z
Oprogramowaniem Standardowym zgodnie z OPZ; 2) Etap II – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Plan Testów Akceptacyjnych, Raport Wyników Testów, Plan Instruktażu oraz
instalację i konfigurację dostarczonych Urządzeń wraz z Oprogramowaniem Standardowym,
wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego, przeprowadzenie testów i instruktażu,
wdrożenie całego rozwiązania zgodnie z OPZ (…); 3) Etap III – wytworzenie Dokumentacji
użytkownika i administratora oraz Dokumentacji eksploatacyjnej zgodnie z OPZ” (…). Z § 1
pkt 3 powołanych postanowieńumowy wynika, iż„modyfikacja – oznacza wyższe wersje
(update/upgradge), patche i programy korekcji błędów i inne programy Oprogramowania
Aplikacyjnego i Oprogramowania Standardowego, do których udostępnienia na rzecz
Zamawiającego wraz z odnoszącą się do tego Dokumentacją zobowiązany jest
Wykonawca.”
Pismem z dnia 12.07.2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Informacje zawarte w odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego w
dniu 15.07.2011 r. zostały uznane przez Przystępującego za tajemnicęprzedsiębiorstwa, co
z kolei stanowiło podstawędo sformułowania wniosku „o ich nieudostępnianie podmiotom
trzecim, w szczególności innym wykonawcom.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżPrzystępujący, składając ofertę,
działał jako lider konsorcjum. W ocenie Izby, wskazanie w ofercie, w oznaczeniu wykonawcy,
na Przystępującego jako lidera konsorcjum nie jest wystarczające do uznania, iżwykonawca
ten złożył ofertęwspólnie z innym podmiotem. Dla właściwego ustalenia podmiotu, będącego
wykonawcąw niniejszym postępowaniu, odwołaćnależy sięzarówno do treści oferty, jak i
załączników, które w sposób nierozerwalny związane sąz ofertąi które, przynajmniej w tym
aspekcie, stanowiąkonsekwencjęzłożenia oferty o takiej a nie innej treści.
Po pierwsze, nie można pominąć, iżPrzystępujący w niniejszym postępowaniu
polega na doświadczeniu, wiedzy, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowej innego podmiotu. W związku z powyższym, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu, posługuje się
dokumentami, odnoszącymi sięw tym przedmiocie, do innego podmiotu. Z powyższego nie
można jednakże wywodzić, iżpodmiot ten wspólnie z Przystępującym złożył ofertę. Przeczy
temu bowiem treśćoświadczenia z dnia 06.07.2011 r., z którego jednoznacznie wynika, iż
wskazany podmiot zobowiązuje sięjedynie do udostępnienia swoich zasobów, zaśtaka rola
w postępowaniu, biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wżaden
sposób nie daje podstaw do twierdzenia, iżpodmiot ten musi byćjednocześnie wykonawcą
wspólnie ubiegającym sięo zamówienie.
Po drugie, z oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w sposób
jednoznaczny wynika, iżwykonawcąjest Przystępujący. Przemawia za tym fakt,że
oświadczenie zostało złożone przez Przystępującego. Nadto, zauważyćnależy, iż
oświadczenie to zostało sporządzone według wzoru Zamawiającego (załącznik nr 4 do
SIWZ), w którym Zamawiający alternatywnie wskazał, iżnależy wymienićbądźwykonawcę
bądźpełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zaś
Przystępujący sporządzając je, w sposób wyraźny wskazał, iżskłada je w imieniu
wykonawcy, którym jest on sam, a nie jako pełnomocnik wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Analogicznie Przystępujący określił wykonawcęw
oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, mimo iżwe wzorze
załącznika nr 5 do SIWZ, Zamawiający zwrócił uwagęna koniecznośćrozróżnienia w czyim
imieniu składane jest oświadczenie. Stąd teżwyraźne wskazanie w treści obu oświadczeń
na wykonawcęi złożenie ich w imieniu wykonawcy a nie jako pełnomocnik wykonawców,
przy uwzględnieniu okoliczności,że Zamawiający zaakcentował tęróżnicęw odpowiednich
wzorach dokumentów, nie pozwala na stwierdzenie, iżdziałania Przystępującego nie
wynikały z okoliczności faktycznie istniejących.
Po trzecie, wskazaćnależy, iżrównieżpełnomocnictwo z dnia 06.07.2011 r.,
dołączone do oferty Przystępującego potwierdza,że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie. Nie inaczej bowiem należy interpretowaćoświadczenie, iżprzedmiotowe
pełnomocnictwo upoważnia m.in. do „podpisania i złożenia oferty w imieniu Spółki.” Z
powyższego jednoznacznie wynika, iżofertęw niniejszym postępowaniu złożyła Spółka
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., tj. Przystępujący.
Ustalenie wykonawcy składającego ofertęjest podstawowąkwestiąw każdym
postępowaniu i stąd teżpodjęte przez zamawiającego działania w tym przedmiocie winny
byćdokonywane z najwyższąstarannością. Zamawiający w niniejszym postępowaniu temu
nie zadośćuczynił, bowiem zważywszy na doniosłośćprzedmiotowego aspektu i daleko
idące skutki wskazane było wezwanie Przystępującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca bowiem, jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
kreuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie dożądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, to jednakże za niezbędne należy uznaćżądanie tychże
wyjaśnieńw kwestiach fundamentalnych dla oceny ofert, jeśli w tym zakresie pojawi się
jakakolwiek wątpliwość(tak jak w niniejszym postępowaniu rozbieżnośćw określeniu
wykonawcy w treści oferty i dołączonych do niej oświadczeńi dokumentów).
Jednocześnie
biorąc
pod
uwagę
treść
oświadczenia
złożonego
przez
Przystępującego na rozprawie, jak równieżtreśćdokumentów i oświadczeńzałączonych do
oferty stwierdzićnależy, iżnie budzi wątpliwości,że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie, co w konsekwencji winno prowadzićdo zakwalifikowania niniejszego błędu do
kategorii oczywistej omyłki pisarskiej i poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżstwierdzenie którejkolwiek z omyłek wymienionych w
przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Ustalenie, iżPrzystępujący samodzielnie złożył ofertępozwala na stwierdzenie,że
dokumenty, o których mowa w pkt 7 ppkt 7.8 SIWZ zostały złożone w sposób prawidłowy i
stwierdzenie jakiegokolwiek braku w tym zakresie nie jest możliwe. Co więcej, uchybienie w
tym zakresie należałoby oceniaćco najwyżej przez pryzmat naruszenia art. 26 ust. 3 i w
konsekwencji ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a nie jako
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Zatem, w tym zakresie zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznaćza nietrafny.
Uchybienie przez Zamawiającego wskazanym przepisom (art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp nie stanowi jednakże przesłanki do uwzględnienia odwołania, na podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowe naruszenia nie mająwpływu na wynik
przedmiotowego postępowania. Jednocześnie, biorąc pod uwagętreśćpowołanego przepisu
w zw. z przepisem art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba nie nakazała poprawienia
stwierdzonej omyłki.
Izba nie podziela równieżtwierdzenia Odwołującego, iżList referencyjny wystawiony
przez AgencjęRezerw Materiałowych nie może stanowićpodstawy do wykazania warunku
udziału w postępowaniu, zawartego w pkt 6.1 SIWZ z tej przyczyny, iżdata wystawienia
referencji jest wcześniejsza niżdata zakończenia realizacji zamówienia. Jakkolwiek
wskazana rozbieżnośćfaktycznie istnieje i mogła budzićwątpliwości, a tym samym stanowić
przeszkodędo uznania, iżPrzystępujący wykazał należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia, to wobec treści dokumentu przedstawionego na rozprawie, nie budzi
wątpliwości, iżocena wykonania zamówienia, objętego kwestionowanąreferencją, dotyczy
pełnego okresu jego realizacji. Przyznanie przez Przystępującego, iżbłędu w dacie
wystawienia referencji nie zauważył a zwrócenie na powyższe uwagi Agencji doprowadziło
do korekty referencji równieżnie budzi wątpliwości. Zatem, wobec braku zastrzeżeńco do
wiarygodności oświadczenia Przystępującego i prawdziwości dokumentu złożonego na
rozprawie oraz wobec braku przedstawienia przez Odwołującego dowodu przeciwnego, daje
podstawy do stwierdzenia, iżPrzystępujący spełnienie kwestionowanego warunku wykazał.
Izba nie widzi równieżpodstaw do kwestionowania Listu referencyjnego z dnia
16.09.2010 r. Jakkolwiek rozbieżnośćmiędzy treściąListu a Wykazem wykonanych usług w
faktycznie występuje co do terminu zakończenia realizacji zamówienia i winna być
przedmiotem wyjaśnieńze strony Przystępującego, na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to wobec oświadczenia złożonego przez Przystępującego na
rozprawie, iżw istocie zamówienie zostało wykonane w roku 2010, biorąc pod uwagęusługi
serwisowe i z tytułu udzielonej gwarancji, kwestiętęnależało uznaćza wyjaśnioną, ustalone
bowiem została data wykonania zamówienia.
Nie ma zaśracji Odwołujący, iżrozbieżnośćco do terminu wykonania zamówienia
winna byćustalona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji Zamawiający winien
dokonaćpoprawienia omyłek, bowiem ustawodawca ustanowił odmienny tryb wyjaśniania
treści oferty i treści oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jednocześnie odmiennie wytyczając kierunki działań, w zależności od wyniku poczynionych
ustaleń. Skutkiem niewyjaśnienia wątpliwości w treści oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, winno byćwezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenie wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, zaśstwierdzenie omyłki w treści oferty winno skutkowaćjej poprawieniem,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie można sięrównieżzgodzićz Odwołującym, iżokoliczności stanowiące podstawę
kwestionowania Listów referencyjnych mogąświadczyćo niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, z powodów o których była mowa wyżej.
Izba nie podziela równieżstanowiska Odwołującego, iżtreśćFormularza cenowego,
załączonego do oferty, pozostaje w sprzeczności z treściąSIWZ. Jak trafnie wskazuje
Przystępujący, wzór przedmiotowego formularza został narzucony przez Zamawiającego
(załącznik nr 3 do SIWZ), a Przystępujący go wypełnił w taki sposób,że skalkulował
(wycenił) wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy zamówienia. Nie można
zatem wyciągaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który składażądany przez
Zamawiającego formularz, treściowo odpowiadający wzorowi, stanowiącemu załącznik do
SIWZ, uzupełniony o kalkulacjęwynagrodzenia, w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, skoro wykonawca zadośćuczynił wymaganiom
Zamawiającego, to nawet gdyby istniały pewne rozbieżności pomiędzy dokumentami
składającymi sięna treśćSIWZ, to konsekwencje tych rozbieżności musząobciążać
Zamawiającego a nie wykonawcę. Mocążadnych przepisów wykonawca nie jest bowiem
zobowiązany do korygowania działańZamawiającego i samodzielnego poprawiania treści
SIWZ. Czuwanie nad spójnościądokumentów stanowiących SIWZ jest bowiem rolą
zamawiającego, a jakiekolwiek uwagi wykonawców w tym zakresie mogąbyćzgłaszane
wobec postanowieńSIWZ, a nie na etapie składania ofert.
Nadto, należy zwrócićuwagę, iżzałącznik nr 3, dotyczący kalkulacji ceny, jest
skorelowany z § 7 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy, odnoszącym siędo wynagrodzenia
za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia. Jak wynika z treści przedmiotowego
postanowienia, Zamawiający w ramach etapu II przewidział „udzielenie licencji do
przekazanego w ramach etapu Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami
(…).” Powyższe potwierdza, iżwykonawca nawet gdyby analizował treśćIstotnych
postanowieńumowy, w kontekście Załącznika nr 3 do SIWZ, miał podstawy do uznania, iż
udzielenie licencji na Oprogramowanie Standardowe dotyczy równieżEtapu II.
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikająz dalszych przepisów. Wświetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynićzastrzeżenie, iżwskazane informacje składające sięna ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogąbyćudostępniane, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normęprawną, zgodnie z którąjakkolwiek jawnośćpostępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzićw stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem majązwiązek, zaśwykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyćmogątylko informacji od niego pochodzących. Inna jest teżprzesłanka,
która może stanowićpodstawęskutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego sąto okoliczności wskazane w ustawie, zaśwykonawca może powoływać
sięwyłącznie na tajemnicęprzedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcępowinno miećswojeźródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzićnależy, iżz powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie koniecznośćzbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, wświetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował sięna wskazanie terminu, ani trybu, w jakim ta
weryfikacja ze strony zamawiającego ma nastąpić. Nie zobowiązał równieżzamawiającego
do zajęcia stanowiska w określonej formie, ani do wyjaśnienia, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, przedmiotowej kwestii.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający pierwotnie za Przystępującym przyjął, iż
informacje, składające sięna treśćwyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Stanowisko powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak
prawidłowe. Nasilający siętrend w toku postępowańo udzielenie zamówienia publicznego,
którego skutkiem sądziałania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa jak największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na
istniejące przepisy prawa, ale równieżz powodu, chęci wyłączenia przez wykonawców
oceny ofert spod kontroli innych wykonawców, skłonićzamawiających do wnikliwej analizy
podstaw ograniczenia dostępu do informacji z uwagi na tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter
techniczny, inne technologiczny, ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z
punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu
dokumentów, zabezpieczenia danych itp.). Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo
kategorii informacji, o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla
ustalenia, czy stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do
zachowania ich w poufności.
Analiza treści złożonych przez Przystępującego informacji w przedmiocie rażąco
niskiej ceny skłania do wniosku, iżwszelkie zawarte tam wiadomości, dotyczące organizacji
przedsiębiorstwa nie mającharakteru poufnego. Po pierwsze, podmioty na rzecz których
Przystępującyświadczył usługi w większości należądo kategorii jednostek publicznych, a
tym samym możliwe jest uzyskanie od nich informacji na temat wykonawców, którzy
zrealizowali dane zamówienie. Po drugie, podmioty te wymienione sąna stronach
internetowych Przystępującego. Podobnie, dane dotyczące powiązańkapitałowych, jak i
współpracy z innymi firmami, równieżzamieszczone sąna stronach internetowych
Przystępującego. Nadto, dołączony do oferty KRS Przystępującego, jak i COMP S.A.
stanowiźródło informacji o łączących je związkach kapitałowych.
Jeśli chodzi zaśo podane przez Przystępującego informacje, mające związek z
kalkulacjąceny, a więc doświadczenie w realizacji tego typu projektów, stabilny i wysoko
wykwalifikowany zespół, własne produkty, wysokie upusty otrzymywane od wykonawców
zewnętrznych, a także własny ośrodek szkoleniowy mogłyby byćzaliczone do kategorii
innych informacji posiadających wartośćgospodarczą, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże poziom ich ogólności nie podaje
podstaw do uznania, iżjakąkolwiek wartośćgospodarcząnależy im przypisać. Zdaniem Izby,
posiadanie podstawowej wiedzy z zakresu ekonomii pozwala na stwierdzenie, iżczynniki
wskazane przez Przystępującego należy zaliczyćdo determinantów ceny. Co więcej, wiedza
o posiadanym przez Przystępującego doświadczeniu i własnych produktach płynie, jak
wskazano wyżej, ze stron internetowych tego wykonawcy. Zaś, możliwośćuzyskania
wysokich upustów nie jest niczym zaskakującym w przypadku doświadczonego i obecnego
przez wiele lat na rynku wykonawcy.
Nieprawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nieświadczy o niezgodności
treści oferty z ustawą, gdyżw niniejszym postępowaniu to nie treśćoferty, a wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny stanowiąprzedmiot tajemnicy.
W kwestii podnoszonej przez Przystępującego, co do braku możliwości stwierdzenia
naruszenia przepisu o charakterze dyspozytywnym, którym jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba nie podziela zaprezentowanego stanowiska. W pierwszej kolejności bowiem
zauważyćnależy, iżprzepis ten nie ma charakteru dyspozytywnego, wręcz przeciwnie jest to
przepis o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Natomiast dyspozycja normy zawartej
w analizowanym przepisie zawiera nakaz określonego zachowania, co statuuje jąw gronie
norm nakazujących, a w konsekwencji umożliwia stwierdzenie jej naruszenia w przypadku
podjęcia działańsprzecznych z jej dyspozycją.
Co do zarzutu, iżdla skuteczności zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego
zastrzeżenia najpóźniej z chwiląskładania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony,
bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, to na marginesie należy zwrócićuwagę, iż
we wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które stanowiąofertę.
Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co do informacji, które hipotetycznie
mogązostaćzłożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym bardziej z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podziela równieżtwierdzeńPrzystępującego, iżbrak korelacji między
zarzutem ażądaniem stanowi wystarczającąprzyczynędo oddalenia odwołania. Pogląd ten,
wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie znajduje uzasadnienia, zauważyćbowiem należy, iż
o uwzględnieniu odwołania przesądza fakt stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Przytoczony zaśprzez Przystępującego w tym kontekście zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest o tyle nieprawidłowy,że brak możliwości uwzględnienia
tego zarzutu wynika z faktu, iżwskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne na
poparcie twierdzenia o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ nie znalazły potwierdzenia.
Nie można bowiem pominąć, iżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zwiera dwie normy
prawne, po pierwsze, ustanawia nakaz składania ofert zgodnych z SIWZ, po drugie
ustanawia nakaz odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ. Przekroczenie któregokolwiek z tych
nakazów lub obu prowadzi do stwierdzenia naruszenia prawa.
Powyższe pozwala na stwierdzenie, iżw niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1, w konsekwencji art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, pozostałe zaśzarzuty należało uznaćza chybione.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nakazując unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miała na względzie okoliczność, iżwybór ten
został dokonany w warunkach naruszenia przepisów prawa, które mogąmiećistotny wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. B ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do
kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i odtajnienie wyjaśnieńzłożonych przez Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-
230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez MALKOM D.
Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa,
ul. Jutrzenki 116 na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-
495 Warszawa, ul. Bodycha 18 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1612/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja Centrum
Certyfikacji Kluczy na potrzeby Projektu „pl.ID - polska ID karta" oraz Projektu „SIPR".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 104-170748.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej
ENIGMA), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
89 ust.1, art. 87 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz.759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp,
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez ENIGMA.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający w opublikowanej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") wskazał (pkt.6.6.),że dokona oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty określone w
Rozdziale 7 SIWZ. W pkt. 7.8 SIWZ zawarł wymaganie, aby warunki określone w pkt. 6.1-6.3
SIWZ były spełnione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, zaśdokumenty wymienione w pkt. 7.1.,7.2.,7.3. SIWZ mogły byćzłożone przez
wykonawców łącznie, natomiast oświadczenie określone w pkt. 7.4., winno byćzłożone
przez ustanowionego przez tych wykonawców pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego Stanowska Odwołujący podniósł, iżjak wynika z treści
oferty złożonej przez ENIGMA, składając tęofertęSpółka ta działała jako Lider konsorcjum,
o czymświadczy treśćww. oferty podana pod wpisem: dane dotyczące Wykonawcy, tj.:
„ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. - Lider konsorcjum". Jednakże z
dokumentów załączonych do ww. oferty wynika,że brak jest spełnienia przez ww. Spółkę
wymagańz pkt. 7.8. SIWZ, w zakresie złożenia niezbędnych dokumentów i oświadczeń, a
przede wszystkim pełnomocnictwa dla tej Spółki wspólnie ubiegającej sięo wykonanie
przedmiotowego zamówienia z podmiotem o nieujawnionej nazwie i danych. Zdaniem
Odwołującego, nie można przyjąć, iżjest to „oczywista pomyłka pisarska", albowiem
Zamawiający zaniechałżądania od ENIGMA wyjaśnieńw tym zakresie, na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, ani teżnie dokonał jej poprawki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, zawiadamiając o tym tego wykonawcę. W związku z tym zasadny w pełni jest zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyżoferta ENIGMA jest niezgodna z SIWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, iżzgodnie z pkt. 6.1. SIWZ Zamawiający oczekiwał,że
wykonawcy potwierdząswoje kompetencje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonawca musi wykazaćsięniezbędnąwiedząi doświadczeniem, tj. należytym
wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywaniem, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenie
działalności jest krótszy - w tym okresie: 6.1.1. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub
rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż500 000 zł netto, której
przedmiotem było minimum przygotowanie dokumentu polityki certyfikacji i uruchomienie
urzędu certyfikacji w oparciu o urządzenia HSM, 6.1.2.
przynajmniej
jednej
usługi
wdrożenia lub rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż500 000 zł
netto*, której przedmiotem było minimum uruchomienie usługi Simple Certificate Enrollment
Protocoł (SCEP), 6.1.3. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub rozbudowy Centrum
Certyfikacji Kluczy przy czym usługa musiała byćświadczona w trybie ciągłym (24 godziny/7
dni w tygodniu) przez okres minimum 6 miesięcy (...)
W celu wykazania spełniania ww. warunków ENIGMA przedłożyła:
a)
List Referencyjny wystawiony w Warszawie w dniu 23.09.2009 r. przez Agencję
Rezerw Materiałowych, z którego wynika,że Spółka ta „ (…) wdrożyła w grudniu 2009 r.
system teleinformatyczny (...). Z porównania daty wystawienia ww. referencji i daty
określonej w tej referencji wynika wprost,że ww. List referencyjny powstał i opisuje
okolicznośćo trzy miesiące późniejszą, gdyżwskazuje na wykonanie wdrożenia w grudniu,
zaśreferencja jest z września 2009 r. Powyższe wskazuje wprost na tzw. fałszerstwo
intelektualne, przy wystawianiu ww. Listu, a zatem nie może on stanowićpodstawy do
wykazania spełniania przez ENIGMA warunków przetargu zawartych w pkt.6.1. SIWZ.
b)
List Referencyjny wystawiony w dn. 16.09.2010 r. przez Safe Technologies S.A., z
którego treści wynika,że ENIGMA zaprojektowała i zbudowała w latach 2006 - 2010 dla
wystawcy tegożListu, system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Jednocześnie w
załączonym do oferty Wykazie wykonanych usług, ww. Spółka wskazała w poz. 4 tabeli,że
prace dla Safe Technologies S.A., były wykonywane nie dłużej niżdo końca marca 2008 r.
Powyższa rozbieżnośćnie została wyjaśniona przez Zamawiającego, na podstawie art.87
ust.1 ustawy Pzp, a nie mogła i nie może byćpotraktowana jako oczywista pomyłka w
rozumieniu tego przepisu i samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego.
Zamawiający w ramach realizacji zamówienia przewidywał dostawęoprogramowania
standardowego tylko i jedynie w etapie I (por. m.in. § 2 ust. 1 pkt 1) Istotnych postanowień
umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SIWZ. Jest zatem oczywiste,że w kolejnych
etapach nie przewidywał dostaw ww. oprogramowania, a zatem za sprzeczne z SIWZ należy
uznaćwskazanie przez ENIGMA, w formularzu cenowym w poz. 4 (str. 3 oferty) oczekiwania
zapłaty przez Zamawiającego w etapie II kwoty 24.600,00 zł brutto za udzielenie licencji do
przekazanego w etapie II oprogramowania standardowego wraz z jego modyfikacjami. W
związku z powyższym należy stwierdzić,że w ww. zakresie oferta ENIGMA jest niezgodna z
SIWZ.
W trakcie postępowania przetargowego Zamawiającyżądał od ENIGMA złożenia, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, dotyczących elementów oferty ww.
Spółki, mających wpływ na wysokośćceny. Spółka ta złożyła takie wyjaśnienia, lecz
dokonała ich utajnienia przed innymi wykonawcami, na podstawie art.8 ust. 3 ustawy Pzp.
ZaśZamawiający nie odtajnił ww. wyjaśnień, ani teżnieżądał - na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp - wyjaśnieńpodstaw takiego utajnienia złożonych wyjaśnieńw zakresie
oferowanej ceny.
Odwołujący podkreślił, iżzgodnie z art. 8 ust. 3. ustawy Pzp, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, jest poza sporem,że
zasady przetargu i jego prowadzenie przez Zamawiającego należy oceniaćw całości, tj.
ocena winna dotyczyćwszystkich ustawowych elementów wybranego przez Zamawiającego
trybu postępowania, ale równieżewentualnych odstępstw lub zmian w regułach
postępowania wpływających lub mogących wpłynąćna zasady regulujące procedury
zamówieńpublicznych, określone w ustawie. W szczególności - w związku z ww. utajnieniem
dodatkowych wyjaśnieńdotyczących ceny oferty ENIGMA i w związku z odmowąich
odtajnienia przez Zamawiającego - powstała sytuacja, w której ww. wyjaśnienie zostało
przez ENIGMA, ale przede wszystkim przez Zamawiającego, wyłączone z możliwości ich
oceny i kontroli przez pozostałych wykonawców. Powyższe, stawia w sposób
nieuzasadniony przepisami ustawy, w uprzywilejowanej pozycji ofertęENIGMA, a co za tym
idzie, stanowi to o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którą: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Wystąpienie zaśtej okoliczności stanowi podstawę(obligatoryjną
dla Zamawiającego) odrzucenia oferty.
Wświetle ww. okoliczności związanych z wyjaśnieniami ENIGMA, za niezgodnąz
ustawąnależy uznaćrównieżtęofertę, jakoże uchybia ona zasadzie jawności. Należy
podnieść, iżwświetle uchwały SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05, Biul. SN
2005, nr 10, poz. 7, o tym, czy dana informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa,
decyduje bowiem nie subiektywny stan wiedzy iświadomości wykonawcy, ale obiektywne
okoliczności. Zamawiający, zdaniem Sądu, jest więc obowiązany do ustalenia, czy
zastrzeżone informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, a w razie negatywnej
weryfikacji - ujawnićte informacje i poddaćofertęocenie, nie odrzucając jej jako niezgodnej
z ustawą. W konsekwencji najwłaściwszym postępowaniem zamawiającego będzie
skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnienie tych elementów oferty, które
wykonawca uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa, w sposób niebudzący wątpliwości co do
ich rzeczywistego charakteru. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził
jako zasadęjawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która to jawność
może byćograniczona przez Zamawiającego jedynie w przypadkach wyraźnie
przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Należy przy tym wskazać,że jawność
postępowania jest jednąz podstawowych zasad prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówieńpublicznych. Przejawia sięona w wielu innych przepisach ustawy Pzp i ma na
celu umożliwienie wykonawcom pełnej informacji o fakcie wszczęcia postępowania oraz o
jego dokumentacji, w tym także o wyjaśnieniach i odpowiedziach udzielonych w
postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może
ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Jak wskazuje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania ofert
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera
sięw art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji") - zgodnie z ww. regulacjąprzez „tajemnicęprzedsiębiorstwa” należy rozumieć
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mając
na uwadze powyższe, uznaćnależy,że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistniejątrzy przesłanki, tj.: informacja taka ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Należy podkreślić, iżaby można było uznać,że
dana informacja stanowiła tajemnicęprzedsiębiorstwa, musi zaistniećoceniana przez
Zamawiającego łącznośćwyżej wskazanych przesłanek. Zatem, niedopuszczalnym jest
uznanie (a priori),że zastrzeżone dokumenty nie zostały (nigdy) ujawnione do wiadomości
publicznej oraz,że podjęto w stosunku do nich (wszelkie) niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Zamawiający powinien samodzielnie dokonaćoceny zastrzeżenia i
na podstawie rzetelnej oceny przedstawionej przez ENIGMA faktów, podjąćdecyzjęo
odtajnieniu wyjaśnieńzłożonych przez ww. Spółkę. Zgodnie z uchwałąSądu Najwyższego z
dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05: „to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek przeprowadzenia badania zasadności dokonanego przez wykonawcę(...)
zastrzeżenia informacji z powołaniem sięna tajemnicęprzedsiębiorstwa". Zamawiający nie
może - jak w niniejszym przetargu - poprzestaćna wyjaśnieniach ENIGMA, winien bowiem w
oparciu o analizęzastrzeżonych wyjaśnień, samodzielnie podjąćdecyzjęo ich odtajnieniu
lub teżodmowie odtajnienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie nie odtajnił zastrzeżonych przez
ENIGMA informacji, gdyżz pewnościąwyjaśnienia cenowe - nie spełniająłącznie warunków,
których kumulacja pozwala na ich zakwalifikowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ofercie Przystępującego, w zakresie danych dotyczących wykonawcy okreśłono
wykonawcęw następujący sposób: „ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. – Lider
konsorcjum”. Zaś, wszystkie dokumenty dołączone do oferty dotycząlub zostały
sporządzone przez Przystępującego, za wyjątkiem referencji i dokumentów, które odnoszą
siędo udostępnienia zasobów, obejmujących wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny i
osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych.
W celu wykazania należytego wykonania referencyjnych usług, Przystępujący
przedłożył wraz z ofertąm.in. List referencyjny z dnia 23 września 2009 r. ,wystawiony przez
AgencjęRezerw Materiałowych oraz List referencyjny z dnia 16 września 2010 r., wydany
przez Safe Technologies S.A. Z pierwszego, ze wskazanych listów wynika, iżAgencja
wdrożyła system teleinformatyczny bezpiecznego dostępu do informacji niejawnych w
grudniu 2009 r. Podobnie z Wykazu wykonanych usług wynika, iżprzedmiotowe zamówienie
zostało zrealizowane w dniu 29.12.2009 r. Z drugiego z kwestionowanych listów wynika zaś,
iżPrzystępujący zaprojektował i zbudował dla wystawcy referencji w latach 2006-2010
system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Natomiast w powołanym Wykazie
wykonanych usług wskazano, iżzamówienie zostało zrealizowane w dniu 31.03.2008 r.
W Formularzu cenowym, znajdującym sięw ofercie i sporządzonym przez
Przystępującego według wzoru formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w pkt 4
zawarte jest oświadczenie, iżceny skalkulowane za wykonanie każdego z etapów
niniejszego zamówienia zawierająwynagrodzenie za „udzielenie licencji do przekazanego w
ramach etapu II Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami (…)”. Zaśz § 2 ust.
1 Istotnych postanowieńumowy, stanowiących załącznik do SIWZ wynika, iż„przedmiotem
umowy jest modernizacja Centrum Certyfikacji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji(…),obejmująca następujące Etapy: 1) Etap I – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Projekt techniczny zgodnie z OPZ oraz dostawę Urządzeń wraz z
Oprogramowaniem Standardowym zgodnie z OPZ; 2) Etap II – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Plan Testów Akceptacyjnych, Raport Wyników Testów, Plan Instruktażu oraz
instalację i konfigurację dostarczonych Urządzeń wraz z Oprogramowaniem Standardowym,
wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego, przeprowadzenie testów i instruktażu,
wdrożenie całego rozwiązania zgodnie z OPZ (…); 3) Etap III – wytworzenie Dokumentacji
użytkownika i administratora oraz Dokumentacji eksploatacyjnej zgodnie z OPZ” (…). Z § 1
pkt 3 powołanych postanowieńumowy wynika, iż„modyfikacja – oznacza wyższe wersje
(update/upgradge), patche i programy korekcji błędów i inne programy Oprogramowania
Aplikacyjnego i Oprogramowania Standardowego, do których udostępnienia na rzecz
Zamawiającego wraz z odnoszącą się do tego Dokumentacją zobowiązany jest
Wykonawca.”
Pismem z dnia 12.07.2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Informacje zawarte w odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego w
dniu 15.07.2011 r. zostały uznane przez Przystępującego za tajemnicęprzedsiębiorstwa, co
z kolei stanowiło podstawędo sformułowania wniosku „o ich nieudostępnianie podmiotom
trzecim, w szczególności innym wykonawcom.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżPrzystępujący, składając ofertę,
działał jako lider konsorcjum. W ocenie Izby, wskazanie w ofercie, w oznaczeniu wykonawcy,
na Przystępującego jako lidera konsorcjum nie jest wystarczające do uznania, iżwykonawca
ten złożył ofertęwspólnie z innym podmiotem. Dla właściwego ustalenia podmiotu, będącego
wykonawcąw niniejszym postępowaniu, odwołaćnależy sięzarówno do treści oferty, jak i
załączników, które w sposób nierozerwalny związane sąz ofertąi które, przynajmniej w tym
aspekcie, stanowiąkonsekwencjęzłożenia oferty o takiej a nie innej treści.
Po pierwsze, nie można pominąć, iżPrzystępujący w niniejszym postępowaniu
polega na doświadczeniu, wiedzy, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowej innego podmiotu. W związku z powyższym, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu, posługuje się
dokumentami, odnoszącymi sięw tym przedmiocie, do innego podmiotu. Z powyższego nie
można jednakże wywodzić, iżpodmiot ten wspólnie z Przystępującym złożył ofertę. Przeczy
temu bowiem treśćoświadczenia z dnia 06.07.2011 r., z którego jednoznacznie wynika, iż
wskazany podmiot zobowiązuje sięjedynie do udostępnienia swoich zasobów, zaśtaka rola
w postępowaniu, biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wżaden
sposób nie daje podstaw do twierdzenia, iżpodmiot ten musi byćjednocześnie wykonawcą
wspólnie ubiegającym sięo zamówienie.
Po drugie, z oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w sposób
jednoznaczny wynika, iżwykonawcąjest Przystępujący. Przemawia za tym fakt,że
oświadczenie zostało złożone przez Przystępującego. Nadto, zauważyćnależy, iż
oświadczenie to zostało sporządzone według wzoru Zamawiającego (załącznik nr 4 do
SIWZ), w którym Zamawiający alternatywnie wskazał, iżnależy wymienićbądźwykonawcę
bądźpełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zaś
Przystępujący sporządzając je, w sposób wyraźny wskazał, iżskłada je w imieniu
wykonawcy, którym jest on sam, a nie jako pełnomocnik wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Analogicznie Przystępujący określił wykonawcęw
oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, mimo iżwe wzorze
załącznika nr 5 do SIWZ, Zamawiający zwrócił uwagęna koniecznośćrozróżnienia w czyim
imieniu składane jest oświadczenie. Stąd teżwyraźne wskazanie w treści obu oświadczeń
na wykonawcęi złożenie ich w imieniu wykonawcy a nie jako pełnomocnik wykonawców,
przy uwzględnieniu okoliczności,że Zamawiający zaakcentował tęróżnicęw odpowiednich
wzorach dokumentów, nie pozwala na stwierdzenie, iżdziałania Przystępującego nie
wynikały z okoliczności faktycznie istniejących.
Po trzecie, wskazaćnależy, iżrównieżpełnomocnictwo z dnia 06.07.2011 r.,
dołączone do oferty Przystępującego potwierdza,że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie. Nie inaczej bowiem należy interpretowaćoświadczenie, iżprzedmiotowe
pełnomocnictwo upoważnia m.in. do „podpisania i złożenia oferty w imieniu Spółki.” Z
powyższego jednoznacznie wynika, iżofertęw niniejszym postępowaniu złożyła Spółka
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., tj. Przystępujący.
Ustalenie wykonawcy składającego ofertęjest podstawowąkwestiąw każdym
postępowaniu i stąd teżpodjęte przez zamawiającego działania w tym przedmiocie winny
byćdokonywane z najwyższąstarannością. Zamawiający w niniejszym postępowaniu temu
nie zadośćuczynił, bowiem zważywszy na doniosłośćprzedmiotowego aspektu i daleko
idące skutki wskazane było wezwanie Przystępującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca bowiem, jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
kreuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie dożądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, to jednakże za niezbędne należy uznaćżądanie tychże
wyjaśnieńw kwestiach fundamentalnych dla oceny ofert, jeśli w tym zakresie pojawi się
jakakolwiek wątpliwość(tak jak w niniejszym postępowaniu rozbieżnośćw określeniu
wykonawcy w treści oferty i dołączonych do niej oświadczeńi dokumentów).
Jednocześnie
biorąc
pod
uwagę
treść
oświadczenia
złożonego
przez
Przystępującego na rozprawie, jak równieżtreśćdokumentów i oświadczeńzałączonych do
oferty stwierdzićnależy, iżnie budzi wątpliwości,że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie, co w konsekwencji winno prowadzićdo zakwalifikowania niniejszego błędu do
kategorii oczywistej omyłki pisarskiej i poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżstwierdzenie którejkolwiek z omyłek wymienionych w
przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Ustalenie, iżPrzystępujący samodzielnie złożył ofertępozwala na stwierdzenie,że
dokumenty, o których mowa w pkt 7 ppkt 7.8 SIWZ zostały złożone w sposób prawidłowy i
stwierdzenie jakiegokolwiek braku w tym zakresie nie jest możliwe. Co więcej, uchybienie w
tym zakresie należałoby oceniaćco najwyżej przez pryzmat naruszenia art. 26 ust. 3 i w
konsekwencji ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a nie jako
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Zatem, w tym zakresie zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznaćza nietrafny.
Uchybienie przez Zamawiającego wskazanym przepisom (art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp nie stanowi jednakże przesłanki do uwzględnienia odwołania, na podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowe naruszenia nie mająwpływu na wynik
przedmiotowego postępowania. Jednocześnie, biorąc pod uwagętreśćpowołanego przepisu
w zw. z przepisem art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba nie nakazała poprawienia
stwierdzonej omyłki.
Izba nie podziela równieżtwierdzenia Odwołującego, iżList referencyjny wystawiony
przez AgencjęRezerw Materiałowych nie może stanowićpodstawy do wykazania warunku
udziału w postępowaniu, zawartego w pkt 6.1 SIWZ z tej przyczyny, iżdata wystawienia
referencji jest wcześniejsza niżdata zakończenia realizacji zamówienia. Jakkolwiek
wskazana rozbieżnośćfaktycznie istnieje i mogła budzićwątpliwości, a tym samym stanowić
przeszkodędo uznania, iżPrzystępujący wykazał należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia, to wobec treści dokumentu przedstawionego na rozprawie, nie budzi
wątpliwości, iżocena wykonania zamówienia, objętego kwestionowanąreferencją, dotyczy
pełnego okresu jego realizacji. Przyznanie przez Przystępującego, iżbłędu w dacie
wystawienia referencji nie zauważył a zwrócenie na powyższe uwagi Agencji doprowadziło
do korekty referencji równieżnie budzi wątpliwości. Zatem, wobec braku zastrzeżeńco do
wiarygodności oświadczenia Przystępującego i prawdziwości dokumentu złożonego na
rozprawie oraz wobec braku przedstawienia przez Odwołującego dowodu przeciwnego, daje
podstawy do stwierdzenia, iżPrzystępujący spełnienie kwestionowanego warunku wykazał.
Izba nie widzi równieżpodstaw do kwestionowania Listu referencyjnego z dnia
16.09.2010 r. Jakkolwiek rozbieżnośćmiędzy treściąListu a Wykazem wykonanych usług w
faktycznie występuje co do terminu zakończenia realizacji zamówienia i winna być
przedmiotem wyjaśnieńze strony Przystępującego, na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to wobec oświadczenia złożonego przez Przystępującego na
rozprawie, iżw istocie zamówienie zostało wykonane w roku 2010, biorąc pod uwagęusługi
serwisowe i z tytułu udzielonej gwarancji, kwestiętęnależało uznaćza wyjaśnioną, ustalone
bowiem została data wykonania zamówienia.
Nie ma zaśracji Odwołujący, iżrozbieżnośćco do terminu wykonania zamówienia
winna byćustalona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji Zamawiający winien
dokonaćpoprawienia omyłek, bowiem ustawodawca ustanowił odmienny tryb wyjaśniania
treści oferty i treści oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jednocześnie odmiennie wytyczając kierunki działań, w zależności od wyniku poczynionych
ustaleń. Skutkiem niewyjaśnienia wątpliwości w treści oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, winno byćwezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenie wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, zaśstwierdzenie omyłki w treści oferty winno skutkowaćjej poprawieniem,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie można sięrównieżzgodzićz Odwołującym, iżokoliczności stanowiące podstawę
kwestionowania Listów referencyjnych mogąświadczyćo niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, z powodów o których była mowa wyżej.
Izba nie podziela równieżstanowiska Odwołującego, iżtreśćFormularza cenowego,
załączonego do oferty, pozostaje w sprzeczności z treściąSIWZ. Jak trafnie wskazuje
Przystępujący, wzór przedmiotowego formularza został narzucony przez Zamawiającego
(załącznik nr 3 do SIWZ), a Przystępujący go wypełnił w taki sposób,że skalkulował
(wycenił) wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy zamówienia. Nie można
zatem wyciągaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który składażądany przez
Zamawiającego formularz, treściowo odpowiadający wzorowi, stanowiącemu załącznik do
SIWZ, uzupełniony o kalkulacjęwynagrodzenia, w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, skoro wykonawca zadośćuczynił wymaganiom
Zamawiającego, to nawet gdyby istniały pewne rozbieżności pomiędzy dokumentami
składającymi sięna treśćSIWZ, to konsekwencje tych rozbieżności musząobciążać
Zamawiającego a nie wykonawcę. Mocążadnych przepisów wykonawca nie jest bowiem
zobowiązany do korygowania działańZamawiającego i samodzielnego poprawiania treści
SIWZ. Czuwanie nad spójnościądokumentów stanowiących SIWZ jest bowiem rolą
zamawiającego, a jakiekolwiek uwagi wykonawców w tym zakresie mogąbyćzgłaszane
wobec postanowieńSIWZ, a nie na etapie składania ofert.
Nadto, należy zwrócićuwagę, iżzałącznik nr 3, dotyczący kalkulacji ceny, jest
skorelowany z § 7 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy, odnoszącym siędo wynagrodzenia
za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia. Jak wynika z treści przedmiotowego
postanowienia, Zamawiający w ramach etapu II przewidział „udzielenie licencji do
przekazanego w ramach etapu Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami
(…).” Powyższe potwierdza, iżwykonawca nawet gdyby analizował treśćIstotnych
postanowieńumowy, w kontekście Załącznika nr 3 do SIWZ, miał podstawy do uznania, iż
udzielenie licencji na Oprogramowanie Standardowe dotyczy równieżEtapu II.
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikająz dalszych przepisów. Wświetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynićzastrzeżenie, iżwskazane informacje składające sięna ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogąbyćudostępniane, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normęprawną, zgodnie z którąjakkolwiek jawnośćpostępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzićw stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem majązwiązek, zaśwykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyćmogątylko informacji od niego pochodzących. Inna jest teżprzesłanka,
która może stanowićpodstawęskutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego sąto okoliczności wskazane w ustawie, zaśwykonawca może powoływać
sięwyłącznie na tajemnicęprzedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcępowinno miećswojeźródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzićnależy, iżz powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie koniecznośćzbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, wświetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował sięna wskazanie terminu, ani trybu, w jakim ta
weryfikacja ze strony zamawiającego ma nastąpić. Nie zobowiązał równieżzamawiającego
do zajęcia stanowiska w określonej formie, ani do wyjaśnienia, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, przedmiotowej kwestii.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający pierwotnie za Przystępującym przyjął, iż
informacje, składające sięna treśćwyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Stanowisko powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak
prawidłowe. Nasilający siętrend w toku postępowańo udzielenie zamówienia publicznego,
którego skutkiem sądziałania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa jak największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na
istniejące przepisy prawa, ale równieżz powodu, chęci wyłączenia przez wykonawców
oceny ofert spod kontroli innych wykonawców, skłonićzamawiających do wnikliwej analizy
podstaw ograniczenia dostępu do informacji z uwagi na tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter
techniczny, inne technologiczny, ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z
punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu
dokumentów, zabezpieczenia danych itp.). Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo
kategorii informacji, o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla
ustalenia, czy stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do
zachowania ich w poufności.
Analiza treści złożonych przez Przystępującego informacji w przedmiocie rażąco
niskiej ceny skłania do wniosku, iżwszelkie zawarte tam wiadomości, dotyczące organizacji
przedsiębiorstwa nie mającharakteru poufnego. Po pierwsze, podmioty na rzecz których
Przystępującyświadczył usługi w większości należądo kategorii jednostek publicznych, a
tym samym możliwe jest uzyskanie od nich informacji na temat wykonawców, którzy
zrealizowali dane zamówienie. Po drugie, podmioty te wymienione sąna stronach
internetowych Przystępującego. Podobnie, dane dotyczące powiązańkapitałowych, jak i
współpracy z innymi firmami, równieżzamieszczone sąna stronach internetowych
Przystępującego. Nadto, dołączony do oferty KRS Przystępującego, jak i COMP S.A.
stanowiźródło informacji o łączących je związkach kapitałowych.
Jeśli chodzi zaśo podane przez Przystępującego informacje, mające związek z
kalkulacjąceny, a więc doświadczenie w realizacji tego typu projektów, stabilny i wysoko
wykwalifikowany zespół, własne produkty, wysokie upusty otrzymywane od wykonawców
zewnętrznych, a także własny ośrodek szkoleniowy mogłyby byćzaliczone do kategorii
innych informacji posiadających wartośćgospodarczą, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże poziom ich ogólności nie podaje
podstaw do uznania, iżjakąkolwiek wartośćgospodarcząnależy im przypisać. Zdaniem Izby,
posiadanie podstawowej wiedzy z zakresu ekonomii pozwala na stwierdzenie, iżczynniki
wskazane przez Przystępującego należy zaliczyćdo determinantów ceny. Co więcej, wiedza
o posiadanym przez Przystępującego doświadczeniu i własnych produktach płynie, jak
wskazano wyżej, ze stron internetowych tego wykonawcy. Zaś, możliwośćuzyskania
wysokich upustów nie jest niczym zaskakującym w przypadku doświadczonego i obecnego
przez wiele lat na rynku wykonawcy.
Nieprawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nieświadczy o niezgodności
treści oferty z ustawą, gdyżw niniejszym postępowaniu to nie treśćoferty, a wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny stanowiąprzedmiot tajemnicy.
W kwestii podnoszonej przez Przystępującego, co do braku możliwości stwierdzenia
naruszenia przepisu o charakterze dyspozytywnym, którym jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba nie podziela zaprezentowanego stanowiska. W pierwszej kolejności bowiem
zauważyćnależy, iżprzepis ten nie ma charakteru dyspozytywnego, wręcz przeciwnie jest to
przepis o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Natomiast dyspozycja normy zawartej
w analizowanym przepisie zawiera nakaz określonego zachowania, co statuuje jąw gronie
norm nakazujących, a w konsekwencji umożliwia stwierdzenie jej naruszenia w przypadku
podjęcia działańsprzecznych z jej dyspozycją.
Co do zarzutu, iżdla skuteczności zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego
zastrzeżenia najpóźniej z chwiląskładania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony,
bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, to na marginesie należy zwrócićuwagę, iż
we wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które stanowiąofertę.
Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co do informacji, które hipotetycznie
mogązostaćzłożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym bardziej z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podziela równieżtwierdzeńPrzystępującego, iżbrak korelacji między
zarzutem ażądaniem stanowi wystarczającąprzyczynędo oddalenia odwołania. Pogląd ten,
wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie znajduje uzasadnienia, zauważyćbowiem należy, iż
o uwzględnieniu odwołania przesądza fakt stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Przytoczony zaśprzez Przystępującego w tym kontekście zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest o tyle nieprawidłowy,że brak możliwości uwzględnienia
tego zarzutu wynika z faktu, iżwskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne na
poparcie twierdzenia o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ nie znalazły potwierdzenia.
Nie można bowiem pominąć, iżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zwiera dwie normy
prawne, po pierwsze, ustanawia nakaz składania ofert zgodnych z SIWZ, po drugie
ustanawia nakaz odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ. Przekroczenie któregokolwiek z tych
nakazów lub obu prowadzi do stwierdzenia naruszenia prawa.
Powyższe pozwala na stwierdzenie, iżw niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1, w konsekwencji art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, pozostałe zaśzarzuty należało uznaćza chybione.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nakazując unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miała na względzie okoliczność, iżwybór ten
został dokonany w warunkach naruszenia przepisów prawa, które mogąmiećistotny wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. B ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do
kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
