rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-19
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO /1476/11
KIO /1476/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 r. przez wykonawcę China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. z siedzibą w Pekinie,
Pekin, Chińska Republika Ludowa,
No. 1 Zizhuyuan Road, Dystrykt Haidian, Building w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul. śelazna 59,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 r. przez wykonawcę China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. z siedzibą w Pekinie,
Pekin, Chińska Republika Ludowa,
No. 1 Zizhuyuan Road, Dystrykt Haidian, Building w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul. śelazna 59,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego China Overseas Engineering Group Co.
Ltd. z siedzibą w Pekinie,
Pekin, Chińska Republika Ludowa, No. 1 Zizhuyuan
Road, Dystrykt Haidian, Building i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawcę China Overseas Engineering Group Co. Ltd. z siedzibą
w Pekinie,
Pekin, Chińska Republika Ludowa, No. 1 Zizhuyuan Road, Dystrykt
Haidian, Building tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………….…..
Sygn. akt: KIO/1476/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Kontynuację projektowania i wykonanie robót budowlanych w zakresie Autostrady A2 od Strykowa do
Konotopy na odcinku od km 365 + 261,42 (od węzła „Stryków I" bez węzła) do km 394 + 500", [znak
postępowania: IA.II.71111-lp -150.1965.PG/10 ] przez Odwołującego - China Overseas Engineering
Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie - Chińska Republika Ludowa [dalej także jako: Odwołujący, lub
Wykonawca lub Covec]. W odwołaniu wykonawca wskazał na dokonanie przez Zamawiającego - Skarb
Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - czynności niezgodnej z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759 ze zm.) [dalej Pzp], polegającej na udzieleniu zamówienia przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki,
(…) pomimo niezaistnienia podstaw prawnych do udzielenia zamówienia w tym trybie.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 lit. c) w zw. z art.
30 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w
związku z udzieleniem zamówienia przy zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego [dalej Dyrektywa],
stwierdził, że wyjątkowa sytuacja związana z zakończenia współpracy z Odwołującym wynikła z winy
Zamawiającego, i to Odwołujący się pierwszy odstąpił od Kontraktu zawartego z Zamawiającym w dniu
28 września 2009 r. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że przesłanka natychmiastowego
wykonania zamówienia musi wynikać z sytuacji wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych
(nieplanowanych) takich jak: awarie, katastrofy, zagrożenia wypadku lub innego nadzwyczajnego
zdarzenia, wymagającego natychmiastowego działania (...)", z którymi to nieprzewidywalnymi i
nadzwyczajnymi zdarzeniami nie mamy do czynienia w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia.
Jego zdaniem Zamawiający także nie wykazał braku możliwości dochowania terminów dla innych
trybów udzielenia zamówienia publicznego oraz nie uzasadnił wyboru przez Zamawiającego najmniej
konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy zamówienia publicznego ze wszystkich proponowanych
przez ustawę Pzp.
Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do ujawnienia kwoty wynagrodzenia z
tytułu wykonania zamówienia przez Eurovia S.A. oraz Warbud S.A.
W uzasadnieniu podał, że czynnością stanowiącą przedmiot niniejszego odwołania jest
okoliczność udzielenia zamówienia na „Kontynuację projektowania i wykonanie robót budowlanych w
zakresie Autostrady A2 od Strykowa do Konotopy na odcinku od km 365 + 261,42 (od węzła „Stryków I"
bez węzła) do km 394 + 500" przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki, pomimo niewystępowania
ustawowych przesłanek wymaganych dla tego trybu. Wskazał na umowę zawartą w dniu 28 września
2009 r. [dalej Kontrakt] przez Covec, dotyczącą projektu i budowy autostrady A-2 Stryków - Konotopa
na odcinku od km 365+261,42 (od węzła "Stryków I" bez węzła) do km 394+500 („Kontrakt 1") oraz na
umowę dotyczącą projektu i budowy autostrady A-2 Stryków - Konotopa na odcinku od km 411+465,8
do km 431+500 („Kontrakt 2"). Podniósł także, że w toku realizacji Kontraktu 1 i Kontraktu 2,
Odwołujący wskazywał na szereg uchybień Inżyniera Kontraktu w rozstrzyganiu roszczeń i brak reakcji
Zamawiającego. Zamawiający w sposób ciągły nie wykonywał swoich zobowiązań wynikających z
Kontraktów 1 oraz 2, co ostatecznie doprowadziło do odstąpienia przez COVEC od obu umów. Jego
zdaniem Covec jest potencjalnym wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp i posiada interes w
uzyskaniu spornego zamówienia. Stwierdził także, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, wskazanych w odwołaniu pozbawiło Odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie oraz
uzyskania korzyści wynikających z ewentualnego udzielenia wykonawcy zamówienia. Podał także, że
informację na temat bezprawnego działania Zamawiającego - w postaci udzielenia zamówienia z wolnej
ręki - powziął w dniu 1.07.2011 r. z ogłoszenia publikowanego na stronie internetowej Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o dobrowolnej przejrzystości ex ante, informującego o wyborze
nowych wykonawców zamówienia tj. spółek EUROVIA Polska S.A. i Warbud S.A (dalej „Ogłoszenie ex
antę"). W dniu 05.07.2011 r. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ukazało się także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy - mając na uwadze doniesienia prasowe - kwota
wynagrodzenia ustalona przez Zamawiającego w umowie z nowymi wykonawcami przewyższa tę
określoną w Kontrakcie – umowie z dnia 28.09.2009 r. To oznacza, że udzielone zamówienie przekracza
tzw. progi unijne wskazane w rozporządzeniu. W konsekwencji, w zakresie obowiązków dotyczących
wymogu zachowania konkurencyjności, udzielenie przedmiotowego zamówienia podlegało nie tylko
reżimom określonym w ustawie Pzp, lecz także w rozporządzeniach i dyrektywach unijnych dotyczących
udzielania zamówień publicznych. W tym miejscu Odwołujący się wnosi o zobowiązanie Zamawiającego
do ujawnienia kwoty wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówienia przez Eurovia S.A. oraz Warbud
S.A. Wskazując na treść art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz podnosząc odpowiedzialność Zamawiającego
za rozwiązanie kontraktu stwierdził, że w dniu 3 czerwca 2011 r. wykonawca w oparciu o subklauzulę
16.2 d Warunków Ogólnych Kontraktu, złożył powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu, a następnie w
dniu 20 czerwca 2011 r. oświadczenie o odstąpieniu. W uzasadnieniu powiadomienia Wykonawca
wskazał szereg
okoliczności, które były wynikiem niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez
Zamawiającego oraz Inżyniera Kontraktu (stanowiącego jego personel) zobowiązań wynikających z
Kontraktu. Podał także, że w powiadomieniu o odstąpieniu Wykonawca zarzucił Inżynierowi,
działającemu zgodnie z wolą i poparciem Zamawiającego bezzasadne odrzucanie bądź nie rozpatrywanie
w terminie kontraktowym szeregu kontraktowych roszczeń Wykonawcy, których uwzględnienie było
konieczne dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Jego zdaniem nieuwzględnienie roszczeń doprowadziło
do sprzecznego z treścią Kontraktu przerzucenia ryzyka finansowania umowy z Zamawiającego na
Wykonawcę, powstania szkody w majątku Wykonawcy i oznaczało brak jakiejkolwiek woli współpracy
Zamawiającego przy realizacji Kontraktu. Ponadto w powiadomieniu o odstąpieniu Wykonawca wskazał
szereg nieprawidłowości w postępowaniu Inżyniera i Zamawiającego w rozpatrywaniu wniosków o
Przejściowe Świadectwa Płatności. Nieprawidłowe działanie Inżyniera i Zamawiającego w tym zakresie
doprowadziło do sytuacji, w której Wykonawca nie otrzymał zapłaty za wykonane w sposób należyty
roboty budowlane. To z kolei skutkowało niemożnością opłacenia prac wykonanych przez
podwykonawców. Powyższe okoliczności, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność, prowadzą do
wniosku o niewłaściwym wykonywaniu przez Zamawiającego zobowiązań wynikających z Kontraktu,
które zgodnie z subklauzulą 16.2 d. dały Wykonawcy uprawnienie do odstąpienia od Kontraktu z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Wykonawca po złożeniu powiadomienia o odstąpieniu
wykazał gotowość do polubownego rozstrzygnięcia problemów napotkanych w trakcie wykonywania
Kontraktu. Jednakże z uwagi na stanowisko Zamawiającego, całkowicie i bezzasadnie kwestionujące
roszczenia Wykonawcy, które nie uległo zmianie w trakcie prowadzonych rozmów, nie doszło do
zawarcia porozumienia między stronami. Wskazał także dodatkowo, że w okresie od przekazania
powiadomienia o odstąpieniu, Zamawiający za pośrednictwem środków masowego przekazu
rozpowszechnił szereg nieprawdziwych informacji dotyczących Wykonawcy, godzących w jego markę i
renomę oraz prowadzących do powstania dodatkowej szkody w majątku Wykonawcy. Wobec
powyższych okoliczności odstąpienie od Kontraktu było konieczne i w pełni uzasadnione. Stwierdził
także, wskazując na orzecznictwo KIO, że wyjątkowość sytuacji zawiniona przez Zamawiającego,
pozbawia Zamawiającego możliwości zastosowania omawianego przepisu. Wskazując na uzasadnienie
wyboru trybu z wolnej ręki wskazanym w Ogłoszeniu ex ante, odnoszące się do wyjątkowej sytuacji
związanej z zakończeniem współpracy z Wykonawcą stwierdził, że nagła i niespodziewana utrata
płynności finansowej przez Wykonawcę zaistniała na skutek działań Zamawiającego, polegających na
bezpodstawnej odmowie wystawienia Przejściowych Świadectw Płatności i uiszczenia należności za
wykonane roboty. Niezrealizowanie kontraktowych zobowiązań w zakresie zarządzania i finansowania
wynikało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zgłoszenie przez Wykonawcę dodatkowych żądań finansowych niemożliwych do spełnienia przez stronę
publiczną, pomimo że strona publiczna była w stanie spełnić te żądania, o czym świadczą doniesienia
prasowe odnośnie do wysokości wynagrodzenia za wykonanie zamówienia zaoferowanego nowym
wykonawcom, które to wynagrodzenie przekracza kwotę Kontraktu. Rzekome faktyczne porzucenie
placu budowy, nigdy nie miało miejsca, gdyż zaprzestanie wykonywania prac wynikało z odstąpienia
przez Wykonawcę od umowy z winy Zamawiającego. Podkreślił, że to Wykonawca pierwszy odstąpił od
umowy z winy Zamawiającego. Ogół powyższych okoliczności – jego zdaniem sprawia, że przesłanka
zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, nie została spełniona w okolicznościach niniejszej sprawy.
Co do braku konieczności natychmiastowego wykonania Zamówienia – powołując się na orzecznictwo
KIO - stwierdził, że przesłanka natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać z sytuacji
wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych (nieplanowanych) takich jak: awarie, katastrofy, zagrożenia
wypadku lub innego nadzwyczajnego zdarzenia, wymagającego natychmiastowego działania. Przesłanka
określona w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajdzie zatem zastosowanie w
sytuacji, gdy niezbędne będzie podjęcie natychmiastowych działań, związanych z usuwaniem skutków
katastrof lub zapobieżeniem grożącemu niebezpieczeństwu, a także (...) wymaganie natychmiastowego
wykonania zamówienia odróżnić należy od wykonania zamówienia w trybie pilnym (...)".
Natychmiastowa potrzeba wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wiąże
się z koniecznością podjęcia błyskawicznych działań, bez których niemożliwe będzie uniknięcie zagrożeń
lub istotnych strat materialnych. Z natychmiastową potrzebą mamy do czynienia w razie zaistnienia
potrzeby usunięcia zanieczyszczenia lub innego zagrożenia spowodowanego przez zdarzenia losowe jak
zabezpieczenie miejsca po wybuchu elektrowni jądrowej (Fukushima) czy wycieku szkodliwych
substancji (przykłady Seveso i Seveso II). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający działając pod presją
czasu oraz opinii publicznej stara się interpretować znaczenie „natychmiastowej potrzeby" rozszerzające.
Taka wykładnia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stoi jednak w sprzeczności z celem tej regulacji, co
potwierdzają m.in. orzeczenia KIO. Odpowiednikiem «natychmiastowej konieczności wykonania»
zamówienia na gruncie prawa Unii Europejskiej jest pojęcie tzw. «extreme urgency» występujące w art.
31 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2004/18 tłumaczone jako « pilna konieczność» i uzasadniające (pod
warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek wskazanych w tym przepisie) udzielenia zamówienia
publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej
dotyczącymi Wspólnotowych zasad odnoszących się do zamówień publicznych «pilna konieczność >•
wynika z okoliczności niemożliwych do przewidzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było
mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez
zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Okoliczności nieprzewidywalne, to m. in.
zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego jak: klęski żywiołowe (powodzie, pożary itp.), katastrofy,
awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji tylko tego rodzaju okoliczności
mogą uzasadniać skorzystanie z niekonkurencyjnych procedur. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej również wskazuje, że pojęcie „pilnej konieczności", na potrzeby prawa zamówień
publicznych, należy interpretować wąsko a ciężar wykazania istnienia pilnej konieczności spoczywa na
zamawiającym. Trybunat Sprawiedliwości wskazał w swym orzecznictwie trzy przesłanki, które muszą
być spełnione kumulatywnie, aby można było mówić o zaistnieniu „pilnej konieczności". Musi
mianowicie wystąpić nieprzewidywalne zdarzenie losowe, które uniemożliwia dochowanie terminów
określonych dla konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych, a także musi istnieć
normalny związek między zaistniałym nieprzewidzianym zdarzeniem a pilną koniecznością wyboru
wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym (w omawianym przypadku negocjacji bez ogłoszenia z jednym
wykonawcą - na gruncie polskiego prawa, udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wykonawca stwierdził
także, że uzasadniając fakt udzielenia zamówienia, w ogłoszeniu ex ante, Zamawiający wskazał, że
„niezbędny czas trwania procedury przetargowej w trybie konkurencyjnym wynosi ok. 6 miesięcy" oraz,że zaniechanie wykonania prac budowlanych w tym czasie doprowadziłoby do degradacji wykonanych
obiektów i mogłoby skutkować koniecznością powtórnego wykonania już zrealizowanych prac. Wskazał
także na konieczność zbadania, czy w istocie zaniechanie wykonania prac budowlanych na okres sześciu
miesięcy doprowadziłoby do degradacji wykonanych obiektów i mogłoby skutkować koniecznością
powtórnego wykonania już zrealizowanych prac, zauważył, że tryb zastosowany przez Zamawiającego w
celu udzielenia Zamówienia jest trybem najmniej konkurencyjnym ze wszystkich proponowanych przez
ustawę Pzp.
Powołując argumentację Zamawiającego, że skorzystanie z trybu udzielenia Zamówienia z
wolnej ręki było uzasadnione koniecznością wypełnienia zobowiązań w zakresie budowy infrastruktury
drogowej, wynikających z organizacji turnieju finałowego UEFA EURO 2012, stwierdził jednocześnie,że nie wydaje się by Zamawiający wystarczająco wnikliwie (choć zobowiązuje go do tego prawo Unii
Europejskiej4) zbadał inne tryby udzielania zamówień publicznych, które zapewniałyby większy stopień
konkurencyjności a jednocześnie pozwoliłyby na udzielenie Zamówienia w krótszym czasie, niż miałoby
to miejsce w razie rozpisania przetargu nieograniczonego. Stwierdził także, że ma interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który uzależnia dopuszczalność wniesienia odwołania
przez dany podmiot od posiadania przez niego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia
lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Cytowany przepis - jak wskazał wykonawca - nie wymaga od COVEC posiadania interesu prawnego, a
jedynie interesu w uzyskaniu zamówienia. O istnieniu interesu prawnego decydują przepisy prawa
materialnego przyznające podmiotowi prawa lub nakładające nań obowiązki. Mimo, że ustawodawca
wymaga obecnie od odwołującego się podmiotu posiadania jedynie interesu rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie musi być poparte normą prawa materialnego, to stwierdzić
należy, że jako potencjalny wykonawca Zamówienia, Odwołujący się posiada również interes prawny w
uzyskaniu Zamówienia. Działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu Zamówienia z wolnej ręki
spowodowało bowiem utratę przez Odwołującego się szansy na wygranie postępowania o udzielenie
Zamówienia. Norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten
musi dotyczyć konkretnego postępowania. COVEC jako dotychczasowy wykonawca prac budowlanych
stanowiących przedmiot Zamówienia, niewątpliwie taki interes posiada. W wyniku bezprawnego
działania Zamawiającego, tj. udzielenia Zamówienia z wolnej ręki, Wykonawca poniósł szkodę w postaci
utraty szans na uzyskanie wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówienia. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że jako podmiot specjalizujący się w wykonywaniu prac budowlanych, objętych
przedmiotem Zamówienia, COVEC był potencjalnym kandydatem na wykonawcę Zamówienia.
Wykonawca wskazał także na niezamieszczenie przez Zamawiającego właściwego ogłoszenia o
udzieleniu Zamówienia, czym naruszył również art. 66 ust. 2 Pzp z uwagi na fakt, że po wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zamieścił ogłoszenia, spełniającego wymagania ustanowione
w art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, o zamiarze udzielenia zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, ani
nie przekazał ogłoszenia, spełniającego wymagania ustanowione w art. 66 ust. 2 Pzp, o zamiarze
udzielenia Zamówienia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej, bowiem ogłoszenie
skierowane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 29 czerwca 2011 r. nie spełniało
kryteriów wskazanych w art. 66 ust. 2. Zgodnie z dyspozycją art. 66 ust. 2 Pzp ogłoszenie powinno
zawierać: nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu
zamówienia; o uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki; nazwę (firmę) albo imię i nazwisko
oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia. Ogłoszenie zamieszczone
przez Zamawiającego w dniu 29.06.2011 r. nie spełnia wszystkich wskazanych powyżej wymogów. Nie
wskazuje bowiem ani wielkości zamówienia ani informacji o trybie w jakim zamawiający zamierzał go
udzielić.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie z powodu bezzasadności
zarzutów, podnosząc argumentację prawną i faktyczną w zakresie podstaw zastosowania art. 67 ust.1 pkt
3 ustawy Pzp oraz wskazując na art. 66 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpatrując odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący się wykonawca - China Overseas Engineering
Group Co. Ltd nie legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie podlega
oddaleniu bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i doktrynie podstawą skutecznego
wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o
której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem legitymację do wniesieniaśrodka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże przede
wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Analogiczne
uregulowanie – tak jak w art.179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady
92/13/EWG [zwanej także odwoławczą]
Posiadanie takiej legitymacji czynnej przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem
brak takiej legitymacji prowadzi do oddalenia odwołania. Tak jak podnosi się w doktrynie może
zachodzić w praktyce pewne utrudnienie w zidentyfikowaniu „innego podmiotu" uprawnionego do
wnoszenia środków ochrony prawnej. Z pewnością zakresem tego pojęcia objęte będą wszelkie osoby
inne niż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (względnie uczestnicy konkursu)
zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zdaniem Izby za taką „inną osobę w rozumieniu
wskazanego przepisu należy uznać potencjalnego wykonawcę, który kwestionując prawidłowość
zastosowania trybu niekonkurencyjnego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tak jak i inni uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, musi wykazać,
zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Tym samym także ten „inny podmiot” musi wykazać adekwatny związek pomiędzy
zarzucanym naruszeniem prawa a naruszeniem interesu odwołującego się podmiotu oraz wykazać
możliwość poniesienia szkody, będącej skutkiem takiego naruszenia. Nie wykazanie takiego związku
przyczynowego skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpoznawania podniesionych w
nim zarzutów.
Tak jak ustaliła Izba - w niniejszym postępowaniu - Odwołującym jest wykonawca - China
Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie - Chińska Republika Ludowa. Wykonawca
ten powołując się na przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki (…)
spowodowało utratę przez Odwołującego szansy na wygranie postępowania o udzielenie Zamówienia.
Zdaniem wykonawcy COVEC jako dotychczasowy wykonawca prac budowlanych, stanowiących
przedmiot zamówienia, niewątpliwie taki interes posiada. Dalej wykonawca - China Overseas
Engineering Group Co. Ltd podał, że (…) W wyniku bezprawnego działania Zamawiającego, tj.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wykonawca poniósł szkodę w postaci utraty szans na uzyskanie
wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia. Stwierdził także, że (…) jako podmiot specjalizujący się
w wykonywaniu prac budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia, COVEC był potencjalnym
kandydatem na wykonawcę Zamówienia (…). W uzasadnieniu stanowiska, Odwołujący wskazał na
umowę zawartą w dniu 28 września 2009 r., dotyczącą projektu i budowy autostrady A-2 Stryków -
Konotopa na odcinku od km 365+261,42 (od węzła "Stryków I" bez węzła) do km 394+500 („Kontrakt
1"). Mając na uwadze powyższą argumentację Izba stwierdziła, że wskazana umowa z dnia 28 września
2009 r. została zawarta z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie Chińska Republika Ludowa,
jak lider oraz partnerzy: Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibą w Szanghaju Chińska
Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibą w Luoyang, Chińska Republika
Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Tym samym, to nie Odwołujący był
wykonawcą tej umowy, lecz Konsorcjum z udziałem czterech wykonawców, w tym Odwołującego i
tym samym wykonawca nie może skutecznie w uzasadnieniu interesu w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy Pzp powoływać się na okoliczności, które dotyczą, w tym przypadku innego podmiotu niż
Odwołujący.
Izba zwraca uwagę, że prawo polskie nie wyróżnia w kodeksie cywilnym odrębnego typu
umowy konsorcjum, jednakże tradycyjnie w przypadku wspólnego, w oparciu o przepis art. 23 ustawy
Pzp, ubiegania się o zamówienie publicznego - taki związek wykonawców określa się jako
Konsorcjum, co z kolei w świetle obowiązującej zasady swobody umów na gruncie chociażby art.
353
1
k.c. jest dopuszczalne. W literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie wskazuje się także na
podobieństwo umowy konsorcjum do umowy spółki cywilnej, regulowanej przepisem art. 860 k.c. i
następnych. Izba wskazuje także, że – zgodnie ze wskazanym art. 23 ust.2 ustawy Pzp - wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
danym postępowaniu albo do reprezentowania ich w danym postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Dokonując czynności względem pełnomocnika, zamawiający
dokonuje takiej czynności ze skutkiem do wszystkich konsorcjantów. Pełnomocnikiem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być jeden z wykonawców, oznaczony
tradycyjnie w Konsorcjum jako lider konsorcjum. Jednakże – co wymaga podkreślenia - uprawnienie
przyznane liderowi w danym postępowaniu nie rozciąga się na inne postępowania prowadzone przez
tego samego zamawiającego. Tym samym, jak już wskazywała Izba, nie mając stosownego
umocowania w dacie wnoszenia przedmiotowego odwołania, wykonawca nie może powoływać się na
okoliczności dotyczące Konsorcjum, jako innego podmiotu.
Izba na marginesie zauważa także, że zgodnie z treścią art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy Pzp - w
brzmieniu obowiązującym od dnia 11.05.2011 r. - z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się
tych wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie
umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. W okolicznościach
niniejszej sprawy tak jak wynika z treści pełnomocnictwa z dnia 6 kwietnia 2009 r.- który to
dokument, znajdujący się w aktach sprawy o sygn. akt: KIO/UZP/1400/09 został dopuszczony przez
Izbę z urzędu - Lider nie był upoważniony do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a
zatem zawarcie umowy nastąpiło nie z Liderem, a z wykonawcami tworzącymi Konsorcjum. Także
powoływana przez Odwołującego – w toku rozprawy - umowa konsorcjum nie została wymieniona w
umowie z dnia 28 września 2009 r. jako jeden z jej załączników (§ 2 umowy). Izba zauważa także, że
z dokumentów wskazywanych przez Odwołującego nie można wywieść, że ustanowiony - w
postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zakończonym zawarciem umowy w dniu 28.09.2011r. - Lider - China Overseas Engineering Group
Co. Ltd był uprawniony do składania w imieniu Konsorcjum oświadczeń w przedmiocie odstąpienia
od umowy. Tym samym, przy ocenie skuteczności odstąpienia przez Konsorcjum od umowy, ta
okoliczność nie powinna być pomijana.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia w niniejszej sprawie wskazują na brak – w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymacji do wniesienia odwołania w postępowaniu
prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, przez wykonawcę - China Overseas Engineering
Group Co.
. Z tych też względów Izba, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego China Overseas Engineering Group Co.
Ltd. z siedzibą w Pekinie,
Pekin, Chińska Republika Ludowa, No. 1 Zizhuyuan
Road, Dystrykt Haidian, Building i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawcę China Overseas Engineering Group Co. Ltd. z siedzibą
w Pekinie,
Pekin, Chińska Republika Ludowa, No. 1 Zizhuyuan Road, Dystrykt
Haidian, Building tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………….…..
Sygn. akt: KIO/1476/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Kontynuację projektowania i wykonanie robót budowlanych w zakresie Autostrady A2 od Strykowa do
Konotopy na odcinku od km 365 + 261,42 (od węzła „Stryków I" bez węzła) do km 394 + 500", [znak
postępowania: IA.II.71111-lp -150.1965.PG/10 ] przez Odwołującego - China Overseas Engineering
Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie - Chińska Republika Ludowa [dalej także jako: Odwołujący, lub
Wykonawca lub Covec]. W odwołaniu wykonawca wskazał na dokonanie przez Zamawiającego - Skarb
Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - czynności niezgodnej z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,
poz.759 ze zm.) [dalej Pzp], polegającej na udzieleniu zamówienia przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki,
(…) pomimo niezaistnienia podstaw prawnych do udzielenia zamówienia w tym trybie.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 lit. c) w zw. z art.
30 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w
związku z udzieleniem zamówienia przy zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego [dalej Dyrektywa],
stwierdził, że wyjątkowa sytuacja związana z zakończenia współpracy z Odwołującym wynikła z winy
Zamawiającego, i to Odwołujący się pierwszy odstąpił od Kontraktu zawartego z Zamawiającym w dniu
28 września 2009 r. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że przesłanka natychmiastowego
wykonania zamówienia musi wynikać z sytuacji wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych
(nieplanowanych) takich jak: awarie, katastrofy, zagrożenia wypadku lub innego nadzwyczajnego
zdarzenia, wymagającego natychmiastowego działania (...)", z którymi to nieprzewidywalnymi i
nadzwyczajnymi zdarzeniami nie mamy do czynienia w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia.
Jego zdaniem Zamawiający także nie wykazał braku możliwości dochowania terminów dla innych
trybów udzielenia zamówienia publicznego oraz nie uzasadnił wyboru przez Zamawiającego najmniej
konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy zamówienia publicznego ze wszystkich proponowanych
przez ustawę Pzp.
Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do ujawnienia kwoty wynagrodzenia z
tytułu wykonania zamówienia przez Eurovia S.A. oraz Warbud S.A.
W uzasadnieniu podał, że czynnością stanowiącą przedmiot niniejszego odwołania jest
okoliczność udzielenia zamówienia na „Kontynuację projektowania i wykonanie robót budowlanych w
zakresie Autostrady A2 od Strykowa do Konotopy na odcinku od km 365 + 261,42 (od węzła „Stryków I"
bez węzła) do km 394 + 500" przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki, pomimo niewystępowania
ustawowych przesłanek wymaganych dla tego trybu. Wskazał na umowę zawartą w dniu 28 września
2009 r. [dalej Kontrakt] przez Covec, dotyczącą projektu i budowy autostrady A-2 Stryków - Konotopa
na odcinku od km 365+261,42 (od węzła "Stryków I" bez węzła) do km 394+500 („Kontrakt 1") oraz na
umowę dotyczącą projektu i budowy autostrady A-2 Stryków - Konotopa na odcinku od km 411+465,8
do km 431+500 („Kontrakt 2"). Podniósł także, że w toku realizacji Kontraktu 1 i Kontraktu 2,
Odwołujący wskazywał na szereg uchybień Inżyniera Kontraktu w rozstrzyganiu roszczeń i brak reakcji
Zamawiającego. Zamawiający w sposób ciągły nie wykonywał swoich zobowiązań wynikających z
Kontraktów 1 oraz 2, co ostatecznie doprowadziło do odstąpienia przez COVEC od obu umów. Jego
zdaniem Covec jest potencjalnym wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp i posiada interes w
uzyskaniu spornego zamówienia. Stwierdził także, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, wskazanych w odwołaniu pozbawiło Odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie oraz
uzyskania korzyści wynikających z ewentualnego udzielenia wykonawcy zamówienia. Podał także, że
informację na temat bezprawnego działania Zamawiającego - w postaci udzielenia zamówienia z wolnej
ręki - powziął w dniu 1.07.2011 r. z ogłoszenia publikowanego na stronie internetowej Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o dobrowolnej przejrzystości ex ante, informującego o wyborze
nowych wykonawców zamówienia tj. spółek EUROVIA Polska S.A. i Warbud S.A (dalej „Ogłoszenie ex
antę"). W dniu 05.07.2011 r. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ukazało się także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy - mając na uwadze doniesienia prasowe - kwota
wynagrodzenia ustalona przez Zamawiającego w umowie z nowymi wykonawcami przewyższa tę
określoną w Kontrakcie – umowie z dnia 28.09.2009 r. To oznacza, że udzielone zamówienie przekracza
tzw. progi unijne wskazane w rozporządzeniu. W konsekwencji, w zakresie obowiązków dotyczących
wymogu zachowania konkurencyjności, udzielenie przedmiotowego zamówienia podlegało nie tylko
reżimom określonym w ustawie Pzp, lecz także w rozporządzeniach i dyrektywach unijnych dotyczących
udzielania zamówień publicznych. W tym miejscu Odwołujący się wnosi o zobowiązanie Zamawiającego
do ujawnienia kwoty wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówienia przez Eurovia S.A. oraz Warbud
S.A. Wskazując na treść art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz podnosząc odpowiedzialność Zamawiającego
za rozwiązanie kontraktu stwierdził, że w dniu 3 czerwca 2011 r. wykonawca w oparciu o subklauzulę
16.2 d Warunków Ogólnych Kontraktu, złożył powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu, a następnie w
dniu 20 czerwca 2011 r. oświadczenie o odstąpieniu. W uzasadnieniu powiadomienia Wykonawca
wskazał szereg
okoliczności, które były wynikiem niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez
Zamawiającego oraz Inżyniera Kontraktu (stanowiącego jego personel) zobowiązań wynikających z
Kontraktu. Podał także, że w powiadomieniu o odstąpieniu Wykonawca zarzucił Inżynierowi,
działającemu zgodnie z wolą i poparciem Zamawiającego bezzasadne odrzucanie bądź nie rozpatrywanie
w terminie kontraktowym szeregu kontraktowych roszczeń Wykonawcy, których uwzględnienie było
konieczne dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Jego zdaniem nieuwzględnienie roszczeń doprowadziło
do sprzecznego z treścią Kontraktu przerzucenia ryzyka finansowania umowy z Zamawiającego na
Wykonawcę, powstania szkody w majątku Wykonawcy i oznaczało brak jakiejkolwiek woli współpracy
Zamawiającego przy realizacji Kontraktu. Ponadto w powiadomieniu o odstąpieniu Wykonawca wskazał
szereg nieprawidłowości w postępowaniu Inżyniera i Zamawiającego w rozpatrywaniu wniosków o
Przejściowe Świadectwa Płatności. Nieprawidłowe działanie Inżyniera i Zamawiającego w tym zakresie
doprowadziło do sytuacji, w której Wykonawca nie otrzymał zapłaty za wykonane w sposób należyty
roboty budowlane. To z kolei skutkowało niemożnością opłacenia prac wykonanych przez
podwykonawców. Powyższe okoliczności, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność, prowadzą do
wniosku o niewłaściwym wykonywaniu przez Zamawiającego zobowiązań wynikających z Kontraktu,
które zgodnie z subklauzulą 16.2 d. dały Wykonawcy uprawnienie do odstąpienia od Kontraktu z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Wykonawca po złożeniu powiadomienia o odstąpieniu
wykazał gotowość do polubownego rozstrzygnięcia problemów napotkanych w trakcie wykonywania
Kontraktu. Jednakże z uwagi na stanowisko Zamawiającego, całkowicie i bezzasadnie kwestionujące
roszczenia Wykonawcy, które nie uległo zmianie w trakcie prowadzonych rozmów, nie doszło do
zawarcia porozumienia między stronami. Wskazał także dodatkowo, że w okresie od przekazania
powiadomienia o odstąpieniu, Zamawiający za pośrednictwem środków masowego przekazu
rozpowszechnił szereg nieprawdziwych informacji dotyczących Wykonawcy, godzących w jego markę i
renomę oraz prowadzących do powstania dodatkowej szkody w majątku Wykonawcy. Wobec
powyższych okoliczności odstąpienie od Kontraktu było konieczne i w pełni uzasadnione. Stwierdził
także, wskazując na orzecznictwo KIO, że wyjątkowość sytuacji zawiniona przez Zamawiającego,
pozbawia Zamawiającego możliwości zastosowania omawianego przepisu. Wskazując na uzasadnienie
wyboru trybu z wolnej ręki wskazanym w Ogłoszeniu ex ante, odnoszące się do wyjątkowej sytuacji
związanej z zakończeniem współpracy z Wykonawcą stwierdził, że nagła i niespodziewana utrata
płynności finansowej przez Wykonawcę zaistniała na skutek działań Zamawiającego, polegających na
bezpodstawnej odmowie wystawienia Przejściowych Świadectw Płatności i uiszczenia należności za
wykonane roboty. Niezrealizowanie kontraktowych zobowiązań w zakresie zarządzania i finansowania
wynikało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zgłoszenie przez Wykonawcę dodatkowych żądań finansowych niemożliwych do spełnienia przez stronę
publiczną, pomimo że strona publiczna była w stanie spełnić te żądania, o czym świadczą doniesienia
prasowe odnośnie do wysokości wynagrodzenia za wykonanie zamówienia zaoferowanego nowym
wykonawcom, które to wynagrodzenie przekracza kwotę Kontraktu. Rzekome faktyczne porzucenie
placu budowy, nigdy nie miało miejsca, gdyż zaprzestanie wykonywania prac wynikało z odstąpienia
przez Wykonawcę od umowy z winy Zamawiającego. Podkreślił, że to Wykonawca pierwszy odstąpił od
umowy z winy Zamawiającego. Ogół powyższych okoliczności – jego zdaniem sprawia, że przesłanka
zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, nie została spełniona w okolicznościach niniejszej sprawy.
Co do braku konieczności natychmiastowego wykonania Zamówienia – powołując się na orzecznictwo
KIO - stwierdził, że przesłanka natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać z sytuacji
wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych (nieplanowanych) takich jak: awarie, katastrofy, zagrożenia
wypadku lub innego nadzwyczajnego zdarzenia, wymagającego natychmiastowego działania. Przesłanka
określona w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajdzie zatem zastosowanie w
sytuacji, gdy niezbędne będzie podjęcie natychmiastowych działań, związanych z usuwaniem skutków
katastrof lub zapobieżeniem grożącemu niebezpieczeństwu, a także (...) wymaganie natychmiastowego
wykonania zamówienia odróżnić należy od wykonania zamówienia w trybie pilnym (...)".
Natychmiastowa potrzeba wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wiąże
się z koniecznością podjęcia błyskawicznych działań, bez których niemożliwe będzie uniknięcie zagrożeń
lub istotnych strat materialnych. Z natychmiastową potrzebą mamy do czynienia w razie zaistnienia
potrzeby usunięcia zanieczyszczenia lub innego zagrożenia spowodowanego przez zdarzenia losowe jak
zabezpieczenie miejsca po wybuchu elektrowni jądrowej (Fukushima) czy wycieku szkodliwych
substancji (przykłady Seveso i Seveso II). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający działając pod presją
czasu oraz opinii publicznej stara się interpretować znaczenie „natychmiastowej potrzeby" rozszerzające.
Taka wykładnia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stoi jednak w sprzeczności z celem tej regulacji, co
potwierdzają m.in. orzeczenia KIO. Odpowiednikiem «natychmiastowej konieczności wykonania»
zamówienia na gruncie prawa Unii Europejskiej jest pojęcie tzw. «extreme urgency» występujące w art.
31 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2004/18 tłumaczone jako « pilna konieczność» i uzasadniające (pod
warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek wskazanych w tym przepisie) udzielenia zamówienia
publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej
dotyczącymi Wspólnotowych zasad odnoszących się do zamówień publicznych «pilna konieczność >•
wynika z okoliczności niemożliwych do przewidzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było
mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez
zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Okoliczności nieprzewidywalne, to m. in.
zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego jak: klęski żywiołowe (powodzie, pożary itp.), katastrofy,
awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji tylko tego rodzaju okoliczności
mogą uzasadniać skorzystanie z niekonkurencyjnych procedur. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej również wskazuje, że pojęcie „pilnej konieczności", na potrzeby prawa zamówień
publicznych, należy interpretować wąsko a ciężar wykazania istnienia pilnej konieczności spoczywa na
zamawiającym. Trybunat Sprawiedliwości wskazał w swym orzecznictwie trzy przesłanki, które muszą
być spełnione kumulatywnie, aby można było mówić o zaistnieniu „pilnej konieczności". Musi
mianowicie wystąpić nieprzewidywalne zdarzenie losowe, które uniemożliwia dochowanie terminów
określonych dla konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych, a także musi istnieć
normalny związek między zaistniałym nieprzewidzianym zdarzeniem a pilną koniecznością wyboru
wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym (w omawianym przypadku negocjacji bez ogłoszenia z jednym
wykonawcą - na gruncie polskiego prawa, udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wykonawca stwierdził
także, że uzasadniając fakt udzielenia zamówienia, w ogłoszeniu ex ante, Zamawiający wskazał, że
„niezbędny czas trwania procedury przetargowej w trybie konkurencyjnym wynosi ok. 6 miesięcy" oraz,że zaniechanie wykonania prac budowlanych w tym czasie doprowadziłoby do degradacji wykonanych
obiektów i mogłoby skutkować koniecznością powtórnego wykonania już zrealizowanych prac. Wskazał
także na konieczność zbadania, czy w istocie zaniechanie wykonania prac budowlanych na okres sześciu
miesięcy doprowadziłoby do degradacji wykonanych obiektów i mogłoby skutkować koniecznością
powtórnego wykonania już zrealizowanych prac, zauważył, że tryb zastosowany przez Zamawiającego w
celu udzielenia Zamówienia jest trybem najmniej konkurencyjnym ze wszystkich proponowanych przez
ustawę Pzp.
Powołując argumentację Zamawiającego, że skorzystanie z trybu udzielenia Zamówienia z
wolnej ręki było uzasadnione koniecznością wypełnienia zobowiązań w zakresie budowy infrastruktury
drogowej, wynikających z organizacji turnieju finałowego UEFA EURO 2012, stwierdził jednocześnie,że nie wydaje się by Zamawiający wystarczająco wnikliwie (choć zobowiązuje go do tego prawo Unii
Europejskiej4) zbadał inne tryby udzielania zamówień publicznych, które zapewniałyby większy stopień
konkurencyjności a jednocześnie pozwoliłyby na udzielenie Zamówienia w krótszym czasie, niż miałoby
to miejsce w razie rozpisania przetargu nieograniczonego. Stwierdził także, że ma interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który uzależnia dopuszczalność wniesienia odwołania
przez dany podmiot od posiadania przez niego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia
lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Cytowany przepis - jak wskazał wykonawca - nie wymaga od COVEC posiadania interesu prawnego, a
jedynie interesu w uzyskaniu zamówienia. O istnieniu interesu prawnego decydują przepisy prawa
materialnego przyznające podmiotowi prawa lub nakładające nań obowiązki. Mimo, że ustawodawca
wymaga obecnie od odwołującego się podmiotu posiadania jedynie interesu rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie musi być poparte normą prawa materialnego, to stwierdzić
należy, że jako potencjalny wykonawca Zamówienia, Odwołujący się posiada również interes prawny w
uzyskaniu Zamówienia. Działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu Zamówienia z wolnej ręki
spowodowało bowiem utratę przez Odwołującego się szansy na wygranie postępowania o udzielenie
Zamówienia. Norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten
musi dotyczyć konkretnego postępowania. COVEC jako dotychczasowy wykonawca prac budowlanych
stanowiących przedmiot Zamówienia, niewątpliwie taki interes posiada. W wyniku bezprawnego
działania Zamawiającego, tj. udzielenia Zamówienia z wolnej ręki, Wykonawca poniósł szkodę w postaci
utraty szans na uzyskanie wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówienia. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że jako podmiot specjalizujący się w wykonywaniu prac budowlanych, objętych
przedmiotem Zamówienia, COVEC był potencjalnym kandydatem na wykonawcę Zamówienia.
Wykonawca wskazał także na niezamieszczenie przez Zamawiającego właściwego ogłoszenia o
udzieleniu Zamówienia, czym naruszył również art. 66 ust. 2 Pzp z uwagi na fakt, że po wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zamieścił ogłoszenia, spełniającego wymagania ustanowione
w art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, o zamiarze udzielenia zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, ani
nie przekazał ogłoszenia, spełniającego wymagania ustanowione w art. 66 ust. 2 Pzp, o zamiarze
udzielenia Zamówienia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej, bowiem ogłoszenie
skierowane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 29 czerwca 2011 r. nie spełniało
kryteriów wskazanych w art. 66 ust. 2. Zgodnie z dyspozycją art. 66 ust. 2 Pzp ogłoszenie powinno
zawierać: nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu
zamówienia; o uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki; nazwę (firmę) albo imię i nazwisko
oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia. Ogłoszenie zamieszczone
przez Zamawiającego w dniu 29.06.2011 r. nie spełnia wszystkich wskazanych powyżej wymogów. Nie
wskazuje bowiem ani wielkości zamówienia ani informacji o trybie w jakim zamawiający zamierzał go
udzielić.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie z powodu bezzasadności
zarzutów, podnosząc argumentację prawną i faktyczną w zakresie podstaw zastosowania art. 67 ust.1 pkt
3 ustawy Pzp oraz wskazując na art. 66 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpatrując odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący się wykonawca - China Overseas Engineering
Group Co. Ltd nie legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie podlega
oddaleniu bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i doktrynie podstawą skutecznego
wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o
której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem legitymację do wniesieniaśrodka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże przede
wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Analogiczne
uregulowanie – tak jak w art.179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady
92/13/EWG [zwanej także odwoławczą]
Posiadanie takiej legitymacji czynnej przez wnoszącego odwołanie podlega badaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem
brak takiej legitymacji prowadzi do oddalenia odwołania. Tak jak podnosi się w doktrynie może
zachodzić w praktyce pewne utrudnienie w zidentyfikowaniu „innego podmiotu" uprawnionego do
wnoszenia środków ochrony prawnej. Z pewnością zakresem tego pojęcia objęte będą wszelkie osoby
inne niż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (względnie uczestnicy konkursu)
zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zdaniem Izby za taką „inną osobę w rozumieniu
wskazanego przepisu należy uznać potencjalnego wykonawcę, który kwestionując prawidłowość
zastosowania trybu niekonkurencyjnego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tak jak i inni uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, musi wykazać,
zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Tym samym także ten „inny podmiot” musi wykazać adekwatny związek pomiędzy
zarzucanym naruszeniem prawa a naruszeniem interesu odwołującego się podmiotu oraz wykazać
możliwość poniesienia szkody, będącej skutkiem takiego naruszenia. Nie wykazanie takiego związku
przyczynowego skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpoznawania podniesionych w
nim zarzutów.
Tak jak ustaliła Izba - w niniejszym postępowaniu - Odwołującym jest wykonawca - China
Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie - Chińska Republika Ludowa. Wykonawca
ten powołując się na przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki (…)
spowodowało utratę przez Odwołującego szansy na wygranie postępowania o udzielenie Zamówienia.
Zdaniem wykonawcy COVEC jako dotychczasowy wykonawca prac budowlanych, stanowiących
przedmiot zamówienia, niewątpliwie taki interes posiada. Dalej wykonawca - China Overseas
Engineering Group Co. Ltd podał, że (…) W wyniku bezprawnego działania Zamawiającego, tj.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wykonawca poniósł szkodę w postaci utraty szans na uzyskanie
wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia. Stwierdził także, że (…) jako podmiot specjalizujący się
w wykonywaniu prac budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia, COVEC był potencjalnym
kandydatem na wykonawcę Zamówienia (…). W uzasadnieniu stanowiska, Odwołujący wskazał na
umowę zawartą w dniu 28 września 2009 r., dotyczącą projektu i budowy autostrady A-2 Stryków -
Konotopa na odcinku od km 365+261,42 (od węzła "Stryków I" bez węzła) do km 394+500 („Kontrakt
1"). Mając na uwadze powyższą argumentację Izba stwierdziła, że wskazana umowa z dnia 28 września
2009 r. została zawarta z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibą w Pekinie Chińska Republika Ludowa,
jak lider oraz partnerzy: Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibą w Szanghaju Chińska
Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibą w Luoyang, Chińska Republika
Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Tym samym, to nie Odwołujący był
wykonawcą tej umowy, lecz Konsorcjum z udziałem czterech wykonawców, w tym Odwołującego i
tym samym wykonawca nie może skutecznie w uzasadnieniu interesu w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy Pzp powoływać się na okoliczności, które dotyczą, w tym przypadku innego podmiotu niż
Odwołujący.
Izba zwraca uwagę, że prawo polskie nie wyróżnia w kodeksie cywilnym odrębnego typu
umowy konsorcjum, jednakże tradycyjnie w przypadku wspólnego, w oparciu o przepis art. 23 ustawy
Pzp, ubiegania się o zamówienie publicznego - taki związek wykonawców określa się jako
Konsorcjum, co z kolei w świetle obowiązującej zasady swobody umów na gruncie chociażby art.
353
1
k.c. jest dopuszczalne. W literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie wskazuje się także na
podobieństwo umowy konsorcjum do umowy spółki cywilnej, regulowanej przepisem art. 860 k.c. i
następnych. Izba wskazuje także, że – zgodnie ze wskazanym art. 23 ust.2 ustawy Pzp - wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w
danym postępowaniu albo do reprezentowania ich w danym postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Dokonując czynności względem pełnomocnika, zamawiający
dokonuje takiej czynności ze skutkiem do wszystkich konsorcjantów. Pełnomocnikiem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być jeden z wykonawców, oznaczony
tradycyjnie w Konsorcjum jako lider konsorcjum. Jednakże – co wymaga podkreślenia - uprawnienie
przyznane liderowi w danym postępowaniu nie rozciąga się na inne postępowania prowadzone przez
tego samego zamawiającego. Tym samym, jak już wskazywała Izba, nie mając stosownego
umocowania w dacie wnoszenia przedmiotowego odwołania, wykonawca nie może powoływać się na
okoliczności dotyczące Konsorcjum, jako innego podmiotu.
Izba na marginesie zauważa także, że zgodnie z treścią art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy Pzp - w
brzmieniu obowiązującym od dnia 11.05.2011 r. - z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się
tych wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie
umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. W okolicznościach
niniejszej sprawy tak jak wynika z treści pełnomocnictwa z dnia 6 kwietnia 2009 r.- który to
dokument, znajdujący się w aktach sprawy o sygn. akt: KIO/UZP/1400/09 został dopuszczony przez
Izbę z urzędu - Lider nie był upoważniony do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a
zatem zawarcie umowy nastąpiło nie z Liderem, a z wykonawcami tworzącymi Konsorcjum. Także
powoływana przez Odwołującego – w toku rozprawy - umowa konsorcjum nie została wymieniona w
umowie z dnia 28 września 2009 r. jako jeden z jej załączników (§ 2 umowy). Izba zauważa także, że
z dokumentów wskazywanych przez Odwołującego nie można wywieść, że ustanowiony - w
postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zakończonym zawarciem umowy w dniu 28.09.2011r. - Lider - China Overseas Engineering Group
Co. Ltd był uprawniony do składania w imieniu Konsorcjum oświadczeń w przedmiocie odstąpienia
od umowy. Tym samym, przy ocenie skuteczności odstąpienia przez Konsorcjum od umowy, ta
okoliczność nie powinna być pomijana.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia w niniejszej sprawie wskazują na brak – w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymacji do wniesienia odwołania w postępowaniu
prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, przez wykonawcę - China Overseas Engineering
Group Co.
. Z tych też względów Izba, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
