rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1444/11
KIO 1444/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w
Warszawie oraz Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w
Warszawie oraz Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz
Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polską
Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 1444/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 224-
343103 w dniu 18 listopada 2010 r.
W dniu 27 czerwca 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcom wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A. w
Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A. w Warszawie zwanym dalej „odwołującym” informacjęo złożeniu wniosku do
ubezpieczyciela TUiR ALLIANZ Polska S.A. w Warszawie o wypłatękwoty wadium zgodnie z
postanowieniami Gwarancji Przetargowej nr 00/11/350/5788105.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium odwołujący
wniósł w dniu 7 lipca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Skarżonej
czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 46 ust 4a ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że wniosek jaki zamawiający
skierował do ubezpieczyciela o wypłatęwadium jest bezpodstawny. Podkreślałże Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt 1070/11 nie stwierdziła, aby odwołujący w ogóle nie
złożył jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie nie podlegania wykluczeniu odnośnie
podmiotu trzeciego, na którego zasobach wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp polegał tj. włoskiej spółki AEP srl, czy teżzaniechał działańzmierzających do
przedłożenia tych dokumentów. Wskazywał,że odwołujący złożył szereg dokumentów w
celu wykazania, iżAEP srl. nie podlega wykluczeniu z postępowania, które to jednak
dokumenty Izba uznała za niewystarczające.
Odwołujący wywodził nadto,że przepis artykuł 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczy sytuacji
gdy wykonawca nie składa dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, natomiast nie dotyczy sytuacji gdy wykonawca składa dokumenty, ale czyni to
niewłaściwie bądźdokumenty te nie potwierdzajądanego warunku. Podkreślał konieczność
zastosowania wykładni celowościowej a nie tylko literalnej analizowanego przepisu
wywodząc,że celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp było wyłącznie
zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie
załączali do oferty dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony nie wykazali stawianego
warunku, czy teżwymogu nie spełnili.
Odwołujący argumentował również, iżw dniach 21 kwietnia i 6 maja 2011 r.
przedłożył zamawiającemu wszystkieżądane przez niego dokumenty (co potwierdził również
sam zamawiający, uznając pierwotnie,że odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu i wybierając jego ofertęjako najkorzystniejszą). Skoro więc, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący przedstawił wszystkie wymienione
w wezwaniu dokumenty, to przesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w ogóle się
nie zaktualizowały, a w konsekwencji zatrzymanie wadium uznaćnależy za pozbawione
podstaw faktycznych i prawnych. Podkreślał,że nawet gdyby wykonawca nie złożyłżądanych dokumentów, to zastosowanie przez zamawiającego sankcji wynikającej z art. 46
ust. 4a nie może miećmiejsca bez dogłębnej oceny tego czy nastąpiło to z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Wskazywał na trudności, jakie miał z ustaleniem jakie w
istocie dokumenty powinien przedłożyćna potwierdzenie nie podlegania wykluczeniu odnośnie
spółki AEP srl, wynikające z konieczności analizy prawa włoskiego i ustroju obowiązującego w
tym kraju. Podnosił, iżpolegał na oświadczeniach podmiotu trzeciego oraz na opiniach
podmiotów zajmujących sięzawodowo doradztwem w tym zakresie. Powoływał sięw tym
zakresie na korespondencjęjakąprowadził w trakcie postępowania z przedstawicielami spółki
AEP srl i włoskąkancelariąprawną, załączonądo odwołania.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium oraz
o
zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2011 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego, pismo odwołującego z dnia 6 maja 2011 r.,
odwołanie, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2011 r., wydany w
sprawie o sygn. akt KIO 1070/11, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron oraz dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Odwołujący złożył ofertęw prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu,
którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług
Publicznych”. Wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia polegał na zasobach podmiotu trzeciego – włoskiej spółki AEP srl, stosownie
do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, która miała braćudział w realizacji części
zamówienia.
Zgodnie z postanowieniem pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ
(dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia).
Odwołujący, załączył do oferty oświadczenie spółki AEP srl z siedzibąwe Florencji
we Włoszech odnośnie braku postępowańupadłościowych i likwidacyjnych, braku zakazu
udziału w przetargach, płaceniu podatków i składek na ubezpieczenia społeczne oraz
niekaralności członków zarządu.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W szczególności zamawiający wezwał do uzupełnienia o „dokumenty i oświadczenia
dotyczące AEP srl:
1.
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (...)
2.
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania spółka AEP srl, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
3.
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Odnośnie włoskiej spółki: AEP srl, Zamawiający wskazał,że zgodnie z jego wiedzą
we Włoszech wydaje się: „a) odpis z Izby Handlowej (...) tj. zaświadczenie o nie likwidacji i
ogłoszeniu upadłości, b) zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez
właściwy terytorialnie Urząd Skarbowy (attestazione di regolarita fiscale rilasciata dall
Agenzia delle Entrate), c) zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami i opłatami na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne (...), d) odpis z Rejestru Sądowego wystawiany przez
Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie (certificato rilasciato dal casellario giudiziaro, ufficio
presso la Procura Della Repubblica di ogni Tribunale)".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2011 r.
odwołujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez Urząd
Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al. Sistema informativo dell’anagrafe
tributaria wystawiony przez Agenzia Entrate) z 28 kwietnia 2011 r. oraz wydruk z systemu
ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA" dotyczący niezalegania z
podatkami na dzień24.02.2011 r. oraz odpisy z Rejestru Sądowego wystawiony przez Biuro
Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków Zarządu firmy AEP srl. (Certificato dei
Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della Repubblica Firenze).
W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający wybrał ofertęodwołującego jako
najkorzystniejszą. Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dn. 23.05.2011 drugi
wykonawca, tj. konsorcjum Comarch S.A. i SkyCash Poland S.A., złożył odwołanie do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
zarzucając
zamawiającemu
wybór
oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza,
wyrokiem z dnia 7 czerwca 2011 r. (wydanym w sprawie oznaczonej sygnaturąakt: KIO
1070/11), uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z udziału w
postępowaniu odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza w przywoływanym wyroku
stwierdziła,że niewystarczające w celu wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp było złożone przez odwołującego oświadczenie notarialne wystawione przez spółkę
AEP srl. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również,że niewystarczające w celu wykazania
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp były złożone w wyniku w wezwania do
uzupełnienia zaświadczenia z Rejestru Sądowego wystawione przez Biuro Prokuratury
właściwe terytorialnie dotyczące członków Zarządu firmy AEP srl (Certificato dei Carichi
Pendenti, wystawione przez Procura Della Repubblica Firenze) tj. zaświadczenia o braku
wpisów w Informatycznym Rejestrze Zawiadomieńo Popełnieniu Przestępstwa.
W dniu 27 czerwca 2011 r. Zamawiający, powołując sięna przywoływany wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, skierował do TUiR Allianz Polska S.A. - zakładu ubezpieczeń,
który wystawił gwarancjęwadialnązabezpieczającąofertęodwołującego - wniosek o wypłatę
wadium.
W dniu 28 czerwca 2011 r. zamawiający, wykonując wyrok Izby wydany w sprawie o
sygn. akt KIO 1070/11, unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu. W tym samym dniu zamawiający zawiadomił o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem cena drugiej oferty przewyższyła kwotę, jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba wzięła
pod uwagę,że zatrzymanie wadium jest czynnościąjakiej zamawiający dokonuje w
postępowaniu, o której mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, a więc przysługująwobec niejśrodki prawne określone w ustawie Pzp. Prawidłowośćtakiej decyzji zamawiającego podlega
zatem badaniu przez Izbę. Na takąinterpretacjęwskazuje, w ocenie Izby, postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09). Sąd Najwyższy w
przywoływanym postanowieniu wskazał,że wniesienie wadium stanowi element postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu,
stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne
określone ustawie z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.). Zasygnalizował również,że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, w
brzmieniu obecnie obowiązującym, posługuje siędużo bardziej ogólnąformułąaniżeli w
brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r., a mianowicie: „odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia...”, co doprowadziło Sąd do konkluzji,że „Relatywnie łatwiej zatem
obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści.”
Izba stwierdziła ponadto,że rozpoznaniu odwołania nie stoi na przeszkodzie przepis
180 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem postępowanie, w którym je wniesiono, jest postępowaniem
o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw. progi unijne).
Ustalono również,że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ubiegał sięo udzielenie
zamówienia i złożył ofertęw postępowaniu, zaśw wyniku decyzji zamawiającego o
zatrzymaniu
wadium
może
doznać
uszczerbku
majątkowego.
Wyczerpuje
to
materialnoprawnąprzesłankędo wniesienia odwołania, wynikającąz art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Stosownie do przywoływanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na uprzednie wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp tj. nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przywoływany przepis został wprowadzony nowelizacjąustawy Pzp z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), zaśjego celem było zapobieganie zmowom wykonawców,
którzy poprzezświadome nieuzupełnianie dokumentów doprowadzali do konieczności
wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
oferującego najwyższącenę. Stosownie bowiem do uzasadnienia projektu ustawy celem
omawianego przepisu było zapobieżenie sytuacjom, w których „grupa wykonawców
działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem
celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Celem regulacji zawartej w
art.46 ust.4a ustawy Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”
Biorąc pod uwagętak jasno sprecyzowany cel regulacji stwierdzićnależy,że przy
dokonywaniu wykładni przywoływanego przepisu należy uwzględniaćrównieżreguły
wykładni celowościowej. Z tego względu nie można podzielićargumentacji odwołującego,że
przesłankami umożliwiającymi zastosowanie ww. przepisu jest wyłącznie całkowita bierność
wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Ograniczenie stosowania omawianego przepisu wyłącznie do sytuacji
fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby niezgodnie z intencjami ustawodawcy, gdyżnie
zapobiegałoby
możliwości
niedozwolonych
porozumień
przetargowych
pomiędzy
wykonawcami. Prowadziłoby to do konieczności akceptowania sytuacji, w której wykonawca
ma możliwośćodzyskania wadium pomimo złożenia w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego jakiegokolwiek oświadczenia lub dokumentu, a nawet takiego samego który
został zakwestionowany przez zamawiającego. Należy zwrócićuwagę, iżcelem wezwania
zamawiającego dokonywanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest uzupełnienie nie
jakichkolwiek dokumentów lub oświadczeń, lecz dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp tj. oświadczeńlub dokumentów, które mająpotwierdzaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu względnie oświadczeńlub dokumentów, potwierdzającychże
oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadająwymaganiom zamawiającego.
Dlatego, w ocenie Izby, dyspozycjąprzepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp objęta jest również
sytuacja, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika
potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu lub spełniania
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego.
Z drugiej jednak strony podkreślićnależy,że intencjąustawodawcy nie było
zatrzymywanie wadium w każdym przypadku nie wykonania przez wykonawcęwezwania do
uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego teżIzba
stoi na stanowisku,że z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzićautomatycznego
obowiązku zatrzymania wadium. Należy badaćcharakter przyczyn, jakie legły u podstaw
nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym równieżmożliwośćistnienia
zmowy przetargowej. Podkreślićrównieżnależy,że czynnośćzatrzymania wadium ma
charakter sankcyjny i restrykcyjny, a więc powinna byćbardzo ostrożnie stosowana.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,że o zmowie wykonawców w przedstawionym stanie faktycznym nie można mówić. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego i konsorcjum COMARCH S.A. w
Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w Gdańsku. Oferta odwołującego została pierwotnie
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza i dopiero w wyniku wniesienia
odwołania przez ww. konsorcjum został on wykluczony z udziału w postępowaniu w
wykonaniu wyroku Izby. Należy zwrócićuwagę,że odwołujący aktywnie brał udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i bronił swej oferty w postępowaniu odwoławczym,
pozostając w przekonaniuże złożone przez niego dokumenty sąprawidłowe. Odwołujący
odpowiadał na wezwania do uzupełnienia dokumentów w terminach zakreślonych przez
zamawiającego. Ponadto, we właściwych terminach przedłużał ważnośćzłożonego przez
siebie wadium jak równieżtermin związania ofertą. Powyższe okolicznościświadcząo tym,
iżodwołujący dążył do uzyskania zamówienia publicznego i nie było jego celem
doprowadzenie do udzielenia zamówienia drugiemu wykonawcy, który zaoferował wyższą
cenę.
W sprawie dokumentów dotyczących podmiotu włoskiego odwołujący kontaktował się
ze spółkąAEP srl, która zapewniała go,że dokumenty przekazane przez niąodwołującemu
sąprawidłowe (korespondencja z dnia 11 lutego 2011 r.), a ponadto zasięgał opinii kancelarii
włoskich (korespondencja z dnia 19 kwietnia 2011 r.). Podnieśćw tym miejscu należy,że
należytąstarannośćpodmiotu prowadzącego działalnośćgospodarcząnależy oceniaćz
uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Tym niemniej zakwestionowane
dokumenty dotyczyły spółki AEP srl., tj. podmiotu trzeciego nie będącego członkiem
konsorcjum, który dodatkowo ma siedzibęwe Włoszech. Wprawdzie wykonawca odpowiada
za działania swego podwykonawcy, to jednak czynnik międzynarodowy, istnienie kilku
tożsamych lub wzajemnie uzupełniających sięinstytucji prawa włoskiego spowodowało,że
odwołujący mógł miećuzasadnione trudności z ustaleniem jakie w istocie dokumenty powinny
zostaćzłożone w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia odnośnie spółki AEP srl.
Z powodów określonych wyżej Izba stwierdziła, iżdecyzja zamawiającego o
zatrzymaniu wadium, w okolicznościach niniejszej sprawy, była niezasadna. Potwierdził się
podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła,że dnia 28 czerwca 2011 r. zamawiający wykluczył odwołującego z
udziału w postępowaniu i w tym samym dniu zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zaśobie czynności stały się
ostateczne. Zatem czynnośćzamawiającego tj. zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym
ostatecznym wykluczeniu wykonawcy z postępowania i ostatecznym unieważnieniu
postępowaniu nie ma i nie może miećżadnego wpływu na wynik przetargu. Wobec braku
jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – unieważnieniem postępowania a
czynnościązatrzymania wadium, Izba wświetle przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie
miała podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności zatrzymania wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
………………………
………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz
Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polską
Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 1444/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 224-
343103 w dniu 18 listopada 2010 r.
W dniu 27 czerwca 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcom wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A. w
Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych
S.A. w Warszawie zwanym dalej „odwołującym” informacjęo złożeniu wniosku do
ubezpieczyciela TUiR ALLIANZ Polska S.A. w Warszawie o wypłatękwoty wadium zgodnie z
postanowieniami Gwarancji Przetargowej nr 00/11/350/5788105.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium odwołujący
wniósł w dniu 7 lipca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Skarżonej
czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 46 ust 4a ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że wniosek jaki zamawiający
skierował do ubezpieczyciela o wypłatęwadium jest bezpodstawny. Podkreślałże Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt 1070/11 nie stwierdziła, aby odwołujący w ogóle nie
złożył jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie nie podlegania wykluczeniu odnośnie
podmiotu trzeciego, na którego zasobach wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp polegał tj. włoskiej spółki AEP srl, czy teżzaniechał działańzmierzających do
przedłożenia tych dokumentów. Wskazywał,że odwołujący złożył szereg dokumentów w
celu wykazania, iżAEP srl. nie podlega wykluczeniu z postępowania, które to jednak
dokumenty Izba uznała za niewystarczające.
Odwołujący wywodził nadto,że przepis artykuł 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczy sytuacji
gdy wykonawca nie składa dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, natomiast nie dotyczy sytuacji gdy wykonawca składa dokumenty, ale czyni to
niewłaściwie bądźdokumenty te nie potwierdzajądanego warunku. Podkreślał konieczność
zastosowania wykładni celowościowej a nie tylko literalnej analizowanego przepisu
wywodząc,że celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp było wyłącznie
zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie
załączali do oferty dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony nie wykazali stawianego
warunku, czy teżwymogu nie spełnili.
Odwołujący argumentował również, iżw dniach 21 kwietnia i 6 maja 2011 r.
przedłożył zamawiającemu wszystkieżądane przez niego dokumenty (co potwierdził również
sam zamawiający, uznając pierwotnie,że odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu i wybierając jego ofertęjako najkorzystniejszą). Skoro więc, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący przedstawił wszystkie wymienione
w wezwaniu dokumenty, to przesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w ogóle się
nie zaktualizowały, a w konsekwencji zatrzymanie wadium uznaćnależy za pozbawione
podstaw faktycznych i prawnych. Podkreślał,że nawet gdyby wykonawca nie złożyłżądanych dokumentów, to zastosowanie przez zamawiającego sankcji wynikającej z art. 46
ust. 4a nie może miećmiejsca bez dogłębnej oceny tego czy nastąpiło to z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Wskazywał na trudności, jakie miał z ustaleniem jakie w
istocie dokumenty powinien przedłożyćna potwierdzenie nie podlegania wykluczeniu odnośnie
spółki AEP srl, wynikające z konieczności analizy prawa włoskiego i ustroju obowiązującego w
tym kraju. Podnosił, iżpolegał na oświadczeniach podmiotu trzeciego oraz na opiniach
podmiotów zajmujących sięzawodowo doradztwem w tym zakresie. Powoływał sięw tym
zakresie na korespondencjęjakąprowadził w trakcie postępowania z przedstawicielami spółki
AEP srl i włoskąkancelariąprawną, załączonądo odwołania.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium oraz
o
zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2011 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego, pismo odwołującego z dnia 6 maja 2011 r.,
odwołanie, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2011 r., wydany w
sprawie o sygn. akt KIO 1070/11, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron oraz dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Odwołujący złożył ofertęw prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu,
którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług
Publicznych”. Wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia polegał na zasobach podmiotu trzeciego – włoskiej spółki AEP srl, stosownie
do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, która miała braćudział w realizacji części
zamówienia.
Zgodnie z postanowieniem pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ
(dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia).
Odwołujący, załączył do oferty oświadczenie spółki AEP srl z siedzibąwe Florencji
we Włoszech odnośnie braku postępowańupadłościowych i likwidacyjnych, braku zakazu
udziału w przetargach, płaceniu podatków i składek na ubezpieczenia społeczne oraz
niekaralności członków zarządu.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W szczególności zamawiający wezwał do uzupełnienia o „dokumenty i oświadczenia
dotyczące AEP srl:
1.
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (...)
2.
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania spółka AEP srl, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
3.
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Odnośnie włoskiej spółki: AEP srl, Zamawiający wskazał,że zgodnie z jego wiedzą
we Włoszech wydaje się: „a) odpis z Izby Handlowej (...) tj. zaświadczenie o nie likwidacji i
ogłoszeniu upadłości, b) zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez
właściwy terytorialnie Urząd Skarbowy (attestazione di regolarita fiscale rilasciata dall
Agenzia delle Entrate), c) zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami i opłatami na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne (...), d) odpis z Rejestru Sądowego wystawiany przez
Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie (certificato rilasciato dal casellario giudiziaro, ufficio
presso la Procura Della Repubblica di ogni Tribunale)".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2011 r.
odwołujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez Urząd
Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al. Sistema informativo dell’anagrafe
tributaria wystawiony przez Agenzia Entrate) z 28 kwietnia 2011 r. oraz wydruk z systemu
ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA" dotyczący niezalegania z
podatkami na dzień24.02.2011 r. oraz odpisy z Rejestru Sądowego wystawiony przez Biuro
Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków Zarządu firmy AEP srl. (Certificato dei
Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della Repubblica Firenze).
W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający wybrał ofertęodwołującego jako
najkorzystniejszą. Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dn. 23.05.2011 drugi
wykonawca, tj. konsorcjum Comarch S.A. i SkyCash Poland S.A., złożył odwołanie do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
zarzucając
zamawiającemu
wybór
oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza,
wyrokiem z dnia 7 czerwca 2011 r. (wydanym w sprawie oznaczonej sygnaturąakt: KIO
1070/11), uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z udziału w
postępowaniu odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza w przywoływanym wyroku
stwierdziła,że niewystarczające w celu wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp było złożone przez odwołującego oświadczenie notarialne wystawione przez spółkę
AEP srl. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również,że niewystarczające w celu wykazania
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp były złożone w wyniku w wezwania do
uzupełnienia zaświadczenia z Rejestru Sądowego wystawione przez Biuro Prokuratury
właściwe terytorialnie dotyczące członków Zarządu firmy AEP srl (Certificato dei Carichi
Pendenti, wystawione przez Procura Della Repubblica Firenze) tj. zaświadczenia o braku
wpisów w Informatycznym Rejestrze Zawiadomieńo Popełnieniu Przestępstwa.
W dniu 27 czerwca 2011 r. Zamawiający, powołując sięna przywoływany wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, skierował do TUiR Allianz Polska S.A. - zakładu ubezpieczeń,
który wystawił gwarancjęwadialnązabezpieczającąofertęodwołującego - wniosek o wypłatę
wadium.
W dniu 28 czerwca 2011 r. zamawiający, wykonując wyrok Izby wydany w sprawie o
sygn. akt KIO 1070/11, unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu. W tym samym dniu zamawiający zawiadomił o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem cena drugiej oferty przewyższyła kwotę, jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba wzięła
pod uwagę,że zatrzymanie wadium jest czynnościąjakiej zamawiający dokonuje w
postępowaniu, o której mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, a więc przysługująwobec niejśrodki prawne określone w ustawie Pzp. Prawidłowośćtakiej decyzji zamawiającego podlega
zatem badaniu przez Izbę. Na takąinterpretacjęwskazuje, w ocenie Izby, postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09). Sąd Najwyższy w
przywoływanym postanowieniu wskazał,że wniesienie wadium stanowi element postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu,
stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne
określone ustawie z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.). Zasygnalizował również,że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, w
brzmieniu obecnie obowiązującym, posługuje siędużo bardziej ogólnąformułąaniżeli w
brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r., a mianowicie: „odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia...”, co doprowadziło Sąd do konkluzji,że „Relatywnie łatwiej zatem
obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści.”
Izba stwierdziła ponadto,że rozpoznaniu odwołania nie stoi na przeszkodzie przepis
180 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem postępowanie, w którym je wniesiono, jest postępowaniem
o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw. progi unijne).
Ustalono również,że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ubiegał sięo udzielenie
zamówienia i złożył ofertęw postępowaniu, zaśw wyniku decyzji zamawiającego o
zatrzymaniu
wadium
może
doznać
uszczerbku
majątkowego.
Wyczerpuje
to
materialnoprawnąprzesłankędo wniesienia odwołania, wynikającąz art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Stosownie do przywoływanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na uprzednie wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp tj. nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przywoływany przepis został wprowadzony nowelizacjąustawy Pzp z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), zaśjego celem było zapobieganie zmowom wykonawców,
którzy poprzezświadome nieuzupełnianie dokumentów doprowadzali do konieczności
wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
oferującego najwyższącenę. Stosownie bowiem do uzasadnienia projektu ustawy celem
omawianego przepisu było zapobieżenie sytuacjom, w których „grupa wykonawców
działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem
celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Celem regulacji zawartej w
art.46 ust.4a ustawy Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”
Biorąc pod uwagętak jasno sprecyzowany cel regulacji stwierdzićnależy,że przy
dokonywaniu wykładni przywoływanego przepisu należy uwzględniaćrównieżreguły
wykładni celowościowej. Z tego względu nie można podzielićargumentacji odwołującego,że
przesłankami umożliwiającymi zastosowanie ww. przepisu jest wyłącznie całkowita bierność
wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Ograniczenie stosowania omawianego przepisu wyłącznie do sytuacji
fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby niezgodnie z intencjami ustawodawcy, gdyżnie
zapobiegałoby
możliwości
niedozwolonych
porozumień
przetargowych
pomiędzy
wykonawcami. Prowadziłoby to do konieczności akceptowania sytuacji, w której wykonawca
ma możliwośćodzyskania wadium pomimo złożenia w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego jakiegokolwiek oświadczenia lub dokumentu, a nawet takiego samego który
został zakwestionowany przez zamawiającego. Należy zwrócićuwagę, iżcelem wezwania
zamawiającego dokonywanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest uzupełnienie nie
jakichkolwiek dokumentów lub oświadczeń, lecz dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp tj. oświadczeńlub dokumentów, które mająpotwierdzaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu względnie oświadczeńlub dokumentów, potwierdzającychże
oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadająwymaganiom zamawiającego.
Dlatego, w ocenie Izby, dyspozycjąprzepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp objęta jest również
sytuacja, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika
potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu lub spełniania
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego.
Z drugiej jednak strony podkreślićnależy,że intencjąustawodawcy nie było
zatrzymywanie wadium w każdym przypadku nie wykonania przez wykonawcęwezwania do
uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego teżIzba
stoi na stanowisku,że z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzićautomatycznego
obowiązku zatrzymania wadium. Należy badaćcharakter przyczyn, jakie legły u podstaw
nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym równieżmożliwośćistnienia
zmowy przetargowej. Podkreślićrównieżnależy,że czynnośćzatrzymania wadium ma
charakter sankcyjny i restrykcyjny, a więc powinna byćbardzo ostrożnie stosowana.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,że o zmowie wykonawców w przedstawionym stanie faktycznym nie można mówić. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego i konsorcjum COMARCH S.A. w
Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w Gdańsku. Oferta odwołującego została pierwotnie
wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza i dopiero w wyniku wniesienia
odwołania przez ww. konsorcjum został on wykluczony z udziału w postępowaniu w
wykonaniu wyroku Izby. Należy zwrócićuwagę,że odwołujący aktywnie brał udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i bronił swej oferty w postępowaniu odwoławczym,
pozostając w przekonaniuże złożone przez niego dokumenty sąprawidłowe. Odwołujący
odpowiadał na wezwania do uzupełnienia dokumentów w terminach zakreślonych przez
zamawiającego. Ponadto, we właściwych terminach przedłużał ważnośćzłożonego przez
siebie wadium jak równieżtermin związania ofertą. Powyższe okolicznościświadcząo tym,
iżodwołujący dążył do uzyskania zamówienia publicznego i nie było jego celem
doprowadzenie do udzielenia zamówienia drugiemu wykonawcy, który zaoferował wyższą
cenę.
W sprawie dokumentów dotyczących podmiotu włoskiego odwołujący kontaktował się
ze spółkąAEP srl, która zapewniała go,że dokumenty przekazane przez niąodwołującemu
sąprawidłowe (korespondencja z dnia 11 lutego 2011 r.), a ponadto zasięgał opinii kancelarii
włoskich (korespondencja z dnia 19 kwietnia 2011 r.). Podnieśćw tym miejscu należy,że
należytąstarannośćpodmiotu prowadzącego działalnośćgospodarcząnależy oceniaćz
uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Tym niemniej zakwestionowane
dokumenty dotyczyły spółki AEP srl., tj. podmiotu trzeciego nie będącego członkiem
konsorcjum, który dodatkowo ma siedzibęwe Włoszech. Wprawdzie wykonawca odpowiada
za działania swego podwykonawcy, to jednak czynnik międzynarodowy, istnienie kilku
tożsamych lub wzajemnie uzupełniających sięinstytucji prawa włoskiego spowodowało,że
odwołujący mógł miećuzasadnione trudności z ustaleniem jakie w istocie dokumenty powinny
zostaćzłożone w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia odnośnie spółki AEP srl.
Z powodów określonych wyżej Izba stwierdziła, iżdecyzja zamawiającego o
zatrzymaniu wadium, w okolicznościach niniejszej sprawy, była niezasadna. Potwierdził się
podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła,że dnia 28 czerwca 2011 r. zamawiający wykluczył odwołującego z
udziału w postępowaniu i w tym samym dniu zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zaśobie czynności stały się
ostateczne. Zatem czynnośćzamawiającego tj. zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym
ostatecznym wykluczeniu wykonawcy z postępowania i ostatecznym unieważnieniu
postępowaniu nie ma i nie może miećżadnego wpływu na wynik przetargu. Wobec braku
jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – unieważnieniem postępowania a
czynnościązatrzymania wadium, Izba wświetle przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie
miała podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności zatrzymania wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
