KIO 1562/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2011 r. przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Wrocławskie
Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu.

przy udziale PB Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Wrocławskiemu Centrum BadańEIT+ Sp. z o.o. we
Wrocławiu unieważnienie odrzucenia oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu i dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2
„WROBIS” S.A. we Wrocławiu

2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we
Wrocławiu i :

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu na
rzecz Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego NR 2
„WROBIS” S.A. we Wrocławiu kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołanie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

………………………….

sygn. akt KIO 1562/11

UZASADNIENIE

Zamawiający, Wrocławskie Centrum BadańEIT+ Sp. z o.o. we Wrocławiu, prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku nr 9A we
Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.01.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 1-001220
W dniu 12.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty PB Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu jako
najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego NR 2 „WROBIS” S.A. we Wrocławiu (zwana dalej
„Wrobis”) jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) oraz zawierającej cenęrażąco niską.

W dniu 22.07.2011 r. Wrobis wniosła odwołanie wobec ww. czynności zrzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimoże jej
treśćnie jest sprzeczna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 90 ust. 2 Pzp przez błędnąocenęwyjaśnieńodwołującego i uznanie,że
zaoferował on rażąco niskącenę,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, mimoże cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza wświetle
kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
(zarzuty referowane w zakresie popieranym następnie przez odwołującego).
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty.

W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
wskazano, iżw uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający
podniósł,że jest ona niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków

zamówienia, ponieważodwołujący nie wypełnił dyspozycji rozdziału 29 siwz. W
dalszej części uzasadnienia, Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak wskazania w
ofercie,że zamierza on powierzyćpodwykonawcom wykonanie części zamówienia
obejmującej stworzenie projektu, mimoże Odwołujący we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu powołał sięna zasoby podmiotów trzecich w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem osobowym. Zdaniem
Zamawiającego, udział tych podmiotów w realizacji zamówienia musi polegaćna
podwykonawstwie. Brak wskazania,że Odwołujący powierzy podwykonawcom część
zamówienia „właściwą” dla podmiotów udostępniających zasoby stanowi, zdaniem
Zamawiającego, sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ. Zamawiający na poparcie
decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził także,że Odwołujący w wyjaśnieniach
składanych w trybie art. 90 Pzp wskazał innego projektanta, aniżeli w składanym
wcześniej wniosku.
Według Odwołującego za nieprawidłowościątakiego rozumowania Zamawiającego
przemawia szereg argumentów. O sprzeczności oferty z SIWZ uzasadniającej jej
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp można mówićjedynie wówczas, gdy
merytoryczna treśćoferty jest sprzeczna z merytorycznymi wymaganiami
zamawiającego. Postanowienia SIWZ, na które powołuje sięZamawiający, brzmią
następująco:
Rozdz. 29. Podwykonawstwo: Zamawiającyżąda wskazania przez Wykonawcę
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Wskazanie podwykonawców musi nastąpićrównież- zgodnie z wcześniej złożonym
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu - w
Formularzu Oferty załącznik nr 1 do SIWZ - pod rygorem odrzucenia oferty.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 pzp, Zamawiający ma obowiązekżądaćwskazania części
zamówienia, której wykonanie ma byćpowierzone podwykonawcom. Przepis ten
skierowany jest do zamawiającego i określa obligatoryjny element specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak wskazania,że dana częśćzamówienia będzie
powierzona podwykonawcy, jest równoznaczny ze złożeniem przez wykonawcę
oświadczenia,że tęczęśćzamówienia wykona samodzielnie. Odwołujący w ofercie
wskazał,że zamierza powierzyćpodwykonawcom: Częśćrobót budowlanych,
Roboty elektryczne, Roboty sanitarne, Roboty związane z zagospodarowaniem
terenu (pkt 4 ppkt 10 formularza oferty). Tym samym, zgodnie z ofertą

Odwołującego, prace projektowe wykona on bez posługiwania siępodwykonawcami.
Odwołujący w pełni podtrzymuje oświadczenie w tym przedmiocie złożone w ofercie.
Zdaniem Odwołującego, nie ma podstaw do twierdzenia,że cytowane powyżej
postanowienie SIWZ nakłada na wykonawcęobowiązek powierzenia części prac
podwykonawcom, jeżeli może to wynikaćz treści wniosku składanego na pierwszym
etapie postępowania. Tym bardziej nie ma podstaw do twierdzenia,że brak
wskazania w ofercie powierzenia części prac podwykonawcom stanowi podstawędo
jej odrzucenia. Identyczne zapatrywanie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 10 września 2009 r., KIO/UZP 1117/09, w którym stwierdziła:
…niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w
rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z
pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w
dyspozycjach art. 24 lub 89, na podstawie których wykonawca może jedynie
pozbawiony zostać możliwości uzyskania zamówienia.
Tymczasem Zamawiający łączy sprzecznośćoferty Odwołującego z SIWZ z
niewykazaniem jako podwykonawców osób, na których zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału osobowego powołał sięOdwołujący. Według
Zamawiającego stwierdzenie w rozdziale 29 SIWZ,że wskazanie podwykonawców
powinno nastąpićzgodnie z wcześniej złożonym wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jest równoznaczne z nałożeniem na wykonawców
obowiązku wskazania w ofercie części zamówienia, której realizacja będzie
powierzona podwykonawcom, jeżeli istnienie stosunku podwykonawstwa wynika z
dokumentów dołączonych do wniosku.
Zamawiający nie sprecyzował w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, które konkretnie
podmioty powinny jego zdaniem byćpodwykonawcami Odwołującego. Z całokształtu
rozstrzygnięcia można natomiast wywnioskować,że chodzi tu o podmioty, na których
wiedzęi doświadczenie Odwołujący powołał sięw celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, odnoszących siędo zamówienia na prace
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej oraz o osoby, które
Odwołujący wskazał jako Kierownika zespołu projektowego-architekta, Projektanta w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz Projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych.
Odnosząc siędo obydwu zagadnień, Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
a) Wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał przede wszystkim zrealizowania przez wykonawcęw okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia obejmującego swoim
przedmiotem prace polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej obiektu
(budowa, przebudowa lub rozbudowa) o charakterze naukowo-badawczym, o
powierzchni nie mniejszej niż5000 m2 i łącznej powierzchni laboratoriów netto nie
mniejszej niż2 000 m2 [punkt III.2.3.2.A.d ogłoszenia o zamówieniu]. Odwołujący
wykazał spełnienie tego podstawowego warunku, legitymując sięnależytym
wykonaniem Projektu budowlanego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowęoraz
projektów wykonawczych wszystkich branżdla Ośrodka Badawczo-Naukowo-
Dydaktycznego Dolnośląskiej Farmacji we Wrocławiu na rzecz Akademii Medycznej
we Wrocławiu (poz. 4 wykazu robót stanowiącego załącznik nr 4 do wniosku
Odwołującego). W tym zakresie Odwołujący nie powoływał sięna zasoby podmiotów
trzecich. Tym samym, Odwołujący samodzielnie spełnił podstawowe warunki udziału
w postępowaniu potwierdzając jego zdolnośćdo realizacji zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem.
Zamawiający przyznawał wnioskowi dodatkowe punkty, jeżeli wykonawca potwierdził
wykonanie więcej niżjednego zamówienia obejmującego swoim przedmiotem prace
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy
laboratoriów, szpitali lub budynków przemysłu chemicznego o powierzchni użytkowej
min. 2 000 m2 [punkt IV.1.3.7.2.d ogłoszenia o zamówieniu]. W tym zakresie
Odwołujący powołał sięna wiedzęi doświadczenie podmiotów trzecich w odniesieniu
do następujących zamówień, wskazanych w punktach 1-4 na s. 4-5 wykazu
stanowiącego załącznik nr 5 do wniosku ( załącznik nr 4 do Odwołania- tabela a) Z
uwagi na szczególny charakter wiedzy i doświadczenia, podstawowe znaczenie dla
realnego udostępnienia tych zasobów ma współpraca konkretnych osób,

posiadających
odpowiednie
kompetencje
i
doświadczenie,
z
wykonawcą
powołującym sięna te zasoby. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego wymaga udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, choć
niekoniecznie w roli podwykonawcy (tak między innymi w wyrokach: z 17 maja 2010
r., KIO 790/10, z 13 lipca 2010 r., KIO 1288/10, z 14 lipca 2010 r., KIO 1333/10, z 23
sierpnia 2010 r., KIO 1741/10, z 3 września 2010 r., KIO 1821/10, z 18 listopada
2010 r., KIO 2407/10, z 25 listopada 2010 r., KIO 2451/10, z 16 lutego 2011 r., KIO
249/11, z 8 marca 2011 r., KIO 346/11, z 8 marca 2011 r., KIO 356/11, jak równieżz
21 kwietnia 2011 r., KIO 734/11). Nie ma podstaw do twierdzenia,że w przypadku
podmiotu udostępniającego wiedzęi doświadczenie w zakresie wykraczającym poza
obligatoryjne wymagania Zamawiającego, konieczny jest jego udział w realizacji
zamówienia w roli podwykonawcy. Zarówno Pan Adrian S, jak i Pracownia
projektowa „Arkada” s.c., zadeklarowali udział w realizacji zamówienia, jeżeli
zostanie ono udzielone Odwołującemu. Odwołujący przewiduje zawarcie umów
bezpośrednio z Panem Adrianem S i Paniami MartąH i UrszuląT
, które sąwspólniczkami Pracowni projektowej „Arkada” s.c. Tym samym,
Odwołujący będzie bezpośrednio dysponował osobami legitymującymi sięwiedząi
doświadczeniem. Osoby te niewątpliwie wezmąudział w realizacji zamówienia,
jednak udział ten nie będzie wiązał sięz podwykonawstwem.
b) Wymagania dotyczące potencjału osobowego.
W punktach III.2.3.B.h do III.2.3.B.k ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający postawił
wymaganie, aby wykonawca dysponował Kierownikiem zespołu projektowego-
architektem, Projektantem w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Projektantem w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz Projektantem
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i
elektroenergetycznych, o wskazanych w ogłoszeniu kwalifikacjach.
W wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6 do wniosku, Odwołujący wskazał
kolejno: Pana Adriana S (Kierownik zespołu projektowego-architekt), Pana Marcina
R (Projektant w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), PaniąDorotęS (Projektant
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych) i Pana Norberta
M (Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych). W załączniku nr 14 do wniosku, Odwołujący

przedłożył zobowiązania wszystkich tych osób do udostępnienia swojej osoby w celu
pełnienia odpowiedniej roli. Tym samym, Odwołujący będzie bezpośrednio
dysponował osobami posiadającymi odpowiednie doświadczenie i kompetencje,
zdolnymi do realizacji zamówienia. Bezpośrednie dysponowanie osobami nie może
byćnatomiast utożsamiane z podwykonawstwem (tak w wyroku KIO z 28 lipca 2010
r., KIO 1491/10).
Ponadto nawet jeżeli uznać(zdaniem Odwołującego – nietrafnie),że z treści SIWZ
istotnie wynikał obowiązek powierzenia części zamówienia podwykonawcom, jeżeli
wskazuje na to treśćdokumentów dołączonych do wniosku, Odwołujący nie uchybił
takiemu obowiązkowi. Jak wskazano powyżej, w dołączonych do wniosku wykazach i
zobowiązaniach dotyczących: Pana Adriana S, Pracowni Projektowej Arkada s.c.,
Pana Marcina R, Pani Doroty S i Pana Norberta M wżadnym miejscu nie pojawia się
stwierdzenie o wykonywaniu części prac objętych zamówieniem w roli
podwykonawcy.
Ponadto, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego,
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oceniane jest na etapie oceny
wniosków, w oparciu o załączone do nich dokumenty. W niniejszym postępowaniu,
Zamawiający potwierdził spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, zapraszając go do składania ofert. Nie ma podstaw do dwukrotnegożądania wykazania spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu (na etapie składania wniosków oraz na etapie składania ofert), a do
tego sprowadza sięrozumowanie Zamawiającego, skoro podstawowąprzyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprzypisanie roli podwykonawców podmiotom
wskazanym we wniosku w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Wświetle powyższego, nie mogąbyćuznane za trafne argumenty Zamawiającego
odnoszące siędo odpowiedzialności projektanta za projekt budowlany, wynikającej z
art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przede wszystkim
Odwołujący podkreślił,że brak powierzenia prac projektowych podwykonawcy nie
oznacza,że będąone realizowane przez osobęnieposiadającąuprawnieńdo
projektowania. Wykonawca może swobodnie decydowaćo tym, jakąformęprawną
przybiorąjego stosunki z osobąwykonującąprace projektowe. Z punktu widzenia
dyspozycji art. 20 ustawy Prawo budowlane, podstawowe znaczenie ma posiadanie

uprawnieńprzez określonąosobęfizyczną. Istnienie obowiązków projektanta
wskazanych w art. 20 powołanej ustawy i jego odpowiedzialnośćza ich realizacjęnie
jest wżaden sposób uzależniona od tego, jakiego rodzaju stosunek istnieje między
wykonawcąrobót, a twórcąprojektu – może to byćumowa o pracęz osobąfizyczną,
umowa cywilnoprawna z osobąfizyczną, czy teżumowa z podmiotem
zatrudniającym
projektanta.
Jak
wykazano
powyżej,
Odwołujący
będzie
bezpośrednio dysponował, dla potrzeb realizacji zamówienia osobami legitymującymi
sięodpowiednimi uprawnieniami. Tym samym, Odwołujący zapewni realizacjęprac
projektowych przez uprawnione osoby bez korzystania z podwykonawców.
Według odwołującego niezasadny jest równieżargument zgodnie z którym za
odrzuceniem oferty Odwołującego przemawia rzekoma „zmiana” projektanta, mająca
wynikaćz wskazania w wyjaśnieniach dotyczących ceny innego podmiotu, niżPan
Adrian S prowadzący działalnośćpod firmąPracownia projektowa AA_Studio, oraz
innego niżPracownia projektowa Arkada s.c. Jednąz metod, jakąmoże zastosować
wykonawca przygotowujący ofertę, w celu ustalenia prawidłowej wyceny prac, jest
kierowanie zapytańofertowych do różnych podmiotów. Między innymi takąwłaśnie
metodęprzyjął Odwołujący, kiedy kalkulował cenędla potrzeb oferty składanej w
niniejszym postępowaniu. Kierowanie siępomocniczo przez wykonawcęofertami
podmiotów trzecich przy dokonywaniu wyceny planowanych prac nie rodzi jednak
obowiązku skorzystania z usług tych podmiotów w przypadku uzyskania zamówienia
publicznego. Celem wyjaśnieńskładanych w trybie art. 90 pzp jest wskazanie,że
cena zaoferowana przez wykonawcęnie jest rażąco zaniżona, czyli niewiarygodna,
nierealistyczna w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnie, Odwołujący załączył
do wyjaśnieńskładanych w piśmie z dnia 27 czerwca br. ofertęAutorskiej Pracowni
Architektury Hubka. Załączenie oferty APA Hubka, będącej odpowiedziąna wstępne
zapytanie ofertowe Odwołującego, miało na celu jedynie unaocznienie,że przyjęta w
ramach kalkulacji cenowej wartośćprac projektowych nie odbiega od warunków
panujących na rynku. Wżadnym wypadku fakt załączenia tej oferty do wyjaśnień
Odwołującego
nie
powinien
być
utożsamiany
z
wskazaniem
„nowego”
podwykonawcy. Odwołujący rozważał skorzystanie z usług APA Hubka, jednak
ostatecznie zdecydował o podjęciu współpracy z innymi osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i art. 90 ust. 3
Pzp wskazano, iżdrugąpodstawąodrzucenia oferty odwołującego był zarzut
zawarcia w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie sprowadzało siędo
następujących argumentów:
a) Cena niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 42% jest rażąco niska.
b) Odwołujący powinien był przedstawićtakie dowody na brak okoliczności
wystąpienia rażąco niskiej ceny, aby nie pozostawićżadnej wątpliwości w tym
zakresie, a zdaniem Zamawiającego Odwołujący tego nie uczynił, więc jego
wyjaśnienia sąniewystarczające.
c) W wyjaśnieniach Odwołującego błędnie zsumowano cząstkowe elementy
kalkulacji łącznej ceny oferty.
d) Wszystkie firmy budowlane stosująceny inne niżceny katalogowe, a zatem bez
znaczenia sąprzedstawione w wyjaśnieniach faktury potwierdzające możliwość
nabywania materiałów po korzystnych cenach.
e) Rozbieżnośćpomiędzy cenami w ofertach podwykonawców dołączonych do
wyjaśnieńi kwot przyjętych ostatecznie w kalkulacji oferty sugeruje zamiar
nieetycznego postępowania w stosunku do podwykonawców.
f) Załączone do wyjaśnieńoferty podwykonawców nie obejmującałości robót.
g) Przedstawiona kalkulacja nie obejmuje zysku Odwołującego.
h) Załączona do wyjaśnieńoferta w zakresie prac projektowych nie pochodzi od
osób, na których zasoby Odwołujący powołał sięwe wniosku w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
i) Koszty ogólne w wysokości ok. 2% łącznej ceny sąnierealnie niskie, albowiem
realna ich wysokośćpowinna wynosićod 5 do 10% łącznej ceny.
j) Wykonawca nie wykazał wpływu na cenęniektórych czynników wymienionych w
art. 90 ust. 2 pzp.
k) Nie ma podstaw do twierdzenia,że Zamawiający nieprawidłowo oszacował
wartośćzamówienia.
Odrzucając ofertęna tej podstawie, gdy wykonawca po wezwaniu w trybie art. 90
ust. 1 pzp złożył wyjaśnienia, zamawiający ma obowiązek wykazaćokoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty i nie może ograniczyćsiętylko do kwestionowania

wyjaśnień(np. wyrok KIO KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1157/10 i z 10 maja 2011 r.,
KIO 834/11).śadne z twierdzeńzawartych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nie
spełnia powyższych wymagań.
Odwołujący w pełni podtrzymał stanowisko wyrażone w obszernych wyjaśnieniach
zawartych w piśmie z 27 czerwca br., iżzaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę102 448 863,50 zł netto (126
012 102,05 zł brutto). W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS” S.A.
(Odwołujący), wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Budimex S.A. i
Ferrovial Agroman S.A. oraz P.B Intersystem sp. z o.o. ( załącznik nr 4 do
Odwołania- tabela b) Różnica między najtańsząa najdroższąofertąwyniosła
12 391 520 zł, podczas gdy różnica między cenąnajtańszej oferty a szacowaną
wartościązamówienia wyniosła aż53 504 102,05 zł. W postępowaniu złożono zatem
trzy oferty, których ceny nie odbiegały istotnie od siebie (cena oferty Odwołującego
jest niższa o 14,6% od ceny najdroższej oferty), natomiast we wszystkich ofertach
podano ceny istotnie niższe od szacunkowej wartości zamówienia (o 32,6%-42,5%).
Jużsam fakt niewielkich różnic między cenami poszczególnych ofert wskazuje,że
wysokośćcen jest rezultatem mechanizmów konkurencyjnych, a nie rażącego
obniżenia ceny przez któregokolwiek z wykonawców.Średnia poszczególnych cen
pokazuje także, jaki jest rzeczywisty rynkowy poziom cen, kalkulowanych w
konkretnych okolicznościach dla potrzeb konkretnego zamówienia.Średnia cena w
niniejszym postępowaniu wyniosła 76 907 483,33 zł, co oznacza,że oferta
Odwołującego odbiega od niej o zaledwie 5,72%. Nie sposób więc uznać,że jest ona
nierynkowa.
Pismem z dnia 20 czerwca br. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnieńi przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia i dowody w piśmie z dnia 27
czerwca br. Zamawiający uznał te wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami za
niewystarczające. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do
uznania,że Odwołujący nie zadośćuczynił jego wezwaniu. Wyjaśnienia
Odwołującego wraz z dowodami pozwalająbowiem prześledzićjego czynności
prowadzące do ustalenia ceny oferty, przyjęte założenia oraz podstawy do tych

założeń. Na s. 8 pisma z 27 czerwca br. Odwołujący umieścił następującąkalkulację:
(Załącznik nr 4 do Odwołania- tabela c) Powyższa tabela pozwala bez trudu
stwierdzić, jakie elementy składająsięna łącznącenępodanąw ofercie i w jaki
sposób Odwołujący dokonał wyceny, która doprowadziła do zaoferowania ceny
brutto 72 508 000 zł. W pierwszym kroku, Odwołujący dokonywał wstępnej wyceny w
oparciu o wiedzęuzyskanąz ofert podmiotów trzecich oraz własne kalkulacje. Kwoty
określone tąmetodą, umieszczone w kolumnie „wartośćnetto”, nie były ostatecznymi
kwotami przyjętymi dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej. Ponieważoferty zbierane
od podmiotów, które mogłyby podjąćwspółpracęz Odwołującym, nie były ostateczne
(nie doszło do zawarcia wiążących umów podwykonawczych), w niektórych
wypadkach Odwołujący przewidywał możliwośćdalszego obniżenia cen o kilka
procent w drodze negocjacji. W odniesieniu do prac, co do których Odwołujący
obawiał sięwzrostu kosztów (np. w zakresie prac projektowych), ryzyko to zostało
uwzględnione w kalkulacji. Tak zmodyfikowane kwoty, umieszczone w kolumnie „do
oferty przyjęto”, stanowiły drugi etap kalkulacji. Po ich podsumowaniu, Odwołujący
zwiększył je o podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami, a następnie
przyjął udzielenie niewielkiego, dodatkowego rabatu, ustalając ostatecznącenę. W
dalszej części wyjaśnień, Odwołujący wskazał jakie i na jakiej podstawie przyjął
założenia w celu oszacowania wartości robót w zakresie zagospodarowania terenu
oraz sieci zewnętrznych. Odwołujący konsultował sięz projektantami w celu
oszacowania metrażu terenów utwardzanych i sieci: (załącznik nr 4 do Odwołania-
tabela d). Tak ustalony metrażstał siępodstawądo własnych obliczeńOdwołującego
i do przesłania zapytańofertowych podmiotom trzecim. Ponownie zatem wyjaśnienia
złożone w piśmie z 27 czerwca br. pozwalająna prześledzenie toku rozumowania
Odwołującego i wyraźnie pokazują,że ustalając cenęoferty kierował sięon
obiektywnymi przesłankami. Tym samym, wypełniajądyspozycjęart. 90 ust. 1-2 pzp.
Odwołujący przyznał,że w wyniku oczywistej omyłki rachunkowej błędnie zsumował
wartości pozycji w kolumnach „wartośćnetto” i „do oferty przyjęto”, zawartych w
tabeli na s. 8 pisma z 27 czerwca br. Prawidłowe sumy powinny wynosić
odpowiednio 59 550 852 zł i 58 965 000 zł. Omyłka ta nie ma jednakżadnego
wpływu na merytorycznątreśćwyjaśnieńi dowodów przedstawionych w tym piśmie,
tym bardziejże chodzi o omyłki o ułamek punktu procentowego (dla rubryki „wartość
netto” o 0,44%, dla rubryki „do oferty przyjęto” o 0,016%).

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał także na szereg obiektywnych
czynników, które pozwoliły mu na obniżenie ceny. Przede wszystkim z uwagi na
pozycjęna rynku, Odwołujący ma możliwośćwynegocjowania korzystnych cen
materiałów budowlanych, co bezpośrednio przekłada sięna koszty realizacji
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Równieżokolicznośćrealizowania
w tym samym czasie, w tym samym mieście jak i okolicach robót budowlanych, tj.
m.in. : - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach budowy
„Dolnośląskiego Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań
EIT+”. Budynek 1 część„B” i „C” wraz z zagospodarowaniem i uzbrojeniem terenu
we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149”. - BudowaŚrodowiskowej Biblioteki
NaukŚcisłych i Technicznych na potrzeby Innowacyjnej Gospodarki, zlokalizowanej
przy Pl. Grunwaldzkim we Wrocławiu- częśćdziałki nr 20/1, AM 34, obręb Pl.
Grunwaldzki i nr 25/1, AM 34, Pl. Grunwaldzki. - Budowa obiektu magazynowego we
Wrocławiu, ul. Gazowa - Budowa budynku produkcyjnego oraz technicznego
(pomocniczego) przy ul. Mokronoskiej/Tynieckiej we Wrocławiu- Etap I - Budowa
zespołu budynków mieszkalnych OAZA przy ul. Nyskiej 70 we Wrocławiu - Budowa
dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych we Wrocławiu- przy ul. Leonarda da
Vinci- Brochów - Budowa budynku biurowego przy pl. Strzeleckim we Wrocławiu -
Centrum Biurowo -Usługowe Legnickiego Parku Technologicznego- Letia Business
Center - Projekt i budowa basenu przyszkolnego wśarowie- zaprojektuj i wybuduj -
Budowa Narodowego Forum Muzyki we Wrocławiu - Budowa budynków
mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Hallera we Wrocławiu - Budowa budynków
mieszkalnych A7 i B7 wielorodzinnych z garażami podziemnymi, usługami i
infrastrukturąprzy ul. Antoniego Vivaldiego we Wrocławiu - Budynek magazynowy z
częściąsocjalnąi garażami przy ul. Gazowej 3 B we Wrocławiu, pozwala
Odwołującemu obniżyćczęśćkosztów ogólnych, w szczególności związanych z
utrzymaniem kadry i części sprzętu (brak kosztów transportu, delegacji itp.).
Zgodnie z wezwaniem, Odwołujący przedstawił także dowody na potwierdzenie,że
kwoty przyjęte przez niego w ramach kalkulacji ceny sąrealne. Przede wszystkim do
pisma z 27 czerwca br. dołączone zostały oferty podmiotów trzecich, obrazujące
wysokośćcen oczekiwanych przez te podmioty w razie przyjęcia przez nie roli
podwykonawców. Nie mająpodstaw argumenty Zamawiającego,że oferty te nie
udowadniająrealnego charakteru cen przyjętych przy kalkulacji, ponieważbrak w
nich wyceny części prac objętych PFU. Załączone do wyjaśnieńoferty nie określają

ostatecznego zakresu obowiązków oferenta na wypadek przyjęcia przez niego roli
podwykonawcy. Tym bardziej nie wynika z nich,że Odwołujący nie wycenił lub nie
zamierza wykonywaćcałości prac objętych PFU. W przypadku umowy o roboty
budowlane prowadzone w modelu „zaprojektuj i wybuduj”, przy ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia, Zamawiający nie jest uprawniony do przypisywania
wiążącego charakteru jakimkolwiek kalkulacjom cen jednostkowych przyjętych przez
wykonawcę, tym bardziejże nie wymagał przedstawienia takich kalkulacji wraz z
ofertą. Odwołujący podtrzymał oświadczenie złożone 27 czerwca br., iżwyceny
dokonano z najwyższąstarannością, z uwzględnieniem wszystkich elementów PFU.
Sugestie Zamawiającego, jakoby przyjęcie przez Odwołującego dla potrzeb kalkulacji
niższych cen, niżceny zaoferowane przez potencjalnych podwykonawców,
sugerowało zamiar powstrzymania sięod zapłaty wynagrodzenia, „samodzielne
uzgodnienie” obniżenia kwot ujętych w ofertach czy „arbitralne” pozbawienie
podwykonawców części zysku, opierająsięna całkowitym nieporozumieniu.
Odwołujący podkreślił,że załączone do wyjaśnieńoferty nie stanowiąwiążących
umów pomiędzy Odwołującym a oferentami. Po pierwsze, mogąone podlegać
dalszym negocjacjom i Odwołujący, biorąc pod uwagęswojąpozycjęrynkową,
spodziewa sięuzyskaćdodatkowe upusty. Po drugie, jak to ma miejsce w
szczególności w odniesieniu do prac projektowych, Odwołujący nie ma obowiązku
przyjmowania tych ofert i zawierania umów z tymi właśnie oferentami.
Na marginesie Odwołujący powtórzył,że wświetle powyższych rozważańnie ma
podstaw do opierania zarzutów na tym,że do wyjaśnieńdołączono ofertęinnego
architekta, niżwskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Oferty przekazane w odpowiedzi na zapytania Odwołującego ułatwiły mu dokonanie
kalkulacji ceny. Mając na uwadze,że pochodząone od podmiotów niezależnych od
Odwołującego, stanowiąone obiektywny czynnik potwierdzający realnośćcen
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami także faktury na niektóre rodzaje
materiałów budowlanych, wraz z wydrukami z katalogu Sekocenbud, udowadniając
w ten sposób,że dysponuje rabatami pozwalającymi mu nabywaćmateriały
budowlane po cenach niższych odśredniej. Podstawądo odrzucenia oferty
Odwołującego nie może byćogólnikowe stwierdzenie Zamawiającego, jakoby
posługiwanie sięcenami odbiegającymi od katalogowych „jest stosowane przez

wszystkie firmy budowlane”. Oczywistym jest,że w gospodarce rynkowej każdy
przedsiębiorca może swobodnie kształtowaćswojąpolitykęcenową. Katalogi, takie
jak Sekocenbud, obrazująśrednie ceny rynkowe. Dla oceny rażącego obniżenia
ceny nie ma znaczenia to, co robią„wszystkie firmy budowlane”, ale to, jaka jest
sytuacja Odwołującego. Przedstawione faktury i wydruki z Sekocenbud, których
prawdziwości Zamawiający nie zakwestionował, potwierdzająmożliwośćnabywania
przez Odwołującego materiałów po cenach niższych odśrednich o kilkanaście lub
kilkadziesiąt procent. Należy podkreślić,że Odwołujący nie miał obowiązku
przedstawiaćdowodów na dysponowanie rabatami na wszystkie materiały
budowlane, jakie mogąbyćużyte dla potrzeb realizacji niniejszego zamówienia (tak
np. w wyroku KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1157/10). Nie byłoby to zresztą
możliwe, skoro na etapie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia,
wobec zastosowania modelu „zaprojektuj i wybuduj”, nie jest znany ostateczny
kształt budynku, który ma byćzrealizowany.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia skupił sięna kilku szczegółowych
elementach kalkulacji, którym zarzuca rażące zaniżenie. Według ugruntowanego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, rażące obniżenie ceny należy odnosićdo
całej ceny wskazanej w ofercie, a nie jej poszczególnych składników (tak np. wyrok
KIO z 28 lutego 2010 r., KIO/UZP 123/08 i wyrok KIO z z 25 marca 2010 r., KIO/UZP
287/10). Zamawiający nie ma oceniaćpoprawności wyliczeńdokonanych przez
wykonawcę, ani teżposzczególnych składników, jakie składająsięna cenęoferty
(np. wyrok KIO z 22 października 2010 r., KIO 2179/10). Pogląd ten jest tym bardziej
aktualny w przypadku robót budowlanych prowadzonych w modelu „zaprojektuj i
wybuduj”, z uwagi na wyznaczonąjedynie granicami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego swobodęwykonawcy w ostatecznym ukształtowaniu zakresu robót
budowlanych. Tymczasem uzasadnienie decyzji Zamawiającego wżadnym miejscu
nie odnosi siędo rzekomego rażącego zaniżenia całej ceny podanej w ofercie
Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie miał merytorycznych podstaw do
kwestionowania wyjaśnieńOdwołującego w odniesieniu do poszczególnych
elementów ceny. We wcześniejszej części pisma Odwołujący odniósł siędo
zarzutów dotyczących rzekomych zamiarów nieetycznego zachowania wobec
podwykonawców i braku wyceny wszystkich elementów PFU. Nie ma również

podstaw twierdzenie Zamawiającego, jakoby cena podana w ofercie Odwołującego
nie obejmuje zysku. Przede wszystkim w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z 27
czerwca br. wprost wskazano, omawiając założenia przyjęte dla potrzeb kalkulacji
cen za zagospodarowanie terenu i sieci zewnętrzne,że przewidywany zysk w tym
zakresie ma wynieść4%. Ponadto, rozważania Zamawiającego, które dotycząujęcia
zysku w „minimalnej wysokości 1%” w ramach kosztów ogólnych, oparte sąjedynie
na arbitralnych założeniach. Odwołujący oświadcza,że ujął swój zysk zarówno w
ramach wyceny kosztów ogólnych, jak i w ramach wyceny prac konstrukcyjnych i
prac wykończeniowych (zagospodarowania terenu). Odnosząc siędo rzekomego
zaniżenia kosztów ogólnych, Odwołujący pragnie przede wszystkim oświadczyć,że
kwota przyjęta dla potrzeb wyceny obejmuje wszystkie czynności niezbędne do
prawidłowej realizacji robót budowlanych. Niezrozumiałe sąprzy tym sugestie
Zamawiającego, zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, jakoby koszty ogólne
powinny wynosićpomiędzy 5 a 10% ceny ofertowej. W postępowaniu dotyczącym
tego samego kompleksu budynków o bardzo zbliżonym stopniu skomplikowania,
prowadzonym przez Zamawiającego w 2010 r. w trybie przetargu nieograniczonego
na Roboty budowlane w ramach projektu PN: „Dolnośląskie Centrum Materiałów i
Biomateriałów Wrocławskie Centrum BadańEIT+” (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane 27 marca 2010 r., 2010/S 61-090310), procentowy udział kosztów
ogólnych w całości ceny ofertowej wynosił odpowiednio: a) dla oferty Polimex-
Mostostal S.A.: 1,41% (2 575 298,00 zł kosztów ogólnych przy 182 423 034,02 złłą
cznej ceny), b) dla oferty Skanska S.A.: 0,13% (274 500,00 zł kosztów ogólnych
przy 212 279 998,80 łącznej ceny), c) dla oferty Porr S.A.: 2,01% (4 618 346,60 zł
kosztów ogólnych przy 229 826 827,94 zł łącznej ceny) a w ofertach podmiotów
biorących udział w niniejszym postępowaniu: d) dla oferty Odwołującego: 1,79% (3
660 000,00 zł kosztów ogólnych przy 204 282 549,60 zł łącznej ceny) e) dla oferty
Budimex S.A.: 2,40% (4 792 777,09 zł kosztów ogólnych przy 199 826 603,65 złłą
cznej ceny), f) dla oferty PB Inter-System sp. z o.o.: 0,31% (687 267,48 zł kosztów
ogólnych przy 219 389 280,39 zł łącznej ceny). Skoro w przetargu prowadzonym
przez tego samego Zamawiającego na roboty budowlane obejmujące między innymi
wzniesienie tego samego budynku, co budynek który ma byćzrealizowany w ramach
zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu, koszty ogólne wynosiły od
0,13% do 2,4% łącznych cen, nie ma podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu
przyjęcie nierealistycznej wysokości tych kosztów.

Argumentem uzasadniającym odrzucenie oferty Odwołującego nie może byćtakże
wskazanie,że inwestycja, której dotyczy zamówienie, ma wysokąrangęi prestiżowy
charakter. Czynniki te mająpierwszoplanowe znaczenie przy opisywaniu przedmiotu
zamówienia (w tym wypadku: podczas tworzenia Programu Funkcjonalno-
Użytkowego) i przy określaniu istotnych warunków umowy. W ramach tych
czynności, Zamawiający może uwzględnićswoje potrzeby związane z prestiżem i
rangąplanowanej inwestycji oraz zadbaćo kontraktowe zabezpieczenie swoich
interesów i oczekiwańzwiązanych z jakościąprac. Zamawiający nie może jednak na
tej podstawie oczekiwać,że wykonawcy zaprzestanąkonkurencji cenowej. Fakt
zawarcia we wszystkich ofertach ceny istotnie niższej od szacunków zamawiającego
stanowi dowód na działanie mechanizmów konkurencyjnych w niniejszym
postępowaniu. Zaoferowanie niskiej ceny nie może byćprzesłankądo uznania, jak
czyni to Zamawiający,że zamówienie nie zostanie wykonane należycie.
Obowiązkiem wykonawcy jest natomiast złożenie wyjaśnieńpokazujących,że
zaoferowana przez niego cena jest realna. Odwołujący zadośćuczynił temu
obowiązkowi w piśmie z 27 czerwca br. Obok złożenia wyczerpujących wyjaśnień,
Odwołujący jednoznacznie oświadczył,że ujął w kalkulacji wszystkie elementy PFU,
uwzględnił zastosowanie nowoczesnych technologii i koniecznośćzachowania
wysokiej jakości, zapewnienia bezpieczeństwa, zgodności z przepisami prawa i
koniecznośćzapewnienia funkcjonalności i komfortu użytkowania wszystkich
materiałów w okresie gwarancji. Zamawiający nie przedstawiłżadnych rzeczowych
argumentów, które przeczyłyby prawdziwości tego oświadczenia.
Odnosząc siędo twierdzeńZamawiającego, jakoby realizacja zamówienia za cenę
wynoszącąok. 57% szacunkowej wartości zamówienia groziła jego nienależytym
wykonaniem, Odwołujący powołał się– obok przykładów wymienionych w piśmie z
27 czerwca br. – na przykład zamówienia na projekt inwestycyjny Laboratorium
Biotechnologii Uniwersytetu Opolskiego, zrealizowany przez Odwołującego. Budżet
Zamawiającego wynosił 20.702.866,66 zł brutto, natomiast oferta Odwołującego
zawierała cenę11.792.468,21 zł brutto, czyli także 57% budżetu Zamawiającego.
Odwołujący uzyskał przedmiotowe zamówienie i zrealizował je należycie, co
potwierdza referencja z dnia 12 maja 2011 r.
Nie ma teżpodstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z tej przyczyny,że nie
udowodnił on zaistnienia niektórych czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 pzp.

Przede wszystkim należy wskazać,że przepis ten jest adresowany do
zamawiającego i nakazuje mu uwzględnianie wymienionych w nim okoliczności przy
ocenie, czy cena jest rażąco obniżona. Ponadto,żaden przepis nie nakazuje
wykonawcy odnoszenia siędo wszystkich okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2
pzp. Tym bardziej nie ma podstaw do łączenia braku odniesienia siędo wszystkich
tych okoliczności z sankcjąodrzucenia oferty. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego
w trybie art. 90 ust. 1 pzp jest złożenie wyjaśnieńpotwierdzających, wświetle
zobiektywizowanych czynników,że jego cena jest realna i pozwala zrealizować
zamówienie. Wykonawca może odnieśćsięzarówno do okoliczności wymienionych
w art. 90 ust. 2 pzp, jak i do innych zobiektywizowanych wskaźników (tak np. w
wyroku KIO z 24 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1038/09). W niniejszym postępowaniu
Odwołujący uzasadnił stosowane ceny zarówno panującymi warunkami rynkowymi
(co udowodnił przy pomocy ofert złożonych przez potencjalnych podwykonawców),
jak i korzystnąsytuacjąOdwołującego, polegającąna możliwości uzyskania niższych
cen na materiały budowlane (co udowodnił fakturami i wydrukami z katalogu
Sekocenbud) oraz na możliwości obniżenia kosztów z uwagi na efekt skali,
wynikający z równoległej realizacji we Wrocławiu innych obiektów, w tym w
szczególności realizacji dla Zamawiającego w kompleksie budynków położonych na
tym samym terenie Budynku 1 częśćB i C w ramach wygranego przez
Odwołującego przetargu na: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w
ramach budowy „Dolnośląskiego Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego
Centrum BadańEIT+”. Budynek 1 część„B” i „C” wraz z zagospodarowaniem i
uzbrojeniem terenu we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149”.
Decyzjęw przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 pzp i, w konsekwencji, w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający podjął w oparciu o rozbieżnośćpomiędzy szacowanąwartością
zamówienia a cenąoferty Odwołującego. Jak wskazano powyżej, rozbieżności
pomiędzy cenami wszystkich trzech ofert a szacunkami Zamawiającego są
zdecydowanie większe, aniżeli rozbieżności między cenami poszczególnych ofert.
Jużta okolicznośćpowinna skłonićZamawiającego do weryfikacji, czy prawidłowo
oszacowano wartośćzamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, cenębadanej oferty należy odnieśćdo
wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iżzostał on oszacowany przez

zamawiającego z należytąstarannością(np. wyrok KIO z 17 września 2009 r.,
KIO/UZP
1135/09).
Zdaniem
Odwołującego,
w
niniejszym
postępowaniu
Zamawiający wadliwie oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia. Uchybienia
Zamawiającego można wskazaćna kilku płaszczyznach: a) Jak pośrednio przyznał
sam Zamawiający, szacując wartośćzamówienia oparto sięnaśrednich cenach ofert
złożonych w unieważnionym postępowaniu na kompleks budynków obejmujący także
budynek nr 9a, którego realizacja jest wyłącznym przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu. Obliczonąśredniąpowiększono o wskaźnik wzrostu cen
na roboty budowlane za rok 2010-2011, opublikowany przez Główny Urząd
Statystyczny, wzrost stawki VAT oraz koniecznośćprzygotowania nowej
dokumentacji projektowej, ponieważunieważnione postępowanie prowadzone było w
modelu „wybuduj”, czyli w oparciu o gotowy projekt, a nie PFU. Taka „procedura
wyceny” została opisana jednolicie w oświadczeniach dr inż. Barbary K i mgr. inż.
Antoniego Poterałowicza, dołączonych do wezwania do złożenia wyjaśnieńw
zakresie ceny.
b) Stosownie do art. 33 ust. 1 pkt 2 pzp, w przypadku robót budowlanych w modelu
„zaprojektuj i wybuduj”, wartośćzamówienia określa sięna podstawie planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Metody i podstawy obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym zostały określone w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Powyższe przepisy nie
przewidująszacowania wartości zamówienia w oparciu ośrednie ceny ofert. Tym
samym, sam fakt zastosowania „procedury” opisanej w oświadczeniach dołączonych
do wezwania przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego zasad prawidłowego
szacowania wartości zamówienia.
c) Oświadczenia p. K i p. Poterałowicza, mimo bardzo licznych podobieństw, różnią
sięznacznie wysokościąśredniej ceny ofert w postępowaniu z 2010 r. – wświetle
pierwszego z nichśrednia cena wyniosła 87 754 921 zł, natomiast wświetle drugiegośrednia wyniosła 114 824 286,20 zł brutto. Zamawiający oszacował wartość

zamówienia na kwotę102 448 863,50 zł netto (126 012 102,05 zł brutto).
Odtwarzając tok rozumowania Zamawiającego, prowadzący ostatecznie do
oszacowania wartości zamówienia na poziomie 126 012 102,05 zł brutto,
Wykonawca dokonał następujących operacji: ( załącznik nr 4 do Odwołania- tabela
e) Tym samym, odtwarzając tok rozumowania opisany w oświadczeniach p. K i p.
Poterałowicza, Odwołujący uzyskał kwoty równe szacunkowej wartości zamówienia
przyjętej przez Zamawiającego. Potwierdził tym samym,że Zamawiający oszacował
wartośćzamówienia opierając sięna ustalonej przez siebie „uśrednionej” cenie ofert
w postępowaniu prowadzonym w 2010 r., którego przedmiotem była realizacja
budynku nr 9a i szeregu innych robót budowlanych.
d) Zamawiający arbitralnie uznał,że „średnia cena” ofert na realizacjęrobót
zbieżnych
z
robotami
objętymi
niniejszym
postępowaniem,
wynosiła
w
unieważnionym przetargu 114 824 286,20 zł. W postępowaniu z 2010 r., o którym tu
mowa, czyli w przetargu nieograniczonym na roboty budowlane w ramach projektu
PN: „Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań
EIT+”, wykonawcy składali oferty nie tylko na budowębudynku 9a, ale także na
roboty budowlane polegające na remoncie i przebudowie budynku nr 1 częśćB i C,
przebudowie i rozbudowie budynku nr 7 oraz przebudowie budynku nr 9. Przedmiot
zamówienia obejmował także koordynacjęi wykonanie robót budowlanych
związanych z dostawami, montażem i rozruchem aparatury naukowo-badawczej
wraz z wyposażeniem laboratoriów zlokalizowanych w budynkach nr 1 cz. B i C oraz
nr 7, 9 i 9a, realizowanymi i/lub nadzorowanymi przez podmioty zewnętrzne. Całość
realizowana była w modelu „wybuduj”, w oparciu o projekt wykonawczy z 2006 r.,
które – jak wykazał Odwołujący w wyjaśnieniach zawartych piśmie z 27 czerwca br. –
istotnie różniąsięod siebie. Tym samym, postępowanie z 2010 r. i niniejsze
postępowanie sąnieporównywalne, a ustalenie „średniej ceny” na realizacjęrobót
zbieżnych z robotami objętymi niniejszym postępowaniem wymagałoby przyjęcia
szeregu całkowicie arbitralnych założeń, w szczególności założenia,że określony
ułamek kosztów wspólnych wszystkim robotom objętym postępowaniem z 2010 r.
należy przypisaćdo prac związanych z budynkiem nr 9a. e) Wreszcie, co wprost
wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający
przewidując redukcjęcen na skutek przetargu, podał jako szacunkowy koszt robót
budowlanych kwotęmiędzy 85 000 000,00 zł a 90 000 000,00 zł. Istotnie, taka kwota
została podana w ogłoszeniu o profilu nabywcy dotyczącym niniejszego

postępowania,
opublikowanym
na
stronie
internetowej
Zamawiającego
[http://www.eitplus.pl/download/1117/]. Niewątpliwie chodzi tu o kwotębrutto, skoro
Zamawiający odnotował w uzasadnieniu rozstrzygnięcia,że cena oferty PB Inter-
System sp. z o.o. (84 899 520,00 zł brutto) nie odbiega od tych szacunków. Mając na
uwadze,że szacunkowa wartośćzamówienia to, zgodnie z art. 32 ust. 1 pzp,
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług,
ustalone przez zamawiającego z należytąstarannością, należy przyjąć,że skoro
Zamawiający w rzeczywistości spodziewał się,że kwota ta nie przekroczy
ostatecznie 90 000 000 zł brutto, szacunki opiewające na 102 448 863,50 zł netto
(126 012 102,05 zł brutto) sąrażąco zawyżone.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego, a także dowody, złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.

Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia - Druk ZP-PO, pkt.
2.2, wartośćszacunkowąprzedmiotowego zamówienia ustalono na kwotę
102 448 863 zł i 45 gr (netto).
Przedmiot zamówienia w formule „projektuj i buduj” opisano w części III siwz, na
którąskładały sięczęśćIII/1 „Opis ogólny” oraz cz. III/2 „Program Funkcjonalno-
Użytkowy Budynek 9A”.
Termin składania i otwarcia ofert przypadał na dzień13.06.2011 r.
W przetargu złożono następujące oferty (pkt 12 ZP-PO):
1. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A.
we Wrocławiu – cena 72 508 000 zł (brutto),
2. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Budimex S.A. w
Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie, Hiszpania – cena 73 314 930 zł
(brutto),
3. P.B Inter-System Sp. z o.o. we Wrocławiu – cena 84 89 520 zł (brutto).
We wniosku Wrobis o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia znalazło sięoświadczenie p. Adriana S, architekta, zobowiązującego się

do udostępnienia swojej wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego
wykonawcy oraz oświadczającego, iżw przypadku udzielenia zamówienia Wrobis
będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Ponadto do wniosku załączono
oświadczenie analogicznej treści podpisane przez p. MartęH i p. UrszulęTrebaszko
(Pracownia Projektowa „ARKADA”).
W
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(siwz),
w
rozdz.
29
„Podwykonawstwo”, wskazano: „Zamawiającyżąda wskazania przez Wykonawcę
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Wskazanie podwykonawców musi nastąpićrównież– zgodnie z wcześniej złożonym
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu – w
Formularzu Oferty załącznik nr 1 do siwz – pod rygorem odrzucenia oferty”.
We wzorze formularza oferty stanowiącym załącznik nr 1 do siwz, w pkt 4 ppkt 10)
wymagano podania części zamówienia, którąwykonawca zamierza powierzyćdo
podwykonania.
W ofercie Wrobis, w pkt 4 ppkt 10), w tabeli, wskazano części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom – prac projektowych w tym
miejscu nie wskazano.
W dniu 20.06.2011 r. działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający wezwał
Wrobis S.A. do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie ceny jej oferty. W wezwaniu
zamawiający wskazał, iżprowadzona przez niego inwestycja jest jest szczególnie
skomplikowana, prestiżowa oraz cały jej szeroki zakres winien zostaćwykonana z
najwyższąstarannością. Ponadto zamawiający oszacował wartośćswoje
zamówienia na kwotę126 012 102,05 zł (z VAT 23%), a prawidłowośćszacowania
została potwierdzona przez Kierownika Inwestycji WCB EIT+ oraz Inżyniera
Kontraktu. Tymczasem cena oferty Wrobis stanowi 57% wartości szacunkowej
zamówienia. Zamawiający zaznaczył, iżwyjaśnienia wykonawcy powinny być
precyzyjne, jednoznaczne oraz potwierdzone dowodami.
Pismem z dnia 27.06.2011 r. Wrobis złożyła wyjaśnienia w przedmiocie kalkulacji
ceny w jej ofercie. Wykonawca podkreślił, iżjego oferta i jej cena obejmuje cały
zakres przedmiotu zamówienia oraz uwzględnia jego specyfikęi wszystkie
wymagania zamawiającego.
Ponadto w ww. piśmie wskazano, iższacowanie wartości zamówienia odbyło się
niezgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004

r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.
1389) i tym samym wartośćta jest zawyżona. W szczególności wykonawca
podkreślił nieporównywalnośćopisywanego projektem budowlanym budynku 9A
zamawianego w uprzednim przetargu, a budynku zamawianego obecnie i opisanego
PFU (wskazując różnice generujące obniżenie kosztów). Dobierając zgodne z PFU
własne, sprawdzone rozwiązania wykonawca mógł zoptymalizowaćswojącenę
ofertową. Przy czym zamawiający powołując sięnaśredniąofert z poprzedniego
postępowania siłąrzeczy doliczył do wartości budynku 9A (zamawianego obecnie)
równieżwartośćrobót związanych z innymi częściami zamówienia, które
przedmiotowym zamówieniem objęte jużnie są. Tym samym według wyliczeń
wykonawcy jego cena ofertowa nie odbiega tak istotnie od realnej szacunkowej
wartości zamówienia, którąwinien przyjąćzamawiający.
Ponadto Wrobis w swoich wyjaśnieniach przedstawiła tabelęz kalkulacjąswojej ceny
ofertowej, z rozbiciem robót na dziewięćpozycji, które wyceniono odrębnie (projekt,
koszty ogólne budowy, roboty rozbiórkowe, konstrukcja, roboty wykończeniowe,
instalacje i sieci elektryczne, instalacje i sieci mechaniczne, instalacje gazów
technicznych, zagospodarowanie terenu), podając przy tym sposób wyceny
poszczególnych pozycji, przy czym pozycje wyceniane na podstawie ofert podmiotów
trzecich obecnych na rynku poparto załączonymi do wyjaśnieńofertami tych
podmiotów (datowanymi przed terminem składania ofert w postępowaniu). Podano
równieżrzeczowąwielkośćelementów robót przyjętąna podstawie PFU, nakłady
robocizny, materiału i sprzętu zgodnie z KNR, stawkęroboczogodziny, koszty
pośrednie i zysk.
Wykonawca przedstawił równieżporównanieśrednich cen materiałów budowlanych
publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud z cenami, które Wrobis uzyskuje na
rynku. Na dowód czego załączono wydruki zestawieńSekocenbud oraz faktury za
materiały, które otrzymuje wykonawca.
W wyjaśnieniach powołano sięna szereg okoliczności związanych z kondycją
wykonawcy, jego doświadczeniem i pozycjąna rynku, aktualnie prowadzonymi
robotami, położeniem siedziby…. etc..

W informacji o odrzuceniu oferty Wrobis, odnośnie odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z siwz, zamawiający wskazał, iżpowołanie sięna wiedzęi inny
potencjał podmiotów trzecich dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest tylko możliwe w przypadku, gdy podmioty te będąnastępnie
wykonywały zamówienie w charakterze podwykonawców. Tymczasem pomimo tego,
iżWrobis we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazywał
spełnianie warunków doświadczenia w projektowaniu przy pomocy podmiotów
trzecich, w ofercie nie wskazał, iżusługa projektowa zostanie powierzona
podwykonawcom. Ponadto w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny
wykonawca wskazał innąfirmęarchitektonicznąi innego projektanta niżwe wniosku.
Powyższe zamawiający ocenił jako niezgodne z postanowieniami rozdz. 29 siwz.
Odnośnie odrzucenia oferty Wrobis z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny
powtórzono twierdzenia z wezwania do wyjaśnieńna temat prestiżu, rangi oraz
stopnia komplikacji inwestycji. Wskazano również, iżzamawiający oceniając
wyjaśnienia wykonawcy wziął pod uwagęobiektywne czynniki wymienione w art. 90
ust. 2 Pzp, a także „wskazanie,że rzetelnośćkalkulacji, nie grozi nienależytym
wykonaniem (w tym nieuzasadnionym przerwom w trakcie wykonywania
zamówienia) lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości”.
W ocenie zamawiającego wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał ww.
czynników. W szczególności wykonawca winien przedstawićdowody, które nie
pozostawiłybyżadnych wątpliwości w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej,
czego w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Wywody i dowody przedstawione przez
odwołującego zamawiający ocenił jako niewiarygodne i wybiórcze. Zakwestionował
pomyłki w obliczeniach cen przyjętych do oferty, zasadnośćodniesieńdo cen
Sekocenbudu, zaoferowanie cen niższych niżceny
zaoferowane przez
podwykonawców, brak objęcia ofertami podwykonawców pełnego zakresu
zamówienia, zbyt niskie koszty ogólne (na poz. 2% ceny oferty).
Uwzględniono w charakterze dowodów i oceniono powołane przez odwołującego:
1. Kosztorys ofertowy – Częśćkonstrukcyjna, z obliczonąwartościąkosztorysową
13 251 940,56 zł (bez VAT),
2. Kosztorys ofertowy – Instalacje elektryczne, z obliczonąwartościąkosztorysową,
4 873 187,41 zł (bez VAT),

3. Kosztorys ofertowy – Roboty wykończeniowe, z obliczonąwartością
kosztorysową16 668 160,68 zł (bez VAT)
4. Oferty cenowe na materiały budowlane złożone Wrobis przez Germag Wrocław
Sp. z o.o. we Wrocławiu, Woodcote Poland Sp. z o.o., Saint-Gobain Dystrybucja
Materiałów Budowlanych Sp. z o.o. Raab Karcher Materiały Budowlane, JD
Beton Sp. z o.o. w Opolu oraz pismo Woodcote Poland Sp. z o.o. z dnia
02.06.2011 r. w sprawie rabatów cenowych na materiały budowlane dla Wrobis
S.A.
5. Oświadczenia: OBIS Chichocki iŚlązak Sp. Jawna we Wrocławiu, Rolech
Service Sp. z o.o. we Wrocławiu, Kielart Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. w
sprawie zakresu zamówienia, których dotyczyły ich oferty złożone Wrobis.
6. Korespondencjęe-mailowąpomiędzy p. TeresąWitkowską, a p. Antonim
Poterałowiczem (pracownikami zamawiającego) w sprawie szacunkowej wartości
zamówienia i cen zaoferowanych przez wykonawców.
7. Wydruki oznaczone przez odwołującego nr 11 i 12 stanowiące wyjaśnienia i
oceny Inżyniera Kontraktu, Grontmij Polska Sp. z o.o. w przedmiocie wyliczenia
szacunkowej wartości zamówienia i cen ofertowych zaproponowanych przez
wykonawców.
Uwzględniono w charakterze dowodów i oceniono przedstawione przez
zamawiającego: Oświadczenie z dnia 17.06.2011 r. Dyrektora Oddziału we
Wrocławiu Grontmij Polska Sp. z o.o., p. Barbary K, znajdujące sięw dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego w sprawie sposobu sporządzenia
wyceny szacunkowej przedmiotowego zamówienia.
1. Oświadczenie z dnia 20.06.2011 Kierownika Inwestycji WCB EIT+, p. Antoniego
P, znajdujące sięw dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego w sprawie sposobu sporządzenia wyceny szacunkowej
przedmiotowego zamówienia.
2. Wniosek nr 240 o zakup towarów/materiałów/usług stanowiący dokument
wewnętrzny
zamawiającego
poprzedzający
wszczęcie
postępowania o
udzielenie zamówienia, gdzie w części „Metody i podstawy obliczania
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych” wskazano, iż
planowane koszty robót budowlanych dla zadania zostały obliczone metodą
wskaźnikową,
na
podstawie
wartości
szacunkowej
zamówienia

przeprowadzonego w okresie marzec-wrzesień2010 r. oraz przedstawiono
tabelęzawierającą, do której przeniesiono wartości kosztorysowe (kosztorys
inwestorski) dla poszczególnych zagregowanych części zamówienia.
Uwzględniono w charakterze dowodu i oceniono powołany przez przystępującego,
wyciąg z „Biuletynu cen obiektów budowlanych BCO, częśćI – obiekty kubaturowe”,
Zeszyt 31/2011 (1284), wyd. SEKOCENBUD, gdzie na stronie 5, dla obiektu 1362 –
Budynek dydaktyczno-badawczy, podano cenęjednostkowąmetra kwadratowego
powierzchni użytkowej – 5623 zł.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3. Ponadto
według przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca nażądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie
później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Według przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817) – zwanego dalej „rozporządzeniem” – jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów

wymienionych w § 2 (dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 ustawy).
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomikąpostępowania przed Izbąwynikającąz
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie
tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treściąsiwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagańtego dokumentu.
Ogólnie wskazaćtu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają2010 r., sygn. akt KIO 868/10,

iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu sąobowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznaćza warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnościąprawnąpowodującąpowstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
siwz. Zaznaczyćprzy tym należy, iżco do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny byćsformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Znowu wślad za ustalonym orzecznictwem można tu wskazać, iżwykonawcy nie mogą
ponosićnegatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem siędo niejasnych
wymagańsiwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny byćrozstrzygane
na korzyśćwykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie
ich literalne iścisłe egzekwowanie jest jednąz podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konkludując podnieśćnależy, iżzamawiający nie będzie uprawniony do odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z siwz jeżeli adekwatnych postanowieńsiwz, z którymi oferta miałaby
byćniezgodna, nie sformułował.
Tymczasem właśnie w rozpatrywanym przypadku zachodzi wyżej opisana okoliczność– z
postanowieńprzedmiotowej siwz nie wynika wcale jasny obowiązek jakoby wszystkie osoby
czy podmioty wskazane we wniosku dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, miałby byćwskazane w ofercie jako podwykonawcy.
Jednakże przed ocenąpostanowieńi wymagańsiwz w tym zakresie należy odnieśćsiędo
znaczenia przywołanych przepisów ustawy dotyczących wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a także ustalićich skutki prawne dla kształtu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, w szczególności sposobu realizacji zamówienia.
W tym zakresie wskazaćnależy, iżustawa nie statuuje wynikającego z samych przepisów
prawa zobowiązania wykonawcy do określonego sposobu wykonywania zamówienia, którego
wykonania siępodjął, w szczególności prawnego obowiązku posługiwania sięw trakcie

realizacji zamówienia potencjałem, który wykazywał na potwierdzenie i zobrazowanie swojej
kondycji, cech czy statusu kwalifikujących go podmiotowo do ubiegania sięo dane
zamówienie (art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy). Wykonawca nie musi posługiwaćsięsprzętem,
osobami, pieniędzmi, których posiadanie warunkuje ocenęjego zdolności wykonania
zamówienia – obowiązek dysponowania tego typu zasobami pośrednio gwarantuje oczywiście
jego zdolnośćwykonania zamówienia, nie oznacza jednak wcale,że wykonawca nie może
wykonaćprawidłowo danego zamówienia przy pomocy zasobów innych, dysponująprzy tym
jednocześnie zasobami, które wykazał. Dla przykładu: w trakcie realizacji robót budowlanych
wykonawca wcale nie musi stosowaćna budowie narzędzi i urządzeń, których posiadanie
wykazał w trakcie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (Vide wyrok Izby z
dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 663/09 i wyrok Sądu Okręgowego w Suwałkach z
dnia 21 lipca 2009 r. sygn. akt Ca 137/09). Najlepiej powyższe rozdzielenie cech
podmiotowych wykonawcy od jego przyszłego zobowiązania ofertowego uwidacznia sięw
przypadku dwustopniowych trybów udzielania zamówień, takich jak np. przetarg ograniczony,
gdzie powyższe rozpatruje sięna zupełnie różnych etapach postępowania, w tym zakresie od
siebie rozdzielnych. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samo w sobie
nie jest ofertąw rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy: wykazanie
dysponowania określonym potencjałem w ramach wykazania spełniania podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu, nie oznacza wcale zobowiązania siędo jego
wykorzystywania w trakcie realizacji zamówienia.
Zobowiązanie takie może jednak powstaćna mocy oświadczenia woli zamawiającego
określającego warunki przetargu złożonego w odpowiednim dokumencie przetargowym,
którym uczestnicy postępowania sązwiązani (na zasadzie art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego).
Jeżeli więc opisując swój przedmiot zamówienia zamawiający postawi wymóg posługiwania
sięprzy realizacji zamówienia konkretnym potencjałem wykazanym w ramach spełniania
warunków udziału w postępowania, wykonawca składający ofertęw postępowaniu będzie
takim wymaganiem związany. Nie jest oczywiście wykluczone, iżw konkretnych
okolicznościach danej sprawy tego typu wymaganie zamawiającego zostanie uznane za
ograniczające uczciwąkonkurencjęi tym samym naruszające art. 7 ust. 1 Pzp, jednakże co do
zasady brak podstaw do generalnego odmówienia zamawiającemu swobodnego
ukształtowania warunków wykonania jego zamówienia (umowy) w tym zakresie. Zaznaczyć
przy tym należy, iżtego typu postanowienia siwz nie sąkreowaniemżadnej nowej przesłanki
odrzucenia oferty wykonawcy, ale konkretnym wymaganiem co do sposobu wykonania
zamówienia w określony sposób czy przy pomocy określonych sił iśrodków, stanowiącym w

istocie jeden z aspektów opisu przedmiotu zamówienia, które sankcjonowane jest przez
dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie opisanego powyżej rozdzielenia sfery warunków udziału w postępowaniu i
wykonywania zamówienia (udziału w jego wykonaniu), oddzielnie omówićnależy instytucję
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotów trzecich. W tym przypadku należy oprzećsięna warunkującej powyższe regulacji
art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie wprost wskazuje sięobowiązek wykazania przez wykonawcę
dysponowania i uzyskania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Należy wskazaćtu na zasadnicząróżnicępomiędzy
samodzielnym spełnianiem warunków udziału w postępowaniu (przypisanym wykonawcy,
osobistym potencjałem czy przypisanymi mu nierozerwalnie cechami takimi jak jego wiedza
czy doświadczenie), a powoływaniem sięw tym celu na potencjał i właściwości podmiotów
trzecich i różnice w gwarancjach wyłonienia wiarygodnego wykonawcy, które sąz tym
związane. Należy podkreślićpostulowanąw doktrynie i orzecznictwie realnośćudostępnienia i
dysponowania określonymi zasobami na czas realizacji zamówienia. Zwłaszcza w zakresie
dysponowania wiedząi doświadczeniem, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
niemożliwe jest uznanie realności takiego udostępnienia bez jakiejśformy udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. Powyższe nie wynika wcale z mających rzekomo wynikać
bezpośrednio z ustawy konkretnych zobowiązańcywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia
sięwiedząi doświadczeniem – doświadczeniem nie można podzielićsiętylko w sferze
abstrakcyjnego zobowiązania bez jego zastosowania w praktyce. Bez zagwarantowania
stosownych form zaangażowania podmiotu udostępniającego swój potencjał w tym zakresie,
przy realizacji zamówienia, możliwośćdysponowania danym potencjałem należało będzie
uznaćza iluzoryczną. Równieżw przypadku posiadania wymaganych prawem uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności (art. 22 ust. 1 pkt 1) fikcyjne jest ich „udostępnienie” bez
wykonania czynności, do których uprawnienia sąwymagane.
Udostępnienie i dysponowanie zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp jak
najbardziej może natomiast nastąpićbez bezpośredniego udziału udostępniających w
realizacji zamówienia. W przypadku tego typu zasobów można wyobrazićsobie szereg form
ich udostępnienia bez takiego zaangażowania. Izba równieżw tym przypadku wskazuje, iż
ustawowy wynik dysponowania określonym potencjałem oznacza wykreowanie sytuacji, w
której wykonawca z udostępnianego potencjału w razie potrzeby może realnie skorzystać
(realnie czyli dysponuje nim przez cały okres realizacji zamówienia i może wykorzystać

udostępniony potencjał do jego wykonania, a nie tylko posługiwaćsięfikcyjnym
zobowiązaniem w celu obejścia przepisów ustawy i stawianych przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu), ale nie oznacza, iżwykonawca zawsze zobowiązany jest
z niego skorzystaćlubże faktycznie musi to zrobić. Tego typu sytuacjęprzewidział sam
ustawodawca w powoływanym § 1 ust. 2 rozporządzenia wymagając wykazanie braku
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp jedynie w stosunku do podmiotów, które
będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Należy więc przyjąć, iżustawodawca
dopuścił równieżsytuacjęudostępnianie potencjału bez brania udziału w realizacji
zamówienia. Inaczej dodatkowa przesłanka w postaci „brania udziału w realizacji części
zamówienia” w redakcji ww. przepisu rozporządzenia byłaby zbędna, skoro w każdym
przypadku podmioty udostępniające swój potencjał musiałyby braćudział w realizacji
zamówienia.
Reasumując wskazaćnależy, iżobligatoryjny udział podmiotu trzeciego udostępniającego
swój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b w realizacji zamówienia należy oceniaći
egzekwowaćw odniesieniu do konkretnych warunków opisanych przez zamawiającego i ich
rodzajowych ram zakreślonych w art. 22 ust. 1 Pzp, uwzględniając przy tym rzeczowe
znaczenie i treśćdanego warunku, a nie doktrynalnie powyższe w każdym przypadku
postulować. Zwłaszcza biorąc pod uwagęfakt, iżz przepisów ustawy wymóg taki wcale
literalnie nie wynika.
Tym samym, skoro brak generalnego wymogu obligatoryjnego udziału podmiotu
udostępniającego swój potencjał w realizacji zamówienia, tym bardziej brak jest obowiązku
niejako kwalifikowanej formy takiego udziału jakąjest podwykonawstwo. Jakkolwiek skład
orzekający Izby nie wyklucza sytuacji, w której realnośćudostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego może zostaćzagwarantowana jedynie przez oddanie części czy całości zamówienia
do podwykonania podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, jednakże sąto sytuacje
wyjątkowe, wymagające dokładnego omówienia i wykluczenia udostępnienia i tym samym
wykorzystania udostępnianego potencjału w inny sposób, niżtylko przez zapewnienie
podwykonania zamówienia przez podmiot udostępniający.
Na przykład w wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1448/10, KIO/1450/10,
KIO/1451/10 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, które skład orzekający Izby
rozpatrujący niniejsze odwołanie uznanie za własne, iżdla dopuszczalności zastosowania art.
26 ust. 2b ustawy nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na
zasadach określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako

podwykonawca. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iżz dyspozycji normy prawnej wyrażonej
w analizowanym przepisie nie wynika,że osoba trzecia będzie miała obowiązek w takiej
sytuacji osobiście wykonywaćcałośćbądźokreślonączęśćzamówienia jako podwykonawca.
Przy czym dodaćnależy, iżpojęcie „podwykonawcy” nie zostało w ustawie zdefiniowane,
jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez ustawodawcęw art.
26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia”. Przyjmując założenie konsekwentnego posługiwania sięprzez ustawodawcę
różnymi terminami określającymi różne instytucje prawne w tym samym akcie prawnym,
należy wskazać, iżww. przepisie brak pojęcia „podwykonawstwa” występującego np. w
przepisach art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, co co także przemawia za przyjęciem, iżart. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy podmiotu, z
którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Równieżw powołanym wyżej wyroku wskazano, iżudostępnienie potencjału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, łączy sięz koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Uczestnictwo to jednak może miećdowolną, dozwolonąprawem formę(np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje, udostępnianie know-how, nadzór,…etc).
W szczególności w przypadku usług projektowych planowanych do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia, nie jest przesądzone, iżodpowiednio doświadczeni projektanci czy
architekci mogąwziąćudział w realizacji zamówienia tylko w charakterze podwykonawców.
Równie dobrze mogązostaćzatrudnieni przez wykonawcęna umowęo pracęlub
nadzorowaćosoby przygotowujące i podpisujące projekt.
Ponadto wszelkie celowościowe zabiegi interpretacyjne na lakonicznych w tym względzie
przepisach ustawy zmierzające do zagwarantowania generalnego, obligatoryjnego udziału w
wykonaniu zamówienia, czy nawet podwykonawstwa, podmiotów udostępniających swój
potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, zmierzające do zapobieżenia fikcyjnego
posługiwania siępotencjałem podmiotów trzecich, dla zabezpieczenia interesów
zamawiających sąwłaściwie zbędne i przez swągeneralizacjęmogąpowodowaćszereg
problemów związanych ze stosowaniem tak rozumianego przepisu. W przypadku każdego
postępowania powyższe może zapewnićsam zainteresowany, czyli zamawiający, formułując
odpowiednie, adekwatne dla jego przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu, postanowienia dokumentów przetargowych dotyczące zakresu i sposobu
posługiwania siędanym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia.

Zamawiający w ramach opisu własnego przedmiotu zamówienia (sposobu jego realizacji,
warunków umowy...etc), w sposób adekwatny do okoliczności sprawy, wymagaćmoże
określonego udziału podmiotów udostępniających swój potencjał w realizacji zamówienia.
Powyższe jednakże należy wyartykułowaćprecyzyjnie i wyraźnie oraz na stosownym etapie
postępowania.
Postanowienia rozpatrywanego rozdziału 29 siwz nie spełniająpowyższych warunków. Po
pierwsze nie wynika z nich, iżwszystkie wykazane w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu podmioty mająbyćpodwykonawcami w trakcie realizacji zamówienia, co
najwyżej, iżw ofercie należy wskazaćzakres podwykonawstwa wskazany we wniosku.
Ponadto tego typu wymaganie sformułowane w siwz w przetargu ograniczonym należy uznać
za spóźnione, albo ocenićje jako fundamentalnązmianęprzedmiotu zamówienia, na który
składająsięwymagania, co do sposobu wykonania zamówienia, jaki ma na siebie przyjąć
wykonawca. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie podałżadnych informacji, iżbędzie
wymagał zaciągnięcia w ofercie zobowiązańw przedmiocie określonego sposobu wykonania
zamówienia, tj. wykonania go przy pomocy podmiotów udostępniających swój potencjał
działających w charakterze podwykonawców. Wykonawcy składając wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu nie mogli tej okoliczności więc uwzględnićw ich kształcie. W
przeciwnym wypadku mogliby swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
sformułowaćinaczej (np. zrezygnowaćz wykazywania potencjału podmiotów trzecich), albo
zrezygnowaćz ubiegania sięo udzielenie zamówienia, którego w sposób wymagany przez
zamawiający wykonaćnie byliby w stanie.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależało, iżbrak wskazania podwykonawstwa w zakresie
prac projektowych w ofercie Wrobis nie powoduje jej sprzeczności z siwz i tym samym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowany w odwołaniu należało uznaćza zasadny.

Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazaćnależy, iżzgodnie z
przepisami ustawy podstawąodrzucenia oferty jest realne wystąpienie zaoferowania ceny o
takim charakterze (art. 89 ust. 1 pkt 4) a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez
obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mają
w ogólnie nie zostaćzłożone (art. 90 ust. 3).
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iżnawet przy
podejrzeniu graniczącym z pewnościączy zgromadzeniu stosownych dowodów, iż
zaoferowano cenęo takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1

ustawy daćwykonawcy szansęwykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie
okoliczności przykładowo wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego typu
pojęcia. Przede wszystkim wskazaćtu należy na brzmienie przepisów odnoszących tego typu
cenęw stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna, rynkowa wartość
danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie cenąodbiegającąod jego
wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innychźródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany
przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest cenąrynkową, tzn. generalnie niewystępującąna rynku, na
którym ceny wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Odnosząc sięnatomiast do rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iżtak
zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej
wystąpienia, wskazaćnależy, iżw tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu
wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzićwięc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje a także strona, która wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej
dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazaćwinien zamawiający,
który jak najbardziej może i powinien ustalićrealnąwartośćrynkowąswego przedmiotu
zamówienia i zasadnośćustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie powinien móc
udowodnić. Sama deklaracja oszacowania wartości zamówienia z należytąstarannością
dowodem takim nie jest. Należyta starannośćjest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej
wiary i jej istnienia wcale nie trzeba domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny wświetle powołanych regulacji
art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu. Dojśćdo tego może w przypadku powstania faktycznego domniemania
wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek domniemań

prawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez ostatecznego
udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych,
będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu
okoliczności pośrednio na niąwskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie
wykonawca nie wykaże okoliczności przeciwnych. Jednakże równieżfakty stanowiące
podstawęsamego domniemania powinny wystąpić/zostaćudowodnione. W szczególności
podstawątakiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi okolicznościami, np. takimi jak porównanie
cen ofertowych złożonych w postępowaniu czy złożeniem niewiarygodnych wyjaśnieńw tym
zakresie. Odnośnie oceny wyjaśnieńwskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyćnależy, iżjak
wynika z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iżcena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będąwięc wcale bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco niska, jednakże mogąstaćsięjednąz
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej
przyczyny.
Ponadto, jak jużwskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej
jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska może polegaćna tym samym.
Mianowicie w przypadku wykazania, iżcena danej oferty jest cenąrynkowąnie ma potrzeby
dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp uzasadniających jej
obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie.
Zastrzec przy tym należy, iżrynek i dyktowany przezeńpoziom cen uznaje sięza ostateczną
miaręrealnej wartości wszelkich dóbr materialnych i dających sięwycenićusług.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
oceniając przedstawione dowody, dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia oraz
wiarygodnośćtwierdzeńuczestników postępowania odwoławczego w przedmiocie charakteru
ceny zawartej w ofercie odwołującego, uznała, iżokolicznośćwystąpienia ceny rażąco niskiej
w niniejszym postępowaniu nie tylko nie została wykazana, ale równieżnie wykazanożadnych
okoliczności, które pozwalałyby powyższe domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iżporównanie cen ofert złożonych w postępowaniu
i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z nich była rażąco

niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia
mogąstanowićjeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży.
Następnie można przyjąć, iżkrytyka obliczenia szacunkowej wartości zamówienia dokonana
przez odwołującego jest zasadna. Jak wynika z dowodów przedstawionych przez
odwołującego i zamawiającego szacunkowąwartośćzamówienia ustalono w tym przypadku
na podstawie porównania i uśrednienia cen ofert złożonych w poprzednim przetargu, w którym
przedmiot zamówienia dotyczący tego samego obiektu zamówienia (korespondencja mailowa,
oświadczenia). Zamawiający nie wskazałżadnych dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, iż
wskaźnik cenowy danego składnika kosztów określił na podstawie danych rynkowych lub w
przypadku braku takich danych - na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i
cenników, orazże ilośćjednostek odniesienia określił na podstawie PFU. W szczególności
dowodem takim nie jest tabela złączona do wniosku nr 240 zawierająca rozbicie ceny na
poszczególne, zagregowane składowe. Tabela zawiera jedynie przyjęte i wyliczone, na nie
wiadomo jakiej podstawie, liczby/ceny sumujące siędo wartości szacunkowej zamówienia.
Oświadczenia zamawiającego w przedmiocie ustalenia realnej wartości jego zamówienia, tj.
ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zgodnie z postanowieniami ww. rozporządzenia
Ministra Infrastruktury pozostały wiec nieudowodnione. Wobec tego, a także biorąc pod uwagę
fakt „zgadzania się” wyliczeńdotyczących cen ofert w poprzednim przetargu i wartości
szacunkowej przedmiotowego zamówienia, za gołosłowne i niewiarygodne należało uznać
deklaracje zamawiającego czy osób przezeńzatrudnionych w tym przedmiocie. Ponadto na
powyższe wskazująróżnice jakie występująpomiędzy szacunkowąwartościązamówienia i
nie tylko cenami ofert odrzuconych, ale także ofertąwybraną. Tym samym nie sposób uznać
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania za jakikolwiek miernik realnej wartości rynkowej tego typu robót.
Ponadto w ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego w przedmiocie kalkulacji ceny jego oferty
należało uznaćza wyczerpujące oraz biorąc pod uwagęcel i moment ich składania -
wystarczające. Wykonawca przedstawił kompletnąkalkulacjęposzczególnych elementów jego
ceny popartąw części ofertami podmiotów trzecich gotowych za porównywalne ceny dane
zakresy zamówieńwykonać. Odwołujący wyjaśnił równieżróżnice (niewielkie) pomiędzy
cenami tzw. ewentualnych podwykonawców, a cenami przyjętymi do wyceny ofertowej.
Przedstawił równieżi wykazał możliwośćnabywania materiałów budowlanych po cenach
niższych niżśrednie ceny rynkowe. Wyjaśnienia tego typu należy uznaćza wystarczające
wykazanie braku zaniżenia cen ofertowej w stosunku do poziomu cen rynkowych.

Zamawiający natomiast nie przedstawiłżadnych dowodów na okolicznośćjakoby kalkulacja
cen poszczególnych, zasadniczych elementów zamówienia przedstawiona przez wykonawcę
była zaniżona. Brak równieżpodstaw do kwestionowania wiarygodności złożonych Wrobis
przed dniem 13.06.2011 r. ofert podmiotów trzecich. Natomiast domaganie sięprzedstawiana
dalszych wyliczeńi dowodów na okoliczność, iżprzedstawiające obraz rynku, który
rozpoznawał wykonawca przygotowując swojąofertę, ceny podmiotów trzecich nie sązbyt
niskie, można porównaćdożądania podania kolejnego, ostatecznego i obiektywnego
kryterium prawdy w epistemologii. Na tym poziomie dowodzenia poziomu cen wykonawca na
etapie wyjaśnieńmógł sięzatrzymać. Natomiast zamawiający nie przedstawił ze swej strony
jakiegokolwiek dowodu, który wiarygodność, tzn. wysokośćcen przyjętych w ofertach
podmiotów trzecich, by podważał. Tym samym dalsze weryfikowanie cen zaoferowanych
przez tzw. podwykonawców było zbędne – w tym stanie rzeczy należało uznaćje za
wystarczającyśrodek dowodowy dla zobrazowania cen rynkowych. Ponadto twierdzenia
zamawiającego w przedmiocie rzekomego nieobjęcia wycenąprzez wykonawcę
zasadniczych elementów zamówienia (np. laboratoriów), czy nawet na temat ich wielkiej
wartości nie znajdujążadnego oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. W
szczególności zamawiający wżaden sposób nie dowiódł, ani nawet nie uprawdopodobnił ile
winny kosztowaćwskazywane prace instalacyjne czy dodatkowe pomieszczenia o specjalnym
przeznaczeniu (np. tzw. clean rooms).
Tymczasem wykonawca przy wyjaśnieniach przedstawił nie tylko oferty podmiotów trzecich
dotyczące zasadniczych elementów zamówienia, ale równieżna rozprawie dodatkowe
oświadczenia tych podmiotów w przedmiocie zakresu jaki przyjęli do szacowania i wyceny, a
także zestawienia cen materiałów budowlanych, które może uzyskać. Sporządził również
kosztorysy dla dominujących branżskładających sięna przedmiot zamówienia. Jakkolwiek
kosztorysy tego typu sąmateriałami własnymi odwołującego, to, co przyznawał sam
przystępujący, ceny jednostkowe w nich zastosowane nie odbiegająod rynkowych, a co
dodatkowo odwołujący wykazywał przy pomocy ofert cenowych dostawców materiałów, i tym
samym mogązostaćuznane za wiarygodne. Jednakże wobec braku informacji i omówienia
dowodu przez odwołującego niemożliwe było ostateczne przesądzenie prawidłowości
odniesienia wielkości kosztorysowanych do opisu przedmiotu zamówienia, tzn. czy kosztorys
odpowiada wielkościom parametrowym i zapotrzebowaniu materiałowemu warunkowanym
wymaganiami PFU. Przy czym wobec całokształtu materiału dowodowego sprawy Izba za
zbędne uznała powoływanie biegłego, który mógłby przedstawićopinie na okoliczność

zgodności przedłożonych kosztorysów z opisem przedmiotu zamówienia (PFU). Ponadto
uczestnicy postępowania nie składali wniosków w tym przedmiocie.
Jedynym dowodem służącym wykazania cen rynkowych, według których powinna być
oceniania możliwośćwykonania zamówienia za określonąkwotę, powołanym przez
przeciwników procesowych odwołującego, był przedstawiony przez przystępującego wyciąg z
zestawienia cen metra powierzchni użytkowej różnorakich obiektów dokonany przez
SEKOCENBUD, w tym obiektów dydaktyczno-badawczych. Dowód tego typu wykazuje
jednak jedynie ceny uśrednione obecne na rynku. Z istotyśrednich cen wynika, iżna rynku są
obecne zarówno ceny przekraczające poziom cenśrednich, jak i ceny o wartości niższej. Tym
samym różnica cenowa rzędu kilku czy kilkunastu procent pomiędzyśredniąm.p.u. a ceną
m.p.u. wynikajacąz oferty odwołującego wcale nie jest rażąca i nie przesądza o powstaniu
ceny rażąco niskiej.

Reasumując rozpatrywanie zarzutu w tej kwestii stwierdzićnależało, iżw przedmiotowym
postępowaniu nie stwierdzonożadnych okoliczności (ustalona konwencjonalnie, w oderwaniu
od przedmiotu zamówienia szacunkowa wartośćzamówienia, porównanie wzajemne cen ofert
złożonych w postępowaniu i wartości szacunkowej, prawdopodobieństwo wystąpienia
znacznych różnic pomiędzy cenami rynkowymi a cenąofertową… etc), które uzasadniałyby
nawet podejrzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej u któregokolwiek wykonawcy składającego
ofertęw postępowaniu. Ponadto odwołujący zarówno w wyjaśnieniach składanych w trybie art.
90 Pzp, jak i na rozprawie, przy pomocy dowodów i wyliczeńco najmniej uprawdopodobnił
rynkowy poziom wyliczeńceny przez niego oferowanej, przy jednoczesnym braku dowodów
wskazujących na okoliczności przeciwne. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 90 ust. 3 Pzp należało uznaćza zasadny.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

………………………

………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie