rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1466/11
KIO 1466/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 roku przez
wykonawcębezpieczne.it Sp. z o.o., 02 – 822 Warszawa, ul. Poleczki 20a, od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Biuro Logistyki Służby
Kontrwywiadu Wojskowego, 02 – 007 Warszawa, ul. W. Oczki 1
przy udziale wykonawcy SILTEC Sp. z o.o., 02 – 347 Warszawa, ul. E. Orzeszkowej 5
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 roku przez
wykonawcębezpieczne.it Sp. z o.o., 02 – 822 Warszawa, ul. Poleczki 20a, od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Biuro Logistyki Służby
Kontrwywiadu Wojskowego, 02 – 007 Warszawa, ul. W. Oczki 1
przy udziale wykonawcy SILTEC Sp. z o.o., 02 – 347 Warszawa, ul. E. Orzeszkowej 5
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę bezpieczne.it Sp. z o.o., 02 – 822
Warszawa, ul. Poleczki 20a, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcębezpieczne.it Sp. z
o.o., 02 – 822 Warszawa, ul. Poleczki 20a tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………….
KIO 1466/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu sieciowego.
Pismem z dnia 1 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców, iżw
przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1, jako najkorzystniejsząwybrał ofertę
wykonawcy SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Jednocześnie wskazał, iżnie
wykluczył z postępowaniażadnego wykonawcy oraz nie odrzuciłżadnej oferty.
Wobec takich czynności w dniu 11 lipca 2011 r. odwołanie złożył wykonawca
bezpieczne.it Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie zarzucając zamawiającemu: naruszenie art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U z 2010 r. nr 113,
poz. 759 ze zm.), [dalej ustawa p.z.p.]. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania wykluczenia wykonawcy SILTEC Sp. z o. o.;
3) dokonania odrzucenia oferty SILTEC Sp. z o. o.;
4) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżtreśćoferty SLITEC Sp. z o. o. nie obejmuje
licencji VMware, ani usług Basic Support/Subscription, opisanych przez zamawiającego w
SIWZ. Podnosił, iżnabycie w/w licencji oraz wsparcia posprzedażowego może sięodbywać
wyłącznie w oficjalnym kanale sprzedaży VMware. Taki zakup może byćzrealizowany tylko
poprzez autoryzowanych partnerów kanałowych zarejestrowanych w oficjalnym programie
VMware Solution Provider Partner. Odwołujący podał,że z oficjalnych danych wynika,że
SILTEC Sp. z o. o. nie posiada statusu autoryzowanego resellera VMware w programie
VMware Solution Provider. Oznacza to,że nie mógł oferowaćkomukolwiek instalacji
oprogramowania VMware. Jednocześnie odwołujący podnosił,że SILTEC Sp. z o. o. nie
będzie korzystał z podwykonawców (brak załącznika nr 5), a tym samym nikt za niego (ale w
jego imieniu) nie może dostarczyćzamawiającemu tych licencji.
Odwołujący wskazywał,że SILETC Sp. z o. o. nie objął, (bo nie mógł) zakresem swojej
oferty licencji VMware ani usług Basic Support/Subscription, gdyżjako podmiot
niezarejestrowany w oficjalnym programie Vmware Solution Provider Partner nie może jej
nabyćod licencjodawcy. W ocenie odwołującego prowadzi to do wniosku,że jego oferta jest
niezgodna z treściąSIWZ i kwalifikuje siędo odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy p.z.p. Przyjmując natomiast wariant,że SILTEC Sp. z o. o. zaoferował licencje
VMware, to takie oświadczenie stanowi w ocenie odwołującego nieprawdziwąinformację
mającąlub mogącąmiećwpływ na wynik postępowania, co powinno skutkować
wykluczeniem w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy. Ponadto taka oferta nie mogła być
przyjęta, bo prowadziłaby do zawarcia umowy nieważnej ex legę, jako opiewającej naświadczenie niemożliwe. Samąofertęnależało w takiej sytuacji ocenić, jako nieważnąna
podstawie przepisów odrębnych, a to zwłaszcza art. 58 w zw. z art. 387 §1 k.c. Taka oferta w
ocenie odwołującego podlegała odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, jako
czynnośćprawna nieważna (niezgodna zasadami współżycia społecznego i mająca na celu
obejście ustawy).
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa sprzętu sieciowego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 99-162007 w dniu 24 maja 2011 r.
W pkt III.1 SIWZ zamawiający wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
sprzętu sieciowego, zgodnie ze specyfikacjątechnicznąstanowiącązałącznik nr 2A i 2B do
SIWZ. Jednocześnie zgodnie z ppkt 2 zamawiający podzielił zamówienie na dwie części
dopuszczając możliwośćskładania ofert częściowych (IV.1 SIWZ) zgodnie z podziałem na
zadania ofertowe:
- zadanie ofertowe nr 1 – Chassis i serwery typu blade;
- zadanie ofertowe nr 2 – macierze i dyski.
Ponadto wymagał, aby do każdego urządzenia dostarczony był komplet nośników
umożliwiających odtworzenie oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu (III.6 SIWZ).
Zamawiający wskazał również, iżwykonawcy w celu potwierdzenia,że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego musieli załączyćdo oferty wypełnioną
Tabelęzgodności, stanowiącązałącznik nr 1A i 1B do SIWZ, z której jednoznacznie musi
wynikaćjakie parametry posiada oferowany sprzęt. Przy czym Izba ustaliła, iżzarówno dla
zadania 1 jak i 2 tabele zgodności określone w załącznika nr 1A i 1B do SIWZ obejmowały
wyłącznie sprzęt. Tabelami zgodności nie zostało objęte oprogramowanie. Zgodnie ze
specyfikacjątechnicznąprzedmiotu zamówienia dla zadania ofertowego nr 1 – załącznik nr
2A do SIWZ – zamawiający określił, iżoprogramowanie do wirtualizacji serwerów musi
składaćsięz następujących pakietów lub równoważnych:
1) VMware vCenter Server 4 Standard for vSphere (Includes Orchestrator and Linked
Mode),
2) Basic Support/Subscription for vCenter Server 4 Standard for 1 year,
3) VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor),
4) Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year,
5) VMware View 4 Premier Add-On: 10 pack,
6) Basic Support/Subscription for VMware View 4 Premier Desktop Add-On desktop
VMs for 1 year,
7) VMware vCenter Site Recovery Manager (25 VM Pack),
8) Basic Support/Subscription for VMware vCenter Site Recovery Manager (25 VM
Pack).
Zamawiający wskazywał, iżw przypadku dostarczenia oprogramowania równoważnego na
wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania równoważności.
Izba ustaliła ponadto, iżodmiennie niżw przypadku sprzętu, w przypadku
oprogramowania zamawiający nie powoływał sięna numery katalogowe producenta
oprogramowania. Dodatkowo zgodnie z brzmieniem załącznika nr 2A do SIWZ zamawiający
określając szczegółowe warunki wsparcia technicznego dla oprogramowania (str. 5
załącznika) nałożył na wykonawców wymóg, aby zapewnili dostęp do aktualizacji
oprogramowania oraz wsparcia technicznego przynajmniej po swojej, a jeśli to możliwe,
także po stronie producenta sprzętu.
Do upływu terminu składania ofert na zadanie ofertowe nr 1 swoje oferty złożyło
czterech następujących wykonawców:
1) KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibąw Gdyni na kwotę2.329.628,38 zł brutto,
2) Bezpieczne/it Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie na kwotę2.244.704,00 zł brutto,
3) SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie na kwotę1.897.595,18 zł brutto,
4) Orion Instruments Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie na kwotę2.519.040,00
zł brutto.
Izba ustaliła również, iżwykonawca SILTEC Sp. z o. o. w ramach swojej oferty
zaoferował oprogramowanie do wirtualizacji serwerów składające sięz pakietów określonych
przez zamawiającego w załączniku nr 2A do SIWZ (str. 6 załącznika).
Pismem z dnia 1 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców, iżw
przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1, jako najkorzystniejsząwybrał ofertę
wykonawcy SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Jednocześnie wskazał, iżnie
wykluczył z postępowaniażadnego wykonawcy oraz nie odrzuciłżadnej oferty.
Czynności te leżąu podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Iza ustaliła również, iżw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lipca
2011 r. swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych po stronie zamawiającego w dniu
14 lipca 2011 r. zgłosił wykonawca SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Izba
stwierdziła, iżwykonawca ten wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. i
stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak równieżIzba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyżw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może byćuznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Przyjęcie przez odwołującego, iżzaoferowanie przez SILTEC Sp.
z o. o. oprogramowania określonego przez zamawiającego stanowi nieprawdziwąinformację
mającąlub mogącąmiećwpływ na wynik postępowania nie znajduje potwierdzenia w
zebranym materiale dowodowym. Nie ma wątpliwości, iżzamawiający określając rodzaj
oprogramowania nie zastrzegł, iżmoże to byćwyłącznie oprogramowanie dostępne w
oficjalnym kanale sprzedaży, które oferowaćmogli jedynie wykonawcy posiadający status
autoryzowanego resellera VMware w programie VMware Solution Provider. Powyższego nie
potwierdza równieżposłużenie sięnazwami oprogramowania, które to należało uznaćza
nazwy własne. W ocenie Izby gdyby zamawiający oczekiwał tylko i wyłącznie
oprogramowania
dostępnego
w
oficjalnym
kanale
sprzedaży
określając
nazwę
oprogramowania podobnie jak w przypadku sprzętu posłużyłby sięnumerem katalogowym
producenta. Powyższe wskazuje, iżzamawiający dopuszczał możliwośćzaoferowania
oprogramowania wraz z prawami do tzw. subskrypcji i suportemświadczonym w inny sposób
niżw oficjalnym kanale sprzedaży, przez tzw. kanał OEM, w którym producent serwerów
dostarczy wraz ze swoimi serwerami licencje VMware i sam będzieświadczył usługi
suportowe. O powyższym w ocenie Izby przesądza równieżzapis załącznika nr 2A do SIWZ,
w którym to zamawiający nie wymagał aby prawo do subskrypcji oraz usługi suportu
technicznego realizowane było wyłącznie przez producenta oprogramowania. Zamawiający
określił, iżwykonawca zapewni dostęp do aktualizacji oprogramowania oraz wsparcia
technicznego przynajmniej po swojej, a jeśli to możliwe, także po stronie producenta sprzętu.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska odwołującego, iżprzystępujący nie wykazał
równoważności oferowanego oprogramowania. Wobec zaoferowania oprogramowania
określonego przez zamawiającego brak było jakichkolwiek podstaw czy potrzeby
wykazywania równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie sposób teżuznać,
iżw zakresie oferowanego przez przystępującego oprogramowania jego oferta nie
odpowiada wymaganiom SIWZ. Wskazaćnależy, iżodwołujący nie przytoczyłżadnych
twierdzeńczy teżdowodów, które pozwalałyby stwierdzić, iżtreśćoferty przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ. Oparcie swojego stanowiska jedynie na tym,że w ocenie
odwołującego nie można było zaoferowaćoprogramowania sprzedawanego przez tzw. kanał
OEM nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ i nie może prowadzićdo uznania oferty
przystępującego za niezgodnąz treściąSIWZ a w konsekwencji do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy p.z.p.. Brak równieżjakiegokolwiek uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 89
ust.1 pkt 1 ustawy p.z.p, które wskazywałoby na niezgodnośćoferty przystępującego z
ustawąp.z.p. W takim stanie sprawy nie sposób równieżmówićo naruszeniu przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. Brak jest jakichkolwiek podstaw, do
uznania,że skoro przystępujący oferuje oprogramowanie określone przez zamawiającego to
przyjęcie takiej oferty prowadzićbędzie do zawarcia umowy opiewającej naświadczenie
niemożliwe tylko dlatego,że nie jest on autoryzowanym resellerem VMware skoro takiego
wymogu nie było. Równieżw zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p.
odwołujący nie wykazał wżaden sposób, na czym to naruszenie miało polegać, skoro
zamawiający w toku badania i oceny ofert nieżądał od przystępującegożadnych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, jak teżnie były prowadzone pomiędzy nimiżadne
niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej ofert.
Powyższe jednoznacznie przesądza, iżdziałaniom zamawiającego nie można
przypisaćnaruszenia art. 91 ust. 1 jak teżart. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p. gdyżzamawiający
udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy na podstawie
kryterium oceny ofert określonego w SIWZ tj. na podstawie ceny z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby odwołujący nie
wykazał i nie udowodnił zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę bezpieczne.it Sp. z o.o., 02 – 822
Warszawa, ul. Poleczki 20a, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcębezpieczne.it Sp. z
o.o., 02 – 822 Warszawa, ul. Poleczki 20a tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………….
KIO 1466/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu sieciowego.
Pismem z dnia 1 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców, iżw
przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1, jako najkorzystniejsząwybrał ofertę
wykonawcy SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Jednocześnie wskazał, iżnie
wykluczył z postępowaniażadnego wykonawcy oraz nie odrzuciłżadnej oferty.
Wobec takich czynności w dniu 11 lipca 2011 r. odwołanie złożył wykonawca
bezpieczne.it Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie zarzucając zamawiającemu: naruszenie art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U z 2010 r. nr 113,
poz. 759 ze zm.), [dalej ustawa p.z.p.]. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania wykluczenia wykonawcy SILTEC Sp. z o. o.;
3) dokonania odrzucenia oferty SILTEC Sp. z o. o.;
4) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżtreśćoferty SLITEC Sp. z o. o. nie obejmuje
licencji VMware, ani usług Basic Support/Subscription, opisanych przez zamawiającego w
SIWZ. Podnosił, iżnabycie w/w licencji oraz wsparcia posprzedażowego może sięodbywać
wyłącznie w oficjalnym kanale sprzedaży VMware. Taki zakup może byćzrealizowany tylko
poprzez autoryzowanych partnerów kanałowych zarejestrowanych w oficjalnym programie
VMware Solution Provider Partner. Odwołujący podał,że z oficjalnych danych wynika,że
SILTEC Sp. z o. o. nie posiada statusu autoryzowanego resellera VMware w programie
VMware Solution Provider. Oznacza to,że nie mógł oferowaćkomukolwiek instalacji
oprogramowania VMware. Jednocześnie odwołujący podnosił,że SILTEC Sp. z o. o. nie
będzie korzystał z podwykonawców (brak załącznika nr 5), a tym samym nikt za niego (ale w
jego imieniu) nie może dostarczyćzamawiającemu tych licencji.
Odwołujący wskazywał,że SILETC Sp. z o. o. nie objął, (bo nie mógł) zakresem swojej
oferty licencji VMware ani usług Basic Support/Subscription, gdyżjako podmiot
niezarejestrowany w oficjalnym programie Vmware Solution Provider Partner nie może jej
nabyćod licencjodawcy. W ocenie odwołującego prowadzi to do wniosku,że jego oferta jest
niezgodna z treściąSIWZ i kwalifikuje siędo odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy p.z.p. Przyjmując natomiast wariant,że SILTEC Sp. z o. o. zaoferował licencje
VMware, to takie oświadczenie stanowi w ocenie odwołującego nieprawdziwąinformację
mającąlub mogącąmiećwpływ na wynik postępowania, co powinno skutkować
wykluczeniem w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy. Ponadto taka oferta nie mogła być
przyjęta, bo prowadziłaby do zawarcia umowy nieważnej ex legę, jako opiewającej naświadczenie niemożliwe. Samąofertęnależało w takiej sytuacji ocenić, jako nieważnąna
podstawie przepisów odrębnych, a to zwłaszcza art. 58 w zw. z art. 387 §1 k.c. Taka oferta w
ocenie odwołującego podlegała odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, jako
czynnośćprawna nieważna (niezgodna zasadami współżycia społecznego i mająca na celu
obejście ustawy).
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Biuro Logistyki Służby Kontrwywiadu Wojskowego z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa sprzętu sieciowego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 99-162007 w dniu 24 maja 2011 r.
W pkt III.1 SIWZ zamawiający wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
sprzętu sieciowego, zgodnie ze specyfikacjątechnicznąstanowiącązałącznik nr 2A i 2B do
SIWZ. Jednocześnie zgodnie z ppkt 2 zamawiający podzielił zamówienie na dwie części
dopuszczając możliwośćskładania ofert częściowych (IV.1 SIWZ) zgodnie z podziałem na
zadania ofertowe:
- zadanie ofertowe nr 1 – Chassis i serwery typu blade;
- zadanie ofertowe nr 2 – macierze i dyski.
Ponadto wymagał, aby do każdego urządzenia dostarczony był komplet nośników
umożliwiających odtworzenie oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu (III.6 SIWZ).
Zamawiający wskazał również, iżwykonawcy w celu potwierdzenia,że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego musieli załączyćdo oferty wypełnioną
Tabelęzgodności, stanowiącązałącznik nr 1A i 1B do SIWZ, z której jednoznacznie musi
wynikaćjakie parametry posiada oferowany sprzęt. Przy czym Izba ustaliła, iżzarówno dla
zadania 1 jak i 2 tabele zgodności określone w załącznika nr 1A i 1B do SIWZ obejmowały
wyłącznie sprzęt. Tabelami zgodności nie zostało objęte oprogramowanie. Zgodnie ze
specyfikacjątechnicznąprzedmiotu zamówienia dla zadania ofertowego nr 1 – załącznik nr
2A do SIWZ – zamawiający określił, iżoprogramowanie do wirtualizacji serwerów musi
składaćsięz następujących pakietów lub równoważnych:
1) VMware vCenter Server 4 Standard for vSphere (Includes Orchestrator and Linked
Mode),
2) Basic Support/Subscription for vCenter Server 4 Standard for 1 year,
3) VMware vSphere 4 Enterprise for 1 processor (Max 6 cores per processor),
4) Basic Support/Subscription for VMware vSphere Enterprise for 1 processor for 1 year,
5) VMware View 4 Premier Add-On: 10 pack,
6) Basic Support/Subscription for VMware View 4 Premier Desktop Add-On desktop
VMs for 1 year,
7) VMware vCenter Site Recovery Manager (25 VM Pack),
8) Basic Support/Subscription for VMware vCenter Site Recovery Manager (25 VM
Pack).
Zamawiający wskazywał, iżw przypadku dostarczenia oprogramowania równoważnego na
wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania równoważności.
Izba ustaliła ponadto, iżodmiennie niżw przypadku sprzętu, w przypadku
oprogramowania zamawiający nie powoływał sięna numery katalogowe producenta
oprogramowania. Dodatkowo zgodnie z brzmieniem załącznika nr 2A do SIWZ zamawiający
określając szczegółowe warunki wsparcia technicznego dla oprogramowania (str. 5
załącznika) nałożył na wykonawców wymóg, aby zapewnili dostęp do aktualizacji
oprogramowania oraz wsparcia technicznego przynajmniej po swojej, a jeśli to możliwe,
także po stronie producenta sprzętu.
Do upływu terminu składania ofert na zadanie ofertowe nr 1 swoje oferty złożyło
czterech następujących wykonawców:
1) KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibąw Gdyni na kwotę2.329.628,38 zł brutto,
2) Bezpieczne/it Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie na kwotę2.244.704,00 zł brutto,
3) SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie na kwotę1.897.595,18 zł brutto,
4) Orion Instruments Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie na kwotę2.519.040,00
zł brutto.
Izba ustaliła również, iżwykonawca SILTEC Sp. z o. o. w ramach swojej oferty
zaoferował oprogramowanie do wirtualizacji serwerów składające sięz pakietów określonych
przez zamawiającego w załączniku nr 2A do SIWZ (str. 6 załącznika).
Pismem z dnia 1 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców, iżw
przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1, jako najkorzystniejsząwybrał ofertę
wykonawcy SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Jednocześnie wskazał, iżnie
wykluczył z postępowaniażadnego wykonawcy oraz nie odrzuciłżadnej oferty.
Czynności te leżąu podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Iza ustaliła również, iżw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lipca
2011 r. swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych po stronie zamawiającego w dniu
14 lipca 2011 r. zgłosił wykonawca SILTEC Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Izba
stwierdziła, iżwykonawca ten wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. i
stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treść oferty przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak równieżIzba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyżw przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może byćuznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Przyjęcie przez odwołującego, iżzaoferowanie przez SILTEC Sp.
z o. o. oprogramowania określonego przez zamawiającego stanowi nieprawdziwąinformację
mającąlub mogącąmiećwpływ na wynik postępowania nie znajduje potwierdzenia w
zebranym materiale dowodowym. Nie ma wątpliwości, iżzamawiający określając rodzaj
oprogramowania nie zastrzegł, iżmoże to byćwyłącznie oprogramowanie dostępne w
oficjalnym kanale sprzedaży, które oferowaćmogli jedynie wykonawcy posiadający status
autoryzowanego resellera VMware w programie VMware Solution Provider. Powyższego nie
potwierdza równieżposłużenie sięnazwami oprogramowania, które to należało uznaćza
nazwy własne. W ocenie Izby gdyby zamawiający oczekiwał tylko i wyłącznie
oprogramowania
dostępnego
w
oficjalnym
kanale
sprzedaży
określając
nazwę
oprogramowania podobnie jak w przypadku sprzętu posłużyłby sięnumerem katalogowym
producenta. Powyższe wskazuje, iżzamawiający dopuszczał możliwośćzaoferowania
oprogramowania wraz z prawami do tzw. subskrypcji i suportemświadczonym w inny sposób
niżw oficjalnym kanale sprzedaży, przez tzw. kanał OEM, w którym producent serwerów
dostarczy wraz ze swoimi serwerami licencje VMware i sam będzieświadczył usługi
suportowe. O powyższym w ocenie Izby przesądza równieżzapis załącznika nr 2A do SIWZ,
w którym to zamawiający nie wymagał aby prawo do subskrypcji oraz usługi suportu
technicznego realizowane było wyłącznie przez producenta oprogramowania. Zamawiający
określił, iżwykonawca zapewni dostęp do aktualizacji oprogramowania oraz wsparcia
technicznego przynajmniej po swojej, a jeśli to możliwe, także po stronie producenta sprzętu.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska odwołującego, iżprzystępujący nie wykazał
równoważności oferowanego oprogramowania. Wobec zaoferowania oprogramowania
określonego przez zamawiającego brak było jakichkolwiek podstaw czy potrzeby
wykazywania równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie sposób teżuznać,
iżw zakresie oferowanego przez przystępującego oprogramowania jego oferta nie
odpowiada wymaganiom SIWZ. Wskazaćnależy, iżodwołujący nie przytoczyłżadnych
twierdzeńczy teżdowodów, które pozwalałyby stwierdzić, iżtreśćoferty przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ. Oparcie swojego stanowiska jedynie na tym,że w ocenie
odwołującego nie można było zaoferowaćoprogramowania sprzedawanego przez tzw. kanał
OEM nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ i nie może prowadzićdo uznania oferty
przystępującego za niezgodnąz treściąSIWZ a w konsekwencji do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy p.z.p.. Brak równieżjakiegokolwiek uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 89
ust.1 pkt 1 ustawy p.z.p, które wskazywałoby na niezgodnośćoferty przystępującego z
ustawąp.z.p. W takim stanie sprawy nie sposób równieżmówićo naruszeniu przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. Brak jest jakichkolwiek podstaw, do
uznania,że skoro przystępujący oferuje oprogramowanie określone przez zamawiającego to
przyjęcie takiej oferty prowadzićbędzie do zawarcia umowy opiewającej naświadczenie
niemożliwe tylko dlatego,że nie jest on autoryzowanym resellerem VMware skoro takiego
wymogu nie było. Równieżw zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p.
odwołujący nie wykazał wżaden sposób, na czym to naruszenie miało polegać, skoro
zamawiający w toku badania i oceny ofert nieżądał od przystępującegożadnych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, jak teżnie były prowadzone pomiędzy nimiżadne
niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej ofert.
Powyższe jednoznacznie przesądza, iżdziałaniom zamawiającego nie można
przypisaćnaruszenia art. 91 ust. 1 jak teżart. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p. gdyżzamawiający
udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy na podstawie
kryterium oceny ofert określonego w SIWZ tj. na podstawie ceny z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby odwołujący nie
wykazał i nie udowodnił zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
