rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1442/11
KIO 1442/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2011 r. przez wykonawcę PHU
"HOLLYWOOD" A. Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, 09-200 Sierpc, ul.
Bojanowska 2a w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A.
Jurasza w Bydgoszczy, 85-094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2011 r. przez wykonawcę PHU
"HOLLYWOOD" A. Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, 09-200 Sierpc, ul.
Bojanowska 2a w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A.
Jurasza w Bydgoszczy, 85-094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Uniwersyteckiemu nr 1
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, 85-094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9
zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
- wykreślenie w pkt. 3.7 wymoguświadczenia usługi prania zgodnie z wymogami normy
ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla jednostek służby zdrowia i branży
medycznej,
- wykreślenie w załączniku Nr 11 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie
fartucha chirurgicznego (zielonego) wielorazowego użytku przeznaczonego do zabiegów
wysokiego ryzyka parametru odporności na przenikanie cieczy min. 900 cm H
2
O
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w
Bydgoszczy, 85-094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PHU
"HOLLYWOOD" A. Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, 09-200
Sierpc, ul. Bojanowska 2a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, 85-
094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9na rzecz PHU "HOLLYWOOD" A.
Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, 09-200 Sierpc, ul.
Bojanowska 2a kwotę17 000 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1442/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowąusługęprania wraz z
transportem bielizny ogólnoszpitalnej, operacyjnej i roboczej dzierżawionej oraz bielizny
ogólnoszpitalnej będącej własnościązamawiającego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 7 lipca 2011 roku wykonawca przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„HOLLYWOOD” A. Konieczkowski, R. Konieczkowska Spółka Jawna w Sierpcu (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) dotyczące:
1)
opisu przedmiotu zamówienia - zawarte w rozdz. 3;
2)
wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w rozdz. 7 pkt 7.1 c,
3)
wymagańw odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej oraz wymagańw
odniesieniu do dzierżawionej bielizny operacyjnej - zawarte w załączniku nr 9 i załączniku nr
11 do SIWZ,
4)
głównych postanowieńumowy - zawarte w § 2 zał. Nr 14 do SIWZ.
podnosząc następujące zarzuty naruszenia:
1)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające sięniejednoznacznym i niewyczerpującym
opisie przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia w nim wszystkich okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty,
2)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające sięw opisie przedmiotu zamówienia, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
3)
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wyrażające sięw opisie przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie znaków towarowych mimo,że nie jest to uzasadnione specyfikązamówienia oraz
Zamawiający może opisaćprzedmiot za pomocądostatecznie dokładnych określeńoraz bez
wskazania wyrazów „lub równoważny",
4)
art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z. art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.) [dalej K.c] w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c,
art. 487 K.c. i art. 484 § 2 K.c,
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające sięw przygotowaniu SIWZ w zakresie
kwestionowanych postanowieńw sposób nie zapewniający zachowania zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
wykreślenia w pkt 3.3. SIWZ sformułowania „typu T-BT 1315", które jest znakiem
towarowym firmy DATAMARS z/s w Youngstown, USA, charakteryzującym tag (chip) z
rodziny produktów „ORION",
2)
zmiany wymagańustanowionych dla chipów w pkt 3.3. na cechy techniczne i
jakościowe nieutrudniające uczciwej konkurencji, w szczególności:
a)
wykreślenia wymogu odnoszącego siędo wagi chipu lub dopuszczenia tolerancji
wymaganej gramatur)' chipów +/- 7% (od 0,78 do 0,88 g),
b)
dopuszczenia równoważnego do wszywania sposobu mocowania chipów np.
wgrzewania metodąwulkanizacyjną,
c)
wykreślenia wymogu o konieczności zgodności chipów z normąISO DIS11785, która
to norma dotyczy znakowania zwierząt i nie jest związana z przedmiotem zamówienia jakim
jestświadczenie usług pralniczych,
3)
zmiany:
a)
postanowieńpkt 3.4. SIWZ poprzez jednoznaczne określenie rodzaju i ilości
asortymentu, który będzie oznakowany ragami, a w odniesieniu do asortymentu, który
stanowi własnośćZamawiającego i będzie odsprzedany Wykonawcy — dodatkowo
określenie ceny odkupienia oraz
b)
postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. e) zal. Nr 14 do SIWZ, poprzez jednoznaczne
wskazanie rodzaju, ilości oraz ceny odzieży i bielizny stanowiącej własnośćZamawiającego,
która będzie sprzedana Wykonawcy przez Zamawiającego oraz oznakowana tagami,
c)
zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. f) zal. Nr 14 do SIWZ, poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju i ilości odzieży i bielizny wydzierżawianej Zamawiającemu,
ewentualnie ustalenie zasad określania dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji,
gdy zmiana takiej ilości nastąpi po zawarciu umowy,
4)
wykreślenia wymogu określonego w pkt 3.6 SIWZ prowadzenia prania w
zwalidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji,
5)
wykreślenia w pkt 3.7. wymoguświadczenia usługi prania zgodnej z wymaganiami
normy PN EN ISO 13485, która jest normądotyczącąwyrobów medycznych i nie dotyczyświadczenia usług prania oraz koniecznościświadczenia usług prania zgodnie z
wymaganiami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla jednostek służby
zdrowia i branży medycznej,
6)
zmiany pkt 3.13. SIWZ oraz postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. n) zal. Nr 14 do
SIWZ, poprzez wprowadzenie do nich zapisu o zapłacie Wykonawcy przez Zamawiającego
kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania tagiem, w sytuacji, gdy skażenie
bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
7)
zmiany postanowienia określonego w drugim zdaniu pkt 7.1. e) SIWZ „wykonał nie
więcej niżtrzy usługi" na „wykonał co najmniej trzy usługi" oraz zwrotu „o łącznej wartości
1.000.000,00 zł" na zapis: „o łącznej wartości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł",
8)
wykreślenia wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do
dzierżawionej bielizny pościelowej zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ oraz wykreślenia
wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do dzierżawionej bielizny
operacyjnej nie barierowej (komplety odzież)? jednego dnia, serwety oraz prześcieradła
operacyjne i fartuchy operacyjne) zawartych w zał. Nr 11 do SIWZ (str. 34),
9)
zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ, na następujący:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy karęumownąw wysokości wartości brakującej odzieży i
bielizny wraz z oznakowaniem - gdy brakująca odzieżi bielizna stanowićbędzie własność
Wykonawcy oraz ich brak będzie następstwem okoliczności za które odpowiedzialność
ponosi Zamawiający",
10)
zmiany postanowieńzawartych w § 4 ust. 8 zał. Nr 14 do SIWZ, poprzez ustalenie
prawa Wykonawcy do naliczania odsetek za opóźnienia w płatnościach ze strony
Zamawiającego w wysokości ustawowej, a nie jak określił to Zamawiający - 4,33 % w
stosunku rocznym,
11)
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia oraz zał. Nr 15 do SIWZ (Główne
postanowienia umowy) minimalnego okresu na wprowadzenie bielizny i odzieży
dzierżawionej, oznakowanie odzieży i bielizny chipami, wdrożenie radiowego systemu
odczytu chipów i systemu komputerowego on-line ewidencji wykonywanych usług,
wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
zasadąobowiązująca zamawiającego jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia. Uchylenie tego zakazu możliwe
jest wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny".
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisując przedmiot zamówienia posłużył się
znakiem towarowym w zakresie typu tagu, jakim każdy Wykonawca po uzyskaniu
zamówienia publicznego będzie musiał oznakowywaćbieliznęi odzież. Wskazany w SIWZ
typ T-BT 1315 stanowi znak towarów)' firmy DATAMARS z/s w Youngstown, USA i
charakteryzuje tag (chip) z rodziny produktów „ORION" (dowód: nota katalogowa tagu T-
BT1315 HT "ORION" wraz z tłumaczeniem na język polski).
W zakresieżądańzmiany wymagańustanowionych dla chipów w pkt 3.3. na cechy
techniczne i jakościowe nieutrudniąjące uczciwej konkurencji, w szczególności:
a)
wykreślenia wymogu odnoszącego siędo wagi chipu lub dopuszczenia tolerancji
wymaganej gramatur)' chipów +/- 7% (od 0,78 do 0,88 g),
b)
dopuszczenia równoważnego do wszywania sposobu mocowania chipów np.
wgrzewania,
c)
wykreślenia wymogu o konieczności zgodności chipów z normąISO DIS11785, która
to norma dotyczy znakowania zwierząt i nie jest związana z przedmiotem zamówienia jakim
jestświadczenie usług pralniczych,
odwołujący sięstwierdził,że podane przez zamawiającego cechy techniczne i jakościowe
chipów odnosząsiędo chipów typu T-BT 1315, a więc prowadządo dyskryminacji
pośredniej.
W zakresieżądanie zmiany:
a)
postanowieńpkt 3.4. SIWZ poprzez jednoznaczne określenie rodzaju i ilości
asortymentu, który będzie oznakowany tagami, a w odniesieniu do asortymentu, który
stanowi własnośćZamawiającego i będzie odsprzedany Wykonawcy — dodatkowo
określenie ceny odkupienia oraz
b)
postanowieńzawartych w § 2 ust. I lit. e) zał. Nr 14 do SIWZ, poprzez jednoznaczne
wskazanie rodzaju, ilości oraz ceny odzieży i bielizny stanowiącej własnośćZamawiającego,
która będzie sprzedana Wykonawcy przez Zamawiającego oraz oznakowana tagami,
c)
zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ, poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju i ilości odzieży i bielizny wydzierżawianej Zamawiającemu,
ewentualnie ustalenie zasad określania dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji
gdy zmiana takiej ilości nastąpi po zawarciu umowy,
odwołujący sięstwierdził,że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie odwołującego sięopis przedmiotu zamówienia nie pozwala na
przygotowanie oferty i obliczenie oceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Brak jednoznacznego określenia rodzaju i ilości asortymentu, który
będzie oznakowany tagami, a w odniesieniu do asortymentu, który stanowi własność
zamawiającego i będzie odsprzedany wykonawcy — dodatkowo określenie ceny jego
odkupienia utrudnia określenie rentowności zamówienia. Wykonawca winien miećpewność
co do zakresuświadczonych przez niego usług, a w sytuacji, gdy będzie zobowiązany do
odkupienia asortymentu wskazywanego przez Zamawiającego - znaćcenęjego odkupu.
Trwałośćstosunku prawnego powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyznaczonych ramach co do zakresu zamówienia jest wartością
samoistną, rzutującąmiędzy innymi na proponowanąprzez wykonawców cenę. Niepewność
co do zakresuświadczenia powoduje bowiem niepewnośćco do zasad kalkulacji, a więc i
wysokości jej ceny. Wiedza na temat wielkości zamówienia pozwala na dokonanie
prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot poniesionych przez Wykonawcękosztów
(kosztów, które wykonawcy poniosąpraktycznie przed rozpoczęciemświadczenia usługi).
Przygotowując ofertęwykonawca musi wiedziećjaki asortyment będący własnością
zamawiającego i, w szczególności, w jakiej ilości będzie oznakowany chipami. Powyższe
informacje sąniezbędne do celów prawidłowego skalkulowania kosztów i ustalenia ceny
ofertowej. Ponadto zamawiający wymaga, aby wskazany przez zamawiającego asortyment
został przez Wykonawcęodkupiony (§ 2 ust. 1 lit. e) zał. Nr 14 do SIWZ). Nie jest możliwe
skalkulowanie ceny ofertowej nie wiedząc ile i jaki rodzaj asortymentu, a w szczególności po
jakiej cenie, będzie zobowiązany wykonawca nabyćod zamawiającego. Z kolei w § 2 ust. 1
lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ, zamawiający ustalił, iżilośći asortyment odzieży i bielizny
wydzierżawianej przez wykonawcębędzie ustalana „według jego uznania". Stosowanie tego
typu określeńpowoduje, iżwykonawca nie może skalkulowaćrzetelnie ceny ofertowej.
Powyższe zaniechania zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
i prowadządo naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresieżądania wykreślenia wymogu określonego w pkt 3.6 SIWZ prowadzenia
prania w zwalidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji odwołujący się
podniósł,żeświadczenie usług pralniczych dla zakładów opieki zdrowotnej wymaga
przestrzegania i znajomości przez wykonawców następujących przepisów prawa:
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 02.02.2011 r. w sprawie wymagańjakim powinny
odpowiadaćpod względem fachowym i sanitarnym pomieszczenia i urządzenia zakładu
opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 31 Poz. 158), rozporządzenia Ministra Infrastruktur)- z dnia
12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich
usytuowanie (DZ. U. Nr 175, poz. 690), rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z
dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr
129, poz. 844), rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 11.09.1996 r. w
sprawie czynników rakotwórczychśrodowisku pracy (Dz. U. Nr 121, poz. 571), ustawy o
substancjach i preparatach chemicznych z dnia 11.01.2001 r. (Dz. U. Nr 11, poz. 84 z późn.
zm.), rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11.07.2002 r. w sprawie kryteriów i sposobów
klasyfikacji substancji i preparatów chemicznych (Dz. U. Nr 140, poz. 1172), rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 27.04.2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w
pralniach i farbiamiach (Dz. U. Nr 40, poz. 469).śaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcówświadczących usługi pralnicze
obowiązku prowadzenia prania w walidowanym procesie.
Natomiast rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 r. (Dz. U. Nr
213, poz. 1568), na które to Zamawiający powołuje sięw pkt 7.1.b siwzżądając
przedstawienia opinii sanitarnej wydanej przez właściwego Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego w oparciu o przeprowadzone w pralni kontrole, potwierdzającej
spełnienie wymogów tegożrozporządzenia określa, iżpralnia wykonawcyświadczącego
usługi pralnicze dla szpitali musi byćwyposażona w maszyny pralnicze wyposażone w
automatyczne systemy dozująceśrodki piorące i dezynfekcyjne oraz w urządzenia
kontrolujące parametry procesu prania i dezynfekcji. Załączenie do oferty, zgodnie zżądaniem zamawiającego, stosownej opinii sanitarnej potwierdzającej,że pralnia wykonawcy
spełnia wymogi cytowanego rozporządzenia, a tym samym posiada automatyczne systemy
dozowania i kontroli parametrów daje zamawiającemu pewność,że procesy prania i
dezynfekcji będąstabilne i powtarzalne. Odwołujący wskazał ponadto, iżposiada wdrożony
systemu zarządzania jakościąISO 9001 w zakresie kompleksowych usług prania,
dezynfekcji i renowacji wyrobów tekstylnych wraz z transportem, co dodatkowo pewnośćtą
wzmacnia.
Ustalenie
nadmiernych
i
nie
nieuzasadnionych
obiektywnymi
potrzebami
zamawiającego wymagańprzedmiotowych negatywnie wpływa na konkurencyjność
przetargu i stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięstwierdził,że nie mażadnego uzasadnieniażądanie zamawiającego
aby usługa prania byłaświadczona zgodnie z wymaganiami normy PN EN ISO 13485.
Po pierwsze, przywołana norma dotyczy wyrobów medycznych, a więc jest
wymogiem niezwiązanym z przedmiotem zamówienia. Wykonawca w ramach przyszłej
umowy nie będzie produkował i prowadził sprzedaży jakichkolwiek wyrobów medycznych.
Po drugie, wystarczające zabezpieczenie interesów zamawiającego w zakresie
gwarancji najwyższej jakościświadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, a więc
obejmujących kompleksowąusługęprania wraz z transportem bielizny ogólnoszpitalnej,
operacyjnej, roboczej dzierżawionej oraz bielizny ogólnoszpitalnej będącej własnością
zamawiającego, stanowi wymógświadczenia usług prania zgodnie z wymaganiami normy
ISO 9001 oraz obowiązek posiadania aktualnej opinii sanitarnej wydanej przez
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającej spełnianie przez pralnię
Wykonawcy wymogów dotyczących bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zgodnie z wymogami
sanitarno-higienicznymi na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27. 04.
2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w pralniach i farbiarniach (Dz. U. Nr 40,
poz. 469) oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 r. w sprawie
wymagań, jakim powinny odpowiadaćpod względem fachowym i sanitarnym pomieszczenia
i urządzenia zakładów opieki zdrowotnej (Dz. U. Nt 231, poz. 1568, z późn. zm.) [aktualnie
rozporządzenia Ministra Zdrowia z 02.02.2011 r. (Dz. U. Nr 31 Poz. 158)], który to wymóg
określił Zamawiający w pkt 7 ppkt 7.1. lit. b) SIWZ.
Wymógświadczenia usługi prania zgodnie z wymaganiami normy PN EN ISO 13485
negatywnie wpływa na konkurencyjnośćprzetargu (walidacja w zakresie wyrobów
medycznych nie jest z zasady dokonywana przez podmiotyświadczące usługi pralnicze), a
w sytuacji, gdy wymóg ten jest nadmierny w zakresie obiektywnych potrzeb zamawiającego -
utrudnia uczciwa konkurencję(a więc narusza art, 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie jest równieżuzasadnioneżądanie, aby usługa prania byłaświadczona zgodnie z
normąISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla jednostek służby zdrowia.
zamawiający w pkt 3.7. SIWZ twierdzi, iżświadczenie usług prania, zgodnie z wymaganiami
przywołanej normy w zakresie wypożyczania bielizny zapewnia,że dezynfekcja i pranie są
wykonywane w nadzorowanych procesach. Odwołujący odbiera ww. twierdzenie jako
określające potrzebęzamawiającego, która winna byćzaspokojona w ramach przyszłegoświadczenia. W tym zakresie należy stwierdzić, iżpotrzeba ta (t.j. zapewnienie,że
dezynfekcja i pranie sąwykonywane w nadzorowanych procesach) jest w pełni zaspokajana
poprzezświadczenie usługi prania zgodnie z normąISO 9001 w zakresie kompleksowych
usług prania i dezynfekcji, z całąpewnościąnatomiast nie zapewnia zaspokojenia takiej
potrzebyświadczenie usług prania zgodnie z normąISO 9001 w zakresie wypożyczania
bielizny. Dodatkowo potwierdzenie zaspokojenia takiej potrzeby znaleźćmoże zamawiający
w aktualnej opinii sanitarnej wydanej przez Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego, wymaganej w pkt 7 ppkt 7.1. lit. b) SIWZ.
Określanie nieproporcjonalnych wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia, t.j.
nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezwiązanych z przedmiotem
oraz dublowanych poprzez obowiązek wykazywania na kilka sposobów potwierdzenia tego
samego aspekty przedmiotowego stoi w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji i
prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt 3.13. oraz w § 2 ust. 1 lit. n) zał. Nr 14 do SIWZ określa zasady
postępowania w przypadku wystąpienia skażenia bielizny. Analizując całokształt wymagań
zawartych w SIWZ należy stwierdzić, iżnawet w przypadku, gdy skażenie będzie
następstwem okoliczności za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności (np. przypadek
skażenia wypranej i dostarczonej zgodnie z umowąodzieży na oddziale szpitalnym, lub
kradzieżodzieży i zafałszowanie tego zdarzenia poprzez wpisanie jej do protokołu
asortymentu rzekomo przekazanego do firmy utylizacyjnej) całąodpowiedzialnośćfinansową
za te zdarzenia ponosićbędzie wykonawca. Powyższe twierdzenie odwołujący oparł na:
1)
braku jakichkolwiek zapisów w SIWZ o zapłacie wykonawcy przez zamawiającego
kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania tagiem, w sytuacji, gdy skażenie
bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
2)
wskazaniu w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ obowiązku współdziałania
wykonawcy z zamawiającym w zakresie analizowania w odstępach tygodniowych stanów
przekazanej odzieży i bielizny w celu ustalenia ewentualnych braków oraz zobowiązania w
takim przypadku (stwierdzenia braków) do zapłaty kary umownej w wysokości 5% wartości
brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego oraz zapisów § 2 ust. 1 lit. e) zał. Nr 14 do
SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo nabywania odzieży i bielizny według wskazań
zamawiającego), § 2 ust. 1 lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo
wydzierżawiania zamawiającemu odzieży i bielizny w ilości i asortymencie oznaczonym
przez zamawiającego według jego uznania.
Obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353' K.c. strony zawierające
umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na podstawie art. 58 k.c.
Stosownie do art. 473 § 1 K.c: „Dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Należy jednakże
zauważyć, iżdłużnik na podstawie art. 473 K.c. nie może przejąćna siebie
odpowiedzialności
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela.
Sporządzenie
przez
zamawiającego wzoru umowy (zał. Nr 14 - główne postanowienia umowy), zgodnie z którego
postanowieniami nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za stwierdzone braki w
asortymencie odzieży i bielizny wady, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn
leżących po stronie wykonawcy stanowi de facto obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
finansowąza nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy przez
zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c. W konsekwencji postanowienia
umowy należy uznaćza sprzeczne z ustawą, a tym samym nieważne na podstawie art. 58
K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia wzoru umowy naruszająart. 14 i
art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Odwołujący sięstwierdził,że nie jest uzasadnione ograniczanie udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcom mogącym wykazaćwykonanie więcej
niżtrzy usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia.
Nie ma równieżracji ustalenie, iżłączna wartośćwykazywanych usług musi wynosić
dokładnie 1.000.000,00 zł. Należy ponadto zwrócićuwagęna sprzecznośćpostanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia (pkt 6 ppkt 6.2. lit. b) SIWZ), a treściązawartąw pkt 7
pkt 7.1. lit. e) SIWZ - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku nie określa ani
liczby usług, ani ich łącznej wartości, tymczasem wymagania te pojawiająsięopisie
zawartości wymaganego wykazu zrealizowanych usług.
Brak pewności co do treści wymagańzamawiającego, jak równieżoceny ich
spełniania powoduje, iżpostępowanie przetargowe nie jest prowadzone w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Interpretacja opisów oceny dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu winna byćdokonywana z
zastosowaniem wykładni gramatycznej, co oznacza, iżich treśćmusi byćjednoznaczna,
sporządzona w taki sposób aby każdy z wykonawców mógł ocenićprzed przystąpieniem do
udziału w postępowaniu, czy dane wymagania spełnia. Tym zasadom opis dokonany przez
zamawiającego nic sprostał. Sporny zapis SIWZ wskazuje, zdaniem odwołującego, na
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak równieżart. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
Odwołujący sięstwierdził,że z załączniku nr 9 do SIWZ zamawiający określił,że
wydzierżawiana bielizna pościelowa winna byćwykonana z tkaniny elanobawełnianej o
składzie 50% bawełna i 50% poliester.
W ocenie odwołującego sięnie mażadnego uzasadnienia dla określenia takich
wymagań.
Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami normy PN-84/P-84543, określającej wymogi
dotyczące szpitalnej bielizny pościelowej, dopuszcza sięjej wykonanie jedynie z tkanin
bawełnianych i bawełniano - lnianych (nie przewiduje natomiast dla bielizny pościelowej
szpitalnej tkaniny w postaci elanobawełny). Niezrozumiałe jest zatem uniemożliwienie
wykonawcom zaoferowanie bielizny pościelowej zgodnie z PolskąNormą.
Po drugie, bielizna pościelowa, zgodnie z wymaganiami SIWZ, ma być
wydzierżawiona zamawiającemu a koszt dzierżawy ujęty ma byćw cenie ofertowej.
Powyższe oznacza, iżnawet w sytuacji, gdyby dostarczona przez wykonawcędo
wydzierżawienia bielizna pościelowa była darta codziennie, to na wykonawcy spoczywałby
ciężar zapewnienia dostarczenia nowej bielizny w ramach umówionego wynagrodzenia.
Po trzecie, odwołujący stwierdził, iżkwestionowane wymagania uniemożliwiająmu
zaoferowanie bielizny pościelowej o wyższej jakości, a więc niezaprzeczalnie równoważnej
do tej z elanobawełny. Wykonawca stosuje bieliznępościelowa szpitalnąwykonanąw 100%
z tkaniny bawełnianej. Tkanina ta posiada napis identyfikujący właściciela konfekcji
wykonany metodąwtkania w strukturętkaniny. Tkanina jest zgodna z normąENV
14237:2002 „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia" co jest potwierdzone certyfikatem
wydanym przez notyfikowane laboratorium oraz spełnia wymagania humanoekologiczne dla
wyrobów z bezpośrednim kontakcie ze skórąÓko-Tex Standard 100 potwierdzone
stosownym certyfikatem wydanym przez upoważnione laboratorium.
Certyfikat Oko-Tex Standard 100 daje Zamawiającemu pewność,że dzierżawiona
bielizna nic będzie powodowała reakcji alergicznych u pacjentów i personelu oraz nie będzie
zawierała niedozwolonych stężeńformaldehydu, pestycydów, chlorofenoli, przenośników
chloroorganicznych, biocydów, związków cynoorganicznych, metali ciężkich, barwników
azowych mogących odszczepiaćkancerogenne aryloaminy i barwników alergizujących.
Narzucenie wszystkim wykonawcom obowiązku wydzierżawiania bielizny pościelowej
z tkaniny elanobawełnianej bez dopuszczenia tkanin równoważnych, w sposób
nieuzasadniony ogranicza konkurencyjnośćprzetargu, a ponadto faworyzuje tych
wykonawców, którzy dysponująbieliznąz tkaniny elanobawełnianej. Powoduje to
uszczerbek u wykonawców, którzy bielizny z takiej tkaniny nie posiadają, a więc zobowiązani
będądo ponoszenia nieuzasadnionych kosztów ich zakupu dla celów wywiązania sięz
zobowiązańumownych.
Nie ma równieżżadnego uzasadnienia, aby dzierżawiona bielizna operacyjna
określona w zał. Nr 11 do SIWZ (fartuch chirurgiczny niskiego ryzyka, fartuch chirurgiczny
wysokiego ryzyka oraz komplety operacyjne bluza plus spodnie) była wykonana z tkaniny o
parametrach wskazanych przez zamawiającego. Wymagania dla ww. bielizny określone
zostały w normie PN EN 13795 1:3. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej konkurencji
zamawiający powinien dopuścićodzieżoperacyjnąwykonanąz tkanin równoważnych o
innych parametrach odpowiadających i spełniających wymagania normy PN EN 13795 1:3.
W ocenie odwołującego sięz uwagi na okoliczność, iżto wykonawca na swój koszt
ma zapewniaćcodzienne dostawy czystej bielizny pościelowej oraz czystej bielizny
operacyjnej, należy usunąćsporne zapisy z treści SIWZ. Omawiane ograniczenie narusza
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ przenosi pełnąodpowiedzialność
finansowąna wykonawcęza zdarzenia skutkujące wystąpieniem braków w asortymencie
bielizny i odzieży, w tym te leżące po stronie zamawiającego (np. gdy skażenie wypranej i
dostarczonej zgodnie z umowąodzieży nastąpi na oddziale szpitalnym, lub w sytuacji
kradzieży odzieży i zafałszowania tego zdarzenia poprzez wpisanie jej do protokołu
asortymentu rzekomo przekazanego do firmy utylizacyjnej). Powyższe twierdzenie
odwołujący opiera na:
1)
braku jakichkolwiek zapisów w SIWZ o zapłacie wykonawcy przez zamawiającego
kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania tagiem, w sytuacji, gdy skażenie
bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
2)
wskazaniu w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ obowiązku współdziałania
wykonawcy z zamawiającym w zakresie analizowania w odstępach tygodniowych stanów
przekazanej odzieży i bielizny w celu ustalenia ewentualnych braków oraz zobowiązania w
takim przypadku (stwierdzenia braków) do zapłaty kary umownej w wysokości 5% wartości
brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego oraz zapisów § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do
SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo nabywania odzieży i bielizny według wskazań
Zamawiającego), § 2 ust. 1 lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo
wydzierżawiania zamawiającemu odzieży i bielizny w ilości i asortymencie oznaczonym
przez zamawiającego według jego uznania.
Odwołujący siępodniósł,że zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353'
K.c. strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z
przekroczeniem zasady swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na
podstawie art. 58 k.c. Stosownie do art. 473 § 1 K.c: „Dłużnik może przez umowęprzyjąć
odpowiedzialnośćza niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Należy
jednakże zauważyć, iżdłużnik na podstawie art. 473 K.c. nie może przejąćna siebie
odpowiedzialności
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela.
Sporządzenie
przez
Zamawiającego wzoru umowy (zał. Nr 14 - główne postanowienia umowy), zgodnie z
którego postanowieniami nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za stwierdzone braki w
asortymencie odzieży i bielizny wady, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy stanowi de facto obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
finansowąza nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy przez
zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c. W konsekwencji postanowienia
umowy należy uznaćza sprzeczne z ustawą, a tym samym nieważne na podstawie art. 58
K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, zaskarżone postanowienia wzoru umowy naruszają
art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Równieżwysokośćkary umownej określona w wysokości 5% miesięcznego
wynagrodzenia bez względu na to jaki zostanie stwierdzony brak w asortymencie (np. 1
chusta chirurgiczna) ustalona została na rażąco zawyżonym poziomie.
Zgodnie z art. 483 § 1 K.c, w umowie można zastrzec,że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nie należytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatęokreślonej sumy (kara umowna). Istota kary umownej polega na tym, iż
zastępuje ona odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego. Nie jest przy tym ważna wysokośćszkody jakąponiesie
zamawiający w związku z nie wywiązywaniem sięwykonawcy z zobowiązania, albowiem
zgodnie z art. 484 § 1 K.c. ustalona kara umowna należy sięwierzycielowi bez względu na
wysokośćszkody. Wystarczające jest zatem udowodnienie choćby minimalnej szkody, a
wówczas zamawiający może dochodzićkary umownej w ustalonej wysokości, choćby ta
wysokośćwielokrotnie przewyższała rzeczywistąszkodę.
Odwołujący zwraca szczególnąuwagęna fakt, iżinstytucjękary umownej osłabia
zapis art. 484 § 2 K.c, który stanowi,że podmiot zobowiązany do zapłaty kary umownej
możeżądaćjej zmniejszenia w przypadkach gdy zobowiązanie zostało wykonane w
znacznej części, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Należy przyjąć,że kara umowna jest rażąco wygórowana w przypadku gdy szkoda
jest znikoma, a kara bardzo wysoka, skutkiem czego zachodzi między nimi rażąca
dysproporcja. Z takąsytuacja mamy zdaniem odwołującego siędo czynienia w
przedmiotowej
sprawie.
Ustalona
wysokość
kary
umownej
(5%
miesięcznego
wynagrodzenia) jest nieproporcjonalna do wysokości rzeczywistej szkody, jakąmoże
ponieśćzamawiający w związku ze zdarzeniem określonym w § 2 ust. 1 lit c zał. Nr 14 do
SIWZ. W praktyceświadczenia usług pralniczych stanowiących przedmiot zamówienia może
sporadycznie (mimo dołożenia należytej staranności) zdarzyćsięprzypadek braku
(nieprzywiezienia z pralni) np. serwety operacyjnej. W takim przypadku, zgodnie z
kwestionowanym zapisem, zamawiający będzie uprawiony dożądania zapłaty kary umownej
w wysokości 5% umownego wynagrodzenia miesięcznego.
Powyższe czynności naruszająart. 14 ustawy Pzp w związku z art. 484 § 2 K.c, co
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwestionowany wymóg z pewnościąwpływa negatywnie na konkurencyjnośćprzetargu, a
zamawiający nie ma słusznej przyczyny, aby taki zapis utrzymać. Adekwatna kara umowna
do sytuacji opisanych w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ winna, zdaniem odwołującego
się, odpowiadaćwartości brakującej odzieży i bielizny wraz z oznakowaniem.
Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady swobody
umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na podstawie art. 58 k.c. W
konsekwencji kwestionowane postanowienia umowy należy równieżuznaćza sprzeczne z
ustawąi zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne na podstawie art. 58
K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c. Dodatkowo zatem, zdaniem odwołującego się,
zaskarżone postanowienia wzoru umowy naruszająart. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z
art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c.
W zakresieżądania zmiany postanowieńzawartych w § 4 ust. 8 zał. Nr 14 do SIWZ,
poprzez ustalenie prawa wykonawcy do naliczania odsetek za opóźnienia w płatnościach ze
strony zamawiającego w wysokości ustawowej, a nic jak określił to zamawiający - 4,33 % w
stosunku rocznym:
Zamawiający w kwestionowanej części zał. Nr 14 do SIWZ jednostronnie narzucił
wykonawcy procent odsetek za opóźnienia w płatnościach. W ocenie odwołującego działanie
takie stanowi naruszenie art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 353' K.c. i art. 58 K.c.
Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353' K.c. strony zawierające umowę
mogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nic
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na podstawie art. 58 K.c.
W myśl art. 481 K.c. jeżeli dłużnik opóźnia sięze spełnieniemświadczenia
pieniężnego, wierzyciel możeżądaćodsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósłżadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Mimo, iżw treści § 2 cyt. przepisu ustalono,że odsetki są
należne w wysokości ustawowej, jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry
oznaczona, to należy zauważyć, iżzgodnie z art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323, z późn. zm.), jeżeli
strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż30 dni, wierzyciel możeżądać
odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia
niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku -do dnia zapłaty-, ale nie
dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego. Nie ulega wątpliwości, iż
przedmiotowe zamówienie publiczne podlega rygorom ww. ustawy. Powyższe potwierdza
zarówno fakt, iżstronami przyszłej umowy w sprawie zamówienia będąpodmioty określone
w art. 3 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r., jak równieżokoliczność, braku wyłączenia
przedmiotowego zamówienia w art. 4 tejże ustawy. Zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w zał. Nr 14 byłaby zatem umowąw zakresie
postanowieńokreślonych w § 4 ust. 8 bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 K.c.
(czynnośćprawna sprzecza z ustawą).
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający wskazał w pkt 5 SIWZ, iżtermin wykonania
zamówienia wynosi 36 miesięcy od dnia określonego w umowie. Tymczasem w załączniku
nr 14 do SIWZ (główne postanowienia umowy) wżadnym paragrafie nie określony został
dzień, w którym ma nastąpićrozpoczęcie wykonania zamówienia.
Dla celów wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest podjęcie czynności
przygotowawczych
dotyczących
zakupu
bielizny
i
odzieży
przeznaczonej
do
wydzierżawienia, a w szczególności związanych z oznakowaniem bielizny i odzieży chipami
(zarówno tej przeznaczonej do wydzierżawienia), jak równieżtej stanowiącej własność
Zamawiającego, a także zakupu chipów i wdrożenie u zamawiającego radiowego systemu
odczytu chipów oraz komputerowego systemu ewidencji bielizny i odzieży. Ze względu na to,
iżwybór oferty najkorzystniejszej nie rodzi jeszcze powstania zobowiązania umownego
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, czynności te mogąbyćpodjęte po zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego sięna wykonanie ww. czynności niezbędne jest minimum
trzy miesiące czasu. Wyznaczenie krótszego terminu na rozpoczęcieświadczenia usług, w
ocenie odwołującego, istotnie będzie godzićw zasadęuczciwej konkurencji zawartąw art. 7
ustawy Pzp, przede wszystkim uniemożliwiając innym wykonawcom niżci, którzy już
posiadająoznakowanąbieliznęi odzież, należyte wykonanie umowy. Wadliwe wyznaczenie
terminu rozpoczęciaświadczenia usług zmusza wykonawców składających oferty do wzięcia
pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów ewentualnych kar umownych.
Ponadto działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcieświadczenia usługi, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce
zamawiającemu obniżenie kosztów zawieranej umowy (zamawiający faktycznie ogranicza
ilośćofert, które zostanązłożone w tym postępowaniu).
Obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie w SIWZ daty rozpoczęciaświadczenia
usług zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwzględnieniem okresu niezbędnego na wdrożenie
ww. czynności przygotowawczych. Wskazanie takie nie może przy tym nastąpićpoprzez
podanie konkretnej daty kalendarzowej, a poprzez zapis typu: „rozpoczęcieświadczenia
usług stanowiących przedmiot umowy nastąpi nie później niżpo upływie trzech miesięcy
licząc od daty zawarcia umowy". Brak określenia tak istotnej informacji, jak termin
rozpoczęciaświadczenia usług stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
powoduje,że wykonawca nie otrzymuje od zamawiającego wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Działanie zamawiającego
pozbawia wykonawców wiedzy na temat okresu, jakim będądysponowaćna przygotowanie
siędo rozpoczęciaświadczenia usług. Poza tym analiza treści SIWZ prowadzićmoże do
wniosku, iżświadczenie usług może byćwymagane przez zamawiającego (w przypadku
braku określenia daty rozpoczęcia) natychmiast po zawarciu umowy, a więc rodzić
konsekwencje wynikające ze skutków niewykonania zobowiązań, a co za tym idzie narażać
będzie wykonawcęna ryzyko zapłaty kar umownych. Z tych względów należy stwierdzić, iż
zaniechanie zamawiającego prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Brak
ustalenia daty rozpoczęcia wykonywania usług może równieżprowadzićdo sporów i
niejasności na etapie podpisywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lipca 2011 roku, złożonej do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 lipca 2011 roku odwołujący siępoinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów odwołującego sięoraz modyfikacji SIWZ w zakresie:
1)śądania wykreślenia w pkt. 3.3 SIWZ sformułowania „typu T-BT 1315”, które jest
znakiem towarowym firmy DATAMARS z/s w Youngtown USA, charakteryzującym
Tag (chip) z rodziny produktów „ORION” (pkt 1 odwołania)
2) Zmiany wymagańustanowionych dla chipów pkt 3.3 na cechy techniczne i
jakościowe nieutrudniające uczciwej konkurencji, w szczególności:
a) wykreślenia wymogu odnoszącego siędo wagi chipu lub dopuszczenia tolerancji
wymaganej gramatury chipów +/- 7% (od 0,78 do 0,88 g),
b) dopuszczenia równoważnego do wszywania sposobu mocowania chipów np.
wgrzewania metodąwulkanizacyjną,
c) wykreślenia wymogu o konieczności zgodności chipów z normąISO DIS11785,
która to norma dotyczy znakowania zwierząt i nie jest związana z przedmiotem
zamówienia, jakim jestświadczenie usług pralniczych (pkt 2 a, b, c odwołania),
3) Zmiany:
a) Postanowieńpkt 3.4 SIWZ poprzez jednoznaczne określenie rodzaju i ilości
asortymentu, który będzie oznakowany tagami, a w odniesieniu do asortymentu,
który stanowi własnośćzamawiającego i będzie odsprzedany wykonawcy –
dodatkowo określenie ceny odkupienia oraz:
b) Postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. e zał. Nr 14 do SIWZ poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju, ilości oraz ceny odzieży i bielizny stanowiącej
własnośćzamawiającego, która będzie sprzedawana wykonawcy przez
zamawiającego oraz oznakowana tagami,
c) Zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. f zał. Nr 14 do SIWZ poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju i ilości odzieży i bielizny wydzierżawianej
zamawiającemu,
ewentualnie
ustalenie
zasad
określania
dodatkowego
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy zmiana takiej ilości nastąpi po
zawarciu umowy (pkt 3 a, b, c odwołania),
4) Wykreślenia w pkt. 3.7 wymoguświadczenia usługi prania zgodnej z wymaganiami
normy PN EN ISO 13485, która jest normądotyczącąwymogów medycznych i nie
dotyczyświadczenia usługi prania oraz koniecznościświadczenia usług prania
zgodnie z wymogami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla
jednostek służby zdrowia i branży medycznej (pkt 5 odwołania),
5) Wykreślenia wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do
dzierżawionej bielizny pościelowej zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ oraz
wykreślenia wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do
dzierżawionej bielizny operacyjnej nie barierowej (komplety odzieży jednego dnia,
serwety oraz prześcieradła operacyjne i fartuchy operacyjne) zawartych w zał. Nr 11
do SIWZ (pkt 8 odwołania),
6) Zmiany postanowieńzawartych w § 4 ust. 8 zał. Nr 14 do SIWZ poprzez ustalenie
prawa wykonawcy do naliczania odsetek za opóźnienie w płatnościach ze strony
zamawiającego w wysokości ustawowej, a nie jak określił to zamawiający – 4,33% w
stosunku rocznym (pkt 10 odwołania).
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający poinformował o częściowym uwzględnieniu
zarzutu odwołującego sięoraz o modyfikacji SIWZ w zakresie zmiany postanowienia
określonego w drugim zdaniu pkt 7.1 e SIWZ „wykonał nie więcej niżtrzy usługi” na „wykonał
co najmniej trzy usługi” oraz zwrotu „o łącznej wartości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł” (pkt
7 odwołania) – polegającej na modyfikacji treści SIWZ w pkt. 7.1.e zwrotu „wykonał nie
więcej niżtrzy usługi” na zapis „wykonał bądźwykonywał nie więcej niżtrzy usługi” oraz „ołą
cznej wartości 1.000.000,00 zł” na zapis: „o łącznej wartości nie mniejszej niż1.000.000,00
zł”. Ponadto zamawiający zmodyfikował pkt 6 ppkt 6.2 lit. b SIWZ dotyczący opisu sposobu
oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia o liczbęusług oraz ichłą
cznąwartośćzgodnie z wymaganiami wykazu zrealizowanych usług.
Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie:
1)śądania wykreślenia wymogu określonego w pkt 3.6 SIWZ prowadzenia prania w
walidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji (pkt 4 odwołania),
2)śądania zmiany pkt 3.13 SIWZ oraz postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. n zał. Nr
14 do SIWZ poprzez wprowadzenie do nich zapisu o zapłacie wykonawcy przez
zamawiającego kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania Tagiem w
sytuacji, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie
wykonawcy (pkt 6 odwołania),
3)śądania zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. c zał. Nr 14 do SIWZ na
następujący: „Zamawiający zapłaci wykonawcy karęumownąw wysokości wartości
brakującej odzieży i bielizny wraz z oznakowaniem – gdy brakująca odzieżi bielizna
stanowićbędzie własnośćwykonawcy oraz ich brak będzie następstwem
okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi zamawiający” (pkt 9 odwołania),
4)śądania zmiany postanowienia określonego w drugim zdaniu pkt 7.1 e SIWZ
„wykonał nie więcej niżtrzy usługi” (pkt 7 odwołania)
5)śądania wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia oraz zał. Nr 15 do SIWZ
(Główne postanowienia umowy) minimalnego okresu na wprowadzenie bielizny i
odzieży dzierżawionej, oznakowanie odzieży i bielizny chipami, wdrożenie radiowego
systemu odczytu chipów i systemu komputerowego on-line ewidencji wykonywanych
usług, wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego (pkt 11 odwołania).
Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
opisany w odpowiedzi na odwołanie za wyjątkiem wykreślenia w pkt. 3.7 SIWZ wymoguświadczenia usług prania zgodnie z wymogami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania
bielizny dla jednostek służby zdrowia i branży medycznej oraz w załączniku nr 11 do SIWZ w
opisie fartucha chirurgicznego (zielonego) wielorazowego użytku przeznaczonego do
zabiegów wysokiego ryzyka – parametru odporności na przenikanie cieczy min. 900 cm H
2
O.
Na rozprawie przyznał,że modyfikacji SIWZ w tym zakresie nie dokonał przez pomyłkę, ale
jego zamiarem było zmodyfikowanie równieżi tej części SIWZ i modyfikacji tej dokona.
Odwołujący sięna rozprawie cofnął zarzuty dotyczące postanowienia zdania drugiego
pkt 7.1 e SIWZ tj.żądanie nr 7 odwołania oraz zarzut dotyczący wymogu pkt 3.6 specyfikacji
- prowadzenia pracy w walidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji (pkt
4 odwołania).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w częściżądania wykreślenia w pkt. 3.7 wymoguświadczenia
usługi prania zgodnie z wymogami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla
jednostek służby zdrowia i branży medycznej oraz wykreślenia w załączniku Nr 11 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie fartucha chirurgicznego (zielonego)
wielorazowego użytku przeznaczonego do zabiegów wysokiego ryzyka parametru
odporności na przenikanie cieczy min. 900 cm H
2
O.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,że wobec uwzględnienia części zarzutów przez
zamawiającego i dokonania przed rozpoczęciem rozprawy modyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w uwzględnionym i zmodyfikowanym zakresie nie ma sporu pomiędzy stronami.
Tym samym orzekanie w tym zakresie stało siębezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutów iżądańuwzględnionych przez IzbęIzba zaniechała
przeprowadzenia postępowania dowodowego z uwagi na fakt,że zamawiający przyznał
słusznośćstanowisku odwołującego sięw tym zakresie i oświadczył,że brak modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia spowodowany był jedynie przez pomyłkę. W
ocenie Izby przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy, a zatem prowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego Izba uznała za
zbędne.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z
art. 58 K.c. w związku z art. 353
1
K.c. i art. 473 § 1 K.c. i nie uwzględniła:
-żądania zmiany pkt. 3.13 SIWZ oraz postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. n
załącznika nr 14 do SIWZ poprzez wprowadzenie do nich zapisu o zapłacie wykonawcy
przez zamawiającego kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania Tagiem w
sytuacji, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie
wykonawcy oraz
-żądania zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. c załącznika nr 14 do SIWZ na:
„Zamawiający zapłaci wykonawcy karęumownąw wysokości wartości brakującej odzieży i
bielizny wraz z oznakowaniem – gdy brakująca odzieżi bielizna stanowićbędzie własność
wykonawcy oraz ich brak będzie następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi zamawiający”.
Oceniając poszczególne postanowienia siwz Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w
jaki sposób ma byćwykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym
zakresie.
Zgodnie z art 353
1
K.c. strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie albo
zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większośćessentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własnąsiwz.
Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed
terminem złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego –
co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić(nie składaćoferty w
postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowieńumownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosowaćswojąofertędo warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenę, aby w jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikajądla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazująprzepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż
dłużnik może przez umowęprzyjąć(a więc druga strona może oczekiwać,że przyjmie i uzależniaćod
tego możliwośćzawarcia z nim umowy) odpowiedzialnośćza niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnieńpodlegała będzie ocenie wświetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia,że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność
sytuacji, gdy skażenie odzieży i bielizny będzie następstwem okoliczności, za które wykonawca nie
ponosi odpowiedzialności.
Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 lit. c głównych postanowieńumowy wykonawca
obowiązany będzie do współdziałania z zamawiającym w zakresie analizowania w odstępach
tygodniowych stanów przekazanej odzieży i bielizny w celu ustalenia ewentualnych braków. W
przypadku stwierdzenia takich braków w danym miesiącu wykonawca zobowiązuje siędo naprawy
szkody poprzez zapłatękary umownej na rzecz zamawiającego w kwocie odpowiadającej 5% wartości
brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy za dany miesiąc, w którym doszło do wystąpienia braków.
Zdaniem Izby zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa sięz
zakresem ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania, o której mowa w art. 471 K.c. Oznacza to,że w przypadku obciążenia wykonawcy karami
umownymi może on bronićsięzarzutem,że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności
Uzupełnienie przepisu art. 471 K.c. zawarte jest w art. 472 K.c. i określa podstawy
odpowiedzialności kontraktowej w ten sposób,że zasadniczo dłużnik odpowiada za niezachowanie
należytej staranności. Reguły tej nie stosuje siętylko wtedy, gdy co innego wynika z ustawy lub
czynności prawnej.
W granicach zakreślonych ramami swobody umów (art. 353¹) strony mająmożnośćinnego niż
to przewiduje art. 472 uregulowania odpowiedzialności dłużnika, jednakże wymaga to oznaczenia
odpowiedzialności zaostrzających odpowiedzialnośćdłużnika (art. 473 § 1 K.c.). W ocenie Izby
okoliczności takich nie ma w postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 14 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem przyjąćnależy,że wykonawca może doprowadzićdo swej
ekskulpacji bądźto przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, a nadto,że nie uzasadnia ona jego odpowiedzialności, bądźteżprzez
wykazanie,że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył należytej staranności, a więc,że nie doprowadził
on do szkody w sposób zawiniony.
Powyższe argumenty znajdujątakże zastosowanie wobecżądania odwołującego siędo ustalenia
wysokości kar umownych na innymi poziomie niżwskazany przez zamawiającego. Izba nie znalazła
podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym
zakresie.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp iżądania wprowadzenia do
opisu przedmiotu zamówienia oraz zał. Nr 15 do SIWZ (Główne postanowienia umowy) minimalnego
okresu na wprowadzenie bielizny i odzieży dzierżawionej, oznakowanie odzieży i bielizny chipami,
wdrożenie radiowego systemu odczytu chipów i systemu komputerowego on-line ewidencji
wykonywanych usług wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób uwzględniający
jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
Odwołujący siępodnosząc,że przedmiotu zamówienia nie można zrealizowaćbez
uprzedniego wyznaczenia wykonawcy terminu na przygotowanie siędo wykonania umowy
bierze pod uwagęjedynie własne możliwości Z faktu,że odwołujący sięnie jest w stanie
obecnie sprostaćwarunkom, na jakich realizowany będzie przedmiot zamówienia, nie można
wywodzić, iżna rynku nie ma ani jednego podmiotu, który będzie w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Izba stwierdza,że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. W ocenie Izbyżadna ze wskazanych okoliczności nie została przez
odwołującego sięwykazana w sposób uzasadniający uwzględnienie zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku
zamawiającego o odstąpienia od zasądzenia od niego kosztów na rzecz odwołującego sięz
uwagi na brak podstawy prawnej do takiego odstąpienia.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Uniwersyteckiemu nr 1
im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, 85-094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9
zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
- wykreślenie w pkt. 3.7 wymoguświadczenia usługi prania zgodnie z wymogami normy
ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla jednostek służby zdrowia i branży
medycznej,
- wykreślenie w załączniku Nr 11 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie
fartucha chirurgicznego (zielonego) wielorazowego użytku przeznaczonego do zabiegów
wysokiego ryzyka parametru odporności na przenikanie cieczy min. 900 cm H
2
O
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w
Bydgoszczy, 85-094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PHU
"HOLLYWOOD" A. Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, 09-200
Sierpc, ul. Bojanowska 2a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, 85-
094 Bydgoszcz, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9na rzecz PHU "HOLLYWOOD" A.
Konieczkowski, R. Konieczkowska spółka jawna, 09-200 Sierpc, ul.
Bojanowska 2a kwotę17 000 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1442/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowąusługęprania wraz z
transportem bielizny ogólnoszpitalnej, operacyjnej i roboczej dzierżawionej oraz bielizny
ogólnoszpitalnej będącej własnościązamawiającego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 7 lipca 2011 roku wykonawca przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„HOLLYWOOD” A. Konieczkowski, R. Konieczkowska Spółka Jawna w Sierpcu (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) dotyczące:
1)
opisu przedmiotu zamówienia - zawarte w rozdz. 3;
2)
wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w rozdz. 7 pkt 7.1 c,
3)
wymagańw odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej oraz wymagańw
odniesieniu do dzierżawionej bielizny operacyjnej - zawarte w załączniku nr 9 i załączniku nr
11 do SIWZ,
4)
głównych postanowieńumowy - zawarte w § 2 zał. Nr 14 do SIWZ.
podnosząc następujące zarzuty naruszenia:
1)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające sięniejednoznacznym i niewyczerpującym
opisie przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia w nim wszystkich okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty,
2)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające sięw opisie przedmiotu zamówienia, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
3)
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wyrażające sięw opisie przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie znaków towarowych mimo,że nie jest to uzasadnione specyfikązamówienia oraz
Zamawiający może opisaćprzedmiot za pomocądostatecznie dokładnych określeńoraz bez
wskazania wyrazów „lub równoważny",
4)
art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z. art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.) [dalej K.c] w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c,
art. 487 K.c. i art. 484 § 2 K.c,
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające sięw przygotowaniu SIWZ w zakresie
kwestionowanych postanowieńw sposób nie zapewniający zachowania zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
wykreślenia w pkt 3.3. SIWZ sformułowania „typu T-BT 1315", które jest znakiem
towarowym firmy DATAMARS z/s w Youngstown, USA, charakteryzującym tag (chip) z
rodziny produktów „ORION",
2)
zmiany wymagańustanowionych dla chipów w pkt 3.3. na cechy techniczne i
jakościowe nieutrudniające uczciwej konkurencji, w szczególności:
a)
wykreślenia wymogu odnoszącego siędo wagi chipu lub dopuszczenia tolerancji
wymaganej gramatur)' chipów +/- 7% (od 0,78 do 0,88 g),
b)
dopuszczenia równoważnego do wszywania sposobu mocowania chipów np.
wgrzewania metodąwulkanizacyjną,
c)
wykreślenia wymogu o konieczności zgodności chipów z normąISO DIS11785, która
to norma dotyczy znakowania zwierząt i nie jest związana z przedmiotem zamówienia jakim
jestświadczenie usług pralniczych,
3)
zmiany:
a)
postanowieńpkt 3.4. SIWZ poprzez jednoznaczne określenie rodzaju i ilości
asortymentu, który będzie oznakowany ragami, a w odniesieniu do asortymentu, który
stanowi własnośćZamawiającego i będzie odsprzedany Wykonawcy — dodatkowo
określenie ceny odkupienia oraz
b)
postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. e) zal. Nr 14 do SIWZ, poprzez jednoznaczne
wskazanie rodzaju, ilości oraz ceny odzieży i bielizny stanowiącej własnośćZamawiającego,
która będzie sprzedana Wykonawcy przez Zamawiającego oraz oznakowana tagami,
c)
zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. f) zal. Nr 14 do SIWZ, poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju i ilości odzieży i bielizny wydzierżawianej Zamawiającemu,
ewentualnie ustalenie zasad określania dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji,
gdy zmiana takiej ilości nastąpi po zawarciu umowy,
4)
wykreślenia wymogu określonego w pkt 3.6 SIWZ prowadzenia prania w
zwalidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji,
5)
wykreślenia w pkt 3.7. wymoguświadczenia usługi prania zgodnej z wymaganiami
normy PN EN ISO 13485, która jest normądotyczącąwyrobów medycznych i nie dotyczyświadczenia usług prania oraz koniecznościświadczenia usług prania zgodnie z
wymaganiami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla jednostek służby
zdrowia i branży medycznej,
6)
zmiany pkt 3.13. SIWZ oraz postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. n) zal. Nr 14 do
SIWZ, poprzez wprowadzenie do nich zapisu o zapłacie Wykonawcy przez Zamawiającego
kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania tagiem, w sytuacji, gdy skażenie
bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
7)
zmiany postanowienia określonego w drugim zdaniu pkt 7.1. e) SIWZ „wykonał nie
więcej niżtrzy usługi" na „wykonał co najmniej trzy usługi" oraz zwrotu „o łącznej wartości
1.000.000,00 zł" na zapis: „o łącznej wartości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł",
8)
wykreślenia wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do
dzierżawionej bielizny pościelowej zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ oraz wykreślenia
wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do dzierżawionej bielizny
operacyjnej nie barierowej (komplety odzież)? jednego dnia, serwety oraz prześcieradła
operacyjne i fartuchy operacyjne) zawartych w zał. Nr 11 do SIWZ (str. 34),
9)
zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ, na następujący:
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy karęumownąw wysokości wartości brakującej odzieży i
bielizny wraz z oznakowaniem - gdy brakująca odzieżi bielizna stanowićbędzie własność
Wykonawcy oraz ich brak będzie następstwem okoliczności za które odpowiedzialność
ponosi Zamawiający",
10)
zmiany postanowieńzawartych w § 4 ust. 8 zał. Nr 14 do SIWZ, poprzez ustalenie
prawa Wykonawcy do naliczania odsetek za opóźnienia w płatnościach ze strony
Zamawiającego w wysokości ustawowej, a nie jak określił to Zamawiający - 4,33 % w
stosunku rocznym,
11)
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia oraz zał. Nr 15 do SIWZ (Główne
postanowienia umowy) minimalnego okresu na wprowadzenie bielizny i odzieży
dzierżawionej, oznakowanie odzieży i bielizny chipami, wdrożenie radiowego systemu
odczytu chipów i systemu komputerowego on-line ewidencji wykonywanych usług,
wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
zasadąobowiązująca zamawiającego jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia. Uchylenie tego zakazu możliwe
jest wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny".
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisując przedmiot zamówienia posłużył się
znakiem towarowym w zakresie typu tagu, jakim każdy Wykonawca po uzyskaniu
zamówienia publicznego będzie musiał oznakowywaćbieliznęi odzież. Wskazany w SIWZ
typ T-BT 1315 stanowi znak towarów)' firmy DATAMARS z/s w Youngstown, USA i
charakteryzuje tag (chip) z rodziny produktów „ORION" (dowód: nota katalogowa tagu T-
BT1315 HT "ORION" wraz z tłumaczeniem na język polski).
W zakresieżądańzmiany wymagańustanowionych dla chipów w pkt 3.3. na cechy
techniczne i jakościowe nieutrudniąjące uczciwej konkurencji, w szczególności:
a)
wykreślenia wymogu odnoszącego siędo wagi chipu lub dopuszczenia tolerancji
wymaganej gramatur)' chipów +/- 7% (od 0,78 do 0,88 g),
b)
dopuszczenia równoważnego do wszywania sposobu mocowania chipów np.
wgrzewania,
c)
wykreślenia wymogu o konieczności zgodności chipów z normąISO DIS11785, która
to norma dotyczy znakowania zwierząt i nie jest związana z przedmiotem zamówienia jakim
jestświadczenie usług pralniczych,
odwołujący sięstwierdził,że podane przez zamawiającego cechy techniczne i jakościowe
chipów odnosząsiędo chipów typu T-BT 1315, a więc prowadządo dyskryminacji
pośredniej.
W zakresieżądanie zmiany:
a)
postanowieńpkt 3.4. SIWZ poprzez jednoznaczne określenie rodzaju i ilości
asortymentu, który będzie oznakowany tagami, a w odniesieniu do asortymentu, który
stanowi własnośćZamawiającego i będzie odsprzedany Wykonawcy — dodatkowo
określenie ceny odkupienia oraz
b)
postanowieńzawartych w § 2 ust. I lit. e) zał. Nr 14 do SIWZ, poprzez jednoznaczne
wskazanie rodzaju, ilości oraz ceny odzieży i bielizny stanowiącej własnośćZamawiającego,
która będzie sprzedana Wykonawcy przez Zamawiającego oraz oznakowana tagami,
c)
zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ, poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju i ilości odzieży i bielizny wydzierżawianej Zamawiającemu,
ewentualnie ustalenie zasad określania dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji
gdy zmiana takiej ilości nastąpi po zawarciu umowy,
odwołujący sięstwierdził,że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie odwołującego sięopis przedmiotu zamówienia nie pozwala na
przygotowanie oferty i obliczenie oceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Brak jednoznacznego określenia rodzaju i ilości asortymentu, który
będzie oznakowany tagami, a w odniesieniu do asortymentu, który stanowi własność
zamawiającego i będzie odsprzedany wykonawcy — dodatkowo określenie ceny jego
odkupienia utrudnia określenie rentowności zamówienia. Wykonawca winien miećpewność
co do zakresuświadczonych przez niego usług, a w sytuacji, gdy będzie zobowiązany do
odkupienia asortymentu wskazywanego przez Zamawiającego - znaćcenęjego odkupu.
Trwałośćstosunku prawnego powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyznaczonych ramach co do zakresu zamówienia jest wartością
samoistną, rzutującąmiędzy innymi na proponowanąprzez wykonawców cenę. Niepewność
co do zakresuświadczenia powoduje bowiem niepewnośćco do zasad kalkulacji, a więc i
wysokości jej ceny. Wiedza na temat wielkości zamówienia pozwala na dokonanie
prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot poniesionych przez Wykonawcękosztów
(kosztów, które wykonawcy poniosąpraktycznie przed rozpoczęciemświadczenia usługi).
Przygotowując ofertęwykonawca musi wiedziećjaki asortyment będący własnością
zamawiającego i, w szczególności, w jakiej ilości będzie oznakowany chipami. Powyższe
informacje sąniezbędne do celów prawidłowego skalkulowania kosztów i ustalenia ceny
ofertowej. Ponadto zamawiający wymaga, aby wskazany przez zamawiającego asortyment
został przez Wykonawcęodkupiony (§ 2 ust. 1 lit. e) zał. Nr 14 do SIWZ). Nie jest możliwe
skalkulowanie ceny ofertowej nie wiedząc ile i jaki rodzaj asortymentu, a w szczególności po
jakiej cenie, będzie zobowiązany wykonawca nabyćod zamawiającego. Z kolei w § 2 ust. 1
lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ, zamawiający ustalił, iżilośći asortyment odzieży i bielizny
wydzierżawianej przez wykonawcębędzie ustalana „według jego uznania". Stosowanie tego
typu określeńpowoduje, iżwykonawca nie może skalkulowaćrzetelnie ceny ofertowej.
Powyższe zaniechania zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
i prowadządo naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresieżądania wykreślenia wymogu określonego w pkt 3.6 SIWZ prowadzenia
prania w zwalidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji odwołujący się
podniósł,żeświadczenie usług pralniczych dla zakładów opieki zdrowotnej wymaga
przestrzegania i znajomości przez wykonawców następujących przepisów prawa:
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 02.02.2011 r. w sprawie wymagańjakim powinny
odpowiadaćpod względem fachowym i sanitarnym pomieszczenia i urządzenia zakładu
opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 31 Poz. 158), rozporządzenia Ministra Infrastruktur)- z dnia
12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich
usytuowanie (DZ. U. Nr 175, poz. 690), rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z
dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr
129, poz. 844), rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 11.09.1996 r. w
sprawie czynników rakotwórczychśrodowisku pracy (Dz. U. Nr 121, poz. 571), ustawy o
substancjach i preparatach chemicznych z dnia 11.01.2001 r. (Dz. U. Nr 11, poz. 84 z późn.
zm.), rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11.07.2002 r. w sprawie kryteriów i sposobów
klasyfikacji substancji i preparatów chemicznych (Dz. U. Nr 140, poz. 1172), rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 27.04.2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w
pralniach i farbiamiach (Dz. U. Nr 40, poz. 469).śaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcówświadczących usługi pralnicze
obowiązku prowadzenia prania w walidowanym procesie.
Natomiast rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 r. (Dz. U. Nr
213, poz. 1568), na które to Zamawiający powołuje sięw pkt 7.1.b siwzżądając
przedstawienia opinii sanitarnej wydanej przez właściwego Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego w oparciu o przeprowadzone w pralni kontrole, potwierdzającej
spełnienie wymogów tegożrozporządzenia określa, iżpralnia wykonawcyświadczącego
usługi pralnicze dla szpitali musi byćwyposażona w maszyny pralnicze wyposażone w
automatyczne systemy dozująceśrodki piorące i dezynfekcyjne oraz w urządzenia
kontrolujące parametry procesu prania i dezynfekcji. Załączenie do oferty, zgodnie zżądaniem zamawiającego, stosownej opinii sanitarnej potwierdzającej,że pralnia wykonawcy
spełnia wymogi cytowanego rozporządzenia, a tym samym posiada automatyczne systemy
dozowania i kontroli parametrów daje zamawiającemu pewność,że procesy prania i
dezynfekcji będąstabilne i powtarzalne. Odwołujący wskazał ponadto, iżposiada wdrożony
systemu zarządzania jakościąISO 9001 w zakresie kompleksowych usług prania,
dezynfekcji i renowacji wyrobów tekstylnych wraz z transportem, co dodatkowo pewnośćtą
wzmacnia.
Ustalenie
nadmiernych
i
nie
nieuzasadnionych
obiektywnymi
potrzebami
zamawiającego wymagańprzedmiotowych negatywnie wpływa na konkurencyjność
przetargu i stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięstwierdził,że nie mażadnego uzasadnieniażądanie zamawiającego
aby usługa prania byłaświadczona zgodnie z wymaganiami normy PN EN ISO 13485.
Po pierwsze, przywołana norma dotyczy wyrobów medycznych, a więc jest
wymogiem niezwiązanym z przedmiotem zamówienia. Wykonawca w ramach przyszłej
umowy nie będzie produkował i prowadził sprzedaży jakichkolwiek wyrobów medycznych.
Po drugie, wystarczające zabezpieczenie interesów zamawiającego w zakresie
gwarancji najwyższej jakościświadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, a więc
obejmujących kompleksowąusługęprania wraz z transportem bielizny ogólnoszpitalnej,
operacyjnej, roboczej dzierżawionej oraz bielizny ogólnoszpitalnej będącej własnością
zamawiającego, stanowi wymógświadczenia usług prania zgodnie z wymaganiami normy
ISO 9001 oraz obowiązek posiadania aktualnej opinii sanitarnej wydanej przez
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającej spełnianie przez pralnię
Wykonawcy wymogów dotyczących bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zgodnie z wymogami
sanitarno-higienicznymi na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27. 04.
2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w pralniach i farbiarniach (Dz. U. Nr 40,
poz. 469) oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 r. w sprawie
wymagań, jakim powinny odpowiadaćpod względem fachowym i sanitarnym pomieszczenia
i urządzenia zakładów opieki zdrowotnej (Dz. U. Nt 231, poz. 1568, z późn. zm.) [aktualnie
rozporządzenia Ministra Zdrowia z 02.02.2011 r. (Dz. U. Nr 31 Poz. 158)], który to wymóg
określił Zamawiający w pkt 7 ppkt 7.1. lit. b) SIWZ.
Wymógświadczenia usługi prania zgodnie z wymaganiami normy PN EN ISO 13485
negatywnie wpływa na konkurencyjnośćprzetargu (walidacja w zakresie wyrobów
medycznych nie jest z zasady dokonywana przez podmiotyświadczące usługi pralnicze), a
w sytuacji, gdy wymóg ten jest nadmierny w zakresie obiektywnych potrzeb zamawiającego -
utrudnia uczciwa konkurencję(a więc narusza art, 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie jest równieżuzasadnioneżądanie, aby usługa prania byłaświadczona zgodnie z
normąISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla jednostek służby zdrowia.
zamawiający w pkt 3.7. SIWZ twierdzi, iżświadczenie usług prania, zgodnie z wymaganiami
przywołanej normy w zakresie wypożyczania bielizny zapewnia,że dezynfekcja i pranie są
wykonywane w nadzorowanych procesach. Odwołujący odbiera ww. twierdzenie jako
określające potrzebęzamawiającego, która winna byćzaspokojona w ramach przyszłegoświadczenia. W tym zakresie należy stwierdzić, iżpotrzeba ta (t.j. zapewnienie,że
dezynfekcja i pranie sąwykonywane w nadzorowanych procesach) jest w pełni zaspokajana
poprzezświadczenie usługi prania zgodnie z normąISO 9001 w zakresie kompleksowych
usług prania i dezynfekcji, z całąpewnościąnatomiast nie zapewnia zaspokojenia takiej
potrzebyświadczenie usług prania zgodnie z normąISO 9001 w zakresie wypożyczania
bielizny. Dodatkowo potwierdzenie zaspokojenia takiej potrzeby znaleźćmoże zamawiający
w aktualnej opinii sanitarnej wydanej przez Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego, wymaganej w pkt 7 ppkt 7.1. lit. b) SIWZ.
Określanie nieproporcjonalnych wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia, t.j.
nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezwiązanych z przedmiotem
oraz dublowanych poprzez obowiązek wykazywania na kilka sposobów potwierdzenia tego
samego aspekty przedmiotowego stoi w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji i
prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt 3.13. oraz w § 2 ust. 1 lit. n) zał. Nr 14 do SIWZ określa zasady
postępowania w przypadku wystąpienia skażenia bielizny. Analizując całokształt wymagań
zawartych w SIWZ należy stwierdzić, iżnawet w przypadku, gdy skażenie będzie
następstwem okoliczności za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności (np. przypadek
skażenia wypranej i dostarczonej zgodnie z umowąodzieży na oddziale szpitalnym, lub
kradzieżodzieży i zafałszowanie tego zdarzenia poprzez wpisanie jej do protokołu
asortymentu rzekomo przekazanego do firmy utylizacyjnej) całąodpowiedzialnośćfinansową
za te zdarzenia ponosićbędzie wykonawca. Powyższe twierdzenie odwołujący oparł na:
1)
braku jakichkolwiek zapisów w SIWZ o zapłacie wykonawcy przez zamawiającego
kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania tagiem, w sytuacji, gdy skażenie
bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
2)
wskazaniu w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ obowiązku współdziałania
wykonawcy z zamawiającym w zakresie analizowania w odstępach tygodniowych stanów
przekazanej odzieży i bielizny w celu ustalenia ewentualnych braków oraz zobowiązania w
takim przypadku (stwierdzenia braków) do zapłaty kary umownej w wysokości 5% wartości
brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego oraz zapisów § 2 ust. 1 lit. e) zał. Nr 14 do
SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo nabywania odzieży i bielizny według wskazań
zamawiającego), § 2 ust. 1 lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo
wydzierżawiania zamawiającemu odzieży i bielizny w ilości i asortymencie oznaczonym
przez zamawiającego według jego uznania.
Obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353' K.c. strony zawierające
umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na podstawie art. 58 k.c.
Stosownie do art. 473 § 1 K.c: „Dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Należy jednakże
zauważyć, iżdłużnik na podstawie art. 473 K.c. nie może przejąćna siebie
odpowiedzialności
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela.
Sporządzenie
przez
zamawiającego wzoru umowy (zał. Nr 14 - główne postanowienia umowy), zgodnie z którego
postanowieniami nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za stwierdzone braki w
asortymencie odzieży i bielizny wady, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn
leżących po stronie wykonawcy stanowi de facto obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
finansowąza nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy przez
zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c. W konsekwencji postanowienia
umowy należy uznaćza sprzeczne z ustawą, a tym samym nieważne na podstawie art. 58
K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia wzoru umowy naruszająart. 14 i
art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Odwołujący sięstwierdził,że nie jest uzasadnione ograniczanie udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcom mogącym wykazaćwykonanie więcej
niżtrzy usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia.
Nie ma równieżracji ustalenie, iżłączna wartośćwykazywanych usług musi wynosić
dokładnie 1.000.000,00 zł. Należy ponadto zwrócićuwagęna sprzecznośćpostanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia (pkt 6 ppkt 6.2. lit. b) SIWZ), a treściązawartąw pkt 7
pkt 7.1. lit. e) SIWZ - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku nie określa ani
liczby usług, ani ich łącznej wartości, tymczasem wymagania te pojawiająsięopisie
zawartości wymaganego wykazu zrealizowanych usług.
Brak pewności co do treści wymagańzamawiającego, jak równieżoceny ich
spełniania powoduje, iżpostępowanie przetargowe nie jest prowadzone w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Interpretacja opisów oceny dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu winna byćdokonywana z
zastosowaniem wykładni gramatycznej, co oznacza, iżich treśćmusi byćjednoznaczna,
sporządzona w taki sposób aby każdy z wykonawców mógł ocenićprzed przystąpieniem do
udziału w postępowaniu, czy dane wymagania spełnia. Tym zasadom opis dokonany przez
zamawiającego nic sprostał. Sporny zapis SIWZ wskazuje, zdaniem odwołującego, na
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak równieżart. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
Odwołujący sięstwierdził,że z załączniku nr 9 do SIWZ zamawiający określił,że
wydzierżawiana bielizna pościelowa winna byćwykonana z tkaniny elanobawełnianej o
składzie 50% bawełna i 50% poliester.
W ocenie odwołującego sięnie mażadnego uzasadnienia dla określenia takich
wymagań.
Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami normy PN-84/P-84543, określającej wymogi
dotyczące szpitalnej bielizny pościelowej, dopuszcza sięjej wykonanie jedynie z tkanin
bawełnianych i bawełniano - lnianych (nie przewiduje natomiast dla bielizny pościelowej
szpitalnej tkaniny w postaci elanobawełny). Niezrozumiałe jest zatem uniemożliwienie
wykonawcom zaoferowanie bielizny pościelowej zgodnie z PolskąNormą.
Po drugie, bielizna pościelowa, zgodnie z wymaganiami SIWZ, ma być
wydzierżawiona zamawiającemu a koszt dzierżawy ujęty ma byćw cenie ofertowej.
Powyższe oznacza, iżnawet w sytuacji, gdyby dostarczona przez wykonawcędo
wydzierżawienia bielizna pościelowa była darta codziennie, to na wykonawcy spoczywałby
ciężar zapewnienia dostarczenia nowej bielizny w ramach umówionego wynagrodzenia.
Po trzecie, odwołujący stwierdził, iżkwestionowane wymagania uniemożliwiająmu
zaoferowanie bielizny pościelowej o wyższej jakości, a więc niezaprzeczalnie równoważnej
do tej z elanobawełny. Wykonawca stosuje bieliznępościelowa szpitalnąwykonanąw 100%
z tkaniny bawełnianej. Tkanina ta posiada napis identyfikujący właściciela konfekcji
wykonany metodąwtkania w strukturętkaniny. Tkanina jest zgodna z normąENV
14237:2002 „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia" co jest potwierdzone certyfikatem
wydanym przez notyfikowane laboratorium oraz spełnia wymagania humanoekologiczne dla
wyrobów z bezpośrednim kontakcie ze skórąÓko-Tex Standard 100 potwierdzone
stosownym certyfikatem wydanym przez upoważnione laboratorium.
Certyfikat Oko-Tex Standard 100 daje Zamawiającemu pewność,że dzierżawiona
bielizna nic będzie powodowała reakcji alergicznych u pacjentów i personelu oraz nie będzie
zawierała niedozwolonych stężeńformaldehydu, pestycydów, chlorofenoli, przenośników
chloroorganicznych, biocydów, związków cynoorganicznych, metali ciężkich, barwników
azowych mogących odszczepiaćkancerogenne aryloaminy i barwników alergizujących.
Narzucenie wszystkim wykonawcom obowiązku wydzierżawiania bielizny pościelowej
z tkaniny elanobawełnianej bez dopuszczenia tkanin równoważnych, w sposób
nieuzasadniony ogranicza konkurencyjnośćprzetargu, a ponadto faworyzuje tych
wykonawców, którzy dysponująbieliznąz tkaniny elanobawełnianej. Powoduje to
uszczerbek u wykonawców, którzy bielizny z takiej tkaniny nie posiadają, a więc zobowiązani
będądo ponoszenia nieuzasadnionych kosztów ich zakupu dla celów wywiązania sięz
zobowiązańumownych.
Nie ma równieżżadnego uzasadnienia, aby dzierżawiona bielizna operacyjna
określona w zał. Nr 11 do SIWZ (fartuch chirurgiczny niskiego ryzyka, fartuch chirurgiczny
wysokiego ryzyka oraz komplety operacyjne bluza plus spodnie) była wykonana z tkaniny o
parametrach wskazanych przez zamawiającego. Wymagania dla ww. bielizny określone
zostały w normie PN EN 13795 1:3. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej konkurencji
zamawiający powinien dopuścićodzieżoperacyjnąwykonanąz tkanin równoważnych o
innych parametrach odpowiadających i spełniających wymagania normy PN EN 13795 1:3.
W ocenie odwołującego sięz uwagi na okoliczność, iżto wykonawca na swój koszt
ma zapewniaćcodzienne dostawy czystej bielizny pościelowej oraz czystej bielizny
operacyjnej, należy usunąćsporne zapisy z treści SIWZ. Omawiane ograniczenie narusza
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ przenosi pełnąodpowiedzialność
finansowąna wykonawcęza zdarzenia skutkujące wystąpieniem braków w asortymencie
bielizny i odzieży, w tym te leżące po stronie zamawiającego (np. gdy skażenie wypranej i
dostarczonej zgodnie z umowąodzieży nastąpi na oddziale szpitalnym, lub w sytuacji
kradzieży odzieży i zafałszowania tego zdarzenia poprzez wpisanie jej do protokołu
asortymentu rzekomo przekazanego do firmy utylizacyjnej). Powyższe twierdzenie
odwołujący opiera na:
1)
braku jakichkolwiek zapisów w SIWZ o zapłacie wykonawcy przez zamawiającego
kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania tagiem, w sytuacji, gdy skażenie
bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
2)
wskazaniu w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ obowiązku współdziałania
wykonawcy z zamawiającym w zakresie analizowania w odstępach tygodniowych stanów
przekazanej odzieży i bielizny w celu ustalenia ewentualnych braków oraz zobowiązania w
takim przypadku (stwierdzenia braków) do zapłaty kary umownej w wysokości 5% wartości
brutto miesięcznego wynagrodzenia umownego oraz zapisów § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do
SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo nabywania odzieży i bielizny według wskazań
Zamawiającego), § 2 ust. 1 lit. f) zał. Nr 14 do SIWZ (zobowiązującego wykonawcędo
wydzierżawiania zamawiającemu odzieży i bielizny w ilości i asortymencie oznaczonym
przez zamawiającego według jego uznania.
Odwołujący siępodniósł,że zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353'
K.c. strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z
przekroczeniem zasady swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na
podstawie art. 58 k.c. Stosownie do art. 473 § 1 K.c: „Dłużnik może przez umowęprzyjąć
odpowiedzialnośćza niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Należy
jednakże zauważyć, iżdłużnik na podstawie art. 473 K.c. nie może przejąćna siebie
odpowiedzialności
za
okoliczności
dotyczące
wierzyciela.
Sporządzenie
przez
Zamawiającego wzoru umowy (zał. Nr 14 - główne postanowienia umowy), zgodnie z
którego postanowieniami nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za stwierdzone braki w
asortymencie odzieży i bielizny wady, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy stanowi de facto obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
finansowąza nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy przez
zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c. W konsekwencji postanowienia
umowy należy uznaćza sprzeczne z ustawą, a tym samym nieważne na podstawie art. 58
K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, zaskarżone postanowienia wzoru umowy naruszają
art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c.
Równieżwysokośćkary umownej określona w wysokości 5% miesięcznego
wynagrodzenia bez względu na to jaki zostanie stwierdzony brak w asortymencie (np. 1
chusta chirurgiczna) ustalona została na rażąco zawyżonym poziomie.
Zgodnie z art. 483 § 1 K.c, w umowie można zastrzec,że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nie należytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatęokreślonej sumy (kara umowna). Istota kary umownej polega na tym, iż
zastępuje ona odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego. Nie jest przy tym ważna wysokośćszkody jakąponiesie
zamawiający w związku z nie wywiązywaniem sięwykonawcy z zobowiązania, albowiem
zgodnie z art. 484 § 1 K.c. ustalona kara umowna należy sięwierzycielowi bez względu na
wysokośćszkody. Wystarczające jest zatem udowodnienie choćby minimalnej szkody, a
wówczas zamawiający może dochodzićkary umownej w ustalonej wysokości, choćby ta
wysokośćwielokrotnie przewyższała rzeczywistąszkodę.
Odwołujący zwraca szczególnąuwagęna fakt, iżinstytucjękary umownej osłabia
zapis art. 484 § 2 K.c, który stanowi,że podmiot zobowiązany do zapłaty kary umownej
możeżądaćjej zmniejszenia w przypadkach gdy zobowiązanie zostało wykonane w
znacznej części, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Należy przyjąć,że kara umowna jest rażąco wygórowana w przypadku gdy szkoda
jest znikoma, a kara bardzo wysoka, skutkiem czego zachodzi między nimi rażąca
dysproporcja. Z takąsytuacja mamy zdaniem odwołującego siędo czynienia w
przedmiotowej
sprawie.
Ustalona
wysokość
kary
umownej
(5%
miesięcznego
wynagrodzenia) jest nieproporcjonalna do wysokości rzeczywistej szkody, jakąmoże
ponieśćzamawiający w związku ze zdarzeniem określonym w § 2 ust. 1 lit c zał. Nr 14 do
SIWZ. W praktyceświadczenia usług pralniczych stanowiących przedmiot zamówienia może
sporadycznie (mimo dołożenia należytej staranności) zdarzyćsięprzypadek braku
(nieprzywiezienia z pralni) np. serwety operacyjnej. W takim przypadku, zgodnie z
kwestionowanym zapisem, zamawiający będzie uprawiony dożądania zapłaty kary umownej
w wysokości 5% umownego wynagrodzenia miesięcznego.
Powyższe czynności naruszająart. 14 ustawy Pzp w związku z art. 484 § 2 K.c, co
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwestionowany wymóg z pewnościąwpływa negatywnie na konkurencyjnośćprzetargu, a
zamawiający nie ma słusznej przyczyny, aby taki zapis utrzymać. Adekwatna kara umowna
do sytuacji opisanych w § 2 ust. 1 lit. c) zał. Nr 14 do SIWZ winna, zdaniem odwołującego
się, odpowiadaćwartości brakującej odzieży i bielizny wraz z oznakowaniem.
Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady swobody
umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na podstawie art. 58 k.c. W
konsekwencji kwestionowane postanowienia umowy należy równieżuznaćza sprzeczne z
ustawąi zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne na podstawie art. 58
K.c. w zw. z art. 353' K.c. i art. 473 § 1 K.c. Dodatkowo zatem, zdaniem odwołującego się,
zaskarżone postanowienia wzoru umowy naruszająart. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z
art. 58 K.c. w zw. z art. 353' K.c.
W zakresieżądania zmiany postanowieńzawartych w § 4 ust. 8 zał. Nr 14 do SIWZ,
poprzez ustalenie prawa wykonawcy do naliczania odsetek za opóźnienia w płatnościach ze
strony zamawiającego w wysokości ustawowej, a nic jak określił to zamawiający - 4,33 % w
stosunku rocznym:
Zamawiający w kwestionowanej części zał. Nr 14 do SIWZ jednostronnie narzucił
wykonawcy procent odsetek za opóźnienia w płatnościach. W ocenie odwołującego działanie
takie stanowi naruszenie art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 353' K.c. i art. 58 K.c.
Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353' K.c. strony zawierające umowę
mogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nic
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważnośćczynności prawnej na podstawie art. 58 K.c.
W myśl art. 481 K.c. jeżeli dłużnik opóźnia sięze spełnieniemświadczenia
pieniężnego, wierzyciel możeżądaćodsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósłżadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Mimo, iżw treści § 2 cyt. przepisu ustalono,że odsetki są
należne w wysokości ustawowej, jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry
oznaczona, to należy zauważyć, iżzgodnie z art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323, z późn. zm.), jeżeli
strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż30 dni, wierzyciel możeżądać
odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia
niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku -do dnia zapłaty-, ale nie
dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego. Nie ulega wątpliwości, iż
przedmiotowe zamówienie publiczne podlega rygorom ww. ustawy. Powyższe potwierdza
zarówno fakt, iżstronami przyszłej umowy w sprawie zamówienia będąpodmioty określone
w art. 3 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r., jak równieżokoliczność, braku wyłączenia
przedmiotowego zamówienia w art. 4 tejże ustawy. Zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w zał. Nr 14 byłaby zatem umowąw zakresie
postanowieńokreślonych w § 4 ust. 8 bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 K.c.
(czynnośćprawna sprzecza z ustawą).
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający wskazał w pkt 5 SIWZ, iżtermin wykonania
zamówienia wynosi 36 miesięcy od dnia określonego w umowie. Tymczasem w załączniku
nr 14 do SIWZ (główne postanowienia umowy) wżadnym paragrafie nie określony został
dzień, w którym ma nastąpićrozpoczęcie wykonania zamówienia.
Dla celów wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest podjęcie czynności
przygotowawczych
dotyczących
zakupu
bielizny
i
odzieży
przeznaczonej
do
wydzierżawienia, a w szczególności związanych z oznakowaniem bielizny i odzieży chipami
(zarówno tej przeznaczonej do wydzierżawienia), jak równieżtej stanowiącej własność
Zamawiającego, a także zakupu chipów i wdrożenie u zamawiającego radiowego systemu
odczytu chipów oraz komputerowego systemu ewidencji bielizny i odzieży. Ze względu na to,
iżwybór oferty najkorzystniejszej nie rodzi jeszcze powstania zobowiązania umownego
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, czynności te mogąbyćpodjęte po zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego sięna wykonanie ww. czynności niezbędne jest minimum
trzy miesiące czasu. Wyznaczenie krótszego terminu na rozpoczęcieświadczenia usług, w
ocenie odwołującego, istotnie będzie godzićw zasadęuczciwej konkurencji zawartąw art. 7
ustawy Pzp, przede wszystkim uniemożliwiając innym wykonawcom niżci, którzy już
posiadająoznakowanąbieliznęi odzież, należyte wykonanie umowy. Wadliwe wyznaczenie
terminu rozpoczęciaświadczenia usług zmusza wykonawców składających oferty do wzięcia
pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów ewentualnych kar umownych.
Ponadto działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcieświadczenia usługi, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce
zamawiającemu obniżenie kosztów zawieranej umowy (zamawiający faktycznie ogranicza
ilośćofert, które zostanązłożone w tym postępowaniu).
Obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie w SIWZ daty rozpoczęciaświadczenia
usług zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwzględnieniem okresu niezbędnego na wdrożenie
ww. czynności przygotowawczych. Wskazanie takie nie może przy tym nastąpićpoprzez
podanie konkretnej daty kalendarzowej, a poprzez zapis typu: „rozpoczęcieświadczenia
usług stanowiących przedmiot umowy nastąpi nie później niżpo upływie trzech miesięcy
licząc od daty zawarcia umowy". Brak określenia tak istotnej informacji, jak termin
rozpoczęciaświadczenia usług stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
powoduje,że wykonawca nie otrzymuje od zamawiającego wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Działanie zamawiającego
pozbawia wykonawców wiedzy na temat okresu, jakim będądysponowaćna przygotowanie
siędo rozpoczęciaświadczenia usług. Poza tym analiza treści SIWZ prowadzićmoże do
wniosku, iżświadczenie usług może byćwymagane przez zamawiającego (w przypadku
braku określenia daty rozpoczęcia) natychmiast po zawarciu umowy, a więc rodzić
konsekwencje wynikające ze skutków niewykonania zobowiązań, a co za tym idzie narażać
będzie wykonawcęna ryzyko zapłaty kar umownych. Z tych względów należy stwierdzić, iż
zaniechanie zamawiającego prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Brak
ustalenia daty rozpoczęcia wykonywania usług może równieżprowadzićdo sporów i
niejasności na etapie podpisywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lipca 2011 roku, złożonej do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 lipca 2011 roku odwołujący siępoinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów odwołującego sięoraz modyfikacji SIWZ w zakresie:
1)śądania wykreślenia w pkt. 3.3 SIWZ sformułowania „typu T-BT 1315”, które jest
znakiem towarowym firmy DATAMARS z/s w Youngtown USA, charakteryzującym
Tag (chip) z rodziny produktów „ORION” (pkt 1 odwołania)
2) Zmiany wymagańustanowionych dla chipów pkt 3.3 na cechy techniczne i
jakościowe nieutrudniające uczciwej konkurencji, w szczególności:
a) wykreślenia wymogu odnoszącego siędo wagi chipu lub dopuszczenia tolerancji
wymaganej gramatury chipów +/- 7% (od 0,78 do 0,88 g),
b) dopuszczenia równoważnego do wszywania sposobu mocowania chipów np.
wgrzewania metodąwulkanizacyjną,
c) wykreślenia wymogu o konieczności zgodności chipów z normąISO DIS11785,
która to norma dotyczy znakowania zwierząt i nie jest związana z przedmiotem
zamówienia, jakim jestświadczenie usług pralniczych (pkt 2 a, b, c odwołania),
3) Zmiany:
a) Postanowieńpkt 3.4 SIWZ poprzez jednoznaczne określenie rodzaju i ilości
asortymentu, który będzie oznakowany tagami, a w odniesieniu do asortymentu,
który stanowi własnośćzamawiającego i będzie odsprzedany wykonawcy –
dodatkowo określenie ceny odkupienia oraz:
b) Postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. e zał. Nr 14 do SIWZ poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju, ilości oraz ceny odzieży i bielizny stanowiącej
własnośćzamawiającego, która będzie sprzedawana wykonawcy przez
zamawiającego oraz oznakowana tagami,
c) Zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. f zał. Nr 14 do SIWZ poprzez
jednoznaczne wskazanie rodzaju i ilości odzieży i bielizny wydzierżawianej
zamawiającemu,
ewentualnie
ustalenie
zasad
określania
dodatkowego
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy zmiana takiej ilości nastąpi po
zawarciu umowy (pkt 3 a, b, c odwołania),
4) Wykreślenia w pkt. 3.7 wymoguświadczenia usługi prania zgodnej z wymaganiami
normy PN EN ISO 13485, która jest normądotyczącąwymogów medycznych i nie
dotyczyświadczenia usługi prania oraz koniecznościświadczenia usług prania
zgodnie z wymogami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla
jednostek służby zdrowia i branży medycznej (pkt 5 odwołania),
5) Wykreślenia wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do
dzierżawionej bielizny pościelowej zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ oraz
wykreślenia wymagańdotyczących rodzaju tkaniny i jej składu w odniesieniu do
dzierżawionej bielizny operacyjnej nie barierowej (komplety odzieży jednego dnia,
serwety oraz prześcieradła operacyjne i fartuchy operacyjne) zawartych w zał. Nr 11
do SIWZ (pkt 8 odwołania),
6) Zmiany postanowieńzawartych w § 4 ust. 8 zał. Nr 14 do SIWZ poprzez ustalenie
prawa wykonawcy do naliczania odsetek za opóźnienie w płatnościach ze strony
zamawiającego w wysokości ustawowej, a nie jak określił to zamawiający – 4,33% w
stosunku rocznym (pkt 10 odwołania).
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający poinformował o częściowym uwzględnieniu
zarzutu odwołującego sięoraz o modyfikacji SIWZ w zakresie zmiany postanowienia
określonego w drugim zdaniu pkt 7.1 e SIWZ „wykonał nie więcej niżtrzy usługi” na „wykonał
co najmniej trzy usługi” oraz zwrotu „o łącznej wartości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł” (pkt
7 odwołania) – polegającej na modyfikacji treści SIWZ w pkt. 7.1.e zwrotu „wykonał nie
więcej niżtrzy usługi” na zapis „wykonał bądźwykonywał nie więcej niżtrzy usługi” oraz „ołą
cznej wartości 1.000.000,00 zł” na zapis: „o łącznej wartości nie mniejszej niż1.000.000,00
zł”. Ponadto zamawiający zmodyfikował pkt 6 ppkt 6.2 lit. b SIWZ dotyczący opisu sposobu
oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia o liczbęusług oraz ichłą
cznąwartośćzgodnie z wymaganiami wykazu zrealizowanych usług.
Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie:
1)śądania wykreślenia wymogu określonego w pkt 3.6 SIWZ prowadzenia prania w
walidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji (pkt 4 odwołania),
2)śądania zmiany pkt 3.13 SIWZ oraz postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. n zał. Nr
14 do SIWZ poprzez wprowadzenie do nich zapisu o zapłacie wykonawcy przez
zamawiającego kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania Tagiem w
sytuacji, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie
wykonawcy (pkt 6 odwołania),
3)śądania zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. c zał. Nr 14 do SIWZ na
następujący: „Zamawiający zapłaci wykonawcy karęumownąw wysokości wartości
brakującej odzieży i bielizny wraz z oznakowaniem – gdy brakująca odzieżi bielizna
stanowićbędzie własnośćwykonawcy oraz ich brak będzie następstwem
okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi zamawiający” (pkt 9 odwołania),
4)śądania zmiany postanowienia określonego w drugim zdaniu pkt 7.1 e SIWZ
„wykonał nie więcej niżtrzy usługi” (pkt 7 odwołania)
5)śądania wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia oraz zał. Nr 15 do SIWZ
(Główne postanowienia umowy) minimalnego okresu na wprowadzenie bielizny i
odzieży dzierżawionej, oznakowanie odzieży i bielizny chipami, wdrożenie radiowego
systemu odczytu chipów i systemu komputerowego on-line ewidencji wykonywanych
usług, wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego (pkt 11 odwołania).
Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
opisany w odpowiedzi na odwołanie za wyjątkiem wykreślenia w pkt. 3.7 SIWZ wymoguświadczenia usług prania zgodnie z wymogami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania
bielizny dla jednostek służby zdrowia i branży medycznej oraz w załączniku nr 11 do SIWZ w
opisie fartucha chirurgicznego (zielonego) wielorazowego użytku przeznaczonego do
zabiegów wysokiego ryzyka – parametru odporności na przenikanie cieczy min. 900 cm H
2
O.
Na rozprawie przyznał,że modyfikacji SIWZ w tym zakresie nie dokonał przez pomyłkę, ale
jego zamiarem było zmodyfikowanie równieżi tej części SIWZ i modyfikacji tej dokona.
Odwołujący sięna rozprawie cofnął zarzuty dotyczące postanowienia zdania drugiego
pkt 7.1 e SIWZ tj.żądanie nr 7 odwołania oraz zarzut dotyczący wymogu pkt 3.6 specyfikacji
- prowadzenia pracy w walidowanym procesie oraz załączenia do oferty raportu walidacji (pkt
4 odwołania).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w częściżądania wykreślenia w pkt. 3.7 wymoguświadczenia
usługi prania zgodnie z wymogami normy ISO 9001 w zakresie wypożyczania bielizny dla
jednostek służby zdrowia i branży medycznej oraz wykreślenia w załączniku Nr 11 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie fartucha chirurgicznego (zielonego)
wielorazowego użytku przeznaczonego do zabiegów wysokiego ryzyka parametru
odporności na przenikanie cieczy min. 900 cm H
2
O.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,że wobec uwzględnienia części zarzutów przez
zamawiającego i dokonania przed rozpoczęciem rozprawy modyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w uwzględnionym i zmodyfikowanym zakresie nie ma sporu pomiędzy stronami.
Tym samym orzekanie w tym zakresie stało siębezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutów iżądańuwzględnionych przez IzbęIzba zaniechała
przeprowadzenia postępowania dowodowego z uwagi na fakt,że zamawiający przyznał
słusznośćstanowisku odwołującego sięw tym zakresie i oświadczył,że brak modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia spowodowany był jedynie przez pomyłkę. W
ocenie Izby przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy, a zatem prowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego Izba uznała za
zbędne.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z
art. 58 K.c. w związku z art. 353
1
K.c. i art. 473 § 1 K.c. i nie uwzględniła:
-żądania zmiany pkt. 3.13 SIWZ oraz postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. n
załącznika nr 14 do SIWZ poprzez wprowadzenie do nich zapisu o zapłacie wykonawcy
przez zamawiającego kwoty pokrywającej koszt bielizny oraz jej oznakowania Tagiem w
sytuacji, gdy skażenie bielizny nie będzie wynikaćz przyczyn leżących po stronie
wykonawcy oraz
-żądania zmiany postanowieńzawartych w § 2 ust. 1 lit. c załącznika nr 14 do SIWZ na:
„Zamawiający zapłaci wykonawcy karęumownąw wysokości wartości brakującej odzieży i
bielizny wraz z oznakowaniem – gdy brakująca odzieżi bielizna stanowićbędzie własność
wykonawcy oraz ich brak będzie następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi zamawiający”.
Oceniając poszczególne postanowienia siwz Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w
jaki sposób ma byćwykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym
zakresie.
Zgodnie z art 353
1
K.c. strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie albo
zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większośćessentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własnąsiwz.
Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed
terminem złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego –
co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić(nie składaćoferty w
postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowieńumownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosowaćswojąofertędo warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenę, aby w jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikajądla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazująprzepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż
dłużnik może przez umowęprzyjąć(a więc druga strona może oczekiwać,że przyjmie i uzależniaćod
tego możliwośćzawarcia z nim umowy) odpowiedzialnośćza niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnieńpodlegała będzie ocenie wświetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia,że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność
sytuacji, gdy skażenie odzieży i bielizny będzie następstwem okoliczności, za które wykonawca nie
ponosi odpowiedzialności.
Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 lit. c głównych postanowieńumowy wykonawca
obowiązany będzie do współdziałania z zamawiającym w zakresie analizowania w odstępach
tygodniowych stanów przekazanej odzieży i bielizny w celu ustalenia ewentualnych braków. W
przypadku stwierdzenia takich braków w danym miesiącu wykonawca zobowiązuje siędo naprawy
szkody poprzez zapłatękary umownej na rzecz zamawiającego w kwocie odpowiadającej 5% wartości
brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy za dany miesiąc, w którym doszło do wystąpienia braków.
Zdaniem Izby zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa sięz
zakresem ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania, o której mowa w art. 471 K.c. Oznacza to,że w przypadku obciążenia wykonawcy karami
umownymi może on bronićsięzarzutem,że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności
Uzupełnienie przepisu art. 471 K.c. zawarte jest w art. 472 K.c. i określa podstawy
odpowiedzialności kontraktowej w ten sposób,że zasadniczo dłużnik odpowiada za niezachowanie
należytej staranności. Reguły tej nie stosuje siętylko wtedy, gdy co innego wynika z ustawy lub
czynności prawnej.
W granicach zakreślonych ramami swobody umów (art. 353¹) strony mająmożnośćinnego niż
to przewiduje art. 472 uregulowania odpowiedzialności dłużnika, jednakże wymaga to oznaczenia
odpowiedzialności zaostrzających odpowiedzialnośćdłużnika (art. 473 § 1 K.c.). W ocenie Izby
okoliczności takich nie ma w postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 14 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem przyjąćnależy,że wykonawca może doprowadzićdo swej
ekskulpacji bądźto przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, a nadto,że nie uzasadnia ona jego odpowiedzialności, bądźteżprzez
wykazanie,że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył należytej staranności, a więc,że nie doprowadził
on do szkody w sposób zawiniony.
Powyższe argumenty znajdujątakże zastosowanie wobecżądania odwołującego siędo ustalenia
wysokości kar umownych na innymi poziomie niżwskazany przez zamawiającego. Izba nie znalazła
podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym
zakresie.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp iżądania wprowadzenia do
opisu przedmiotu zamówienia oraz zał. Nr 15 do SIWZ (Główne postanowienia umowy) minimalnego
okresu na wprowadzenie bielizny i odzieży dzierżawionej, oznakowanie odzieży i bielizny chipami,
wdrożenie radiowego systemu odczytu chipów i systemu komputerowego on-line ewidencji
wykonywanych usług wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób uwzględniający
jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
Odwołujący siępodnosząc,że przedmiotu zamówienia nie można zrealizowaćbez
uprzedniego wyznaczenia wykonawcy terminu na przygotowanie siędo wykonania umowy
bierze pod uwagęjedynie własne możliwości Z faktu,że odwołujący sięnie jest w stanie
obecnie sprostaćwarunkom, na jakich realizowany będzie przedmiot zamówienia, nie można
wywodzić, iżna rynku nie ma ani jednego podmiotu, który będzie w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Izba stwierdza,że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. W ocenie Izbyżadna ze wskazanych okoliczności nie została przez
odwołującego sięwykazana w sposób uzasadniający uwzględnienie zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku
zamawiającego o odstąpienia od zasądzenia od niego kosztów na rzecz odwołującego sięz
uwagi na brak podstawy prawnej do takiego odstąpienia.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
