rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1492/11
KIO 1492/11
KIO 1495/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2011 roku odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 lipca 2011 roku przez wykonawcęPSI Produkty i Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
B. w dniu 14 lipca 2011 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia konsorcjum BTC Business Technology Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business Technology
Consulting A.G. z siedzibą w Oldenburgu, Niemcy (Partner konsorcjum),
Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach (Partner konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej
z siedzibą w Bielsku-Białej
przy udziale:
A. wykonawcy Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt 1492/11 oraz 1495/11 po
stronie Zamawiającego
B. wykonawcy PSI Produkty i Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt 1495/11 po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 lipca 2011 roku przez wykonawcęPSI Produkty i Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
B. w dniu 14 lipca 2011 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia konsorcjum BTC Business Technology Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business Technology
Consulting A.G. z siedzibą w Oldenburgu, Niemcy (Partner konsorcjum),
Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach (Partner konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej
z siedzibą w Bielsku-Białej
przy udziale:
A. wykonawcy Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt 1492/11 oraz 1495/11 po
stronie Zamawiającego
B. wykonawcy PSI Produkty i Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt 1495/11 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą
w Poznaniu do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności wynikających z uzasadnienia niniejszego orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców:
wykonawcęPSI Produkty i Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt KIO 1492/11) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia konsorcjum BTC Business Technology Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business
Technology Consulting A.G. z siedzibą w Oldenburgu, Niemcy (Partner
konsorcjum), Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach (Partner konsorcjum)
(sygn. akt KIO 1495/11) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej kwotę37 200 zł
00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz
wykonawców wnoszących odwołania, w kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) uiszczonątytułem wpisu od odwołania oraz
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na rzecz wykonawcy PSI Produkty i Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 1492/11) oraz kwotę18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) uiszczonątytułem
wpisu od odwołania i stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia konsorcjum BTC Business Technology Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business
Technology Consulting A.G. z siedzibą w Oldenburgu, Niemcy (Partner
konsorcjum), Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach (Partner konsorcjum)
(sygn. akt KIO 1495/11).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1492/11
KIO 1495/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie o sygn. akt KIO 1492/11
W dniu 14 lipca 2011 roku (pismem z dnia 13 lipca 2011 roku) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej:
„ustawąPzp”) złożył wykonawca PSI Produkty i Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej.
Odwołanie
wniesiono
od
decyzji
Zamawiającego
dotyczącej
wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym „Dostawa oraz wdrożenie systemu
SCADA dla sieci dystrybucyjnejśrednich i niskich napięćENION S.A" numer sprawy
OBB/IU/70/4/2011/U/330/I.
Decyzji Zamawiającego zarzucono:
1) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie ustalenia czy oferta złożona
przez wykonawcę- Badawczo-RozwojowąSpółdzielnięPracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA" (dalej: „Mikronika”) zawiera rażąco niskącenę
i zwrócenia siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny;
2) naruszenie art. 89 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty Mikroniki
z postępowania pomimo złożenia przez niąoferty zawierającej rażąco niskącenę.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru oferty, która została
wybrana jako najkorzystniejsza;
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Mikroniki jako zawierającąrażąco niską
cenę;
3)
w przypadku nieuwzględnieniażądania z pkt 2 nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i zobowiązanie Zamawiającego do wystąpienia do Mikroniki
w udzielenie wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, celem ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)
wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej; „SIWZ”);
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
W uzasadnieńOdwołujący wskazywał w pierwszej kolejności na różnicępomiędzy
wartościąwybranej oferty a wartościązamówienia. Podnosił,że zgodnie z informacją
Zamawiającego przewidział on na realizacjęzadania 2 337 000,00 PLN brutto. Jako podmiot
profesjonalny, korzystający z systemów, którego dotyczy zamówienie należy przyjąć, iż
szacowana wartośćzamówienia została wykonana z należytądbałością. Zgodnie
z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z
dnia 04 lipca 2011 r. wybrana została oferta złożona przez wykonawcęMikronika o wartości
1 362 840,00 PLN.
Wartośćoferty uznana za najkorzystniejsząstanowi ok. 59 % kwoty przeznaczonej na
realizacjęzamówienia. Jakkolwiek różnica między oferowanącenąa ww. kwotąsama
w sobie nie przesądza o rażącej cenie oferty stanowi jednak wystarczającąprzesłankędo
uruchomienia
procedury
wyjaśniającej.
Stanowisko
to
znalazło
potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądach doktryny, na podstawie których
ugruntował siępogląd, iżistnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10 % odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia. Różnica pomiędzy
wybranąofertąa kwotąprzeznaczonąna realizacjęzamówienia wynosi ok. 42 %. Nie jest
więc zrozumiałym zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu postępowania
wyjaśniającego. W przypadku bowiem gdy zachodząobiektywne przesłanki wskazujące
istnienie rażąco niskiej ceny oferty, Zamawiający musi uruchomićproceduręz art. 90
(przykładowo wyrok Zespołu Arbitrów z 19 października 2006 r., UZP/ZO/0-2627/06).
Zamawiający dokonując analizy rynku, znał wysokośćkwoty, którąprzeznaczy na realizację
zamówienia. Powinien więc był zwrócićuwagęna rażące dysproporcje między cenąoferty
Mikroniki a ww. kwotą.
Posiłkowo należy posłużyćsiętakże porównaniami wartości wybranej oferty
z pozostałymi ofertami. Wskazaćnależy także, iżłączna wartośćoferty złożona przez
Mikronikę(tj. 1 379 076,00 PLN) stanowi w przybliżeniu zaledwie 36 %średniej obliczonej na
podstawie pozostałych złożonych ofert (także tych odrzuconych), wynoszącej 3 728 540,00
PLN. Niezrozumiałym jest więc, iżrażąca różnica w wysokości 64 % nie wzbudziła
jakichkolwiek
wątpliwości
Zamawiającego.
Wskazane
wyroki,
będące
wyrazem
konsekwentnej linii orzeczniczej KIO nakazujątakże porównywaćceny ofert nie tylko do
wartości zamówienia, ale także do cen innych ofert złożonych w danym postępowaniu.
Zamawiający w kryterium oceny ofert zawarł koszt 3-letniej umowy serwisowej.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 przesłane w dniu 20 czerwca 2011 r., Zamawiający
odpowiedział iżumowa na konserwacjęsystemu jest częściątego zamówienia oraz, iż
zostanie zawarta osobna umowa serwisowa. Zamawiający wyraźnie rozdzielił umowęna
dostawęi wdrożenie systemu, od umowy serwisowej. Badania zgodności z prawem ofert
i wiążących sięz nimi umów należy więc dokonaćw sposób od siebie niezależny.
Zamówienie w niniejszej sprawie polega bowiem na wykonaniu dwóch czynności:
a)
dostawie oraz wdrożeniu systemu SCADA oraz na
b)świadczeniu usług serwisowych systemu.
Z tego teżwzględu zasadnym jest porównanie cen ofert, które zostały złożone w niniejszym
postępowaniu.
Wykonawca
Cena oferty
Cena 3-letniej umowy
serwisowej
Suma
Elkomtech
4.905.240,00
110.700,00 PLN
5.015.940,00 PLN
BTC
1.217.700,00
376.380,00 PLN
1.594.080,00 PLN
Mikronika
1.362.840,00
16.236,00 PLN
1.379.076,00 PLN
PSI
1.476.000,00
3.099.600,00 PLN
4.575.600,00 PLN
Nie bez znaczenia jest rażąca różnica pomiędzy wartościąusług serwisowych
zaoferowanąprzez Mikronikęaśredniąwartościątakich usług proponowanąprzez
pozostałych Wykonawców. Wprawdzie w przedmiotowym postępowaniu nie jest możliwe
określenieśredniej ceny ofert o zbliżonych cenach, z uwagi na rozbieżnośćcenową
złożonych ofert w zakresie usług serwisowych, to należy zwrócićuwagęna rażąco niską
wartość3-letniej umowy serwisowej wybranej oferty. Uwzględniając ofertęzłożonąprzez
Odwołującego oraz Elkomtech i BTCśrednia wartość3-letniej umowy serwisowej wynosi
1 195 560,00 PLN. Tymczasem wartośćtakiej umowy oferowana przez Mikronikęnie
stanowi nawet 2 %średniej ceny pozostałych ofert.
Wyżej wskazane rażące dysproporcje w pełni uzasadniająpodjęcie przez
Zamawiającego postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tak duże rozbieżności cen ofert wskazuje na ewentualne ryzyko powierzenia zamówienia
wykonawcy, który nie będzie w stanie rzetelnie wykonaćzamówienia.
Następnie Odwołujący dokonał porównania w odniesieniu do różnicy w stosunku do
zamówieńo podobnym zakresie. Wskazał,że na podstawie ogólnie dostępnych informacji
można dokonaćorientacyjnego porównania przedmiotu zamówienia i wartości podpisanych
umów przez Mikronikęw innych postępowaniach. Porównanie cen z innych postępowań
zostało zaaprobowane przez doktrynę. Przywołał 4 przykładowe postępowania oraz
całkowite wartości końcowe zamówienia. Zauważył,że oczywistym jest, iżistnieją
rozbieżności we wskazanych zamówieniach a zamówieniem będącym przedmiotem
niniejszego postępowania. Uprawnione jest jednak wykonanie porównania na potrzeby
zaistnienia przesłanki rażąco niskiej ceny.
W przypadku zamówienia z pkt. a) dotyczy ono zaledwie 2 rejonów jednego
z oddziałów, tj. jednostek stojących organizacyjnie o szczebel niżej niżoddział. Przedmiot
zamówienia zaśdotyczy nie tylko rozbudowy, ale dostawy i wdrożenia nowego systemu,
które - Zamawiający jako podmiot profesjonalny powinien wiedzieć- jest zadaniem bardziej
skomplikowanym i kosztowniejszym. Zakres zadania jest więc podwójnie mniejszy - zarówno
obszarowo jak i zadaniowo.
Zamówienie z pkt. b) obejmowało zadania na podobnym szczeblu organizacyjnym.
Można przy tym dokonaćszacunkowego porównania liczby obiektów, które dla ENERGA
wynosiśrednio 37 stacji WN/SN przypadających na oddział (łącznie 296), orazśrednio ok. 6
940 stacji SN/nN dla każdego z oddziału (łącznie 55 503). Zgodnie z punktem 1.14 Zakresu
funkcjonalnego systemu dyspozytorskiego SN-nN będącego Załącznikiem nr 1 do SIWZ
w przedmiotowym postępowaniu, wartości te wynosiły odpowiednio 68 i 3 750. Trudno więc
zrozumiećponad 6-krotnie niższącenę.
Przy realizacji zamówienia z pkt. c) należało wykonaćwyłącznie dołożenia jednego
protokołu. Zamówienie to, z uwagi na wymóg narzucony przez PSE, jest zamówieniem
powtarzalnym, które Wykonawca realizował także u innych operatorów sieci dystrybucyjnej.
Protokół ten jest także częściąniniejszego zamówienia.
Zamówienie z pkt. d) obejmuje wyłącznie wsparcie techniczne. Nie obejmuje
dostawy, nie obejmuje wdrożenia. Trudno więc nie porównywaćgo z cenąza konserwację
systemu, która obejmuje rozwój oprogramowania, jego pielęgnacjęi usuwanie usterek.
Porównanie cen ponownie wykazuje rażącąróżnicę, która równieżpowinna powodować
wszczęcie procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Pomimo okoliczności, iżumowa na dostawęi wdrożenie oraz umowa serwisowa
objęte niniejszym postępowaniem sąw porównaniu do ww. postępowań, umowami
o porównywalnym lub nawet większym zakresie, zasadne jest porównanie ofert złożonych
przez Mikronikęw tychże postępowaniach. Złożenie w postępowaniu o znacznej wartości,
oferty o niższej cenie, niżw uprzednich postępowaniach opiewających na wielokrotnie
mniejsze kwoty jednoznacznieświadczy o złożeniu przez wykonawcę- Mikronikęoferty
zawierającej rażąco niskącenę.
Określenie minimalnej ceny umowy serwisowej
Za ofertęz rażąco niskącenąuznaje siętakąofertę, której cena jest nierealna
w stosunku do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen
przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Dokonując analizy rynku usług informatycznych stwierdzićnależy, iżzaoferowana przez
Mikronikęcena za wykonanie usług serwisowych jest cenąrażąco niską, jako
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, nierealną
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, niewiarygodną, oderwanąod realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe, co powinno
skutkowaćwszczęciem postępowania wyjaśniającego, a następnie odrzuceniem oferty.
Ponadto KIO wskazała, iżcena rażąco niska to cena, za którąnie można należycie wykonać
danego zamówienia, przy założeniu,że wykonawca zastosował wszelkie możliwe dla siebie
oszczędności i okoliczności pozwalające mu obniżyćponoszone koszty, narażająca go,
z założenia, na brak jakiegokolwiek zysku albo nawet na straty; poza tym cenętęnależy
badaćodnosząc jąindywidualnie do danego wykonawcy - jego kosztów zakładowych,
kosztów pracy, możliwych cen uzyskania materiałów, ich jakości itd. Powyższe stanowisko
jest wyrazem konsekwentnej i potwierdzonej linii orzeczniczej, zarówno sądów
powszechnych, jak i KIO. Ponieważw przedmiotowym postępowaniu zawarte zostanądwie
umowy, a wykonanie drugiej nastąpi po realizacji pierwszej z nich, może sięokazaćiż
Wykonawca wywiąże się z realizacji pierwszej z nich, natomiast uzna iż wykonanie
drugiej będzie dla niego nieopłacalne. Zamawiający znalazłby się więc w sytuacji,
w której nabył system, ale który nie będzie mógł być należycie serwisowany. Stanie
więc przed dylematem, czy dokonać wymiany dopiero co nabytego wdrożonego
systemu, czy zgodzić się - pod groźbą braku wsparcia producenta - na zmianę
warunków, lub zawarcie dodatkowej umowy.
Zakres umowy na konserwacjęsystemu obejmuje Załącznik nr 3 do SIWZ.
Zamawiający w punkcie 1.1 Konserwacji Systemu w Załączniku nr 3 do SIWZ, zaznaczył iż
pielęgnacja oprogramowania obejmuje realizowanie zmian w oprogramowaniu obejmuje do
12 godzin miesięcznie. Na wstępie Odwołujący zaznaczył, iżwykonawca jest uprawniony do
założenia, iżZamawiający skorzysta z przysługującego mu uprawnienia, orazże otoczenie
regulacyjne wymusi w kolejnych latach dostosowanie systemu do zmieniających się
wymogów
narzucanych
przez
Urząd
Regulacji
Energetyki
czy
Polskie
Sieci
Elektroenergetyczne Operator S.A. Mając na celu należyte wykonanie umowy, wskazane
jest założenie,że Zamawiający wykorzysta zapisane prawo w pełnym wymiarze.
Zamawiający w punkcie 5 Konserwacji Systemu w Załączniku nr 3 do SIWZ, określił
iż„prace z zakresu konserwacji systemu będąprowadzone przy wykorzystaniu telefonu,
e-maila, faxu lub dostępu zdalnego, a także przez całodzienne wizyty (8 godz.) w Oddziałach
Zleceniodawcy w ustalonych przez Strony terminach raz w miesiącu". Określenie
częstotliwości wizyt i ich długości, oraz brak takich szczegółów w odniesieniu do innych formświadczenia usługi, oznacza ich obligatoryjnośći wolęwykonywania nadzoru przez
Zamawiającego nadświadczonymi usługami. Użycie liczby mnogiej oznacza, iżwizytę
należy odbyćw każdym z oddziałów. Zamawiający nie określił gdzie dokładnie będą
rozłożone elementy systemu, ale można domniemywać, iżminimum będąwizyty w obydwu
oddziałach, których dotyczy wdrożenie, a więc Będzin i Częstochowa.Łą
cznie Zamawiający zastrzegł sobie w umowie 28 godzin miesięcznie. W wymiarze
trzech lat stanowi to 1.008 h. W celu wykazania rażąco niskiej ceny, przyjęto iżwykonawca
użyje najtańszego sposobu dojazdu do Zamawiającego, tj. przy wykorzystaniu 2 klasy
pociągu osobowego PKP, mimo iżtypowym jest dla tego typu firm iświadczeń,że serwis
korzysta z samochodu służbowego. Biorąc pod uwagęwyłącznie koszty dojazdu i diety
związane z wyjazdami z najbliższego oddziału Mikroniki do Będzina i Częstochowy, daje to
kwotę4.780,80 PLN. Bilet PKP Kraków-Częstochowa to obecnie koszt 25,70 PLN, bilet PKP
Kraków-Będzin to obecnie koszt 17,70 PLN. W obydwu przypadkach czas podróży
przekracza 2 godziny w jednąstronę, a więc łącznie przekroczony zostanie czas 12 godzin,
a więc należy liczyćcałądietę, która wynosi obecnie 23 PLN. Po odjęciu kosztów delegacji
wykonawcy pozostanie kwota 11.455,20 PLN brutto na opłacenie inżyniera serwisu, czyli
11,36 PLN/godz. Pomniejszając to o opłacane przez pracodawcęubezpieczenie, stawka za
godzinęwynosi 8,86 PLN, czyli po przemnożeniu przez 168 godzin w miesiącu będzie to
wynosiło równowartośćpensji w wysokości 1.489,18 brutto. Pominięto przy tym koszty biura
i wyposażenia niezbędnego doświadczenia serwisu. Kwota ta absolutnie nie wystarczy na
opłacenie wykwalifikowanego pracownika serwisu. Zgodnie z informacjąpublikowanąprzez
GUS, przeciętne wynagrodzenie w sektorze „Informacja i komunikacja" wynosi ponad 4 razy
więcej, czyli 6.301,46 PLN. Nawet porównanie z branżowymi wynagrodzeniami
Zamawiającego, które w przemyśle wytwarzania i zaopatrywania w energięelektryczną, gaz,
paręwodnąi gorącąwodęwynoszą5.194,36 PLN czy nawet z przeciętnym
wynagrodzeniem w sektorze przedsiębiorstw które wynosiło w maju 2011 roku 3.511,17 zł,
wyraźnie wskazuje iżcena oferowana przez Mikronikęrażąco odbiega od rzeczywistości.
Nieracjonalnym zaśbyłoby twierdzenie, iżpłace w Mikronice sąrażąco niższe od ww.średnich w danych sektorach gospodarki.
Powyższe ustalenia jednoznacznie wskazująna to, iżoferta złożona przez Mikronikę
zawiera rażąco niskącenę. W związku z powyższym zasadne jest jej odrzucenie na
podstawie art. 89 pkt 4 ustawy Pzp. W przypadku nieodrzucenia oferty oczywistym jest, iż
Zamawiający powinien dokonaćponownej oceny ofert, jednocześnie wszczynając
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zagadnieńproceduralnych Odwołujący podniósł,że posiada interes
prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyżw przypadku odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, to jego oferta będzie uznana za najkorzystniejsząofertę.
Niniejsze odwołanie jest odwołaniem na decyzjęZamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty. O swojej decyzji Zamawiający poinformował wykonawców pismem
nr OBB/IU/MP/15271/2011 w dniu 4 lipca 2011 r. Termin do wniesienia odwołania na treść
ogłoszenia wynosi 10 dni od przesłania informacji o czynności Zamawiającego (art. 182 ust.
1 ustawy Pzp). W związku z czym ustawowy termin do wniesienia odwołania został
dochowany.
Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia mogło miećistotny wpływ na wynik
postępowania, gdyżoferta uznana za najkorzystniejsząmogła byćzłożona z naruszeniem
prawa, a więc podlegała odrzuceniu. Tym samym została spełniona przesłanka w rozumieniu
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Niniejsze odwołanie zostało w dniu jego złożenia do Prezesa KIO przekazane
Zamawiającemu w drodze faksowej. Na potwierdzenie powyższego przedłożono
potwierdzenie transferu faksu.
Odwołanie zostało opłacone wpisem w wysokości 15.000,00 PLN. Na potwierdzenie
powyższego przedłożono potwierdzenie dokonania przelewu.
W dniu 18 lipca 2011 roku (pismem z dnia 15 lipca 2011 roku), w związku
z otrzymaniem informacji od Zamawiającego w dniu 15 lipca 2011 roku o wniesieniu
odwołania, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do postępowania
odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Badawczo-
Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów
Automatyki
„MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania PSI wniesionego dnia 14
lipca 2011 roku.
Wskazywano, iżinteres Mikroniki w przystąpieniu - po stronie Zamawiającego - do
postępowania toczącego sięna skutek wniesienia odwołania przez PSI wyraża sięw tym, iż
oferta Mikroniki została wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Spełnienieżądańprzedstawionych w odwołaniu przez PSI doprowadziłoby do zniweczenia
tego wyboru i ostatecznie nieudzielenia Mikronice zamówienia publicznego. Z powyższych
względów wykonawca posiada interes w oddaleniu odwołania.
Wskazano,że wniosek o oddalenie odwołania uzasadniony jest niezasadnością
zarzutów zawartych w odwołaniu PSI. Nie sposób bowiem zgodzićsięz Odwołującym jakoby
oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niskącenę. Cena podana przez Mikronikę
została bowiem skalkulowana rzetelnie i prawidłowo.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1492/11
W dniu 14 lipca 2011 roku (pismem z dnia 13 lipca 2011 roku) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej:
„ustawąPzp”) złożył wykonawca wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm – BTC Business Technology Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business Technology Consulting A.G. z siedzibą
w Oldenburgu, Niemcy (Partner konsorcjum), Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach
(Partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej.
Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechania
czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
polegające na:
- odrzuceniu oferty BTC na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to,że treśćoferty nie odpowiadała SIWZ, gdyżnie został do ostatecznej oferty dołączony
Załącznik nr 6 do umowy „Wycena poszczególnych etapów", podczas gdy załącznik ten
został dołączony do oferty wstępnej, nie był on przedmiotem negocjacji z Zamawiającym,
jego treśćnie została zmieniona w stosunku do oferty wstępnej, a zawarte w nim informacje
nie były kryterium oceny ofert, w konsekwencji brak jego dołączenia należało potraktować
jako omyłkęw rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co rodziło obowiązek
Zamawiającego jej poprawienia, ponieważnie powodowała ona istotnej zmiany w treści
oferty,
- zaniechaniu poprawienia wskazanej omyłki w ofercie BTC pomimo takiego obowiązku
wynikającego z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
- zaniechaniu wezwania Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA" S.A. (zwanej dalej „Mikronika") w trybie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. w celu ustalenia, czy oferta w odniesieniu do kosztów 3-letniej umowy
serwisowej zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, mimoże
istniały do tego podstawy, ponieważoferta Mikronika w tym zakresie była 6,81 razy niższa
niżcena zaproponowana przez drugąw kolejności ofertę, a zaproponowana cena nie
odpowiada zakresowi obowiązków wynikających z wskazanej umowy, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyjaśnienia, czy oferta Mikronika w tym zakresie zawierała
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i czy powinna zostaćona
odrzucona,
Zamawiający poprzez dokonanie oraz zaniechanie powyższych czynności naruszył:
1.
przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp co miało istotny wpływ na wynik postępowania
poprzez odrzucenie oferty, w której istniała omyłka w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp., co uniemożliwiało odrzucenie oferty na tej podstawie,
2.
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez niezastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy w ofercie wystąpiła omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w ofercie,
a zatem istniał obowiązek poprawienia tej omyłki, bowiem do oferty ostatecznej nie został
dołączony Załącznik nr 6 „Wycena poszczególnych etapów" do umowy, który został
dołączony do oferty wstępnej, nie był przedmiotem negocjacji, jego treśćnie zmieniła się,
a zawarty w nim harmonogram płatności nie był kryterium oceny ofert,
3.
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji polegającej na wyborze oferty, co do której
istniejąpodstawy do uznania jej za zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na zaniechanie wyjaśnienia tych wątpliwości w trybie przewidzianym
w przepisach art. 90 ustawy pzp,
4.
przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów
p.z.p., poprzez brak wezwania Mikroniki do wyjaśnienia dotyczącego elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w sytuacji, gdy istniejąwątpliwości, czy cena
zaoferowana przez Mikronikęw zakresie 3-letniej umowy serwisowej nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz odrzucenie oferty BTC mimo braku podstaw ku
temu, a także zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie BTC, pomimo istnienia takiego
obowiązku,
5.
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy istniejąpodstawy dla twierdzenia,że oferta
Mikroniki w zakresie ceny 3-letniej umowy serwisu zawierała rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, a zatem istniał obowiązek wyjaśnienia tych wątpliwości w trybie
przewidzianym we wskazanym przepisie.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości, a w konsekwencji o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mikroniki jako
najkorzystniejszej,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty BTC,
3.
nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki w ofercie BTC polegającej na braku
dołączenia Załącznika nr 6 „Wycena poszczególnych etapów" do umowy,
4.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Mikroniki do złożenia w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny 3-letniej umowy
serwisowej, a w sytuacji braku udowodnienia rynkowości ceny nakazanie odrzucenia tej
oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.,
5.
nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej
oferty tj. oferty BTC,
6.
utrzymanie w mocy czynności odrzucenia oferty ELKOMTECH S.A. z siedzibą
w Łodzi, względnie ponowne jej odrzucenie,
7.
przyznanie BTC zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania
tj. opłaty w kwocie 15 000,- zł.
Informacjęo wynikach postępowania w sprawie zamówienia publicznego BTC
otrzymało w dniu 4 lipca 2011 roku za pośrednictwem faxu. Termin do wniesienia odwołania
został w konsekwencji zachowany.
Interes prawny BTC w postępowaniu odwoławczym polega na tym,że w przypadku
korzystnego dla niej rozstrzygnięcia odwołania i braku wykazania następnie przez Mikronikę
rynkowego charakteru zaproponowanej przez niąceny, oferta BTC będzie następną
w kolejności. Dodatkowo przy utrzymaniu w mocy odrzucenia oferty ELKOMTECH S.A.
oferta BTC będzie wybrana jako najkorzystniejsza, co doprowadzi do podpisania pomiędzy
Zamawiającym a BTC umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Niniejsze odwołanie zostało opłacone w dniu kwotą15.000,00 PLN (dowód
uiszczenia wpisu w załączeniu do odwołania).
Zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopięodwołania przekazano
Zamawiającemu w dniu 14.07.2011 r. r. faksem (dowód nadania faksem w załączeniu do
odwołania).
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przytoczony przepis oznacza, zatem,że nie
jest dopuszczalne odrzucenie oferty wówczas, gdy spełnione sąprzesłanki poprawienia
omyłki w ofercie wskazane w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
odrzucenie oferty w takim przypadku będzie stanowiło obrazętych przepisów.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. W orzecznictwie KIO podkreślono,że Zamawiający ma obowiązek
zastosowania omawianego przepisu, jeżeli sąspełnione następujące przesłanki: mamy do
czynienia z omyłką, powoduje ona niezgodnośćoferty z treściąSIWZ oraz jej poprawienie
nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty (wyrok KIO z 3 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP
1549/10). Dokonując wykładni pojęcia omyłki „należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie
tego terminu. Omyłkąmogąbyćzarówno uchybienia w przygotowaniu oferty i prawidłowym
wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcie (wynikające np.
z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańSpecyfikacji) w wypełnieniu czy przedłożeniu
wszystkich elementów oferty. Izba uznała,że dołączenie do oferty wzoru umowy o treści
pierwotnej, nie uwzględniającej dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania
zmian, mieści sięw kategorii omyłki, o której mowa w ww. przepisie." (wyrok KIO z dnia 31
sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1778/10). Koniecznośćszerokiego interpretowania przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził także inny wyrok KIO z dnia 27 lipca 2010 roku
(KIO/UZP 1459/10), w którym zaakcentowano,że „celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
- Prawo zamówieńpublicznych jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania
ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mająistotnego znaczenia dla przedmiotu
zamówienia i oczekiwańZamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może byćinterpretowany zawężająco." Należy równieżpodkreślić,że omyłkąsąwszelkie
niezamierzone pomyłki, opuszczenia oraz różnice, które nie sąświadomym pominięciem
określonych w SIWZ wymogów, co może dotyczyćtakże ceny wskazanej w ofercie (wyrok
KIO z 18 maja 2010 roku (KIO/UZP 779/10).
Przenosząc powyższe uwagi o charakterze generalnym na grunt niniejszej sprawy
należy zaakcentować,że brak dołączenia do oferty ostatecznej przez BTC Załącznika nr 6
„Wycena poszczególnych etapów" do umowy był wynikiem przeoczenia, a nieświadomego
działania BTC. W związku z tym nie ulega wątpliwości,że stanowiło to omyłkę. Należy
jednocześnie podkreślić,że w przedmiotowym postępowaniu złożona została wcześniej
oferta wstępna, do której dołączono wskazany Załącznik nr 6. Jego treśćnie była następnie
przedmiotem negocjacji między BTC a Zamawiającym, a więc jego treśćnie miała ulec
zmianie. Z tego względu można zająćstanowisko,że Zamawiający znał treśćoferty BTC
w zakresie Załącznika nr 6 i wiedział,że nie uległa ona zmianie w toku negocjacji. Z tego
względu biorąc pod uwagępowyższe orzeczenia KIO wskazujące,że omyłkąw rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może byćtakże brak załączenia określonego
dokumentu, Zamawiający był zobowiązany poprawićtąomyłkęw oparciu o Załącznik nr 6,
który znajdował sięw jego posiadaniu i był tożsamy z treściąZałącznika nr 6, jaki miał być
dołączony do ostatecznej oferty.
Dodatkowo podkreślono,że poprawienie wskazanej omyłki nie powodowałoby istotnych
zmian w treści oferty. Elementy, które zawarte zostały w Załączniku nr 6, a zatem wycena
poszczególnych etapów będąca harmonogramem płatności, nie stanowiły kryterium oceny
ofert.
W związku z powyższym przesłanki zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp zostały w niniejszej sprawie spełnione, co rodziło obowiązek (wobec kategorycznego
sformułowania przepisu „Zamawiający poprawia") poprawienia omówionej omyłki.
Zaniechanie tej czynności spowodowało naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
a w konsekwencji także przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i doprowadziło do dokonania
czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp polegającej na odrzuceniu oferty BTC mimo,że nie było ku temu podstaw.
Na marginesie należy jeszcze podkreślić,że Zamawiający mógł w trybie przepisu art. 87 ust.
1 ustawy Pzp zażądaćod BTC wyjaśnieńco do treści złożonej oferty i tak zadaćpytanie, by
ustalić, czy treśćZałącznika nr 6 do umowy załączonej do oferty wstępnej nie uległa zmianie.
Jednocześnie jednak zdaniem Odwołującego czynnośćta byłaby zbędna, ponieważistniał
obowiązek poprawienia tej niezgodności oferty z SIWZ jako omyłki w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Tym niemniej taka możliwośćistniała, a Zamawiający z niej nie
skorzystał.
Przechodząc do omówienia zarzutów związanych z zaniechaniem wezwania
Mikroniki do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny Odwołujący wskazał,że w toku postępowania wpłynęły 4 oferty i podał ceny tych ofert
w zakresie ceny oferty brutto oraz kosztu 3 letniej umowy serwisowej.
Zestawienie ceny zaoferowanej przez Mikronikęna realizację3-letniej umowy
serwisowej z kolejnąnajniższącenązaoferowanąw tym zakresie przez „ELKOMTECH" S.A.
wskazuje,że odpowiada ona 14,66 % tej ceny. Dodatkowo porównanie tej części oferty
Miktroniki z pozostałymi ofertami wskazuje,że zaoferowana cena 3-letniej umowy
serwisowej jest znacząco niższa od ceny zaoferowanych przez pozostałych uczestników
postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W celu
wyeliminowania uznaniowości w tym zakresie i w konsekwencji stosowania tego przepisu
jedynie w uzasadnionych przypadkach ustawodawca wprowadził w przepisach art. 90
ustawy Pzp tryb pozwalający na wyjaśnienie, czy zaoferowana cena jest rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazana regulacja ma charakter ochronny
w stosunku do funkcjonowania całego rynku. Jej celem jest bowiem ochrona uczciwej
konkurencji rozumianej w ten sposób,że nieuczciwym zachowaniem jest zaniżanie ceny
w stosunku do cen rynkowych, ponieważogranicza dostęp do rynku pozostałych oferentów.
W orzecznictwie KIO wypracowano kryteria wskazujące, kiedy zaoferowana cena jest rażąco
zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2011 roku
(KIO/UZP 2745/10, KIO/UZP 2762/10) wskazano,że „Za „rażąco niska cenę" można uznać
cenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Innymi słowy „rażąco niskąceną" jest cena znacząco odbiegająca od cen przyjętych na
rynku, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Dokonując oceny czy zaoferowana cena wypełnia znamiona
„rażąco niskiej ceny" zamawiający nie powinni odnosićsiętylko do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia." W wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2011 roku (KIO/UZP 2697/10)
podkreślono,że „Rażąco niska cena odnosi sięzarówno do wartości szacunkowej
zamówienia, jak i do wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
w celu stwierdzenia czy cena jest rażąco niska, powinien przeprowadzićporównanie jej
z cenami rynkowymi podobnych zamówieńi na podstawie otrzymanych wyników, jeżeli
uzasadniająone podejrzenieświadomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, powinno to
skutkowaćwszczęciem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej określonej w art. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych."
W przedmiotowym postępowaniu cena zaoferowana przez Mikronikęna realizację
3-letniej umowy serwisowej rażąco odbiegała od wartości pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Cena ta jest równieżrażąco niska w porównaniu z cenami stosowanymi na
rynku w odniesieniu do podobnych zamówień. Należy także podkreślić,że analiza treści
3-letniej umowy serwisowej ukazuje całkowitąnierynkowośćzaproponowanej przez
Mikronikęceny. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu wypracowane
w orzecznictwie KIO przesłanki pozwalające na zastosowanie przepisów art. 90 ustawy Pzp
zostały spełnione. W związku z tym Zamawiający miał obowiązek zwrócićsiędo Mikroniki
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny 3-letniej umowy serwisowej. Istnienie takiego obowiązku
zamawiającego zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 23 lutego 2011 roku (KIO/UZP
270/11, KIO/UZP 275/11), w którym zaakcentowano,że: „Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w związku z konsekwencjami wynikającymi z przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia, czy cena
zaproponowana w ofercie przez wykonawcę, zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ustalenia powyższego dokonuje Zamawiający, po uprzednim
zwróceniu siędo wykonawcy, którego oferta jest badana o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny."
W związku z powyższym Zamawiający naruszył przepisy art. 90 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie w sytuacji, gdy miał taki obowiązek. Należy podkreślić,że w wyniku ich
zastosowania to na Mikronika spoczywałby ciężar dowodu udowodnienia rynkowości
zaproponowanej ceny oraz konsekwencje braku podołania temu ciężarowi (wyrok KIO z dnia
14 lutego 2011 r. KIO/UZP 228/11).
Zamawiający naruszył jednocześnie przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
Postępowanie nie zostało bowiem przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji. Należy bowiem zaznaczyć,że na równi z czynem nieuczciwej
konkurencji należy traktowaćzawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny, ponieważutrudnia to
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku (E. Norek, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, Warszawa 2009, Wyd. IV, uwaga 12 do art. 89). W związku z tym brak
wyjaśnienia wątpliwości, co do rynkowego charakteru ceny oferty, która zostaje następnie
wybrana jako najkorzystniejsza, prowadzi do przeprowadzenia postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji. To zaśprowadzi do dokonania wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami p.z.p., czyli z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 18 lipca 2011 roku, w związku z otrzymaniem informacji od Zamawiającego
w dniu 18 lipca 2011 roku o wniesieniu odwołania, działając na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego
wykonawca
Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania BTC.
Wskazywano, iżinteres Mikroniki w przystąpieniu - po stronie Zamawiającego - do
postępowania toczącego sięna skutek wniesienia odwołania przez PSI wyraża sięw tym, iż
oferta Mikroniki została wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Spełnienieżądańprzedstawionych w odwołaniu przez PSI doprowadziłoby do zniweczenia
tego wyboru i ostatecznie nieudzielenia Mikronice zamówienia publicznego. Z powyższych
względów wykonawca posiada interes w oddaleniu odwołania.
Wskazano,że wniosek o oddalenie odwołania uzasadniony jest niezasadnością
zarzutów zawartych w odwołaniu PSI. Nie sposób bowiem zgodzićsięz Odwołującym jakoby
oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niskącenę. Cena podana przez Mikronikę
została bowiem skalkulowana rzetelnie i prawidłowo.
W dniu 20 lipca 2011 roku, w związku z otrzymaniem informacji od Zamawiającego
w dniu 18 lipca 2011 roku o wniesieniu odwołania, działając na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca PSI Produkty i Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu względem zarzutów dotyczących odrzucenia oferty BTC na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na to, iżtreśćoferty nie odpowiadała specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zaniechaniu poprawienia wskazanej omyłki w ofercie
BTC. Zgłaszający przystąpienie wnosił o podtrzymanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty BTC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, z uwagi na to iżjej treśćnie
odpowiada zapisom specyfikacji istotnych warunków zamówienia; podtrzymanie decyzji
Zamawiającego o niedokonywaniu poprawienia oferty złożonej przez BTC;
W zakresie niezgodnośćoferty BTC z warunkami zawartymi w SIWZ zgłaszający
przystąpienie wskazywał,że zgodnie z informacjązawartąw protokole z posiedzenia
w sprawie oceny ofert, oferta złożona przez BTC nie zawierała Załącznika nr 6 tj. „Wyceny
poszczególnych Etapów". Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, iż
załącznik nr 6 do Umowy „Wycena poszczególnych etapów" został dołączony do oferty
wstępnej; nie był on przedmiotem negocjacji z Zamawiającym; jego treśćnie została
zmieniona w stosunku do oferty wstępnej; zawarte w nim informacje nie wchodziły do
kryterium oceny ofert; nie powodowały istotnej zmiany ofert. Powyższe argumenty są
całkowicie bezzasadne.
Załącznik nr 6 do umowy „Wycena poszczególnych Etapów" nie był wymagany na
etapie składania ofert wstępnych, a nawet przy jego załączeniu jego postaćmogła nie
odpowiadaćostatecznemu kształtowi. Zamawiający wyraźnie to podkreślił w odpowiedzi nr
24 w wyjaśnieniach datowanych na 17 maja 2011r. Skoro ów załącznik nie był obligatoryjny,
a w dodatku jego treśćmogła ulec zmianie - co jest istotąrozróżniającąofertęwstępnąod
ostatecznej - trudno wymagaćod Zamawiającego uznania takowego dokumentu za prawnie
wiążący czy teżdomniemywaćpozostawienia go bez zmian.
Wykonawca nie mażadnych ograniczeńwzględem zmian dokonywanych pomiędzy
ofertąwstępnąa ostateczną. Ograniczenie zmian dotyczących prowadzonych negocjacji
dotyczy wyłącznie SIWZ (art. 59 ust. 1 ustawy Pzp), nie ogranicza zaśzmian dokonywanych
przez wykonawców w ich ofertach.
W związku z niezłożeniem przez Wykonawcęzałącznika w ofercie ostatecznej,
domniemanie iżjego kształt nie uległ zmianie jest wyłącznie nieuzasadnionąspekulacją. Co
więcej - można domniemywaćodwrotnie. TreśćSIWZ uległa istotnym zmianom,
a dodatkowo Zamawiający udzielił w dniach 16 i 20 czerwca 2011 roku odpowiednio 8 i 29
odpowiedzi na pytania wykonawców. Z uwagi na sformalizowanie postępowania o udzieleniu
zamówienia publicznego za całkowicie nietrafny należy uznaćargument, iżZamawiający
powinien domniemywaćiżWykonawca nie zamierzał wprowadzićzmian względem treści
oferty wstępnej.
Fakt iżZałącznik nr 6 nie stanowił kryterium oceny ofert nie umniejsza jego rangi jako
istotnego składnika oferty. W innym przypadku w art. 89 ust. 2 ustawy pzp ustawodawca
zastrzegłby, iżodnosi sięon wyłącznie do ocenianych elementów oferty, czyli w skrajnym
przypadku odnosiłby sięwyłącznie do ceny. Co więcej - Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 1, przesłanej w dniu 17 maja 2011 roku wyraźnie określił, jakąrolępełni Załącznik
nr 6 wskazując, iż„Sposób podania ceny wraz z jej podziałem na poszczególne elementy
zostanie ustalony na etapie negocjacji. Wtedy teżzostanie doprecyzowana treść„Kalkulacji
Płatności" (tj. Załącznika nr 6 do Wzoru umowy), który pozwoli na określenie wartości
zamówienia uzupełniającego". Dziwi więc uznanie przez Odwołującego Załącznika nr 6 jako
nieistotnego elementu oferty.
Odwołujący bezprawnie zawłaszczył sobie prawo do oceny, co jest a co nie jest
istotnym elementem oferty. Elementy te z jednej strony definiowane sąprzez prawo,
a z drugiej przez Zamawiającego, który ma prawo do oceny czy informacje zawarte w ofercie
wskazują, iżsposób realizacji zamówienia, które proponuje wykonawca, zgodny jest
z zapisami SIWZ. W szczególności informacje podane w harmonogramie płatności mogłyby
wykazać, iżwykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich składników i należy
dokładnie zweryfikowaćinne elementy oferty.
W związku z powyższym stwierdzićponadto należy, iżniedopuszczalne byłoby
jednostronne złożenie przez Wykonawcębrakującego dokumentu. Brak jest bowiem
podstawy prawnej do takiego działania ze strony Wykonawcy.
W zakresie niezasadności odwołania siędo art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazano,że zarzut zaniechania poprawienia omyłki w ofercie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest to oczywista nadinterpretacja tego co jest oczywistąomyłkąi pomijając fakt iżart. 87
mówi wyraźnie iż„Zamawiający poprawia w ofercie: (...) - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona". Jednoznacznie toświadczy o tym, iż
Zamawiający musi byćw stanie dokonaćpoprawki samodzielnie. O ile przepisy nie
wyłączająmożliwości dokonywania poprawek w formularzach cenowych (kosztorysowych)
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to nie należy utożsamiaćtego z możliwością
uzupełnienia niezałączonych dokumentów. Pominięcie, bez względu na intencje wykonawcy,
jakiejkolwiek pozycji oznacza tym samym brak zaoferowania zamawiającemu zawartego
w niej zakresu pracy lub wyceny . Wskazaćnależy, iżnawet gdyby było możliwe
uzupełnienie oferty w sposób przedstawiony przez Odwołującego, to bezsporne jest, iż
doprowadziłoby to do istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca na tym etapie nie
przewidział możliwości uzupełniania ofert, a taka czynnośćbyłaby niezbędna w celu
doprowadzenia oferty BTC do zgodności z wymogami SIWZ. Wręcz przeciwnie - art. 87 ust.
1 ustawy Pzp stanowi wyraźnie, iż„niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Ust. 2 mówi jednoznacznie
o czynnościach dokonywanych bez konsultacji z wykonawcą. Jednostronnośćczynności
Zamawiającego znalazła wielokrotne odniesienie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W szczególności, uwagęnależy zwrócićna konsekwentnąlinięorzeczniczą
KIO, zgodnie z którą„doprowadzenie treści oferty do zgodności z treściąSIWZ wymaga (...)
określenia odpowiednio właściwej wyceny, brak jest podstaw uznania omyłki za spełniającą
przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto przyjęty został pogląd, iżomyłka taka
jest niedopatrzeniem, błędem niezamierzonym, opuszczeniem czy teżdrobnąróżnicą".
Niezłożenie Załącznika nr 6 stanowiącego podstawędo określenia wartości zamówienia
uzupełniającego nie może więc uznana byćza brak nieistotny dla rozstrzygnięcia
postępowania.
Na marginesie należy odnieśćsiędo zarzutu Odwołującego, iżZamawiający mógł
skorzystaćz uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten wyraźnie stanowi, iżZamawiający może, ale nie musi korzystaćz tego
uprawnienia. Odwołanie w tym względzie nie może jednak opieraćsięono na zarzucie
nieskorzystania przez Zamawiającego ze swych uprawnień, ale wyłącznie na wykazaniu,że
ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie
zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby zwrócono sięo stosowne
wyjaśnienia do wykonawcy. Odwołujący zarzut swój oparł jedynie na wskazaniu, iż
Zamawiający nie skorzystał ze swojego uprawnienia, co skutkuje jego bezzasadnością.
W zakresie zagadnieńproceduralnych Przystępujący zaznaczył,że posiada interes
prawny, gdyżuwzględnienie odwołania BTC naruszyłoby jego pozycję, poprzez możliwość
wyboru oferty BTC jako najkorzystniejszej.
W dniu 22 lipca 2011 roku, przed otwarciem posiedzenia, Zamawiający przekazał
pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie obu odwołań.
W zakresie zarzutu Odwołującego konsorcjum BTC, których przedmiotem jest
odrzucenie oferty konsorcjum podnosił,że nie zasługująone na uwzględnienie. Wskazywał
na zapisy SIWZ, z których jednoznacznie wynikał obowiązek dołączenia do oferty
parafowanego wzoru umowy z załącznikami. W ocenie Zamawiającego brak w ofercie
załącznika nr 6 do umowy nie podlega sanowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie przez Zamawiającego w praktyce czynności polegających na
sporządzeniu za wykonawcętego załącznika. Brak ten nie podlegał równieżsanowaniu
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ponieważbrak jest możliwościżądania wyjaśnień
w odniesieniu do nie dołączonego i nie istniejącego załącznika. Odwołujący pominął
całkowicie wycenęposzczególnych etapów, z których każdy podlegaćma odbiorowi
i odrębnemu fakturowaniu. Z przedstawionych w ofercie dokumentów wżaden sposób nie
można powziąćinformacji dotyczącej wartości poszczególnych etapów, a zatem
Zamawiający nie wie, w jakich kwotach będzie zobowiązany do zapłaty za poszczególne
etapy. Przytoczono orzecznictwo KIO oraz wyciągi z publikacji UZP, z których wynika,że
oferty z takimi błędami podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp doprowadziłoby do nieuprawnionego uzupełnienia,
a skrajnie mogłoby prowadzićdo niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Zamawiający wskazał także,że zaistniałej sytuacji nie można poprawićna gruncie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze dlatego,że wykonawcy obowiązani byli
bezwzględnie do dołączenia do oferty ostatecznej załącznika nr 6 (świadczy o tym treści
odpowiedzi na pytanie z dnia 14 czerwca 2011r.). Po drugie, wykonawcy nie musieli składać
na etapie oferty wstępnej załącznika nr 6, co wynika z odpowiedzi na pytanie z dnia 17 maja
2011r. Po trzecie zaś, nawet gdyby z ofertąwstępnązostał złożony wypełniony załącznik nr
6, to wykonawca mógł złożyćw ofercie ostatecznej załącznik o innej treści. Zamawiający
przywołał orzecznictwo KIO, z którego wynika, iżbezwzględnym atrybutem wymaganym
przez Zamawiającego jest możliwośćdokonania poprawy omyłki bez udziału wykonawcy,
w tym równieżbez koniecznościżądania wyjaśnieńdo treści oferty w trybie przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp (m.in. wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011r., sygn. akt KIO 270/11, KIO
275/11; wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2010r., sygn. akt KIO 2706/10; wyrok KIO z dnia 22
grudnia 2010r., sygn. akt KIO 2647/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25
czerwca 2009 r., sygn. akt V Ga 40/09).
W odniesieniu do zarzutów obu Odwołujących BTC i PSI dotyczących zaniechania
wezwania Mikronika do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 w celu ustalenia, czy koszt
umowy serwisowej zawiera rażąco niskącenę, Zamawiający zaznaczył,że ewentualnemu
badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny podlega całkowita cen oferty, a nie jej elementy
składowe. Potwierdza powyższe orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO z dnia 29 września
2010r., sygn. akt 2004/10). Przedmiot zamówienia obejmuje zarówno dostawęi wdrożenie
systemu SCADA, jak i jego trzyletni serwis, natomiast z zestawienia oferty wynika,że
wykonawcy podjęli odmienne decyzje biznesowe co do proporcji ceny za poszczególne
usługi. Nie zmienia to faktu,że cena oferty obejmuje cenęza cały przedmiot zamówienia.
Ponieważbadaniu podlega wyłącznie cena całkowita oferty za całośćzamówienia nie można
stawiaćzarzutu,że rażąco niska jest cena ze jeden z elementów zamówienia.
W przypadku porównania ceny oferty dośredniej ceny ofert złożonych
w postępowaniu, Zamawiający zauważył,że dwóch z czterech wykonawców zaoferowało
ceny na bardzo zbliżonym poziomie. Dla oceny czy cena jest rażąco niska, należy zaś
uwzględnićcałokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku, którego
dotyczy realizowane zamówienie. Zamawiający wskazał na przykładowe inne postępowania
dotyczące wdrożenia tożsamego systemu SCADA, w których różnice w cenach sięgały
nawet 100%, co biorąc pod uwagęsilnie konkurencyjny specyficzny rynek, nieświadczy
o rażąco niskiej cenie. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw, aby podejrzewać
Mikronikęo złożenie oferty zawierającej rażąco niskącenę.
W przypadku porównania oferty do wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający
zaznaczył,że przyjęcie kwoty 2 337 000,00 zł jako przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia nie wynikało zeświadomego przeszacowania, lecz z założenia,że nie należy
przyjmowaćtej kwoty na najniższym poziomie, gdyżdoprowadziłoby to do zawężenia kręgu
potencjalnych wykonawców. Pozostawiono sobie margines bezpieczeństwa, na wypadek
gdyby dla realizacji oczekiwańZamawiającego konieczne było nie tylko przedstawienie
oferty na typowe istniejące jużna rynku oprogramowanie, ale stworzenie w znacznej części
oprogramowania dedykowanego dla Zamawiającego. Ponadto w toku postępowania,
w wyniku negocjacji zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zawężony, co również
mogło miećwpływ na ceny złożonych ofert.
Porównując cenęoferty z cenami rynkowymi podobnych zamówień, Zamawiający
wskazał,że analiza ewentualnego istnienia przesłanki rażąco niskiej ceny dokonywana jest
w porównaniu do cen z innych postępowańo możliwie najbardziej zbliżonym charakterze.
Wskazał na postępowania prowadzone w 2008 roku przez innąze spółek należącądo tej
samej grupy kapitałowej, gdzie oferty złożyli tożsami wykonawcy i ceny równieżod siebie
znacząco odbiegały, w tym także w zakresie usług serwisowania. Wartości ofert w tamtym
postępowaniu nie budziły wątpliwości Zamawiającego. System został prawidłowo wdrożony i
funkcjonuje. Mając takąwiedzęi doświadczenie z innych postępowańprzetargowych,
a z drugiej strony renomęwystępujących w postępowaniu wykonawców, Zamawiający nie
uznał, przedstawionych przez Mikronikęcen za niewiarygodne, czy nierealistyczne.
Na rozprawie strony oraz Przystępujący podtrzymali oświadczenia złożone na piśmie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, pytań i odpowiedzi, dokumentów przedłożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń
stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, w którym zostało zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu: 2011/S 60-097617
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołańw trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadają
interes w ich złożeniu. Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które
w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołujących w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp
i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołujących w toku postępowania. Oferta
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1495/11 zajmuje drugie miejsce w rankingu
wykonawców a więc w przypadku potwierdzenia sięzarzutów zaniechania odrzucenia oferty
wybranej, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia, w przypadku natomiast
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1492/11 w chwili składaniaśrodka ochrony prawnej
jego oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert spośród ofert ważnych
i nieodrzuconych, ma on więc realnąmożliwośćuzyskania zamówienia. Tym samym,
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęustalenia w zakresie stanu faktycznego złożonych odwołań
poczynione na początku uzasadnienia i odnosząc siędo podniesionych w treści odwołań
zarzutów stwierdzićnależy,że oba odwołania zasługująna uwzględnienie gdyżpotwierdziła
sięczęśćz podnoszonych zarzutów.
Zarzuty podnoszone w obu odwołaniach i dotyczące zaniechania wezwania
wykonawcy Mikronika do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp Izba rozpoznała łącznie ze względu na ich tożsamość przedmiotową.
W zakresie zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ustawy Pzp ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali
ceny w wysokości przytoczonej na wstępie uzasadnienia, w rozbiciu na cenęza wdrożenie
systemu oraz cenęza 3-letniąumowęserwisową. Do takiego rozbicia odnosiły sięrównież
przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, które stanowiły:
a) Cena – 60%
b) Koszt 3-letniej umowy serwisowej – 20%
c) Wartośćtechniczna i funkcjonalna – 20%
Ustalono również,że podczas otwarcia ofert Zamawiający podał kwotęprzeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 337 000,00 zł (druk ZP-1 – protokół
z postępowania). W toku prowadzonego postępowania nie zwracał siędo wykonawcy
wybranego o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny ze względu na podejrzenie wystąpienia rażąco
niskiej ceny.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07). Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Podzielono równieżpogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art.
90 ust. 3 ustawy Pzp). Przedstawione przez wezwanego wykonawcęwyjaśnienia podlegają
– w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego, stanowiąprzedmiot analizy
zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy teżnosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które
będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r.,
sygn. akt V Ca 2214/06). Ponadto podzielono wyrażane w orzecznictwie stanowisko, iż
wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznaćza
niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności: ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT; ceny zaoferowane przez innych wykonawców; ceny rynkowe
za podobny przedmiot zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc siędo zarzutu podniesionego
w odwołaniach, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iżOdwołujący udowodnili tezy
prezentowane w odwołaniu w zakresie zaistnienia przesłanek, które uzasadniałyby
koniecznośćrozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Prawdąjest,że ocena, czy zachodzi
podstawa do wystąpienia o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, jest subiektywnąocenąZamawiającego. Ustawodawca nie określił
w tym przypadkużadnych wytycznych, pozostawił decyzjęZamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Zamawiający na gruncie analizowanej sprawy wykazywał,że wykonawca ma prawo
skalkulowaćwewnętrzne elementy oferty (a tym samym ceny poszczególnych usług
składających sięna wykonanie zamówienia, tj. cenęza wdrożenie oraz cenęza usługi
serwisu) w sposób dowolny, w tym taki, który umożliwi mu otrzymanie większej części
zapłaty lub wcześniejszej płatności za częśćwykonanego zamówienia, bowiem ocenie
podlega cena za całośćzamówienia. Powyższa argumentacja opiera sięna założeniu,że
cena jest pewnąwynikowąwartościąza wykonanie całości zamówienia, na którąskładają
sięelementy, których jednostkowa wycena pozostaje jużbez znaczenia dla tej ceny, jeśli
tylko w całości odpowiada ona kosztom i nakładom ponoszonym w związku z wykonaniem
zamówienia, powiększonym o odpowiedni zysk. Wykonawcy mogązatem wyceniaćniektóre
usługi znacząco drożej aniżeli ponoszone nakłady i koszty, inne zaśponiżej rzeczywistych
kosztów, byleby cena jako całośćbilansowała całe przedsięwzięcie – wycena elementów
składających sięna cenękońcowąjest w tym wypadku jedynie technicznym zabiegiem, który
odbywa sięniejako „wewnątrz ceny”, bez znaczenia dla oceny, czy nie mamy do czynienia
z rażąco niskąceną.
W analizowanej sprawie mamy do czynienia z innąsytuacją. W pierwszej kolejności
zauważyćnależy, iżposzczególne składowe ceny ustanowione zostały oddzielnymi
kryteriami oceny ofert. Nie jest więc prawdątwierdzenie Zamawiającego,że oceniana była
cena całkowita oferty za całośćzamówienia. A zatem domniemywaćnależy,że istotne
znaczenie dla Zamawiającego miała odrębnie cena za wdrożenie i cena za serwis, skoro
zdecydował sięna ich oddzielne ocenianie w ramach odrębnych kryteriów. Potwierdza takie
rozumowanie równieżfakt bezsporny między stronami,że w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia zawarte zostanąodrębne umowy z odrębnie określonym wynagrodzeniem. Nie
przesądzając o trafności argumentacji Zamawiającego, iżobie usługi objęte sąprzedmiotem
zamówienia i stanowiąfunkcjonalnie jedno zamówienie, a niewątpliwie jest to twierdzenie
prawdziwe, w przedmiotowym postępowaniu możliwe było rozróżnienie poszczególnych
elementów składających sięna cenęjako całośći oddzielna ich ocena w zakresie pojęcia
ceny rażąco niskiej.
Jeżeli zatem ceny za wdrożenie systemu w złożonych ofertach znacząco od siebie
nie odbiegająi kształtująsięna zbliżonym poziomie, to twierdzenia powyższego nie można
odnieśćdo cen za 3-letniąumowęserwisową. Różnice kwotowe w wysokości ceny za
powyższąusługę(ceny zaoferowane przez wykonawców wahająsięod 16 236, 00 zł – cena
zaproponowana przez wykonawcęwybranego do 3 099 600,00 zł – cena zaproponowana
przez Odwołującego PSI), winny skłonićZamawiającego do powzięcia podejrzenia, które
winno prowadzićdo wezwania wykonawcy Mikronika do złożenia wyjaśnieńw zakresie
zaproponowanej ceny. Następnie złożone wyjaśnienia powinny byćocenione przez
Zamawiającego biorąc pod uwagęwszystkie obiektywne okoliczności. Izba wzięła pod
uwagęwyjaśnienia, które złożone zostały przez Przystępującego Mikronikęw niniejszym
postępowaniu na rozprawie. Jednakże oceny ewentualnych wyjaśnieńdokonaćmusi
Zamawiający. Przeprowadzenie procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenęi podlega odrzuceniu. Jest to etap konieczny, który powinien miećzastosowanie, gdy
istniejąuzasadnione wątpliwości, co do tego, czy oferta zawiera rażąco niskącenę. Biorąc
pod uwagęfakt,że wykonawca wybrany Mikronika nie był wzywany do złożenia wyjaśnień,
Izba uznała,że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp bez zapewnienia wykonawcy możliwości obrony swojej oferty. Dopiero bowiem
analiza złożonych wyjaśnieńmoże byćpodstawądo odrzucenia oferty.
Ze złożonych w toku rozprawy dowodów odnoszących siędo innych postępowań
o zbliżonym przedmiocie zamówienia nie wynikało,że cena za umowęserwisowąbyła
wyodrębniania i oceniana oddzielnie, jak uczyniono w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wynika to zżadnego ze złożonych przez
Zamawiającego wraz z odpowiedziąna odwołanie formularzy ofertowych, natomiast
w postępowaniu prowadzonym obecnie na formularzu wykonawcy obowiązani byli wskazać
oddzielnie wartość, koszt 3-letniej umowy serwisowej. A zatem nie sposób porównywaćcen
zaproponowanych w innych postępowaniach w odniesieniu do ceny za usługi serwisowe).
Skład orzekający Izby nie uwzględnił natomiast zarzutów Odwołującego PSI
w sprawie o sygn. akt KIO 1492/11 dotyczących oceny ceny oferty za wdrożenie systemu
w odniesieniu do zagadnienia ceny rażąco niskiej, natomiastżądania odrzucenia oferty
Mikronika na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznał za przedwczesne.
Porównując złożone w postępowaniu oferty w tym zakresie, słusznie Zamawiający
i Przystępujący Mikronika zauważyli,że różnica między ofertąnajtańsząa drugą
w kolejności ofertąOdwołującego BTC oraz kolejnymi wykonawcami nie jest znacząca,
biorąc choćby pod uwagęzakres i przedmiot zamówienia. Taka różnica procentowa wżaden
sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to normalne następstwo
przyjęcia przez kolejnych wykonawców różnej wielkości składników cenotwórczych czy
zysku. Nie sąto różnice, które mogłyby uzasadniaćzarzut rażąco niskiej ceny lub rodzić
podejrzenia u Zamawiającego, które miałby go skłonićdożądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty w zakresie ceny za wdrożenie systemu
z wartościąszacunkowązamówienia określonąprzez Zamawiającego i kwotą, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie sposób przyjąć,że oferta złożona przez
wykonawcęMikronika jest ofertązawierającąrażąco niskącenę. W tym zakresie wzięto pod
uwagęwyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, które strony sporu potwierdziły, iżw toku
prowadzonych negocjacji znacząco ograniczono przedmiot zamówienia, co przekładaćsię
może na różnice pomiędzy wartościąszacunkowązamówienia czy kwotąprzeznaczonąna
realizacjęzamówienia a wartościązłożonych ofert. Nie jest to poziom rażąco odbiegający,
nawet od ofert złożonych w postępowaniu, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby
minimalnego zysku lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Odnoszenie
ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana
oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest także wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia
21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego wzoru
matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo
rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak teżwartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia
ustalonej
z
należytą
starannością
(za
wyrokiem
KIO
z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen
w postępowaniu oznacza po prostu zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie.
Dokonana analiza pokazuje, iżw pewnych punktach odniesienia, biorąc pod uwagę
kryteria ocen ustanowione przez Zamawiającego, Odwołujący udowodnili koniecznośćze
strony Zamawiającego podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z przedstawionych względów Izba stwierdziła,że zaszły okoliczności wymagające wszczęcia
przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące nieprawidłowego odrzucenia oferty konsorcjum BTC na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechania poprawienia innej omyłki w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podniesione w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO
1495/11 nie potwierdziły się i nie zasługiwały na uwzględnienie.
Ustosunkowując siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty konsorcjum BTC uznano zarzut za
nieuzasadniony. Wskazany przepis stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane
ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od
24 października 2008r.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne
zmiany
dotyczące
sposobu
poprawiania
oczywistych
omyłek
pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7).
Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7 dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów
wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia stanowiska w kwestii wprowadzanych
poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących
oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie,że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;że
dostrzeżone niezgodności mającharakter omyłek; wreszcie –że nie powodująone istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie).
Bezspornym jest między stronami to,że oferta konsorcjum BTC złożona
w analizowanym postępowaniu nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie niezałączenia do wzoru umowy załącznika nr 6, który określaćmiał
wycenęposzczególnych etapów umowy.
Bezspornie z zapisów SIWZ wynika, iżZamawiający wymagał załączenia do oferty
ostatecznej parafowanego wzoru umowy wraz ze wszystkim załącznikami, w tym także
załącznika nr 6 (pkt 7.3.2. SIWZ oraz odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 14 czerwca 2011
roku). Z akt prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika
także,że ów sporny załącznik dołączony i wypełniony został do oferty wstępnej złożonej w
postępowaniu przez konsorcjum BTC, mimoże jego załączenie na ówczesnym etapie
postępowania było nieobowiązkowe.
Jednakże dostrzec należy,że postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego
w procedurze negocjacyjnej, złożenie załącznika nr 6 do wzory umowy nie było wymagane
na etapie składania oferty wstępnej (fakt przyznany przez strony sporu), a toku
prowadzonych negocjacji zmianie uległa znaczna częśćdotycząca opisu i zakresu
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy po przeprowadzonych negocjacjach mieli możliwość
wprowadzenia zmian wpływających na ostateczny kształt oferty, gdzie wcześniej złożone
oświadczenia woli mogły ulec zmianie. Ponadto Zamawiający nie przedstawił, określił wzoru
załącznika nr 6, a więc jego ukształtowanie co do treści i informacji w nim zawartych należało
do wykonawców.
Stąd nie sposób zgodzićsięz poglądem Odwołującego, zgodnie z którym pominięcie
w ofercie załącznika nr 6 do wzoru umowy, stanowi przejaw nieświadomego działania
wykonawcy, a wykonawca jest nadal związany oświadczeniem woli znajdującym się
w ofercie wstępnej. Zgodzićnależy się,że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do
czynienia z oświadczeniem o zamiarze wykonania zamówienia w sposób odmienny aniżeli
wymagany w specyfikacji, ale zapewne z niecelowym pominięciem pewnego wymaganego
dokumentu, które nie może byćjednak rozpatrywane w kategorii omyłki, którąZamawiający
może poprawić. Pominięcie, niezałączenie tego dokumentu mogło równie dobrze wynikać
z ogromnego zakresu objętego zamówieniem, konieczności uwzględnienia szeregu
czynności i zwykłego przeoczenia. Nie oznacza to,że Zamawiający mógł naprawićw trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powyższąsytuację
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia
oferty przez uzupełnienie, czy teżprzepisanie z oferty wstępnej danych objętych treścią
załącznika nr 6 do umowy, a zatem odrzucenie oferty konsorcjum BTC na wskazanej
podstawie prawnej było prawidłowe.
Powyższe przemawiało za uznaniem niedopuszczalności dokonania poprawki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Rozpatrzenia dalej wymagało zagadnienie czy możliwe jest ewentualne dokonanie
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego poprawienie omyłek, stanowiących
o niezgodności oferty treściąSIWZ, które nie spowoduje istotnej zmiany oferty wykonawcy
konsorcjum BTC. Dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego
brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości
oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak i ich całokształtu treści
oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treśćoferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca
posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do okoliczności konkretnego przypadku
polega na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby Zamawiającego,
pominięcie określonych czynności, lub określenie w odmienny sposób czynności jest
doniosłe faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego usługi o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania, możliwośćpoprawienia przez Zamawiającego
niezgodności oferty konsorcjum BTC ze SIWZ w sposób wskazywany w odwołaniu uznano
za wpływającąna treśćoferty, a wiec okolicznośćistotną, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym. Po pierwsze
zauważyćnależy,że aby możliwe było dokonanie poprawienia omyłki musi istniećw ofercie
dokument zawierający oświadczenie woli, w którym omyłkęmożna poprawić. Strony zgodnie
przyznały, iżw ofercie ostatecznej taki dokument nie istnieje. Nie ma więc możliwości
dokonania poprawek w dokumencie nieistniejącym. Za dokonanie poprawy nie można
natomiast uznaćuzupełnienie niezałączonego dokumentu, ponieważtryb przewidziany w art.
87 nie służy uzupełnianiu brakujących dokumentów. Po drugie dokonanie poprawek
w ofercie przez Zamawiającego z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp możliwe
jest tylko w przypadku, gdy w miaręmożliwości odbywa siębez udziału wykonawcy.
W rozpatrywanym przypadku dokonanie takiej zmiany bez zasięgnięcia informacji od
wykonawcy jest w ocenie składu orzekającego niemożliwe. Treśćzałącznika nr 6 była o tyle
istotna dla Zamawiającego,że wskazywała na wycenęposzczególnych etapów, z których
każdy podlegaćbędzie odrębnemu odbiorowi. W toku negocjacji zakres przedmiotowy
zamówienia uległ na tyle istotnym zmianom, iżmożliwa była sytuacja odmiennego
ukształtowania treści załącznika nr 6 do wzoru umowy, tak aby dostosowaćwycenę
poszczególnych etapów zgodnie z ich zmienionym zakresem. Zatem procentowy udział
płatności za poszczególne etapy określony w ofercie wstępnej konsorcjum BTC nie mógł być
uznany za ostateczny przez Zamawiającego. Dokonywanie zaśzmian w ofercie, które
mogłyby doprowadzićdo zmiany treści oferty jest niedopuszczalne.
Z tego względu nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez sprzeczne z treściątego przepisu, zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
konsorcjum BTC, w sposób powodujący istotnązmianętreści tej oferty, a także nie
uwzględniono zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe
odrzucenia oferty konsorcjum, jako niezgodnej z treściąSIWZ.
W zakresie możliwości wyjaśnienia zaistniałej sytuacji na gruncie uregulowanym art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. możliwości zażądania od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty, należy podkreślić, iżjest to uprawnienie, z którego Zamawiający może ale
nie musi skorzystać. Jeżeli nie zachodząwątpliwości co do treści złożonej oferty, nie ma
potrzeby zwracania sięo jej wyjaśnienie. Ponadto, aby zaistniała możliwośćzwrócenia się
o wyjaśnienie treści oferty, treśćta musi byćw ofercie zawarta. Sam zaśOdwołujący
konsorcjum BTC przyznał, iżzałącznik nr 6 do wzoru umowy nie został do oferty dołączony.
Jak stwierdzono powyżej, niedopuszczalne było odnoszenie sięw tym zakresie do treści
oferty wstępnej i przenoszenie zawartych w niej oświadczeńwoli na grunt oferty ostatecznej,
to pozostaje zatem pytanie jakąwięc okolicznośćzwiązanąz nieistniejącątreściąoferty
miałby badaći wyjaśniaćZamawiający?. Dlatego teżskład orzekający Izby uznał, iż
Zamawiający nie naruszył swoimi działaniami i zaniechaniami przepisów ustawy Pzp
w zakresie art. 87.
W tym stanie rzeczy, Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów.
Odwołania, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp podlegało
jednak uwzględnieniu uznając,że zaniechanie wezwania wybranego obecnie wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogło miećwpływ na wynik
postępowania, konieczne jest zatem nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert po uzyskaniu wyjaśnień. W ocenie Izby częśćzarzutów Odwołujących
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego potwierdziła sięi podjęte decyzje
mogąmiećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołujących koszty związane z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem
tj. 3 600,00 zł.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 1492/11, sygn. akt: KIO 1495/11 orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą
w Poznaniu do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności wynikających z uzasadnienia niniejszego orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców:
wykonawcęPSI Produkty i Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt KIO 1492/11) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia konsorcjum BTC Business Technology Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business
Technology Consulting A.G. z siedzibą w Oldenburgu, Niemcy (Partner
konsorcjum), Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach (Partner konsorcjum)
(sygn. akt KIO 1495/11) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej kwotę37 200 zł
00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz
wykonawców wnoszących odwołania, w kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) uiszczonątytułem wpisu od odwołania oraz
stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na rzecz wykonawcy PSI Produkty i Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 1492/11) oraz kwotę18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) uiszczonątytułem
wpisu od odwołania i stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia konsorcjum BTC Business Technology Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business
Technology Consulting A.G. z siedzibą w Oldenburgu, Niemcy (Partner
konsorcjum), Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach (Partner konsorcjum)
(sygn. akt KIO 1495/11).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1492/11
KIO 1495/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie o sygn. akt KIO 1492/11
W dniu 14 lipca 2011 roku (pismem z dnia 13 lipca 2011 roku) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej:
„ustawąPzp”) złożył wykonawca PSI Produkty i Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej.
Odwołanie
wniesiono
od
decyzji
Zamawiającego
dotyczącej
wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym „Dostawa oraz wdrożenie systemu
SCADA dla sieci dystrybucyjnejśrednich i niskich napięćENION S.A" numer sprawy
OBB/IU/70/4/2011/U/330/I.
Decyzji Zamawiającego zarzucono:
1) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie ustalenia czy oferta złożona
przez wykonawcę- Badawczo-RozwojowąSpółdzielnięPracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA" (dalej: „Mikronika”) zawiera rażąco niskącenę
i zwrócenia siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny;
2) naruszenie art. 89 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty Mikroniki
z postępowania pomimo złożenia przez niąoferty zawierającej rażąco niskącenę.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru oferty, która została
wybrana jako najkorzystniejsza;
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Mikroniki jako zawierającąrażąco niską
cenę;
3)
w przypadku nieuwzględnieniażądania z pkt 2 nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i zobowiązanie Zamawiającego do wystąpienia do Mikroniki
w udzielenie wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, celem ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)
wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej; „SIWZ”);
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
W uzasadnieńOdwołujący wskazywał w pierwszej kolejności na różnicępomiędzy
wartościąwybranej oferty a wartościązamówienia. Podnosił,że zgodnie z informacją
Zamawiającego przewidział on na realizacjęzadania 2 337 000,00 PLN brutto. Jako podmiot
profesjonalny, korzystający z systemów, którego dotyczy zamówienie należy przyjąć, iż
szacowana wartośćzamówienia została wykonana z należytądbałością. Zgodnie
z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z
dnia 04 lipca 2011 r. wybrana została oferta złożona przez wykonawcęMikronika o wartości
1 362 840,00 PLN.
Wartośćoferty uznana za najkorzystniejsząstanowi ok. 59 % kwoty przeznaczonej na
realizacjęzamówienia. Jakkolwiek różnica między oferowanącenąa ww. kwotąsama
w sobie nie przesądza o rażącej cenie oferty stanowi jednak wystarczającąprzesłankędo
uruchomienia
procedury
wyjaśniającej.
Stanowisko
to
znalazło
potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądach doktryny, na podstawie których
ugruntował siępogląd, iżistnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10 % odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia. Różnica pomiędzy
wybranąofertąa kwotąprzeznaczonąna realizacjęzamówienia wynosi ok. 42 %. Nie jest
więc zrozumiałym zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu postępowania
wyjaśniającego. W przypadku bowiem gdy zachodząobiektywne przesłanki wskazujące
istnienie rażąco niskiej ceny oferty, Zamawiający musi uruchomićproceduręz art. 90
(przykładowo wyrok Zespołu Arbitrów z 19 października 2006 r., UZP/ZO/0-2627/06).
Zamawiający dokonując analizy rynku, znał wysokośćkwoty, którąprzeznaczy na realizację
zamówienia. Powinien więc był zwrócićuwagęna rażące dysproporcje między cenąoferty
Mikroniki a ww. kwotą.
Posiłkowo należy posłużyćsiętakże porównaniami wartości wybranej oferty
z pozostałymi ofertami. Wskazaćnależy także, iżłączna wartośćoferty złożona przez
Mikronikę(tj. 1 379 076,00 PLN) stanowi w przybliżeniu zaledwie 36 %średniej obliczonej na
podstawie pozostałych złożonych ofert (także tych odrzuconych), wynoszącej 3 728 540,00
PLN. Niezrozumiałym jest więc, iżrażąca różnica w wysokości 64 % nie wzbudziła
jakichkolwiek
wątpliwości
Zamawiającego.
Wskazane
wyroki,
będące
wyrazem
konsekwentnej linii orzeczniczej KIO nakazujątakże porównywaćceny ofert nie tylko do
wartości zamówienia, ale także do cen innych ofert złożonych w danym postępowaniu.
Zamawiający w kryterium oceny ofert zawarł koszt 3-letniej umowy serwisowej.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 przesłane w dniu 20 czerwca 2011 r., Zamawiający
odpowiedział iżumowa na konserwacjęsystemu jest częściątego zamówienia oraz, iż
zostanie zawarta osobna umowa serwisowa. Zamawiający wyraźnie rozdzielił umowęna
dostawęi wdrożenie systemu, od umowy serwisowej. Badania zgodności z prawem ofert
i wiążących sięz nimi umów należy więc dokonaćw sposób od siebie niezależny.
Zamówienie w niniejszej sprawie polega bowiem na wykonaniu dwóch czynności:
a)
dostawie oraz wdrożeniu systemu SCADA oraz na
b)świadczeniu usług serwisowych systemu.
Z tego teżwzględu zasadnym jest porównanie cen ofert, które zostały złożone w niniejszym
postępowaniu.
Wykonawca
Cena oferty
Cena 3-letniej umowy
serwisowej
Suma
Elkomtech
4.905.240,00
110.700,00 PLN
5.015.940,00 PLN
BTC
1.217.700,00
376.380,00 PLN
1.594.080,00 PLN
Mikronika
1.362.840,00
16.236,00 PLN
1.379.076,00 PLN
PSI
1.476.000,00
3.099.600,00 PLN
4.575.600,00 PLN
Nie bez znaczenia jest rażąca różnica pomiędzy wartościąusług serwisowych
zaoferowanąprzez Mikronikęaśredniąwartościątakich usług proponowanąprzez
pozostałych Wykonawców. Wprawdzie w przedmiotowym postępowaniu nie jest możliwe
określenieśredniej ceny ofert o zbliżonych cenach, z uwagi na rozbieżnośćcenową
złożonych ofert w zakresie usług serwisowych, to należy zwrócićuwagęna rażąco niską
wartość3-letniej umowy serwisowej wybranej oferty. Uwzględniając ofertęzłożonąprzez
Odwołującego oraz Elkomtech i BTCśrednia wartość3-letniej umowy serwisowej wynosi
1 195 560,00 PLN. Tymczasem wartośćtakiej umowy oferowana przez Mikronikęnie
stanowi nawet 2 %średniej ceny pozostałych ofert.
Wyżej wskazane rażące dysproporcje w pełni uzasadniająpodjęcie przez
Zamawiającego postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tak duże rozbieżności cen ofert wskazuje na ewentualne ryzyko powierzenia zamówienia
wykonawcy, który nie będzie w stanie rzetelnie wykonaćzamówienia.
Następnie Odwołujący dokonał porównania w odniesieniu do różnicy w stosunku do
zamówieńo podobnym zakresie. Wskazał,że na podstawie ogólnie dostępnych informacji
można dokonaćorientacyjnego porównania przedmiotu zamówienia i wartości podpisanych
umów przez Mikronikęw innych postępowaniach. Porównanie cen z innych postępowań
zostało zaaprobowane przez doktrynę. Przywołał 4 przykładowe postępowania oraz
całkowite wartości końcowe zamówienia. Zauważył,że oczywistym jest, iżistnieją
rozbieżności we wskazanych zamówieniach a zamówieniem będącym przedmiotem
niniejszego postępowania. Uprawnione jest jednak wykonanie porównania na potrzeby
zaistnienia przesłanki rażąco niskiej ceny.
W przypadku zamówienia z pkt. a) dotyczy ono zaledwie 2 rejonów jednego
z oddziałów, tj. jednostek stojących organizacyjnie o szczebel niżej niżoddział. Przedmiot
zamówienia zaśdotyczy nie tylko rozbudowy, ale dostawy i wdrożenia nowego systemu,
które - Zamawiający jako podmiot profesjonalny powinien wiedzieć- jest zadaniem bardziej
skomplikowanym i kosztowniejszym. Zakres zadania jest więc podwójnie mniejszy - zarówno
obszarowo jak i zadaniowo.
Zamówienie z pkt. b) obejmowało zadania na podobnym szczeblu organizacyjnym.
Można przy tym dokonaćszacunkowego porównania liczby obiektów, które dla ENERGA
wynosiśrednio 37 stacji WN/SN przypadających na oddział (łącznie 296), orazśrednio ok. 6
940 stacji SN/nN dla każdego z oddziału (łącznie 55 503). Zgodnie z punktem 1.14 Zakresu
funkcjonalnego systemu dyspozytorskiego SN-nN będącego Załącznikiem nr 1 do SIWZ
w przedmiotowym postępowaniu, wartości te wynosiły odpowiednio 68 i 3 750. Trudno więc
zrozumiećponad 6-krotnie niższącenę.
Przy realizacji zamówienia z pkt. c) należało wykonaćwyłącznie dołożenia jednego
protokołu. Zamówienie to, z uwagi na wymóg narzucony przez PSE, jest zamówieniem
powtarzalnym, które Wykonawca realizował także u innych operatorów sieci dystrybucyjnej.
Protokół ten jest także częściąniniejszego zamówienia.
Zamówienie z pkt. d) obejmuje wyłącznie wsparcie techniczne. Nie obejmuje
dostawy, nie obejmuje wdrożenia. Trudno więc nie porównywaćgo z cenąza konserwację
systemu, która obejmuje rozwój oprogramowania, jego pielęgnacjęi usuwanie usterek.
Porównanie cen ponownie wykazuje rażącąróżnicę, która równieżpowinna powodować
wszczęcie procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Pomimo okoliczności, iżumowa na dostawęi wdrożenie oraz umowa serwisowa
objęte niniejszym postępowaniem sąw porównaniu do ww. postępowań, umowami
o porównywalnym lub nawet większym zakresie, zasadne jest porównanie ofert złożonych
przez Mikronikęw tychże postępowaniach. Złożenie w postępowaniu o znacznej wartości,
oferty o niższej cenie, niżw uprzednich postępowaniach opiewających na wielokrotnie
mniejsze kwoty jednoznacznieświadczy o złożeniu przez wykonawcę- Mikronikęoferty
zawierającej rażąco niskącenę.
Określenie minimalnej ceny umowy serwisowej
Za ofertęz rażąco niskącenąuznaje siętakąofertę, której cena jest nierealna
w stosunku do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen
przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Dokonując analizy rynku usług informatycznych stwierdzićnależy, iżzaoferowana przez
Mikronikęcena za wykonanie usług serwisowych jest cenąrażąco niską, jako
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, nierealną
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, niewiarygodną, oderwanąod realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe, co powinno
skutkowaćwszczęciem postępowania wyjaśniającego, a następnie odrzuceniem oferty.
Ponadto KIO wskazała, iżcena rażąco niska to cena, za którąnie można należycie wykonać
danego zamówienia, przy założeniu,że wykonawca zastosował wszelkie możliwe dla siebie
oszczędności i okoliczności pozwalające mu obniżyćponoszone koszty, narażająca go,
z założenia, na brak jakiegokolwiek zysku albo nawet na straty; poza tym cenętęnależy
badaćodnosząc jąindywidualnie do danego wykonawcy - jego kosztów zakładowych,
kosztów pracy, możliwych cen uzyskania materiałów, ich jakości itd. Powyższe stanowisko
jest wyrazem konsekwentnej i potwierdzonej linii orzeczniczej, zarówno sądów
powszechnych, jak i KIO. Ponieważw przedmiotowym postępowaniu zawarte zostanądwie
umowy, a wykonanie drugiej nastąpi po realizacji pierwszej z nich, może sięokazaćiż
Wykonawca wywiąże się z realizacji pierwszej z nich, natomiast uzna iż wykonanie
drugiej będzie dla niego nieopłacalne. Zamawiający znalazłby się więc w sytuacji,
w której nabył system, ale który nie będzie mógł być należycie serwisowany. Stanie
więc przed dylematem, czy dokonać wymiany dopiero co nabytego wdrożonego
systemu, czy zgodzić się - pod groźbą braku wsparcia producenta - na zmianę
warunków, lub zawarcie dodatkowej umowy.
Zakres umowy na konserwacjęsystemu obejmuje Załącznik nr 3 do SIWZ.
Zamawiający w punkcie 1.1 Konserwacji Systemu w Załączniku nr 3 do SIWZ, zaznaczył iż
pielęgnacja oprogramowania obejmuje realizowanie zmian w oprogramowaniu obejmuje do
12 godzin miesięcznie. Na wstępie Odwołujący zaznaczył, iżwykonawca jest uprawniony do
założenia, iżZamawiający skorzysta z przysługującego mu uprawnienia, orazże otoczenie
regulacyjne wymusi w kolejnych latach dostosowanie systemu do zmieniających się
wymogów
narzucanych
przez
Urząd
Regulacji
Energetyki
czy
Polskie
Sieci
Elektroenergetyczne Operator S.A. Mając na celu należyte wykonanie umowy, wskazane
jest założenie,że Zamawiający wykorzysta zapisane prawo w pełnym wymiarze.
Zamawiający w punkcie 5 Konserwacji Systemu w Załączniku nr 3 do SIWZ, określił
iż„prace z zakresu konserwacji systemu będąprowadzone przy wykorzystaniu telefonu,
e-maila, faxu lub dostępu zdalnego, a także przez całodzienne wizyty (8 godz.) w Oddziałach
Zleceniodawcy w ustalonych przez Strony terminach raz w miesiącu". Określenie
częstotliwości wizyt i ich długości, oraz brak takich szczegółów w odniesieniu do innych formświadczenia usługi, oznacza ich obligatoryjnośći wolęwykonywania nadzoru przez
Zamawiającego nadświadczonymi usługami. Użycie liczby mnogiej oznacza, iżwizytę
należy odbyćw każdym z oddziałów. Zamawiający nie określił gdzie dokładnie będą
rozłożone elementy systemu, ale można domniemywać, iżminimum będąwizyty w obydwu
oddziałach, których dotyczy wdrożenie, a więc Będzin i Częstochowa.Łą
cznie Zamawiający zastrzegł sobie w umowie 28 godzin miesięcznie. W wymiarze
trzech lat stanowi to 1.008 h. W celu wykazania rażąco niskiej ceny, przyjęto iżwykonawca
użyje najtańszego sposobu dojazdu do Zamawiającego, tj. przy wykorzystaniu 2 klasy
pociągu osobowego PKP, mimo iżtypowym jest dla tego typu firm iświadczeń,że serwis
korzysta z samochodu służbowego. Biorąc pod uwagęwyłącznie koszty dojazdu i diety
związane z wyjazdami z najbliższego oddziału Mikroniki do Będzina i Częstochowy, daje to
kwotę4.780,80 PLN. Bilet PKP Kraków-Częstochowa to obecnie koszt 25,70 PLN, bilet PKP
Kraków-Będzin to obecnie koszt 17,70 PLN. W obydwu przypadkach czas podróży
przekracza 2 godziny w jednąstronę, a więc łącznie przekroczony zostanie czas 12 godzin,
a więc należy liczyćcałądietę, która wynosi obecnie 23 PLN. Po odjęciu kosztów delegacji
wykonawcy pozostanie kwota 11.455,20 PLN brutto na opłacenie inżyniera serwisu, czyli
11,36 PLN/godz. Pomniejszając to o opłacane przez pracodawcęubezpieczenie, stawka za
godzinęwynosi 8,86 PLN, czyli po przemnożeniu przez 168 godzin w miesiącu będzie to
wynosiło równowartośćpensji w wysokości 1.489,18 brutto. Pominięto przy tym koszty biura
i wyposażenia niezbędnego doświadczenia serwisu. Kwota ta absolutnie nie wystarczy na
opłacenie wykwalifikowanego pracownika serwisu. Zgodnie z informacjąpublikowanąprzez
GUS, przeciętne wynagrodzenie w sektorze „Informacja i komunikacja" wynosi ponad 4 razy
więcej, czyli 6.301,46 PLN. Nawet porównanie z branżowymi wynagrodzeniami
Zamawiającego, które w przemyśle wytwarzania i zaopatrywania w energięelektryczną, gaz,
paręwodnąi gorącąwodęwynoszą5.194,36 PLN czy nawet z przeciętnym
wynagrodzeniem w sektorze przedsiębiorstw które wynosiło w maju 2011 roku 3.511,17 zł,
wyraźnie wskazuje iżcena oferowana przez Mikronikęrażąco odbiega od rzeczywistości.
Nieracjonalnym zaśbyłoby twierdzenie, iżpłace w Mikronice sąrażąco niższe od ww.średnich w danych sektorach gospodarki.
Powyższe ustalenia jednoznacznie wskazująna to, iżoferta złożona przez Mikronikę
zawiera rażąco niskącenę. W związku z powyższym zasadne jest jej odrzucenie na
podstawie art. 89 pkt 4 ustawy Pzp. W przypadku nieodrzucenia oferty oczywistym jest, iż
Zamawiający powinien dokonaćponownej oceny ofert, jednocześnie wszczynając
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zagadnieńproceduralnych Odwołujący podniósł,że posiada interes
prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyżw przypadku odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, to jego oferta będzie uznana za najkorzystniejsząofertę.
Niniejsze odwołanie jest odwołaniem na decyzjęZamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty. O swojej decyzji Zamawiający poinformował wykonawców pismem
nr OBB/IU/MP/15271/2011 w dniu 4 lipca 2011 r. Termin do wniesienia odwołania na treść
ogłoszenia wynosi 10 dni od przesłania informacji o czynności Zamawiającego (art. 182 ust.
1 ustawy Pzp). W związku z czym ustawowy termin do wniesienia odwołania został
dochowany.
Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia mogło miećistotny wpływ na wynik
postępowania, gdyżoferta uznana za najkorzystniejsząmogła byćzłożona z naruszeniem
prawa, a więc podlegała odrzuceniu. Tym samym została spełniona przesłanka w rozumieniu
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Niniejsze odwołanie zostało w dniu jego złożenia do Prezesa KIO przekazane
Zamawiającemu w drodze faksowej. Na potwierdzenie powyższego przedłożono
potwierdzenie transferu faksu.
Odwołanie zostało opłacone wpisem w wysokości 15.000,00 PLN. Na potwierdzenie
powyższego przedłożono potwierdzenie dokonania przelewu.
W dniu 18 lipca 2011 roku (pismem z dnia 15 lipca 2011 roku), w związku
z otrzymaniem informacji od Zamawiającego w dniu 15 lipca 2011 roku o wniesieniu
odwołania, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do postępowania
odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Badawczo-
Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów
Automatyki
„MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania PSI wniesionego dnia 14
lipca 2011 roku.
Wskazywano, iżinteres Mikroniki w przystąpieniu - po stronie Zamawiającego - do
postępowania toczącego sięna skutek wniesienia odwołania przez PSI wyraża sięw tym, iż
oferta Mikroniki została wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Spełnienieżądańprzedstawionych w odwołaniu przez PSI doprowadziłoby do zniweczenia
tego wyboru i ostatecznie nieudzielenia Mikronice zamówienia publicznego. Z powyższych
względów wykonawca posiada interes w oddaleniu odwołania.
Wskazano,że wniosek o oddalenie odwołania uzasadniony jest niezasadnością
zarzutów zawartych w odwołaniu PSI. Nie sposób bowiem zgodzićsięz Odwołującym jakoby
oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niskącenę. Cena podana przez Mikronikę
została bowiem skalkulowana rzetelnie i prawidłowo.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1492/11
W dniu 14 lipca 2011 roku (pismem z dnia 13 lipca 2011 roku) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej:
„ustawąPzp”) złożył wykonawca wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm – BTC Business Technology Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (Lider konsorcjum), BTC Business Technology Consulting A.G. z siedzibą
w Oldenburgu, Niemcy (Partner konsorcjum), Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach
(Partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Enion S.A. Oddział w Bielsku-Białej.
Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechania
czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
polegające na:
- odrzuceniu oferty BTC na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to,że treśćoferty nie odpowiadała SIWZ, gdyżnie został do ostatecznej oferty dołączony
Załącznik nr 6 do umowy „Wycena poszczególnych etapów", podczas gdy załącznik ten
został dołączony do oferty wstępnej, nie był on przedmiotem negocjacji z Zamawiającym,
jego treśćnie została zmieniona w stosunku do oferty wstępnej, a zawarte w nim informacje
nie były kryterium oceny ofert, w konsekwencji brak jego dołączenia należało potraktować
jako omyłkęw rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co rodziło obowiązek
Zamawiającego jej poprawienia, ponieważnie powodowała ona istotnej zmiany w treści
oferty,
- zaniechaniu poprawienia wskazanej omyłki w ofercie BTC pomimo takiego obowiązku
wynikającego z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
- zaniechaniu wezwania Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA" S.A. (zwanej dalej „Mikronika") w trybie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. w celu ustalenia, czy oferta w odniesieniu do kosztów 3-letniej umowy
serwisowej zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, mimoże
istniały do tego podstawy, ponieważoferta Mikronika w tym zakresie była 6,81 razy niższa
niżcena zaproponowana przez drugąw kolejności ofertę, a zaproponowana cena nie
odpowiada zakresowi obowiązków wynikających z wskazanej umowy, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyjaśnienia, czy oferta Mikronika w tym zakresie zawierała
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i czy powinna zostaćona
odrzucona,
Zamawiający poprzez dokonanie oraz zaniechanie powyższych czynności naruszył:
1.
przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp co miało istotny wpływ na wynik postępowania
poprzez odrzucenie oferty, w której istniała omyłka w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp., co uniemożliwiało odrzucenie oferty na tej podstawie,
2.
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez niezastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy w ofercie wystąpiła omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w ofercie,
a zatem istniał obowiązek poprawienia tej omyłki, bowiem do oferty ostatecznej nie został
dołączony Załącznik nr 6 „Wycena poszczególnych etapów" do umowy, który został
dołączony do oferty wstępnej, nie był przedmiotem negocjacji, jego treśćnie zmieniła się,
a zawarty w nim harmonogram płatności nie był kryterium oceny ofert,
3.
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji polegającej na wyborze oferty, co do której
istniejąpodstawy do uznania jej za zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na zaniechanie wyjaśnienia tych wątpliwości w trybie przewidzianym
w przepisach art. 90 ustawy pzp,
4.
przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów
p.z.p., poprzez brak wezwania Mikroniki do wyjaśnienia dotyczącego elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w sytuacji, gdy istniejąwątpliwości, czy cena
zaoferowana przez Mikronikęw zakresie 3-letniej umowy serwisowej nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz odrzucenie oferty BTC mimo braku podstaw ku
temu, a także zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie BTC, pomimo istnienia takiego
obowiązku,
5.
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
poprzez brak jego zastosowania w sytuacji, gdy istniejąpodstawy dla twierdzenia,że oferta
Mikroniki w zakresie ceny 3-letniej umowy serwisu zawierała rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, a zatem istniał obowiązek wyjaśnienia tych wątpliwości w trybie
przewidzianym we wskazanym przepisie.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości, a w konsekwencji o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Mikroniki jako
najkorzystniejszej,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty BTC,
3.
nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki w ofercie BTC polegającej na braku
dołączenia Załącznika nr 6 „Wycena poszczególnych etapów" do umowy,
4.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Mikroniki do złożenia w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny 3-letniej umowy
serwisowej, a w sytuacji braku udowodnienia rynkowości ceny nakazanie odrzucenia tej
oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.,
5.
nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej
oferty tj. oferty BTC,
6.
utrzymanie w mocy czynności odrzucenia oferty ELKOMTECH S.A. z siedzibą
w Łodzi, względnie ponowne jej odrzucenie,
7.
przyznanie BTC zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania
tj. opłaty w kwocie 15 000,- zł.
Informacjęo wynikach postępowania w sprawie zamówienia publicznego BTC
otrzymało w dniu 4 lipca 2011 roku za pośrednictwem faxu. Termin do wniesienia odwołania
został w konsekwencji zachowany.
Interes prawny BTC w postępowaniu odwoławczym polega na tym,że w przypadku
korzystnego dla niej rozstrzygnięcia odwołania i braku wykazania następnie przez Mikronikę
rynkowego charakteru zaproponowanej przez niąceny, oferta BTC będzie następną
w kolejności. Dodatkowo przy utrzymaniu w mocy odrzucenia oferty ELKOMTECH S.A.
oferta BTC będzie wybrana jako najkorzystniejsza, co doprowadzi do podpisania pomiędzy
Zamawiającym a BTC umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Niniejsze odwołanie zostało opłacone w dniu kwotą15.000,00 PLN (dowód
uiszczenia wpisu w załączeniu do odwołania).
Zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopięodwołania przekazano
Zamawiającemu w dniu 14.07.2011 r. r. faksem (dowód nadania faksem w załączeniu do
odwołania).
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przytoczony przepis oznacza, zatem,że nie
jest dopuszczalne odrzucenie oferty wówczas, gdy spełnione sąprzesłanki poprawienia
omyłki w ofercie wskazane w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji
odrzucenie oferty w takim przypadku będzie stanowiło obrazętych przepisów.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. W orzecznictwie KIO podkreślono,że Zamawiający ma obowiązek
zastosowania omawianego przepisu, jeżeli sąspełnione następujące przesłanki: mamy do
czynienia z omyłką, powoduje ona niezgodnośćoferty z treściąSIWZ oraz jej poprawienie
nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty (wyrok KIO z 3 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP
1549/10). Dokonując wykładni pojęcia omyłki „należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie
tego terminu. Omyłkąmogąbyćzarówno uchybienia w przygotowaniu oferty i prawidłowym
wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcie (wynikające np.
z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańSpecyfikacji) w wypełnieniu czy przedłożeniu
wszystkich elementów oferty. Izba uznała,że dołączenie do oferty wzoru umowy o treści
pierwotnej, nie uwzględniającej dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania
zmian, mieści sięw kategorii omyłki, o której mowa w ww. przepisie." (wyrok KIO z dnia 31
sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1778/10). Koniecznośćszerokiego interpretowania przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził także inny wyrok KIO z dnia 27 lipca 2010 roku
(KIO/UZP 1459/10), w którym zaakcentowano,że „celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
- Prawo zamówieńpublicznych jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania
ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mająistotnego znaczenia dla przedmiotu
zamówienia i oczekiwańZamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może byćinterpretowany zawężająco." Należy równieżpodkreślić,że omyłkąsąwszelkie
niezamierzone pomyłki, opuszczenia oraz różnice, które nie sąświadomym pominięciem
określonych w SIWZ wymogów, co może dotyczyćtakże ceny wskazanej w ofercie (wyrok
KIO z 18 maja 2010 roku (KIO/UZP 779/10).
Przenosząc powyższe uwagi o charakterze generalnym na grunt niniejszej sprawy
należy zaakcentować,że brak dołączenia do oferty ostatecznej przez BTC Załącznika nr 6
„Wycena poszczególnych etapów" do umowy był wynikiem przeoczenia, a nieświadomego
działania BTC. W związku z tym nie ulega wątpliwości,że stanowiło to omyłkę. Należy
jednocześnie podkreślić,że w przedmiotowym postępowaniu złożona została wcześniej
oferta wstępna, do której dołączono wskazany Załącznik nr 6. Jego treśćnie była następnie
przedmiotem negocjacji między BTC a Zamawiającym, a więc jego treśćnie miała ulec
zmianie. Z tego względu można zająćstanowisko,że Zamawiający znał treśćoferty BTC
w zakresie Załącznika nr 6 i wiedział,że nie uległa ona zmianie w toku negocjacji. Z tego
względu biorąc pod uwagępowyższe orzeczenia KIO wskazujące,że omyłkąw rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może byćtakże brak załączenia określonego
dokumentu, Zamawiający był zobowiązany poprawićtąomyłkęw oparciu o Załącznik nr 6,
który znajdował sięw jego posiadaniu i był tożsamy z treściąZałącznika nr 6, jaki miał być
dołączony do ostatecznej oferty.
Dodatkowo podkreślono,że poprawienie wskazanej omyłki nie powodowałoby istotnych
zmian w treści oferty. Elementy, które zawarte zostały w Załączniku nr 6, a zatem wycena
poszczególnych etapów będąca harmonogramem płatności, nie stanowiły kryterium oceny
ofert.
W związku z powyższym przesłanki zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp zostały w niniejszej sprawie spełnione, co rodziło obowiązek (wobec kategorycznego
sformułowania przepisu „Zamawiający poprawia") poprawienia omówionej omyłki.
Zaniechanie tej czynności spowodowało naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
a w konsekwencji także przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i doprowadziło do dokonania
czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp polegającej na odrzuceniu oferty BTC mimo,że nie było ku temu podstaw.
Na marginesie należy jeszcze podkreślić,że Zamawiający mógł w trybie przepisu art. 87 ust.
1 ustawy Pzp zażądaćod BTC wyjaśnieńco do treści złożonej oferty i tak zadaćpytanie, by
ustalić, czy treśćZałącznika nr 6 do umowy załączonej do oferty wstępnej nie uległa zmianie.
Jednocześnie jednak zdaniem Odwołującego czynnośćta byłaby zbędna, ponieważistniał
obowiązek poprawienia tej niezgodności oferty z SIWZ jako omyłki w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Tym niemniej taka możliwośćistniała, a Zamawiający z niej nie
skorzystał.
Przechodząc do omówienia zarzutów związanych z zaniechaniem wezwania
Mikroniki do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny Odwołujący wskazał,że w toku postępowania wpłynęły 4 oferty i podał ceny tych ofert
w zakresie ceny oferty brutto oraz kosztu 3 letniej umowy serwisowej.
Zestawienie ceny zaoferowanej przez Mikronikęna realizację3-letniej umowy
serwisowej z kolejnąnajniższącenązaoferowanąw tym zakresie przez „ELKOMTECH" S.A.
wskazuje,że odpowiada ona 14,66 % tej ceny. Dodatkowo porównanie tej części oferty
Miktroniki z pozostałymi ofertami wskazuje,że zaoferowana cena 3-letniej umowy
serwisowej jest znacząco niższa od ceny zaoferowanych przez pozostałych uczestników
postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W celu
wyeliminowania uznaniowości w tym zakresie i w konsekwencji stosowania tego przepisu
jedynie w uzasadnionych przypadkach ustawodawca wprowadził w przepisach art. 90
ustawy Pzp tryb pozwalający na wyjaśnienie, czy zaoferowana cena jest rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazana regulacja ma charakter ochronny
w stosunku do funkcjonowania całego rynku. Jej celem jest bowiem ochrona uczciwej
konkurencji rozumianej w ten sposób,że nieuczciwym zachowaniem jest zaniżanie ceny
w stosunku do cen rynkowych, ponieważogranicza dostęp do rynku pozostałych oferentów.
W orzecznictwie KIO wypracowano kryteria wskazujące, kiedy zaoferowana cena jest rażąco
zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2011 roku
(KIO/UZP 2745/10, KIO/UZP 2762/10) wskazano,że „Za „rażąco niska cenę" można uznać
cenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Innymi słowy „rażąco niskąceną" jest cena znacząco odbiegająca od cen przyjętych na
rynku, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Dokonując oceny czy zaoferowana cena wypełnia znamiona
„rażąco niskiej ceny" zamawiający nie powinni odnosićsiętylko do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia." W wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2011 roku (KIO/UZP 2697/10)
podkreślono,że „Rażąco niska cena odnosi sięzarówno do wartości szacunkowej
zamówienia, jak i do wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
w celu stwierdzenia czy cena jest rażąco niska, powinien przeprowadzićporównanie jej
z cenami rynkowymi podobnych zamówieńi na podstawie otrzymanych wyników, jeżeli
uzasadniająone podejrzenieświadomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, powinno to
skutkowaćwszczęciem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej określonej w art. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych."
W przedmiotowym postępowaniu cena zaoferowana przez Mikronikęna realizację
3-letniej umowy serwisowej rażąco odbiegała od wartości pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Cena ta jest równieżrażąco niska w porównaniu z cenami stosowanymi na
rynku w odniesieniu do podobnych zamówień. Należy także podkreślić,że analiza treści
3-letniej umowy serwisowej ukazuje całkowitąnierynkowośćzaproponowanej przez
Mikronikęceny. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu wypracowane
w orzecznictwie KIO przesłanki pozwalające na zastosowanie przepisów art. 90 ustawy Pzp
zostały spełnione. W związku z tym Zamawiający miał obowiązek zwrócićsiędo Mikroniki
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny 3-letniej umowy serwisowej. Istnienie takiego obowiązku
zamawiającego zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 23 lutego 2011 roku (KIO/UZP
270/11, KIO/UZP 275/11), w którym zaakcentowano,że: „Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w związku z konsekwencjami wynikającymi z przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek ustalenia, czy cena
zaproponowana w ofercie przez wykonawcę, zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ustalenia powyższego dokonuje Zamawiający, po uprzednim
zwróceniu siędo wykonawcy, którego oferta jest badana o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny."
W związku z powyższym Zamawiający naruszył przepisy art. 90 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie w sytuacji, gdy miał taki obowiązek. Należy podkreślić,że w wyniku ich
zastosowania to na Mikronika spoczywałby ciężar dowodu udowodnienia rynkowości
zaproponowanej ceny oraz konsekwencje braku podołania temu ciężarowi (wyrok KIO z dnia
14 lutego 2011 r. KIO/UZP 228/11).
Zamawiający naruszył jednocześnie przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
Postępowanie nie zostało bowiem przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji. Należy bowiem zaznaczyć,że na równi z czynem nieuczciwej
konkurencji należy traktowaćzawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny, ponieważutrudnia to
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku (E. Norek, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, Warszawa 2009, Wyd. IV, uwaga 12 do art. 89). W związku z tym brak
wyjaśnienia wątpliwości, co do rynkowego charakteru ceny oferty, która zostaje następnie
wybrana jako najkorzystniejsza, prowadzi do przeprowadzenia postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji. To zaśprowadzi do dokonania wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami p.z.p., czyli z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 18 lipca 2011 roku, w związku z otrzymaniem informacji od Zamawiającego
w dniu 18 lipca 2011 roku o wniesieniu odwołania, działając na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego
wykonawca
Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibą w Poznaniu.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania BTC.
Wskazywano, iżinteres Mikroniki w przystąpieniu - po stronie Zamawiającego - do
postępowania toczącego sięna skutek wniesienia odwołania przez PSI wyraża sięw tym, iż
oferta Mikroniki została wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Spełnienieżądańprzedstawionych w odwołaniu przez PSI doprowadziłoby do zniweczenia
tego wyboru i ostatecznie nieudzielenia Mikronice zamówienia publicznego. Z powyższych
względów wykonawca posiada interes w oddaleniu odwołania.
Wskazano,że wniosek o oddalenie odwołania uzasadniony jest niezasadnością
zarzutów zawartych w odwołaniu PSI. Nie sposób bowiem zgodzićsięz Odwołującym jakoby
oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niskącenę. Cena podana przez Mikronikę
została bowiem skalkulowana rzetelnie i prawidłowo.
W dniu 20 lipca 2011 roku, w związku z otrzymaniem informacji od Zamawiającego
w dniu 18 lipca 2011 roku o wniesieniu odwołania, działając na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca PSI Produkty i Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu względem zarzutów dotyczących odrzucenia oferty BTC na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na to, iżtreśćoferty nie odpowiadała specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zaniechaniu poprawienia wskazanej omyłki w ofercie
BTC. Zgłaszający przystąpienie wnosił o podtrzymanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
oferty BTC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, z uwagi na to iżjej treśćnie
odpowiada zapisom specyfikacji istotnych warunków zamówienia; podtrzymanie decyzji
Zamawiającego o niedokonywaniu poprawienia oferty złożonej przez BTC;
W zakresie niezgodnośćoferty BTC z warunkami zawartymi w SIWZ zgłaszający
przystąpienie wskazywał,że zgodnie z informacjązawartąw protokole z posiedzenia
w sprawie oceny ofert, oferta złożona przez BTC nie zawierała Załącznika nr 6 tj. „Wyceny
poszczególnych Etapów". Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, iż
załącznik nr 6 do Umowy „Wycena poszczególnych etapów" został dołączony do oferty
wstępnej; nie był on przedmiotem negocjacji z Zamawiającym; jego treśćnie została
zmieniona w stosunku do oferty wstępnej; zawarte w nim informacje nie wchodziły do
kryterium oceny ofert; nie powodowały istotnej zmiany ofert. Powyższe argumenty są
całkowicie bezzasadne.
Załącznik nr 6 do umowy „Wycena poszczególnych Etapów" nie był wymagany na
etapie składania ofert wstępnych, a nawet przy jego załączeniu jego postaćmogła nie
odpowiadaćostatecznemu kształtowi. Zamawiający wyraźnie to podkreślił w odpowiedzi nr
24 w wyjaśnieniach datowanych na 17 maja 2011r. Skoro ów załącznik nie był obligatoryjny,
a w dodatku jego treśćmogła ulec zmianie - co jest istotąrozróżniającąofertęwstępnąod
ostatecznej - trudno wymagaćod Zamawiającego uznania takowego dokumentu za prawnie
wiążący czy teżdomniemywaćpozostawienia go bez zmian.
Wykonawca nie mażadnych ograniczeńwzględem zmian dokonywanych pomiędzy
ofertąwstępnąa ostateczną. Ograniczenie zmian dotyczących prowadzonych negocjacji
dotyczy wyłącznie SIWZ (art. 59 ust. 1 ustawy Pzp), nie ogranicza zaśzmian dokonywanych
przez wykonawców w ich ofertach.
W związku z niezłożeniem przez Wykonawcęzałącznika w ofercie ostatecznej,
domniemanie iżjego kształt nie uległ zmianie jest wyłącznie nieuzasadnionąspekulacją. Co
więcej - można domniemywaćodwrotnie. TreśćSIWZ uległa istotnym zmianom,
a dodatkowo Zamawiający udzielił w dniach 16 i 20 czerwca 2011 roku odpowiednio 8 i 29
odpowiedzi na pytania wykonawców. Z uwagi na sformalizowanie postępowania o udzieleniu
zamówienia publicznego za całkowicie nietrafny należy uznaćargument, iżZamawiający
powinien domniemywaćiżWykonawca nie zamierzał wprowadzićzmian względem treści
oferty wstępnej.
Fakt iżZałącznik nr 6 nie stanowił kryterium oceny ofert nie umniejsza jego rangi jako
istotnego składnika oferty. W innym przypadku w art. 89 ust. 2 ustawy pzp ustawodawca
zastrzegłby, iżodnosi sięon wyłącznie do ocenianych elementów oferty, czyli w skrajnym
przypadku odnosiłby sięwyłącznie do ceny. Co więcej - Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 1, przesłanej w dniu 17 maja 2011 roku wyraźnie określił, jakąrolępełni Załącznik
nr 6 wskazując, iż„Sposób podania ceny wraz z jej podziałem na poszczególne elementy
zostanie ustalony na etapie negocjacji. Wtedy teżzostanie doprecyzowana treść„Kalkulacji
Płatności" (tj. Załącznika nr 6 do Wzoru umowy), który pozwoli na określenie wartości
zamówienia uzupełniającego". Dziwi więc uznanie przez Odwołującego Załącznika nr 6 jako
nieistotnego elementu oferty.
Odwołujący bezprawnie zawłaszczył sobie prawo do oceny, co jest a co nie jest
istotnym elementem oferty. Elementy te z jednej strony definiowane sąprzez prawo,
a z drugiej przez Zamawiającego, który ma prawo do oceny czy informacje zawarte w ofercie
wskazują, iżsposób realizacji zamówienia, które proponuje wykonawca, zgodny jest
z zapisami SIWZ. W szczególności informacje podane w harmonogramie płatności mogłyby
wykazać, iżwykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich składników i należy
dokładnie zweryfikowaćinne elementy oferty.
W związku z powyższym stwierdzićponadto należy, iżniedopuszczalne byłoby
jednostronne złożenie przez Wykonawcębrakującego dokumentu. Brak jest bowiem
podstawy prawnej do takiego działania ze strony Wykonawcy.
W zakresie niezasadności odwołania siędo art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazano,że zarzut zaniechania poprawienia omyłki w ofercie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest to oczywista nadinterpretacja tego co jest oczywistąomyłkąi pomijając fakt iżart. 87
mówi wyraźnie iż„Zamawiający poprawia w ofercie: (...) - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona". Jednoznacznie toświadczy o tym, iż
Zamawiający musi byćw stanie dokonaćpoprawki samodzielnie. O ile przepisy nie
wyłączająmożliwości dokonywania poprawek w formularzach cenowych (kosztorysowych)
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to nie należy utożsamiaćtego z możliwością
uzupełnienia niezałączonych dokumentów. Pominięcie, bez względu na intencje wykonawcy,
jakiejkolwiek pozycji oznacza tym samym brak zaoferowania zamawiającemu zawartego
w niej zakresu pracy lub wyceny . Wskazaćnależy, iżnawet gdyby było możliwe
uzupełnienie oferty w sposób przedstawiony przez Odwołującego, to bezsporne jest, iż
doprowadziłoby to do istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca na tym etapie nie
przewidział możliwości uzupełniania ofert, a taka czynnośćbyłaby niezbędna w celu
doprowadzenia oferty BTC do zgodności z wymogami SIWZ. Wręcz przeciwnie - art. 87 ust.
1 ustawy Pzp stanowi wyraźnie, iż„niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Ust. 2 mówi jednoznacznie
o czynnościach dokonywanych bez konsultacji z wykonawcą. Jednostronnośćczynności
Zamawiającego znalazła wielokrotne odniesienie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W szczególności, uwagęnależy zwrócićna konsekwentnąlinięorzeczniczą
KIO, zgodnie z którą„doprowadzenie treści oferty do zgodności z treściąSIWZ wymaga (...)
określenia odpowiednio właściwej wyceny, brak jest podstaw uznania omyłki za spełniającą
przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto przyjęty został pogląd, iżomyłka taka
jest niedopatrzeniem, błędem niezamierzonym, opuszczeniem czy teżdrobnąróżnicą".
Niezłożenie Załącznika nr 6 stanowiącego podstawędo określenia wartości zamówienia
uzupełniającego nie może więc uznana byćza brak nieistotny dla rozstrzygnięcia
postępowania.
Na marginesie należy odnieśćsiędo zarzutu Odwołującego, iżZamawiający mógł
skorzystaćz uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten wyraźnie stanowi, iżZamawiający może, ale nie musi korzystaćz tego
uprawnienia. Odwołanie w tym względzie nie może jednak opieraćsięono na zarzucie
nieskorzystania przez Zamawiającego ze swych uprawnień, ale wyłącznie na wykazaniu,że
ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie
zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby zwrócono sięo stosowne
wyjaśnienia do wykonawcy. Odwołujący zarzut swój oparł jedynie na wskazaniu, iż
Zamawiający nie skorzystał ze swojego uprawnienia, co skutkuje jego bezzasadnością.
W zakresie zagadnieńproceduralnych Przystępujący zaznaczył,że posiada interes
prawny, gdyżuwzględnienie odwołania BTC naruszyłoby jego pozycję, poprzez możliwość
wyboru oferty BTC jako najkorzystniejszej.
W dniu 22 lipca 2011 roku, przed otwarciem posiedzenia, Zamawiający przekazał
pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie obu odwołań.
W zakresie zarzutu Odwołującego konsorcjum BTC, których przedmiotem jest
odrzucenie oferty konsorcjum podnosił,że nie zasługująone na uwzględnienie. Wskazywał
na zapisy SIWZ, z których jednoznacznie wynikał obowiązek dołączenia do oferty
parafowanego wzoru umowy z załącznikami. W ocenie Zamawiającego brak w ofercie
załącznika nr 6 do umowy nie podlega sanowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie przez Zamawiającego w praktyce czynności polegających na
sporządzeniu za wykonawcętego załącznika. Brak ten nie podlegał równieżsanowaniu
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ponieważbrak jest możliwościżądania wyjaśnień
w odniesieniu do nie dołączonego i nie istniejącego załącznika. Odwołujący pominął
całkowicie wycenęposzczególnych etapów, z których każdy podlegaćma odbiorowi
i odrębnemu fakturowaniu. Z przedstawionych w ofercie dokumentów wżaden sposób nie
można powziąćinformacji dotyczącej wartości poszczególnych etapów, a zatem
Zamawiający nie wie, w jakich kwotach będzie zobowiązany do zapłaty za poszczególne
etapy. Przytoczono orzecznictwo KIO oraz wyciągi z publikacji UZP, z których wynika,że
oferty z takimi błędami podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp doprowadziłoby do nieuprawnionego uzupełnienia,
a skrajnie mogłoby prowadzićdo niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Zamawiający wskazał także,że zaistniałej sytuacji nie można poprawićna gruncie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze dlatego,że wykonawcy obowiązani byli
bezwzględnie do dołączenia do oferty ostatecznej załącznika nr 6 (świadczy o tym treści
odpowiedzi na pytanie z dnia 14 czerwca 2011r.). Po drugie, wykonawcy nie musieli składać
na etapie oferty wstępnej załącznika nr 6, co wynika z odpowiedzi na pytanie z dnia 17 maja
2011r. Po trzecie zaś, nawet gdyby z ofertąwstępnązostał złożony wypełniony załącznik nr
6, to wykonawca mógł złożyćw ofercie ostatecznej załącznik o innej treści. Zamawiający
przywołał orzecznictwo KIO, z którego wynika, iżbezwzględnym atrybutem wymaganym
przez Zamawiającego jest możliwośćdokonania poprawy omyłki bez udziału wykonawcy,
w tym równieżbez koniecznościżądania wyjaśnieńdo treści oferty w trybie przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp (m.in. wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011r., sygn. akt KIO 270/11, KIO
275/11; wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2010r., sygn. akt KIO 2706/10; wyrok KIO z dnia 22
grudnia 2010r., sygn. akt KIO 2647/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25
czerwca 2009 r., sygn. akt V Ga 40/09).
W odniesieniu do zarzutów obu Odwołujących BTC i PSI dotyczących zaniechania
wezwania Mikronika do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 w celu ustalenia, czy koszt
umowy serwisowej zawiera rażąco niskącenę, Zamawiający zaznaczył,że ewentualnemu
badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny podlega całkowita cen oferty, a nie jej elementy
składowe. Potwierdza powyższe orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO z dnia 29 września
2010r., sygn. akt 2004/10). Przedmiot zamówienia obejmuje zarówno dostawęi wdrożenie
systemu SCADA, jak i jego trzyletni serwis, natomiast z zestawienia oferty wynika,że
wykonawcy podjęli odmienne decyzje biznesowe co do proporcji ceny za poszczególne
usługi. Nie zmienia to faktu,że cena oferty obejmuje cenęza cały przedmiot zamówienia.
Ponieważbadaniu podlega wyłącznie cena całkowita oferty za całośćzamówienia nie można
stawiaćzarzutu,że rażąco niska jest cena ze jeden z elementów zamówienia.
W przypadku porównania ceny oferty dośredniej ceny ofert złożonych
w postępowaniu, Zamawiający zauważył,że dwóch z czterech wykonawców zaoferowało
ceny na bardzo zbliżonym poziomie. Dla oceny czy cena jest rażąco niska, należy zaś
uwzględnićcałokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku, którego
dotyczy realizowane zamówienie. Zamawiający wskazał na przykładowe inne postępowania
dotyczące wdrożenia tożsamego systemu SCADA, w których różnice w cenach sięgały
nawet 100%, co biorąc pod uwagęsilnie konkurencyjny specyficzny rynek, nieświadczy
o rażąco niskiej cenie. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw, aby podejrzewać
Mikronikęo złożenie oferty zawierającej rażąco niskącenę.
W przypadku porównania oferty do wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający
zaznaczył,że przyjęcie kwoty 2 337 000,00 zł jako przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia nie wynikało zeświadomego przeszacowania, lecz z założenia,że nie należy
przyjmowaćtej kwoty na najniższym poziomie, gdyżdoprowadziłoby to do zawężenia kręgu
potencjalnych wykonawców. Pozostawiono sobie margines bezpieczeństwa, na wypadek
gdyby dla realizacji oczekiwańZamawiającego konieczne było nie tylko przedstawienie
oferty na typowe istniejące jużna rynku oprogramowanie, ale stworzenie w znacznej części
oprogramowania dedykowanego dla Zamawiającego. Ponadto w toku postępowania,
w wyniku negocjacji zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zawężony, co również
mogło miećwpływ na ceny złożonych ofert.
Porównując cenęoferty z cenami rynkowymi podobnych zamówień, Zamawiający
wskazał,że analiza ewentualnego istnienia przesłanki rażąco niskiej ceny dokonywana jest
w porównaniu do cen z innych postępowańo możliwie najbardziej zbliżonym charakterze.
Wskazał na postępowania prowadzone w 2008 roku przez innąze spółek należącądo tej
samej grupy kapitałowej, gdzie oferty złożyli tożsami wykonawcy i ceny równieżod siebie
znacząco odbiegały, w tym także w zakresie usług serwisowania. Wartości ofert w tamtym
postępowaniu nie budziły wątpliwości Zamawiającego. System został prawidłowo wdrożony i
funkcjonuje. Mając takąwiedzęi doświadczenie z innych postępowańprzetargowych,
a z drugiej strony renomęwystępujących w postępowaniu wykonawców, Zamawiający nie
uznał, przedstawionych przez Mikronikęcen za niewiarygodne, czy nierealistyczne.
Na rozprawie strony oraz Przystępujący podtrzymali oświadczenia złożone na piśmie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, pytań i odpowiedzi, dokumentów przedłożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń
stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, w którym zostało zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu: 2011/S 60-097617
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołańw trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadają
interes w ich złożeniu. Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które
w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołujących w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp
i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołujących w toku postępowania. Oferta
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1495/11 zajmuje drugie miejsce w rankingu
wykonawców a więc w przypadku potwierdzenia sięzarzutów zaniechania odrzucenia oferty
wybranej, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia, w przypadku natomiast
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1492/11 w chwili składaniaśrodka ochrony prawnej
jego oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert spośród ofert ważnych
i nieodrzuconych, ma on więc realnąmożliwośćuzyskania zamówienia. Tym samym,
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęustalenia w zakresie stanu faktycznego złożonych odwołań
poczynione na początku uzasadnienia i odnosząc siędo podniesionych w treści odwołań
zarzutów stwierdzićnależy,że oba odwołania zasługująna uwzględnienie gdyżpotwierdziła
sięczęśćz podnoszonych zarzutów.
Zarzuty podnoszone w obu odwołaniach i dotyczące zaniechania wezwania
wykonawcy Mikronika do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp Izba rozpoznała łącznie ze względu na ich tożsamość przedmiotową.
W zakresie zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ustawy Pzp ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali
ceny w wysokości przytoczonej na wstępie uzasadnienia, w rozbiciu na cenęza wdrożenie
systemu oraz cenęza 3-letniąumowęserwisową. Do takiego rozbicia odnosiły sięrównież
przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, które stanowiły:
a) Cena – 60%
b) Koszt 3-letniej umowy serwisowej – 20%
c) Wartośćtechniczna i funkcjonalna – 20%
Ustalono również,że podczas otwarcia ofert Zamawiający podał kwotęprzeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 337 000,00 zł (druk ZP-1 – protokół
z postępowania). W toku prowadzonego postępowania nie zwracał siędo wykonawcy
wybranego o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny ze względu na podejrzenie wystąpienia rażąco
niskiej ceny.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07). Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Podzielono równieżpogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art.
90 ust. 3 ustawy Pzp). Przedstawione przez wezwanego wykonawcęwyjaśnienia podlegają
– w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego, stanowiąprzedmiot analizy
zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy teżnosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które
będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r.,
sygn. akt V Ca 2214/06). Ponadto podzielono wyrażane w orzecznictwie stanowisko, iż
wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznaćza
niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności: ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT; ceny zaoferowane przez innych wykonawców; ceny rynkowe
za podobny przedmiot zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc siędo zarzutu podniesionego
w odwołaniach, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iżOdwołujący udowodnili tezy
prezentowane w odwołaniu w zakresie zaistnienia przesłanek, które uzasadniałyby
koniecznośćrozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Prawdąjest,że ocena, czy zachodzi
podstawa do wystąpienia o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, jest subiektywnąocenąZamawiającego. Ustawodawca nie określił
w tym przypadkużadnych wytycznych, pozostawił decyzjęZamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Zamawiający na gruncie analizowanej sprawy wykazywał,że wykonawca ma prawo
skalkulowaćwewnętrzne elementy oferty (a tym samym ceny poszczególnych usług
składających sięna wykonanie zamówienia, tj. cenęza wdrożenie oraz cenęza usługi
serwisu) w sposób dowolny, w tym taki, który umożliwi mu otrzymanie większej części
zapłaty lub wcześniejszej płatności za częśćwykonanego zamówienia, bowiem ocenie
podlega cena za całośćzamówienia. Powyższa argumentacja opiera sięna założeniu,że
cena jest pewnąwynikowąwartościąza wykonanie całości zamówienia, na którąskładają
sięelementy, których jednostkowa wycena pozostaje jużbez znaczenia dla tej ceny, jeśli
tylko w całości odpowiada ona kosztom i nakładom ponoszonym w związku z wykonaniem
zamówienia, powiększonym o odpowiedni zysk. Wykonawcy mogązatem wyceniaćniektóre
usługi znacząco drożej aniżeli ponoszone nakłady i koszty, inne zaśponiżej rzeczywistych
kosztów, byleby cena jako całośćbilansowała całe przedsięwzięcie – wycena elementów
składających sięna cenękońcowąjest w tym wypadku jedynie technicznym zabiegiem, który
odbywa sięniejako „wewnątrz ceny”, bez znaczenia dla oceny, czy nie mamy do czynienia
z rażąco niskąceną.
W analizowanej sprawie mamy do czynienia z innąsytuacją. W pierwszej kolejności
zauważyćnależy, iżposzczególne składowe ceny ustanowione zostały oddzielnymi
kryteriami oceny ofert. Nie jest więc prawdątwierdzenie Zamawiającego,że oceniana była
cena całkowita oferty za całośćzamówienia. A zatem domniemywaćnależy,że istotne
znaczenie dla Zamawiającego miała odrębnie cena za wdrożenie i cena za serwis, skoro
zdecydował sięna ich oddzielne ocenianie w ramach odrębnych kryteriów. Potwierdza takie
rozumowanie równieżfakt bezsporny między stronami,że w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia zawarte zostanąodrębne umowy z odrębnie określonym wynagrodzeniem. Nie
przesądzając o trafności argumentacji Zamawiającego, iżobie usługi objęte sąprzedmiotem
zamówienia i stanowiąfunkcjonalnie jedno zamówienie, a niewątpliwie jest to twierdzenie
prawdziwe, w przedmiotowym postępowaniu możliwe było rozróżnienie poszczególnych
elementów składających sięna cenęjako całośći oddzielna ich ocena w zakresie pojęcia
ceny rażąco niskiej.
Jeżeli zatem ceny za wdrożenie systemu w złożonych ofertach znacząco od siebie
nie odbiegająi kształtująsięna zbliżonym poziomie, to twierdzenia powyższego nie można
odnieśćdo cen za 3-letniąumowęserwisową. Różnice kwotowe w wysokości ceny za
powyższąusługę(ceny zaoferowane przez wykonawców wahająsięod 16 236, 00 zł – cena
zaproponowana przez wykonawcęwybranego do 3 099 600,00 zł – cena zaproponowana
przez Odwołującego PSI), winny skłonićZamawiającego do powzięcia podejrzenia, które
winno prowadzićdo wezwania wykonawcy Mikronika do złożenia wyjaśnieńw zakresie
zaproponowanej ceny. Następnie złożone wyjaśnienia powinny byćocenione przez
Zamawiającego biorąc pod uwagęwszystkie obiektywne okoliczności. Izba wzięła pod
uwagęwyjaśnienia, które złożone zostały przez Przystępującego Mikronikęw niniejszym
postępowaniu na rozprawie. Jednakże oceny ewentualnych wyjaśnieńdokonaćmusi
Zamawiający. Przeprowadzenie procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenęi podlega odrzuceniu. Jest to etap konieczny, który powinien miećzastosowanie, gdy
istniejąuzasadnione wątpliwości, co do tego, czy oferta zawiera rażąco niskącenę. Biorąc
pod uwagęfakt,że wykonawca wybrany Mikronika nie był wzywany do złożenia wyjaśnień,
Izba uznała,że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp bez zapewnienia wykonawcy możliwości obrony swojej oferty. Dopiero bowiem
analiza złożonych wyjaśnieńmoże byćpodstawądo odrzucenia oferty.
Ze złożonych w toku rozprawy dowodów odnoszących siędo innych postępowań
o zbliżonym przedmiocie zamówienia nie wynikało,że cena za umowęserwisowąbyła
wyodrębniania i oceniana oddzielnie, jak uczyniono w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wynika to zżadnego ze złożonych przez
Zamawiającego wraz z odpowiedziąna odwołanie formularzy ofertowych, natomiast
w postępowaniu prowadzonym obecnie na formularzu wykonawcy obowiązani byli wskazać
oddzielnie wartość, koszt 3-letniej umowy serwisowej. A zatem nie sposób porównywaćcen
zaproponowanych w innych postępowaniach w odniesieniu do ceny za usługi serwisowe).
Skład orzekający Izby nie uwzględnił natomiast zarzutów Odwołującego PSI
w sprawie o sygn. akt KIO 1492/11 dotyczących oceny ceny oferty za wdrożenie systemu
w odniesieniu do zagadnienia ceny rażąco niskiej, natomiastżądania odrzucenia oferty
Mikronika na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznał za przedwczesne.
Porównując złożone w postępowaniu oferty w tym zakresie, słusznie Zamawiający
i Przystępujący Mikronika zauważyli,że różnica między ofertąnajtańsząa drugą
w kolejności ofertąOdwołującego BTC oraz kolejnymi wykonawcami nie jest znacząca,
biorąc choćby pod uwagęzakres i przedmiot zamówienia. Taka różnica procentowa wżaden
sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to normalne następstwo
przyjęcia przez kolejnych wykonawców różnej wielkości składników cenotwórczych czy
zysku. Nie sąto różnice, które mogłyby uzasadniaćzarzut rażąco niskiej ceny lub rodzić
podejrzenia u Zamawiającego, które miałby go skłonićdożądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty w zakresie ceny za wdrożenie systemu
z wartościąszacunkowązamówienia określonąprzez Zamawiającego i kwotą, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie sposób przyjąć,że oferta złożona przez
wykonawcęMikronika jest ofertązawierającąrażąco niskącenę. W tym zakresie wzięto pod
uwagęwyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, które strony sporu potwierdziły, iżw toku
prowadzonych negocjacji znacząco ograniczono przedmiot zamówienia, co przekładaćsię
może na różnice pomiędzy wartościąszacunkowązamówienia czy kwotąprzeznaczonąna
realizacjęzamówienia a wartościązłożonych ofert. Nie jest to poziom rażąco odbiegający,
nawet od ofert złożonych w postępowaniu, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby
minimalnego zysku lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Odnoszenie
ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana
oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest także wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia
21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego wzoru
matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo
rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak teżwartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia
ustalonej
z
należytą
starannością
(za
wyrokiem
KIO
z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen
w postępowaniu oznacza po prostu zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie.
Dokonana analiza pokazuje, iżw pewnych punktach odniesienia, biorąc pod uwagę
kryteria ocen ustanowione przez Zamawiającego, Odwołujący udowodnili koniecznośćze
strony Zamawiającego podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z przedstawionych względów Izba stwierdziła,że zaszły okoliczności wymagające wszczęcia
przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące nieprawidłowego odrzucenia oferty konsorcjum BTC na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechania poprawienia innej omyłki w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podniesione w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO
1495/11 nie potwierdziły się i nie zasługiwały na uwzględnienie.
Ustosunkowując siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty konsorcjum BTC uznano zarzut za
nieuzasadniony. Wskazany przepis stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane
ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od
24 października 2008r.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne
zmiany
dotyczące
sposobu
poprawiania
oczywistych
omyłek
pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory
z wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7).
Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7 dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów
wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia stanowiska w kwestii wprowadzanych
poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących
oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie,że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;że
dostrzeżone niezgodności mającharakter omyłek; wreszcie –że nie powodująone istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie).
Bezspornym jest między stronami to,że oferta konsorcjum BTC złożona
w analizowanym postępowaniu nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie niezałączenia do wzoru umowy załącznika nr 6, który określaćmiał
wycenęposzczególnych etapów umowy.
Bezspornie z zapisów SIWZ wynika, iżZamawiający wymagał załączenia do oferty
ostatecznej parafowanego wzoru umowy wraz ze wszystkim załącznikami, w tym także
załącznika nr 6 (pkt 7.3.2. SIWZ oraz odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 14 czerwca 2011
roku). Z akt prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika
także,że ów sporny załącznik dołączony i wypełniony został do oferty wstępnej złożonej w
postępowaniu przez konsorcjum BTC, mimoże jego załączenie na ówczesnym etapie
postępowania było nieobowiązkowe.
Jednakże dostrzec należy,że postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego
w procedurze negocjacyjnej, złożenie załącznika nr 6 do wzory umowy nie było wymagane
na etapie składania oferty wstępnej (fakt przyznany przez strony sporu), a toku
prowadzonych negocjacji zmianie uległa znaczna częśćdotycząca opisu i zakresu
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy po przeprowadzonych negocjacjach mieli możliwość
wprowadzenia zmian wpływających na ostateczny kształt oferty, gdzie wcześniej złożone
oświadczenia woli mogły ulec zmianie. Ponadto Zamawiający nie przedstawił, określił wzoru
załącznika nr 6, a więc jego ukształtowanie co do treści i informacji w nim zawartych należało
do wykonawców.
Stąd nie sposób zgodzićsięz poglądem Odwołującego, zgodnie z którym pominięcie
w ofercie załącznika nr 6 do wzoru umowy, stanowi przejaw nieświadomego działania
wykonawcy, a wykonawca jest nadal związany oświadczeniem woli znajdującym się
w ofercie wstępnej. Zgodzićnależy się,że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do
czynienia z oświadczeniem o zamiarze wykonania zamówienia w sposób odmienny aniżeli
wymagany w specyfikacji, ale zapewne z niecelowym pominięciem pewnego wymaganego
dokumentu, które nie może byćjednak rozpatrywane w kategorii omyłki, którąZamawiający
może poprawić. Pominięcie, niezałączenie tego dokumentu mogło równie dobrze wynikać
z ogromnego zakresu objętego zamówieniem, konieczności uwzględnienia szeregu
czynności i zwykłego przeoczenia. Nie oznacza to,że Zamawiający mógł naprawićw trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powyższąsytuację
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia
oferty przez uzupełnienie, czy teżprzepisanie z oferty wstępnej danych objętych treścią
załącznika nr 6 do umowy, a zatem odrzucenie oferty konsorcjum BTC na wskazanej
podstawie prawnej było prawidłowe.
Powyższe przemawiało za uznaniem niedopuszczalności dokonania poprawki
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Rozpatrzenia dalej wymagało zagadnienie czy możliwe jest ewentualne dokonanie
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego poprawienie omyłek, stanowiących
o niezgodności oferty treściąSIWZ, które nie spowoduje istotnej zmiany oferty wykonawcy
konsorcjum BTC. Dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego
brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości
oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak i ich całokształtu treści
oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treśćoferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca
posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do okoliczności konkretnego przypadku
polega na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby Zamawiającego,
pominięcie określonych czynności, lub określenie w odmienny sposób czynności jest
doniosłe faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego usługi o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania, możliwośćpoprawienia przez Zamawiającego
niezgodności oferty konsorcjum BTC ze SIWZ w sposób wskazywany w odwołaniu uznano
za wpływającąna treśćoferty, a wiec okolicznośćistotną, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym. Po pierwsze
zauważyćnależy,że aby możliwe było dokonanie poprawienia omyłki musi istniećw ofercie
dokument zawierający oświadczenie woli, w którym omyłkęmożna poprawić. Strony zgodnie
przyznały, iżw ofercie ostatecznej taki dokument nie istnieje. Nie ma więc możliwości
dokonania poprawek w dokumencie nieistniejącym. Za dokonanie poprawy nie można
natomiast uznaćuzupełnienie niezałączonego dokumentu, ponieważtryb przewidziany w art.
87 nie służy uzupełnianiu brakujących dokumentów. Po drugie dokonanie poprawek
w ofercie przez Zamawiającego z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp możliwe
jest tylko w przypadku, gdy w miaręmożliwości odbywa siębez udziału wykonawcy.
W rozpatrywanym przypadku dokonanie takiej zmiany bez zasięgnięcia informacji od
wykonawcy jest w ocenie składu orzekającego niemożliwe. Treśćzałącznika nr 6 była o tyle
istotna dla Zamawiającego,że wskazywała na wycenęposzczególnych etapów, z których
każdy podlegaćbędzie odrębnemu odbiorowi. W toku negocjacji zakres przedmiotowy
zamówienia uległ na tyle istotnym zmianom, iżmożliwa była sytuacja odmiennego
ukształtowania treści załącznika nr 6 do wzoru umowy, tak aby dostosowaćwycenę
poszczególnych etapów zgodnie z ich zmienionym zakresem. Zatem procentowy udział
płatności za poszczególne etapy określony w ofercie wstępnej konsorcjum BTC nie mógł być
uznany za ostateczny przez Zamawiającego. Dokonywanie zaśzmian w ofercie, które
mogłyby doprowadzićdo zmiany treści oferty jest niedopuszczalne.
Z tego względu nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez sprzeczne z treściątego przepisu, zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie
konsorcjum BTC, w sposób powodujący istotnązmianętreści tej oferty, a także nie
uwzględniono zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe
odrzucenia oferty konsorcjum, jako niezgodnej z treściąSIWZ.
W zakresie możliwości wyjaśnienia zaistniałej sytuacji na gruncie uregulowanym art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. możliwości zażądania od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty, należy podkreślić, iżjest to uprawnienie, z którego Zamawiający może ale
nie musi skorzystać. Jeżeli nie zachodząwątpliwości co do treści złożonej oferty, nie ma
potrzeby zwracania sięo jej wyjaśnienie. Ponadto, aby zaistniała możliwośćzwrócenia się
o wyjaśnienie treści oferty, treśćta musi byćw ofercie zawarta. Sam zaśOdwołujący
konsorcjum BTC przyznał, iżzałącznik nr 6 do wzoru umowy nie został do oferty dołączony.
Jak stwierdzono powyżej, niedopuszczalne było odnoszenie sięw tym zakresie do treści
oferty wstępnej i przenoszenie zawartych w niej oświadczeńwoli na grunt oferty ostatecznej,
to pozostaje zatem pytanie jakąwięc okolicznośćzwiązanąz nieistniejącątreściąoferty
miałby badaći wyjaśniaćZamawiający?. Dlatego teżskład orzekający Izby uznał, iż
Zamawiający nie naruszył swoimi działaniami i zaniechaniami przepisów ustawy Pzp
w zakresie art. 87.
W tym stanie rzeczy, Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów.
Odwołania, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp podlegało
jednak uwzględnieniu uznając,że zaniechanie wezwania wybranego obecnie wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogło miećwpływ na wynik
postępowania, konieczne jest zatem nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert po uzyskaniu wyjaśnień. W ocenie Izby częśćzarzutów Odwołujących
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego potwierdziła sięi podjęte decyzje
mogąmiećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołujących koszty związane z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem
tj. 3 600,00 zł.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 1492/11, sygn. akt: KIO 1495/11 orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
