rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1403/11
KIO 1403/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez Odwołującego - Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Narodowy Bank Polski, ul.Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
przy udziale wykonawcy - B3System S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez Odwołującego - Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Narodowy Bank Polski, ul.Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa,
przy udziale wykonawcy - B3System S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul.
Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz, tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt 1403/11
UZASADNIENIE
Narodowy Bank Polski ul.Świętokrzyska 11/21 00-919 Warszawa zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług
serwisowych i usług konserwacyjnych w zakresie systemów wchodzących w skład CMZ
przez okres 12 miesięcy".
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2011 roku poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez B3System" S.A. Al. Jerozolimskie 162 A 02-
342 Warszawa i tym samym o niewybraniu oferty „Bazy i Systemy Bankowe" Sp. z o.o. ul.
Kasprzaka 3 85-321 Bydgoszcz, zwanego dalej „Odwołującym”. Do postępowania
skutecznie przystąpił wykonawca którego oferta została uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, tj. B3System" S.A zwany dalej „Przystępującym”
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp.:
Niniejszym zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy pzp:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo,że zawiera ona rażąco niskącenę, a co więcej
wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej;
- naruszenie art. 90 ust. 2 pzp poprzez jego błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie, tj.
przyjęcie,że wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny sązasadne, w sytuacji
gdy przy dokonaniu prawidłowej i rzetelnej ich oceny w oparciu o obiektywne czynniki,
należało zająćstanowisko całkowicie odmienne, skutkujące odrzuceniem oferty Wykonawcy;
- naruszenie art. 90 ust. 3 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy, pomimo,że dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie
przepisów pzp, w wyniku których uznano ofertęWykonawcy jako najkorzystniejsząpomimo,
iżzawiera ona rażąco niskącenę,
- naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 pzp poprzez odmowęodtajnienia / ujawnienia i udostępnienia
informacji, pomimo, iżmająone charakter jawny,
oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania;
a także prawdopodobnie:
•
naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. jeśli
wbrew zajętemu przez Zamawiającego stanowisku z utajnionej części oferty wynikałoby
ostatecznie,że Wykonawca nie spełnia jednak warunków udziału;
•
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy jeśli wbrew stanowisku zajętemu przez Zamawiającego z utajnionej
części oferty wynikałoby ostatecznie,że Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania i nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Wnosząc powyższe zarzuty, Odwołujacy wniósł o:
•
uwzględnienie Odwołania,
•
unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy,
•
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
Wykonawcy,
•
nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
lub ewentualnie o:
•
wykluczenie Wykonawcy i w związku z tym uznanie jego oferty za odrzuconą, jeśli
Izba wskutek poczynionych ustaleńuzna,że Wykonawca nie spełnia jednak
warunków udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje.
Uzasadniając zarzut z art. 89 ust.1 pkt.4 podał ,że na skutek przeprowadzonego badania
ofert Zamawiający wystosował, w dniu 17.06.2011 r., do Wykonawcy pismo zżądaniem
złożenia wyjaśnieńrażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnienia stanowiące odpowiedźna
powyższe wezwanie, przedstawione przez Wykonawcęw dniu 22.06.2011 r., zdaniem
Odwołującego, nie mogąmiećwiększego znaczenia i z pewnościąnie mogązostaćuznane
za wystarczające w niniejszej sprawie. Generalnie rzecz ujmując na ich treśćskładająsię
wyłącznie dośćogólnikowe sformułowania o charakterze pewnych oświadczeńi deklaracji
Wykonawcy, zgodnie z którymi m.in.: jest on w stanie w pełni zrealizowaćprzedmiot
zamówienia za wskazanąw ofercie kwotę, cena obejmuje „wszystkie koszty związane z
oferowanymświadczeniem", „pozwala na wykonanie usługi z należytąstarannościąoraz
zawiera zysk Wykonawcy".
W taki sam powierzchowny sposób określano równieżposzczególne elementy
cenotwórcze -pomijając przy tym jakiekolwiek wyliczenia, analizy, podstawy - celem
przykładu B3System w ogóle nie wyjaśniła, ile godzin zakłada na serwis w poszczególnych
obszarach.
Wskazał iżzgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp wykonawca musi udowodnić,że cena
zaoferowana nie jest cenąrażąco niskąmająto byćwyjaśnienia poparte dowodami
potwierdzającymi prawdziwośćoświadczeńczy twierdzeńwykonawcy w tym zakresie.
Uważa,że Zamawiającemu nie wolno oceniaćpustych deklaracji, a w tym postępowaniu
Zamawiający tak zrobił. Przywołał zarzut, iżOdwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na
potwierdzenie faktu,że złożona przez niego cena jest cenąnie realną, a tym samym rażąco
niskąnie gwarantującąw sposób prawidłowy wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący jest przekonany,że wartośćryczałtu za usługi serwisowe została zaniżona w
stosunku do niezbędnego czasu który należy przeznaczyćna wykonywania tego
zamówienia. Wskazał ,że analizując przy przyjęciu swojego doświadczenia na podstawie
wieloletniegoświadczenia tych usług dla Zamawiającego,że wykonawca nie zdaje sobie
sprawy jak wymagana jest duża pracochłonnośćw tym zakresie. Dlatego teżza niezasadne
uważa twierdzenia, iżrealnośćceny wykonawca wywodzi z tego,że posiada własnych
pracowników którym przy realizacji obecnych zadańdołoży wykonywania obowiązków
wynikających z przedmiotu zamówienia dla NBP.
Jego zdaniem pracochłonnośćjest tak duża,że do realizacji przedmiotu zamówienia
musząbyćoddelegowani pracownicy wykonujący tylko te usługi serwisowe. Wskazanie
przez wykonawcękwotęjako ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie jest kwotąniskąi jak
potwierdza to ekspertyza z opinii według cen rynkowych może byćnawet dwukrotnie wyższa
od wskazanej w ofercie i osiągnąćnawet 60.000 zł.
Wskazuje iżon równieżposiada pracowników, własne oprzyrządowanie serwisowe i na
podstawie wieloletniego doświadczenia stwierdza,że za cenępodanąwykonawca nie byłby
stanie prawidłowo zrealizowaćzamówienia.
Zarzuciłże oferta Wykonawcy, pomimo, iżewidentnie zawiera rażąco niskącenę, została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząi firma B3System S.A. otrzymała
maksymalnąliczbępunktów-100.
Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska dotyczącego zarzutu iżzaoferowana
przez Przystępującego ofert zawiera rażąco niskącenęOdwołujący przedłożył - Ekspertyzę-
Opiniętechnicznąw zakresie zasadności tez zawartych w odwołaniu do KIO nr
UZP/DO/MP/11005/12928/11 Autorstwa Piotra F. Autor ekspertyzy wskazał ,że „Zadaniem
rzeczoznawcy było zweryfikowanie poczynionych przez BSB założeńi tez oraz
przeanalizowanie ich pod katem poprawności technicznej, dobrych praktyk i standardów IT
oraz ogólnej wiedzy z zakresu systemów informatycznych”. Wskazał ,że do celów ekspertyzy
założono,że cena ta zawiera wszystkie składniki cenotwórcze, których opis Zamawiający
zawarł w SIWZ. Na tej podstawie rzeczoznawca stwierdza,że ostateczna całościowa cena
składa sięz dwóch składników cenowych:
a)
ceny za usługi serwisowe - dalej oznaczone jako [A],
b)
ceny za usługi konsultacji w wymiarze 200 rbd. - dalej oznaczone jako [B].
Wskazał ,że po analizie odpowiedzi B3System na zarzut rażąco niskiej ceny, w ocenie
rzeczoznawcy, można stwierdzić,że nie udzielono odpowiedzi umożliwiającej weryfikację
kalkulacji złożonej oferty. Nie została przedstawiona rzetelna kalkulacja, przyjęte założenia
ani inne czynniki kosztowe, które mogłyby wyjaśnić, w jaki sposób została wykonana
kalkulacja. Dodatkowo w odpowiedzi B3System odnoszono sięwyłącznie do ceny
jednostkowej z [B], gdzie kalkulacja nie wymaga wyjaśnienia. Dla [A] podano tylko,że cena
28 tyśzł za miesiąc abonamentu na usługi serwisowe jest rynkowa. Zdaniem rzeczoznawcy
za rynkowąmożna by uznaćtakże cenę5 tyśzł przy odpowiednich założeniach (np.
założeniu tylko gotowości i obsługi telefonicznej) oraz 60 tyś(przy założeniu przebywania na
terenie Zamawiającego kilku konsultantów przez 8 godzin dziennie 5 dni w tygodniu).
Problem w tym,że nie jest wiadome do jakich wskaźników ilościowych sięodnoszono. Tym
samym pismo nie wyjaśnia zarzutu rażąco niskiej ceny. Porównanie pracochłonności
wskazanej przez B3System w odniesieniu do historycznych pracochłonności w poprzednich
latach wskazanych przez BSB w odwołaniu, w zakresieświadczenia usług [A] jednoznacznieświadcząo istotnym niedoszacowaniu przez B3System pracochłonności. Ponadto wskazał
na niewystarczający jego zdaniem opis przedmiotu zamówienia w siwz, a przede wszystkim
fakt ,że Zamawiający nie zawarłżadnych kryteriów ilościowych pozwalających na rzetelne
wyliczenie całkowitej wartości zamówienia, a tym samym taki opis nie pozwala na
niezależne, porównywalne i weryfikowalne obliczenie wartości zamówienia dla usług
serwisowych. Tym samym powstała możliwośćprzyjmowania przez oferentów praktycznie
dowolnych założeńcenotwórczych odnośnie pracochłonności zamówienia, co w
konsekwencji powoduje,że wynik przetargu może byćnieprzewidywalny i krzywdzący dla
niektórych oferentów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust.1 i 3 pzp i wiązanego z nim jako ewentualnego
zarzutu naruszenia art. 22 ust.1 pkt.2 i 3 w związku z art. 24 ust.2 pkt. 3 i 4 wskazał ,że
wykonawca utajnił częśćoferty która zawiera wykaz osób , za pośrednictwem których
Przystępujący zamierza zrealizowaćzamówienie. Tym samym zdaniem Zamawiającego w
tym zakresie rodzi sięwątpliwośćczy wykonawca posiada osobęposiadająca posiadającej
kwalifikacjęi doświadczenie i certyfikat SCC ponadto czy takąosobęposiada wśród
własnych pracowników, czy jest to osoba która będzie zatrudniona z zewnątrz. Nadmienia, iż
jego zdaniem na rynku pracy, oprócz personelu Odwołującego uprawnienie i doświadczenie
w tym zakresie posiada tylko jedna osoba, która byłaby w stanie spełnićswoimi
kwalifikacjami wymóg Zamawiającego w tym zakresie. W związku z czym wnosi o
przeanalizowanie przez Izbęudostępnionych jej tylko zastrzeżonych informacji pod kątem
powyższych zastrzeżeń, celem ostatecznego potwierdzenia czy takie naruszenia faktycznie
miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli takim pracownikiem by nie dysponował
to Zamawiający mylnie uznał,że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i
naruszył tym samym dyspozycjęart. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp niewłaściwie jąstosując.
Zamawiający pismem z dnia 12.07.2011 roku wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Ustosunkowując siędo zarzutów odwołania podniósł między innymi,że Zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający może
odrzucićskutecznie ofertęWykonawcy tylko wówczas, gdy udowodni,że cena jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analizując treśćoferty Zamawiający nie
stwierdził, aby zachodziły podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Z
treści oferty wynika,że:
1)
wybrany Wykonawca wykona przedmiot zamówienia określony w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2)
wybrany Wykonawca uwzględnił w ofercie wszystkie koszty w tym niektóre z nich
szczegółowo wyodrębnił i uwzględnił podatek VAT w wysokości 23 %;
3)
wybrany Wykonawca zaakceptował zawarty w SIWZ projekt umowy wraz ze
wszystkim zobowiązaniami zawartymi w projekcie umowy;
4)
wybrany Wykonawca zaoferował cenę413.280,00 złotych zaświadczenie usług
rozszerzonego wsparcia serwisowego systemów wchodzących w skład CMZ przez okres 12
miesięcy, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena nierealistyczna czy cena
rażąco odbiegająca od cen tego rodzaju usług;
5)
wybrany Wykonawca zaoferował cenę319.800,00 złotych zaświadczenie usług
konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w skład CMZ w wymiarze 200
osobodni, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena nierealistyczna czy cena
rażąco odbiegająca od cen tego rodzaju usług;
6)
wybrany Wykonawca zaoferował cenęza 1 osobodzieńświadczenia usług
konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w skład CMZ w wysokości 1.599,00
złotych, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena nierealistyczna czy cena
rażąco odbiegająca od cen tego rodzaju usług;
7)
wybrany Wykonawca zaoferował wykonanie całego zamówienia za łącznąkwotę
733.080,00 złotych, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podniósł ,że zgodnie z ugruntowanązarówno w doktrynie jak o orzecznictwie KIO i sądów
powszechnych cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Nie można sięzgodzićz założeniami Odwołującego,
który uzasadniając rażąco niskącenęzłożonąprzez B3System S.A. przedstawił wyliczenie
oparte na założonej przez siebie liczbie 500 roboczodni wykonywania usługi ustalonej przez
Odwołującego na podstawie dotychczasowych doświadczeńwynikających z wykonywania
usługi na rzecz Zamawiającego w latach poprzednich, a następnie przemnożył to przez cenę
za 1 osobodzieńświadczenia usług konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w
skład CMZ w wysokości 1.300,00 złotych netto zaoferowanąprzez wybranego Wykonawcę.
Cena wg. wymogu siwz za wykonanie całego przedmiotu umowy nie odnosiła siędo liczby
500 dniświadczenia usług. W tym zakresie każdy Wykonawca był zobowiązany podaćcenę
ryczałtowąza wykonanie całego przedmiotu zamówienia przy czym oprócz ceny za
wykonywanie usług przez 200 osobodni Zamawiający wymagał podania zryczałtowanej
kwotyświadczenia usług rozszerzonego wsparcia serwisowego systemów wchodzących w
skład CMZ przez okres 12 miesięcy nieżądając od Wykonawców, aby wyliczali w tym
zakresie identyczny koszt jednego dnia roboczego wykonywania usług. Gdyby taka była
wola Zamawiającego to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w projekcie
umowy stanowiącym załącznik do siwz wskazałby jako podstawęliczbęosobodni
wykonywania usług. Skoro tak nie uczynił w odniesieniu do ceny oferty za cały przedmiot
zamówienia, a tylko w zakresie jednego z elementów zamówieniażądał podania ceny zaświadczenie usług konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w skład CMZ w
wymiarze 200 osobodni, to oznacza,że jakiekolwiek wyliczenia w tym zakresie poczynione
przez Odwołującego mogąstanowićpodstawępoprawności wyliczenia ceny wyłącznie przez
Odwołującego, a nie przez B3System S.A. Jego zdaniem odwołujący bezpodstawnie przyjął
,że zaoferowana cena za 1 osobodzieńświadczenia usług konsultacyjnych dotyczących
systemów wchodzących w skład CMZ w wysokości 1.599,00 złotych brutto, to cena każdego
dnia pracy wykonawcy. Na wykonanie zamówienia składająsiętakże inne usługi i
zakładanie,że wykonanie jednego z elementów zamówienia za wskazanąprzez Wykonawcę
cenęjednego osobo dnia, dotyczy także innych elementów jest założeniem błędnym.
Wskazał równieżna fakt ,że profesjonalneświadczenie usług serwisowych może znacząco
obniżyćkosztświadczenia usługi dla Zamawiającego w całym okresie trwania umowy.
Ponadto z treści postanowieńprojektu umowy wynika ,że wykonanie części zamówienia
usługi serwisowe nie jest powiązane z konkretnąliczbąosobodni lecz okresem 12
miesięcznym. Po drugie przy usługach konsultacyjnych rozliczenie nastąpi za faktycznie
wykonane usługi a liczba 200 osobodni jest maksymalnym zakresem tej usługi.
Podważając słusznośćzarzutów odwołania wskazał ,że Odwołujący za „rynkowy", i „realny"
uznaje, tylko ten poziom ceny wykonania przedmiotu zamówienia, który sam zaoferował.
Jest to pogląd zupełnie nieuprawniony. Wykonanie usług serwisowych i konsultacyjnych
związanych w zakresie systemów wchodzących w skład CMZ nie wymaga drogiego czy
kosztownego inwestowania w sprzęt czy materiały lecz wymaga pozyskania osób
posiadających odpowiedniąwiedzę, kwalifikacje i doświadczenia. Ponieważw tym zakresie
Wykonawca wykazał,że dysponuje minimalnie wymaganąliczbąosób spełniających warunki
Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę,że firmie B3System S.A. oraz wykazanym osobom
przysługuje duży zakres swobody w wyznaczeniu wynagrodzenia za wykonywanąpracę.
Równocześnie zaznaczył ,że biorąc pod uwagęfakt ,że oferta firmy B3System S.A. była
niższa cenowo od oferty Odwołującego i od kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i wystąpił w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z wezwaniem do
złożenia wyjaśnieńprzez odnośnie niskiej ceny. Nie można jednakże z samego faktu
wezwania wnosić,że cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści
złożonych wyjaśnieńjednoznacznie wynika,że oferowana cena obejmuje cały zakres
zamówienia i firma B3System S.A. ujęła w cenie oferty wszystkie koszty wykonania
zamówienia. To,że wyjaśnienia nie sątak szczegółowe jak tego oczekiwałby Odwołujący nie
oznacza,że cena oferty jest rażąco niska. Określona w art. 90 Pzp procedura ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy. Brak jest równieżuzasadnionych podstaw do tego aby
opierając sięna założeniach w przedstawionych wyliczeniach Odwołującego czy też
poleganie wyłącznie na jego wiedzy i doświadczeniu, jakie wyniósł z realizacji w latach
poprzednich na rzecz Zamawiającego usług będących przedmiotem zamówienia, uznaćza
podstawędla udowodnienia rażąco niskiej ceny. Wskazał ,że system CMZ, jak każdy system
informatyczny ma wiele szczególnych elementów wyróżniających go spośród innych
systemów. Nie oznacza to jednak,że jedynym Wykonawcąmogącym zrealizować
zamówienie jest Odwołujący, podobnie jak nie oznacza to,że jedyna cena wykonania usługi
wyliczona „realnie" i „rynkowo" to cena oferty obliczona przez Odwołującego. Ponadto nie
może byćpostrzega, jako złożenie oferty z rażąco niskąceną, działanie ukierunkowane na
wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty. Konkurowanie
wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert w celu wygrania postępowania i
otrzymania zamówienia jest bowiem istotąpostępowańo zamówienia publiczne.
Nadto w tym zakresie na rozprawie podniósł ,że podnosi,że zaproponowana przez
wybranego wykonawcęstawka za jednąroboczo dniówkękonsultacji wynosiła 1 300,00
złotych, a Odwołujący zaproponował jąw stawce 920 złotych co wskazuje,że przy tym
elemencie cena wybranego wykonawcy jest wyższa niżcena zaproponowana przez
Odwołującego. Zasadne jest zdaniem Izby przywołanie w tym miejscu stanowiska
pełnomocnika Odwołującego który w zdaniu końcowym oświadczył ,że „Uważa za „sprytne”
podnoszenie przez Zamawiającego dla uzasadnienia nie występowania rażąco niskiej ceny,
iż w zakresie konsultacji Przystępujący podał wyższą cenę roboczodnia niż to uczynił
Odwołujący. Oświadczył, że zarzut rażąco niskiej ceny podniesiony przez Odwołującego w
odwołaniu dotyczy tylko świadczeń serwisu, a nieceny usług konsultacyjnych.”
Zamawiający wskazał teżże poziom różnicy cen pomiędzy cenązaoferowanąprzez
Odwołującego, a wybranego wykonawcęwynosił około 20% natomiast cena wybranego
wykonawcy byłąniższa o około 30% od kwoty szacunkowej wartości zamówienia.
Nawiązując do złożonych przez Przystępującego wyjaśnieńco do prawidłowości
zaoferowanej w ofercie ceny oświadczył , iżnie pozostawiały oneżadnych wątpliwości co do
tego,że w oferta zawiera wynagrodzenie za wszystkie elementy ujęte w specyfikacji i za tą
cenęwybrany wykonawca jest w stanie zrealizowaćzamówienie. Na potwierdzenie swojego
stanowiska w tej sprawie przywołał szereg orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej z których
wynikajągłówne tezy iż„
ż
e cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.” (..) ”O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych” (…) „ samo złożenie oferty z
niższą ceną nie oznacza, że jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Konkurowanie (w tym
cenowe) jest bowiem przejawem stosowania przez wykonawców mechanizmów
wolnorynkowych. Nie może być postrzega, jako złożenie oferty z rażąco niską cenę działanie
ukierunkowane na wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy, wskazałże
wykonawca może nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzec pewne dane mające charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartośćgospodarczą, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podniósł ,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wnikliwie
zweryfikował i wyjaśnił poprawnośćzastrzeżenia informacji, które w ocenie firmy B3System
S.A. stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. W wyniku działańZamawiającego część
informacji zastrzeżonych pierwotnie przez Wykonawcęzostała ujawniona do wiadomości
odwołującego. W odniesieniu jednak do informacji zawartych w wykazie osób, które mają
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia w pełni zachodziły podstawy do uznania tych
informacji za stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Przystępującego. Ponadto odnośnie
zgłoszonego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp wskazał na zarzut formalny, iżjest on
spóźniony gdyżOdwołującemu w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa
odmówiono dostępu do tych danych w dniu 18 maja 2011 r. i wykonawcy w tym zakresie
przysługiwało odwołanie z czego nie skorzystał, a tym samym zgłaszany zarzut jest po
terminie.
Jednakże odnosząc sięmerytorycznie do tego zarzutu wskazał ,że zżadnego zapisu siwz, a
zwłaszcza postanowieńze strony 4, 3 oraz 22 nie wynika wymóg, aby wykonawca miał
wykazaćsięposiadaniem certyfikatu określone symbolem SCC o który to zarzut podnosi
Odwołujący . Brak było równieżwymogu aby wiedzęi doświadczenie można było nabyćtylko
przez prace u Zamawiającego. Potwierdził prawo wykonawcy do zachowania w
zastrzeżonym i uznanym przez Zamawiającego zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, a
ponadto oświadczył, iżna podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wynika, iżwykonawca spełnił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wiedzy i doświadczenia.
Ponadto wskazał ,że zarzuty odwołania oparte sąna wybiórczym stosowaniu przepisów
ustawy pzp i doborem tylko takich faktów, które sądla Odwołującego podstawą
formułowania określonychżądańi zarzutów. Jednakże Zamawiający nie może takich działań
uznaćza poprawne, gdyżich akceptacja spowodowałaby naruszenie podstawowych zasad
funkcjonowania systemu zamówieńpublicznych to jest zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożony dokument prywatny Odwołującego - ekspertyzę oraz
stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane do protokołu rozprawy
ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp , gdyżjego oferta została sklasyfikowana na
drugim miejscu, spośród dwóch złożonych w postępowaniu ofert i w razie uwzględnienie
odwołania jego oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Stan faktyczny sprawy podany przez strony i Przystępującego został uzupełniony przez
Izbępoprzez badanie na okolicznośćspełniania warunku podmiotowego z art. 22 ust.1 pkt.2
ustawy pzp dokumentacji postępowania zastrzeżonej przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisów 89 ust. 1 pkt.
4; art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Izba stwierdza ,że powyższy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przepis art. 90 ustawy pzp nakłada na Zamawiającego, w razie powzięcia
wątpliwości co do tego, czy cena nie jest rażąco niska obowiązek zwrócenia siędo
wykonawcy składającego ofertęz ceną, odbiegającąznacząco od realiów rynku i
konkretnego zamówienia, o wyjaśnienie kwestii związanych z ustaleniem tej ceny, sposobem
jej kalkulacji oraz elementami wpływającymi na jej wysokość. Ocenie podlega cena oferty,
jako całości. Nie powinny w tym trybie podlegaćwyjaśnieniom, tylko niektóre elementy
składające sięna cenęoferty, co jednak nie uniemożliwia podnoszącemu je wykonawcy ,czy
Zamawiającemu w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, wskazaniu ich jako elementów
cenotwórczych wymagających szczególnego wyjaśnienia.
Przepis art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewiduje domniemanie,że
oferty złożone przez wykonawców zawierająceny za wykonanie zamówienia ,skalkulowane
w sposób rynkowy, uwzględniające wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pewien
zysk. Domniemanie to, może zostaćobalone przez uzasadnioną, mającąoparcie w
obiektywnych
przyczynach
wątpliwość
zamawiającego,
wyrażoną
w
wystąpieniu
skierowanym do wykonawcy o wyjaśnienie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest czynnością
jednokrotną, obwarowanąw razie potwierdzenia siędomniemania Zamawiającego, sankcją
wynikającąz przepisu art. 89 ust.1 pkt.4 ustawy pzp. Wyjaśnienia wezwanego wykonawcy
winny zawieraćwszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z przepisem
art. 90 ust.3 ustawy mogąbyćpoparte konkretnymi dowodami. Jednakże przepis ten nie
nakłada na wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów, jest to prawo a nie bezwzględny obowiązek wykonawcy, gdyżto w gestii
wykonawcy leży obowiązek wykazania prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia do
których nie załączono dowodów w postaci dokumentów z mocy tego przepisu nie
upoważniająZamawiającego do odrzucenia oferty. Obowiązkiem wezwanego wykonawcy,
jest udzielenie wyjaśnieńw zakresie okoliczności, które wpłynęły na kalkulacjęceny, zaś
brak tych wyjaśnień, czy teżzłożenie wyjaśnieńktóre potwierdzają,że cena została
skalkulowana w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji lub nierynkowy,
skutkowaćwinno odrzuceniem oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnieńco do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po
stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo, z obowiązkiem Zamawiającego dokonania
wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień. Z tego względu, dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt V Ca 2214/06.
To na wezwanym wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, natomiast na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania powodów ewentualnego nie uwzględnienia złożonych wyjaśnieńi
dowodów oraz w razie odrzucenia z tego powodu oferty, podania prawnego i faktycznego
uzasadnienia swojej decyzji.
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione
jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w
wyjaśnieniach obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia
niewystarczających wyjaśnieńspoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym
sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z
innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Nie uszło uwadze Izby,że Odwołujący kwestionował wyłącznie treśćudzielonych
wyjaśnieńdotyczących wyliczenia kosztu robót usługi serwisu. Pełnomocnik Odwołującego
na rozprawie stwierdził ,że „
ż
e zarzut rażąco niskiej ceny podniesiony przez Odwołującego w
odwołaniu dotyczy tylko świadczeń serwisu, a nie ceny usług konsultacyjnych”
Jużchoćby zatem z tego względu zarzut ten winien podlegaćoddaleniu, gdyżjak na wstępie
Izba wskazała przedmiotem zarzutu rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta jako całości
Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia ,a nie do niektórych
tylko pozycji oferty.
Pomimo istnienia obszernego w tym zakresie orzecznictwa sądów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej to jednak brak jest możliwości ustalenia jednolitych zasad oceny, wystąpienia
lub nie, rażąco niskiej ceny. Także brak jest jednolicie ustalonych zasad dokonania oceny
czy złożone wyjaśnienia wykonawcy sąwystarczające do uznania iżwykazana w ofercie
cena jest cenąrażąco niską. Problem dowodowy w tym zakresie skupia sięprzede
wszystkim na właściwym wykazaniu przez wezwanego wykonawcę,że zaoferowana cena
jest cenąrealną, tznże ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostanąpokryte z
ceny oferty, oraz wykonawca jeszcze z tego tytułu osiągnie zysk. W sytuacji gdy
przedmiotem zamówienia sątylko usługi, to kwestia udowodnienia wystąpienia w ofercie
wykonawcy, rażąco niskiej ceny jest zdecydowanie trudniejsza niżw przypadku zamówienia
na roboty budowlane czy usługi, gdyżw tym przypadku decydujący wpływ na koszt realizacji
zamówienia ma czynnik ludzki który u różnych wykonawców może byćbardzo różnie
wyceniany. Równieżodnoszenie siędo wartości szacunkowej zamówienia nie może
stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Faktu
tego nie można wywieśćna podstawie określenia poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i
wartościąoszacowania zamówienia, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie
rażąco niskiej (KIO/UZP 126/09; KIO 1483/10)
Za wyrokiem KIO 2289/10 Izba potwierdza ,że zamawiający winien ocenićzłożone
wyjaśnienie w oparciu o zasady prawa zamówieńpublicznych kierując siępotrzebą
wykazania, czy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez tego konkretnego
wykonawcęza zaoferowanącenęjest dla niego opłacalne. Nieopłacalność, czyli próba
wykonania zamówienia za cenęniepokrywającąkosztów realizacji zamówienia grozi
zamawiającemu
niebezpieczeństwem
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania
zamówienia i tym samym równocześnie stwarza niebezpieczeństwo „zmarnowania”środków
publicznych przeznaczonych na realizacjęzamówienia”.
W ocenie Izby udzielone przez wybranego wykonawcęB3System wyjaśnienia zostały
ocenione przez Zamawiającego, stosownie do dyspozycji z art. 90 ust. 2 Pzp. Przywołany
przepis stanowi,że przy ocenie wyjaśnieńZamawiający bierze pod uwagęobiektywne
czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Adresatem tych złożonych wyjaśnieńjest zawsze
Zamawiający. Izba potwierdza tezędowodową,że Odwołujący kwestionujący działania
Zamawiającego w zakresie uznania iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w
sposób niebudzący wątpliwości wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę. Izba wskazuje ,że wzywany do
wyjaśnieńwykonawca ma przekonaćo braku postaw do uznania zaoferowanej ceny w
ofercie jako rażąco niskiej Zamawiającego ,a wykonawca który ten fakt kwestionuje ma
udowodnić,że cena jest nierealistyczna i stanowisko w tym zakresie Zamawiającego jest
błędne, gdyżnie opiera sięna racjonalnych przesłankach gospodarki rynkowej.
W niniejszym postępowaniu pomimo istnienia wątpliwości czy za zaoferowanącenę
wybrany wykonawca będzie w stanie dla tego Zamawiającego – Narodowego Banku
Polskiego w sposób należyty wykonać, to jednak Izba stwierdza ,że z argumentacji
Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia za wyrokiem SO w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 r. XIX Ga 128/08 , że zaoferowana przez wybranego wykonawcęcena za
wykonanie zamówienia jest cenąnierealistyczną i niewiarygodnąw porównaniu do cen
rynkowych i innych podobnych zamówień. Odwołujący cała swojąargumentacjęw tym
zakresie opiera na swoich doświadczeniach nabytych w tym zakresie, podczas wykonywania
przez kilka lat tych usług dla Zamawiającego. Z jednej strony zdaniem Izby to
doświadczenie należy oceniaćjako wiarygodne wykazanie ogromu pracy dla zapewnienia
prawidłowości pracy systemu informatycznego, ale z drugiej strony wżaden przekonywujący
sposób nie wykazuje ,że wybrany wykonawca przy prowadzeniu własnej polityki kadrowo-
płacowej nie jest w stanie za ustalonącenęoferty wykonać. Ponadto należy zwrócićuwagę
na fakt iżdla oceny, czy zaoferowana cena jest cenąrealistyczną, należy braćpod uwagę
cenęcałości oferty , a nie jak to robi Odwołujący, tylko pewnego wybranego jej fragmentu.
Porównując oba podstawowe składniki cenotwórcze oferty należy wskazać,że cena
zaoferowana za usługi konsultacyjne przez Przystępującego jest zdecydowanie wyższa od
ceny zaoferowanej przez Odwołującego . Tym samym wykonawca będzie mógł dokonać
ewentualnej kompensacji poniesionych kosztów, pomiędzy dwoma podstawowymi kosztami
usług, składających sięna przedmiot zamówienia. Ponadto w tym zakresie równieżz
przedłożonej opinii Odwołującego wynika ,jak stwierdza biegły ,ze w pewnych
okolicznościach za rynkowąw tej sprawie można by uznaćofertęz cenąw zakresie od 5 –
60 tysięcy złotych. Oferta Przystępującego mieściła sięw połowie tego zakresu cenowego.
Dokonując prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnieńwybranego
wykonawcy co wykluczenia zaoferowania za wykonanie zamówienia ceny rażąco niskiej,
Izba nie stwierdza w tym zakresie nieprawidłowości.
Tym samym Izba biorąc pod uwagępowyższe rozważania co do wystąpienia przesłanek
ceny rażąco niskiej stwierdza,że brak jest podstaw do uznania iżZamawiający w sposób
nieuzasadniony uznał wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające ,a ponadto Odwołujący nie
udowodnił ,że za zaoferowanącenęwybrany wykonawca nie może wykonaćprzedmiotu
zamówienia. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust.1 i 3 pzp i wiązanego z nim jako
ewentualnego zarzutu naruszenia art. 22 ust.1 pkt.2 i 3 w związku z art. 24 ust.2 pkt. 3 i 4
należy wskazać,że powyższąkwestięnależy rozpatrzyćw dwóch aspektach , po pierwsze
w zakresie objęcia pewnego zakresu informacji zawartych w ofercie ochronątajemnicy
przedsiębiorstwa, a po drugie oceny wpływu tych zastrzeżonych informacji na zarzut braku
wykazania sięspełnianiem warunków podmiotowych przez wykonawcę.
Zdaniem Izby ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
może następowaćwyjątkowo i tylko w sytuacjach rzeczywiście uzasadnionych. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Zamawiającym ciąży obowiązek
badania zasadności dokonanego przez wykonawcęna podstawie art. 94 ust. 4 ustawy
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji ze względu na zakwalifikowanie ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyrażone stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) gdzie sąd stwierdził ,że
na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy mieć
charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
Odnośnie zgłoszonego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 pzp Izba uznaje za
zasadny zarzut w tym zakresie Zamawiającego,że zarzut odwołania jest spóźniony, gdyż
Odwołującemu w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa odmówiono
dostępu do tych danych w dniu 18 maja 2011 r. i w tym zakresie przysługiwało mu
odwołanie z czego nie skorzystał. Tym samym zgłaszany na tym etapie postępowania zarzut
jest zdaniem Izby zgłoszony po terminie. Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp są
terminami zawitymi, których upływ powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ześrodka
ochrony prawnej W tym zakresie Izba akceptuje stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO
183/11 w którym stwierdza,że „. W ocenie Izby termin do wniesienia odwołania na
zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu
podjęcia przez zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. W
praktyce zwykle będzie to termin najbliższy po uzyskaniu przez zamawiającego od
wykonawcy wyjaśnień co do zasadności zastrzeżenia”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie wnosił o odrzucenie odwołania z powodu
spóźnionego zarzutu. Jednakże Izba w zakresie zarzutu podniesionego po terminie na jego
wniesienie, stwierdzaże wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest w
przypadku, gdyżaden z podnoszonych przez odwołującego zarzutów nie może byćprzez
Izbęrozpoznany z powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy pzp. W przeciwnym
wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tymże zarzuty co do których zachodząokoliczności
wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania.
Dlatego teżzarzut ten w zakresie niezasadnego utajnienia pewnych części oferty jako
tajemnica przedsiębiorstwa, nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Jednakże nierozpoznawanie zarzutu co do utajnienia pewnych elementów oferty nie
pozbawia Odwołującego prawa do kwestionowania prawidłowości merytorycznej oceny
zawartych tam danych, przez Zamawiającego. W tym zakresie Izba dokonała oceny
zastrzeżonej części oferty w zakresie podniesionym w odwołaniu dot. spełniania przez
Przystępującego warunków z art. 22 ust.1 pkt. 2 i 3 w związku z art. 24 ust.2 pkt. 3 i 4 i na
podstawie dokonanych ustaleńIzba stwierdza ,że brak jest podstaw do kwestionowania
spełniania w/w warunków przez Przystępującego. Tym samym podniesiony przez
Odwołującego zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania i tym samym
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr
41 poz. 238.
Przewodniczący
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul.
Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz, tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt 1403/11
UZASADNIENIE
Narodowy Bank Polski ul.Świętokrzyska 11/21 00-919 Warszawa zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług
serwisowych i usług konserwacyjnych w zakresie systemów wchodzących w skład CMZ
przez okres 12 miesięcy".
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2011 roku poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez B3System" S.A. Al. Jerozolimskie 162 A 02-
342 Warszawa i tym samym o niewybraniu oferty „Bazy i Systemy Bankowe" Sp. z o.o. ul.
Kasprzaka 3 85-321 Bydgoszcz, zwanego dalej „Odwołującym”. Do postępowania
skutecznie przystąpił wykonawca którego oferta została uznana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, tj. B3System" S.A zwany dalej „Przystępującym”
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp.:
Niniejszym zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy pzp:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo,że zawiera ona rażąco niskącenę, a co więcej
wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej;
- naruszenie art. 90 ust. 2 pzp poprzez jego błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie, tj.
przyjęcie,że wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny sązasadne, w sytuacji
gdy przy dokonaniu prawidłowej i rzetelnej ich oceny w oparciu o obiektywne czynniki,
należało zająćstanowisko całkowicie odmienne, skutkujące odrzuceniem oferty Wykonawcy;
- naruszenie art. 90 ust. 3 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy, pomimo,że dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie
przepisów pzp, w wyniku których uznano ofertęWykonawcy jako najkorzystniejsząpomimo,
iżzawiera ona rażąco niskącenę,
- naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 pzp poprzez odmowęodtajnienia / ujawnienia i udostępnienia
informacji, pomimo, iżmająone charakter jawny,
oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania;
a także prawdopodobnie:
•
naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. jeśli
wbrew zajętemu przez Zamawiającego stanowisku z utajnionej części oferty wynikałoby
ostatecznie,że Wykonawca nie spełnia jednak warunków udziału;
•
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy jeśli wbrew stanowisku zajętemu przez Zamawiającego z utajnionej
części oferty wynikałoby ostatecznie,że Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania i nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Wnosząc powyższe zarzuty, Odwołujacy wniósł o:
•
uwzględnienie Odwołania,
•
unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy,
•
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
Wykonawcy,
•
nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
lub ewentualnie o:
•
wykluczenie Wykonawcy i w związku z tym uznanie jego oferty za odrzuconą, jeśli
Izba wskutek poczynionych ustaleńuzna,że Wykonawca nie spełnia jednak
warunków udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje.
Uzasadniając zarzut z art. 89 ust.1 pkt.4 podał ,że na skutek przeprowadzonego badania
ofert Zamawiający wystosował, w dniu 17.06.2011 r., do Wykonawcy pismo zżądaniem
złożenia wyjaśnieńrażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnienia stanowiące odpowiedźna
powyższe wezwanie, przedstawione przez Wykonawcęw dniu 22.06.2011 r., zdaniem
Odwołującego, nie mogąmiećwiększego znaczenia i z pewnościąnie mogązostaćuznane
za wystarczające w niniejszej sprawie. Generalnie rzecz ujmując na ich treśćskładająsię
wyłącznie dośćogólnikowe sformułowania o charakterze pewnych oświadczeńi deklaracji
Wykonawcy, zgodnie z którymi m.in.: jest on w stanie w pełni zrealizowaćprzedmiot
zamówienia za wskazanąw ofercie kwotę, cena obejmuje „wszystkie koszty związane z
oferowanymświadczeniem", „pozwala na wykonanie usługi z należytąstarannościąoraz
zawiera zysk Wykonawcy".
W taki sam powierzchowny sposób określano równieżposzczególne elementy
cenotwórcze -pomijając przy tym jakiekolwiek wyliczenia, analizy, podstawy - celem
przykładu B3System w ogóle nie wyjaśniła, ile godzin zakłada na serwis w poszczególnych
obszarach.
Wskazał iżzgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp wykonawca musi udowodnić,że cena
zaoferowana nie jest cenąrażąco niskąmająto byćwyjaśnienia poparte dowodami
potwierdzającymi prawdziwośćoświadczeńczy twierdzeńwykonawcy w tym zakresie.
Uważa,że Zamawiającemu nie wolno oceniaćpustych deklaracji, a w tym postępowaniu
Zamawiający tak zrobił. Przywołał zarzut, iżOdwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na
potwierdzenie faktu,że złożona przez niego cena jest cenąnie realną, a tym samym rażąco
niskąnie gwarantującąw sposób prawidłowy wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący jest przekonany,że wartośćryczałtu za usługi serwisowe została zaniżona w
stosunku do niezbędnego czasu który należy przeznaczyćna wykonywania tego
zamówienia. Wskazał ,że analizując przy przyjęciu swojego doświadczenia na podstawie
wieloletniegoświadczenia tych usług dla Zamawiającego,że wykonawca nie zdaje sobie
sprawy jak wymagana jest duża pracochłonnośćw tym zakresie. Dlatego teżza niezasadne
uważa twierdzenia, iżrealnośćceny wykonawca wywodzi z tego,że posiada własnych
pracowników którym przy realizacji obecnych zadańdołoży wykonywania obowiązków
wynikających z przedmiotu zamówienia dla NBP.
Jego zdaniem pracochłonnośćjest tak duża,że do realizacji przedmiotu zamówienia
musząbyćoddelegowani pracownicy wykonujący tylko te usługi serwisowe. Wskazanie
przez wykonawcękwotęjako ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie jest kwotąniskąi jak
potwierdza to ekspertyza z opinii według cen rynkowych może byćnawet dwukrotnie wyższa
od wskazanej w ofercie i osiągnąćnawet 60.000 zł.
Wskazuje iżon równieżposiada pracowników, własne oprzyrządowanie serwisowe i na
podstawie wieloletniego doświadczenia stwierdza,że za cenępodanąwykonawca nie byłby
stanie prawidłowo zrealizowaćzamówienia.
Zarzuciłże oferta Wykonawcy, pomimo, iżewidentnie zawiera rażąco niskącenę, została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząi firma B3System S.A. otrzymała
maksymalnąliczbępunktów-100.
Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska dotyczącego zarzutu iżzaoferowana
przez Przystępującego ofert zawiera rażąco niskącenęOdwołujący przedłożył - Ekspertyzę-
Opiniętechnicznąw zakresie zasadności tez zawartych w odwołaniu do KIO nr
UZP/DO/MP/11005/12928/11 Autorstwa Piotra F. Autor ekspertyzy wskazał ,że „Zadaniem
rzeczoznawcy było zweryfikowanie poczynionych przez BSB założeńi tez oraz
przeanalizowanie ich pod katem poprawności technicznej, dobrych praktyk i standardów IT
oraz ogólnej wiedzy z zakresu systemów informatycznych”. Wskazał ,że do celów ekspertyzy
założono,że cena ta zawiera wszystkie składniki cenotwórcze, których opis Zamawiający
zawarł w SIWZ. Na tej podstawie rzeczoznawca stwierdza,że ostateczna całościowa cena
składa sięz dwóch składników cenowych:
a)
ceny za usługi serwisowe - dalej oznaczone jako [A],
b)
ceny za usługi konsultacji w wymiarze 200 rbd. - dalej oznaczone jako [B].
Wskazał ,że po analizie odpowiedzi B3System na zarzut rażąco niskiej ceny, w ocenie
rzeczoznawcy, można stwierdzić,że nie udzielono odpowiedzi umożliwiającej weryfikację
kalkulacji złożonej oferty. Nie została przedstawiona rzetelna kalkulacja, przyjęte założenia
ani inne czynniki kosztowe, które mogłyby wyjaśnić, w jaki sposób została wykonana
kalkulacja. Dodatkowo w odpowiedzi B3System odnoszono sięwyłącznie do ceny
jednostkowej z [B], gdzie kalkulacja nie wymaga wyjaśnienia. Dla [A] podano tylko,że cena
28 tyśzł za miesiąc abonamentu na usługi serwisowe jest rynkowa. Zdaniem rzeczoznawcy
za rynkowąmożna by uznaćtakże cenę5 tyśzł przy odpowiednich założeniach (np.
założeniu tylko gotowości i obsługi telefonicznej) oraz 60 tyś(przy założeniu przebywania na
terenie Zamawiającego kilku konsultantów przez 8 godzin dziennie 5 dni w tygodniu).
Problem w tym,że nie jest wiadome do jakich wskaźników ilościowych sięodnoszono. Tym
samym pismo nie wyjaśnia zarzutu rażąco niskiej ceny. Porównanie pracochłonności
wskazanej przez B3System w odniesieniu do historycznych pracochłonności w poprzednich
latach wskazanych przez BSB w odwołaniu, w zakresieświadczenia usług [A] jednoznacznieświadcząo istotnym niedoszacowaniu przez B3System pracochłonności. Ponadto wskazał
na niewystarczający jego zdaniem opis przedmiotu zamówienia w siwz, a przede wszystkim
fakt ,że Zamawiający nie zawarłżadnych kryteriów ilościowych pozwalających na rzetelne
wyliczenie całkowitej wartości zamówienia, a tym samym taki opis nie pozwala na
niezależne, porównywalne i weryfikowalne obliczenie wartości zamówienia dla usług
serwisowych. Tym samym powstała możliwośćprzyjmowania przez oferentów praktycznie
dowolnych założeńcenotwórczych odnośnie pracochłonności zamówienia, co w
konsekwencji powoduje,że wynik przetargu może byćnieprzewidywalny i krzywdzący dla
niektórych oferentów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust.1 i 3 pzp i wiązanego z nim jako ewentualnego
zarzutu naruszenia art. 22 ust.1 pkt.2 i 3 w związku z art. 24 ust.2 pkt. 3 i 4 wskazał ,że
wykonawca utajnił częśćoferty która zawiera wykaz osób , za pośrednictwem których
Przystępujący zamierza zrealizowaćzamówienie. Tym samym zdaniem Zamawiającego w
tym zakresie rodzi sięwątpliwośćczy wykonawca posiada osobęposiadająca posiadającej
kwalifikacjęi doświadczenie i certyfikat SCC ponadto czy takąosobęposiada wśród
własnych pracowników, czy jest to osoba która będzie zatrudniona z zewnątrz. Nadmienia, iż
jego zdaniem na rynku pracy, oprócz personelu Odwołującego uprawnienie i doświadczenie
w tym zakresie posiada tylko jedna osoba, która byłaby w stanie spełnićswoimi
kwalifikacjami wymóg Zamawiającego w tym zakresie. W związku z czym wnosi o
przeanalizowanie przez Izbęudostępnionych jej tylko zastrzeżonych informacji pod kątem
powyższych zastrzeżeń, celem ostatecznego potwierdzenia czy takie naruszenia faktycznie
miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli takim pracownikiem by nie dysponował
to Zamawiający mylnie uznał,że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i
naruszył tym samym dyspozycjęart. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp niewłaściwie jąstosując.
Zamawiający pismem z dnia 12.07.2011 roku wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Ustosunkowując siędo zarzutów odwołania podniósł między innymi,że Zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający może
odrzucićskutecznie ofertęWykonawcy tylko wówczas, gdy udowodni,że cena jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analizując treśćoferty Zamawiający nie
stwierdził, aby zachodziły podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Z
treści oferty wynika,że:
1)
wybrany Wykonawca wykona przedmiot zamówienia określony w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2)
wybrany Wykonawca uwzględnił w ofercie wszystkie koszty w tym niektóre z nich
szczegółowo wyodrębnił i uwzględnił podatek VAT w wysokości 23 %;
3)
wybrany Wykonawca zaakceptował zawarty w SIWZ projekt umowy wraz ze
wszystkim zobowiązaniami zawartymi w projekcie umowy;
4)
wybrany Wykonawca zaoferował cenę413.280,00 złotych zaświadczenie usług
rozszerzonego wsparcia serwisowego systemów wchodzących w skład CMZ przez okres 12
miesięcy, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena nierealistyczna czy cena
rażąco odbiegająca od cen tego rodzaju usług;
5)
wybrany Wykonawca zaoferował cenę319.800,00 złotych zaświadczenie usług
konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w skład CMZ w wymiarze 200
osobodni, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena nierealistyczna czy cena
rażąco odbiegająca od cen tego rodzaju usług;
6)
wybrany Wykonawca zaoferował cenęza 1 osobodzieńświadczenia usług
konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w skład CMZ w wysokości 1.599,00
złotych, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena nierealistyczna czy cena
rażąco odbiegająca od cen tego rodzaju usług;
7)
wybrany Wykonawca zaoferował wykonanie całego zamówienia za łącznąkwotę
733.080,00 złotych, która to cena nie może byćzakwalifikowana jako cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podniósł ,że zgodnie z ugruntowanązarówno w doktrynie jak o orzecznictwie KIO i sądów
powszechnych cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień. Nie można sięzgodzićz założeniami Odwołującego,
który uzasadniając rażąco niskącenęzłożonąprzez B3System S.A. przedstawił wyliczenie
oparte na założonej przez siebie liczbie 500 roboczodni wykonywania usługi ustalonej przez
Odwołującego na podstawie dotychczasowych doświadczeńwynikających z wykonywania
usługi na rzecz Zamawiającego w latach poprzednich, a następnie przemnożył to przez cenę
za 1 osobodzieńświadczenia usług konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w
skład CMZ w wysokości 1.300,00 złotych netto zaoferowanąprzez wybranego Wykonawcę.
Cena wg. wymogu siwz za wykonanie całego przedmiotu umowy nie odnosiła siędo liczby
500 dniświadczenia usług. W tym zakresie każdy Wykonawca był zobowiązany podaćcenę
ryczałtowąza wykonanie całego przedmiotu zamówienia przy czym oprócz ceny za
wykonywanie usług przez 200 osobodni Zamawiający wymagał podania zryczałtowanej
kwotyświadczenia usług rozszerzonego wsparcia serwisowego systemów wchodzących w
skład CMZ przez okres 12 miesięcy nieżądając od Wykonawców, aby wyliczali w tym
zakresie identyczny koszt jednego dnia roboczego wykonywania usług. Gdyby taka była
wola Zamawiającego to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w projekcie
umowy stanowiącym załącznik do siwz wskazałby jako podstawęliczbęosobodni
wykonywania usług. Skoro tak nie uczynił w odniesieniu do ceny oferty za cały przedmiot
zamówienia, a tylko w zakresie jednego z elementów zamówieniażądał podania ceny zaświadczenie usług konsultacyjnych dotyczących systemów wchodzących w skład CMZ w
wymiarze 200 osobodni, to oznacza,że jakiekolwiek wyliczenia w tym zakresie poczynione
przez Odwołującego mogąstanowićpodstawępoprawności wyliczenia ceny wyłącznie przez
Odwołującego, a nie przez B3System S.A. Jego zdaniem odwołujący bezpodstawnie przyjął
,że zaoferowana cena za 1 osobodzieńświadczenia usług konsultacyjnych dotyczących
systemów wchodzących w skład CMZ w wysokości 1.599,00 złotych brutto, to cena każdego
dnia pracy wykonawcy. Na wykonanie zamówienia składająsiętakże inne usługi i
zakładanie,że wykonanie jednego z elementów zamówienia za wskazanąprzez Wykonawcę
cenęjednego osobo dnia, dotyczy także innych elementów jest założeniem błędnym.
Wskazał równieżna fakt ,że profesjonalneświadczenie usług serwisowych może znacząco
obniżyćkosztświadczenia usługi dla Zamawiającego w całym okresie trwania umowy.
Ponadto z treści postanowieńprojektu umowy wynika ,że wykonanie części zamówienia
usługi serwisowe nie jest powiązane z konkretnąliczbąosobodni lecz okresem 12
miesięcznym. Po drugie przy usługach konsultacyjnych rozliczenie nastąpi za faktycznie
wykonane usługi a liczba 200 osobodni jest maksymalnym zakresem tej usługi.
Podważając słusznośćzarzutów odwołania wskazał ,że Odwołujący za „rynkowy", i „realny"
uznaje, tylko ten poziom ceny wykonania przedmiotu zamówienia, który sam zaoferował.
Jest to pogląd zupełnie nieuprawniony. Wykonanie usług serwisowych i konsultacyjnych
związanych w zakresie systemów wchodzących w skład CMZ nie wymaga drogiego czy
kosztownego inwestowania w sprzęt czy materiały lecz wymaga pozyskania osób
posiadających odpowiedniąwiedzę, kwalifikacje i doświadczenia. Ponieważw tym zakresie
Wykonawca wykazał,że dysponuje minimalnie wymaganąliczbąosób spełniających warunki
Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę,że firmie B3System S.A. oraz wykazanym osobom
przysługuje duży zakres swobody w wyznaczeniu wynagrodzenia za wykonywanąpracę.
Równocześnie zaznaczył ,że biorąc pod uwagęfakt ,że oferta firmy B3System S.A. była
niższa cenowo od oferty Odwołującego i od kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i wystąpił w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z wezwaniem do
złożenia wyjaśnieńprzez odnośnie niskiej ceny. Nie można jednakże z samego faktu
wezwania wnosić,że cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści
złożonych wyjaśnieńjednoznacznie wynika,że oferowana cena obejmuje cały zakres
zamówienia i firma B3System S.A. ujęła w cenie oferty wszystkie koszty wykonania
zamówienia. To,że wyjaśnienia nie sątak szczegółowe jak tego oczekiwałby Odwołujący nie
oznacza,że cena oferty jest rażąco niska. Określona w art. 90 Pzp procedura ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy. Brak jest równieżuzasadnionych podstaw do tego aby
opierając sięna założeniach w przedstawionych wyliczeniach Odwołującego czy też
poleganie wyłącznie na jego wiedzy i doświadczeniu, jakie wyniósł z realizacji w latach
poprzednich na rzecz Zamawiającego usług będących przedmiotem zamówienia, uznaćza
podstawędla udowodnienia rażąco niskiej ceny. Wskazał ,że system CMZ, jak każdy system
informatyczny ma wiele szczególnych elementów wyróżniających go spośród innych
systemów. Nie oznacza to jednak,że jedynym Wykonawcąmogącym zrealizować
zamówienie jest Odwołujący, podobnie jak nie oznacza to,że jedyna cena wykonania usługi
wyliczona „realnie" i „rynkowo" to cena oferty obliczona przez Odwołującego. Ponadto nie
może byćpostrzega, jako złożenie oferty z rażąco niskąceną, działanie ukierunkowane na
wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty. Konkurowanie
wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert w celu wygrania postępowania i
otrzymania zamówienia jest bowiem istotąpostępowańo zamówienia publiczne.
Nadto w tym zakresie na rozprawie podniósł ,że podnosi,że zaproponowana przez
wybranego wykonawcęstawka za jednąroboczo dniówkękonsultacji wynosiła 1 300,00
złotych, a Odwołujący zaproponował jąw stawce 920 złotych co wskazuje,że przy tym
elemencie cena wybranego wykonawcy jest wyższa niżcena zaproponowana przez
Odwołującego. Zasadne jest zdaniem Izby przywołanie w tym miejscu stanowiska
pełnomocnika Odwołującego który w zdaniu końcowym oświadczył ,że „Uważa za „sprytne”
podnoszenie przez Zamawiającego dla uzasadnienia nie występowania rażąco niskiej ceny,
iż w zakresie konsultacji Przystępujący podał wyższą cenę roboczodnia niż to uczynił
Odwołujący. Oświadczył, że zarzut rażąco niskiej ceny podniesiony przez Odwołującego w
odwołaniu dotyczy tylko świadczeń serwisu, a nieceny usług konsultacyjnych.”
Zamawiający wskazał teżże poziom różnicy cen pomiędzy cenązaoferowanąprzez
Odwołującego, a wybranego wykonawcęwynosił około 20% natomiast cena wybranego
wykonawcy byłąniższa o około 30% od kwoty szacunkowej wartości zamówienia.
Nawiązując do złożonych przez Przystępującego wyjaśnieńco do prawidłowości
zaoferowanej w ofercie ceny oświadczył , iżnie pozostawiały oneżadnych wątpliwości co do
tego,że w oferta zawiera wynagrodzenie za wszystkie elementy ujęte w specyfikacji i za tą
cenęwybrany wykonawca jest w stanie zrealizowaćzamówienie. Na potwierdzenie swojego
stanowiska w tej sprawie przywołał szereg orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej z których
wynikajągłówne tezy iż„
ż
e cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.” (..) ”O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych” (…) „ samo złożenie oferty z
niższą ceną nie oznacza, że jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Konkurowanie (w tym
cenowe) jest bowiem przejawem stosowania przez wykonawców mechanizmów
wolnorynkowych. Nie może być postrzega, jako złożenie oferty z rażąco niską cenę działanie
ukierunkowane na wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy, wskazałże
wykonawca może nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzec pewne dane mające charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartośćgospodarczą, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podniósł ,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wnikliwie
zweryfikował i wyjaśnił poprawnośćzastrzeżenia informacji, które w ocenie firmy B3System
S.A. stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. W wyniku działańZamawiającego część
informacji zastrzeżonych pierwotnie przez Wykonawcęzostała ujawniona do wiadomości
odwołującego. W odniesieniu jednak do informacji zawartych w wykazie osób, które mają
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia w pełni zachodziły podstawy do uznania tych
informacji za stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Przystępującego. Ponadto odnośnie
zgłoszonego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp wskazał na zarzut formalny, iżjest on
spóźniony gdyżOdwołującemu w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa
odmówiono dostępu do tych danych w dniu 18 maja 2011 r. i wykonawcy w tym zakresie
przysługiwało odwołanie z czego nie skorzystał, a tym samym zgłaszany zarzut jest po
terminie.
Jednakże odnosząc sięmerytorycznie do tego zarzutu wskazał ,że zżadnego zapisu siwz, a
zwłaszcza postanowieńze strony 4, 3 oraz 22 nie wynika wymóg, aby wykonawca miał
wykazaćsięposiadaniem certyfikatu określone symbolem SCC o który to zarzut podnosi
Odwołujący . Brak było równieżwymogu aby wiedzęi doświadczenie można było nabyćtylko
przez prace u Zamawiającego. Potwierdził prawo wykonawcy do zachowania w
zastrzeżonym i uznanym przez Zamawiającego zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, a
ponadto oświadczył, iżna podstawie złożonych przez wykonawcędokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wynika, iżwykonawca spełnił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wiedzy i doświadczenia.
Ponadto wskazał ,że zarzuty odwołania oparte sąna wybiórczym stosowaniu przepisów
ustawy pzp i doborem tylko takich faktów, które sądla Odwołującego podstawą
formułowania określonychżądańi zarzutów. Jednakże Zamawiający nie może takich działań
uznaćza poprawne, gdyżich akceptacja spowodowałaby naruszenie podstawowych zasad
funkcjonowania systemu zamówieńpublicznych to jest zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożony dokument prywatny Odwołującego - ekspertyzę oraz
stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane do protokołu rozprawy
ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp , gdyżjego oferta została sklasyfikowana na
drugim miejscu, spośród dwóch złożonych w postępowaniu ofert i w razie uwzględnienie
odwołania jego oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Stan faktyczny sprawy podany przez strony i Przystępującego został uzupełniony przez
Izbępoprzez badanie na okolicznośćspełniania warunku podmiotowego z art. 22 ust.1 pkt.2
ustawy pzp dokumentacji postępowania zastrzeżonej przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisów 89 ust. 1 pkt.
4; art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Izba stwierdza ,że powyższy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przepis art. 90 ustawy pzp nakłada na Zamawiającego, w razie powzięcia
wątpliwości co do tego, czy cena nie jest rażąco niska obowiązek zwrócenia siędo
wykonawcy składającego ofertęz ceną, odbiegającąznacząco od realiów rynku i
konkretnego zamówienia, o wyjaśnienie kwestii związanych z ustaleniem tej ceny, sposobem
jej kalkulacji oraz elementami wpływającymi na jej wysokość. Ocenie podlega cena oferty,
jako całości. Nie powinny w tym trybie podlegaćwyjaśnieniom, tylko niektóre elementy
składające sięna cenęoferty, co jednak nie uniemożliwia podnoszącemu je wykonawcy ,czy
Zamawiającemu w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, wskazaniu ich jako elementów
cenotwórczych wymagających szczególnego wyjaśnienia.
Przepis art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewiduje domniemanie,że
oferty złożone przez wykonawców zawierająceny za wykonanie zamówienia ,skalkulowane
w sposób rynkowy, uwzględniające wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pewien
zysk. Domniemanie to, może zostaćobalone przez uzasadnioną, mającąoparcie w
obiektywnych
przyczynach
wątpliwość
zamawiającego,
wyrażoną
w
wystąpieniu
skierowanym do wykonawcy o wyjaśnienie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest czynnością
jednokrotną, obwarowanąw razie potwierdzenia siędomniemania Zamawiającego, sankcją
wynikającąz przepisu art. 89 ust.1 pkt.4 ustawy pzp. Wyjaśnienia wezwanego wykonawcy
winny zawieraćwszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Wyjaśnienia wykonawcy zgodnie z przepisem
art. 90 ust.3 ustawy mogąbyćpoparte konkretnymi dowodami. Jednakże przepis ten nie
nakłada na wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów, jest to prawo a nie bezwzględny obowiązek wykonawcy, gdyżto w gestii
wykonawcy leży obowiązek wykazania prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia do
których nie załączono dowodów w postaci dokumentów z mocy tego przepisu nie
upoważniająZamawiającego do odrzucenia oferty. Obowiązkiem wezwanego wykonawcy,
jest udzielenie wyjaśnieńw zakresie okoliczności, które wpłynęły na kalkulacjęceny, zaś
brak tych wyjaśnień, czy teżzłożenie wyjaśnieńktóre potwierdzają,że cena została
skalkulowana w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji lub nierynkowy,
skutkowaćwinno odrzuceniem oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnieńco do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po
stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo, z obowiązkiem Zamawiającego dokonania
wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień. Z tego względu, dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt V Ca 2214/06.
To na wezwanym wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, natomiast na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania powodów ewentualnego nie uwzględnienia złożonych wyjaśnieńi
dowodów oraz w razie odrzucenia z tego powodu oferty, podania prawnego i faktycznego
uzasadnienia swojej decyzji.
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione
jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w
wyjaśnieniach obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia
niewystarczających wyjaśnieńspoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym
sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z
innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Nie uszło uwadze Izby,że Odwołujący kwestionował wyłącznie treśćudzielonych
wyjaśnieńdotyczących wyliczenia kosztu robót usługi serwisu. Pełnomocnik Odwołującego
na rozprawie stwierdził ,że „
ż
e zarzut rażąco niskiej ceny podniesiony przez Odwołującego w
odwołaniu dotyczy tylko świadczeń serwisu, a nie ceny usług konsultacyjnych”
Jużchoćby zatem z tego względu zarzut ten winien podlegaćoddaleniu, gdyżjak na wstępie
Izba wskazała przedmiotem zarzutu rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta jako całości
Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia ,a nie do niektórych
tylko pozycji oferty.
Pomimo istnienia obszernego w tym zakresie orzecznictwa sądów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej to jednak brak jest możliwości ustalenia jednolitych zasad oceny, wystąpienia
lub nie, rażąco niskiej ceny. Także brak jest jednolicie ustalonych zasad dokonania oceny
czy złożone wyjaśnienia wykonawcy sąwystarczające do uznania iżwykazana w ofercie
cena jest cenąrażąco niską. Problem dowodowy w tym zakresie skupia sięprzede
wszystkim na właściwym wykazaniu przez wezwanego wykonawcę,że zaoferowana cena
jest cenąrealną, tznże ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostanąpokryte z
ceny oferty, oraz wykonawca jeszcze z tego tytułu osiągnie zysk. W sytuacji gdy
przedmiotem zamówienia sątylko usługi, to kwestia udowodnienia wystąpienia w ofercie
wykonawcy, rażąco niskiej ceny jest zdecydowanie trudniejsza niżw przypadku zamówienia
na roboty budowlane czy usługi, gdyżw tym przypadku decydujący wpływ na koszt realizacji
zamówienia ma czynnik ludzki który u różnych wykonawców może byćbardzo różnie
wyceniany. Równieżodnoszenie siędo wartości szacunkowej zamówienia nie może
stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Faktu
tego nie można wywieśćna podstawie określenia poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i
wartościąoszacowania zamówienia, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie
rażąco niskiej (KIO/UZP 126/09; KIO 1483/10)
Za wyrokiem KIO 2289/10 Izba potwierdza ,że zamawiający winien ocenićzłożone
wyjaśnienie w oparciu o zasady prawa zamówieńpublicznych kierując siępotrzebą
wykazania, czy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez tego konkretnego
wykonawcęza zaoferowanącenęjest dla niego opłacalne. Nieopłacalność, czyli próba
wykonania zamówienia za cenęniepokrywającąkosztów realizacji zamówienia grozi
zamawiającemu
niebezpieczeństwem
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania
zamówienia i tym samym równocześnie stwarza niebezpieczeństwo „zmarnowania”środków
publicznych przeznaczonych na realizacjęzamówienia”.
W ocenie Izby udzielone przez wybranego wykonawcęB3System wyjaśnienia zostały
ocenione przez Zamawiającego, stosownie do dyspozycji z art. 90 ust. 2 Pzp. Przywołany
przepis stanowi,że przy ocenie wyjaśnieńZamawiający bierze pod uwagęobiektywne
czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Adresatem tych złożonych wyjaśnieńjest zawsze
Zamawiający. Izba potwierdza tezędowodową,że Odwołujący kwestionujący działania
Zamawiającego w zakresie uznania iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w
sposób niebudzący wątpliwości wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę. Izba wskazuje ,że wzywany do
wyjaśnieńwykonawca ma przekonaćo braku postaw do uznania zaoferowanej ceny w
ofercie jako rażąco niskiej Zamawiającego ,a wykonawca który ten fakt kwestionuje ma
udowodnić,że cena jest nierealistyczna i stanowisko w tym zakresie Zamawiającego jest
błędne, gdyżnie opiera sięna racjonalnych przesłankach gospodarki rynkowej.
W niniejszym postępowaniu pomimo istnienia wątpliwości czy za zaoferowanącenę
wybrany wykonawca będzie w stanie dla tego Zamawiającego – Narodowego Banku
Polskiego w sposób należyty wykonać, to jednak Izba stwierdza ,że z argumentacji
Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia za wyrokiem SO w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 r. XIX Ga 128/08 , że zaoferowana przez wybranego wykonawcęcena za
wykonanie zamówienia jest cenąnierealistyczną i niewiarygodnąw porównaniu do cen
rynkowych i innych podobnych zamówień. Odwołujący cała swojąargumentacjęw tym
zakresie opiera na swoich doświadczeniach nabytych w tym zakresie, podczas wykonywania
przez kilka lat tych usług dla Zamawiającego. Z jednej strony zdaniem Izby to
doświadczenie należy oceniaćjako wiarygodne wykazanie ogromu pracy dla zapewnienia
prawidłowości pracy systemu informatycznego, ale z drugiej strony wżaden przekonywujący
sposób nie wykazuje ,że wybrany wykonawca przy prowadzeniu własnej polityki kadrowo-
płacowej nie jest w stanie za ustalonącenęoferty wykonać. Ponadto należy zwrócićuwagę
na fakt iżdla oceny, czy zaoferowana cena jest cenąrealistyczną, należy braćpod uwagę
cenęcałości oferty , a nie jak to robi Odwołujący, tylko pewnego wybranego jej fragmentu.
Porównując oba podstawowe składniki cenotwórcze oferty należy wskazać,że cena
zaoferowana za usługi konsultacyjne przez Przystępującego jest zdecydowanie wyższa od
ceny zaoferowanej przez Odwołującego . Tym samym wykonawca będzie mógł dokonać
ewentualnej kompensacji poniesionych kosztów, pomiędzy dwoma podstawowymi kosztami
usług, składających sięna przedmiot zamówienia. Ponadto w tym zakresie równieżz
przedłożonej opinii Odwołującego wynika ,jak stwierdza biegły ,ze w pewnych
okolicznościach za rynkowąw tej sprawie można by uznaćofertęz cenąw zakresie od 5 –
60 tysięcy złotych. Oferta Przystępującego mieściła sięw połowie tego zakresu cenowego.
Dokonując prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnieńwybranego
wykonawcy co wykluczenia zaoferowania za wykonanie zamówienia ceny rażąco niskiej,
Izba nie stwierdza w tym zakresie nieprawidłowości.
Tym samym Izba biorąc pod uwagępowyższe rozważania co do wystąpienia przesłanek
ceny rażąco niskiej stwierdza,że brak jest podstaw do uznania iżZamawiający w sposób
nieuzasadniony uznał wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające ,a ponadto Odwołujący nie
udowodnił ,że za zaoferowanącenęwybrany wykonawca nie może wykonaćprzedmiotu
zamówienia. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust.1 i 3 pzp i wiązanego z nim jako
ewentualnego zarzutu naruszenia art. 22 ust.1 pkt.2 i 3 w związku z art. 24 ust.2 pkt. 3 i 4
należy wskazać,że powyższąkwestięnależy rozpatrzyćw dwóch aspektach , po pierwsze
w zakresie objęcia pewnego zakresu informacji zawartych w ofercie ochronątajemnicy
przedsiębiorstwa, a po drugie oceny wpływu tych zastrzeżonych informacji na zarzut braku
wykazania sięspełnianiem warunków podmiotowych przez wykonawcę.
Zdaniem Izby ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
może następowaćwyjątkowo i tylko w sytuacjach rzeczywiście uzasadnionych. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Zamawiającym ciąży obowiązek
badania zasadności dokonanego przez wykonawcęna podstawie art. 94 ust. 4 ustawy
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji ze względu na zakwalifikowanie ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyrażone stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) gdzie sąd stwierdził ,że
na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy mieć
charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
Odnośnie zgłoszonego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 pzp Izba uznaje za
zasadny zarzut w tym zakresie Zamawiającego,że zarzut odwołania jest spóźniony, gdyż
Odwołującemu w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa odmówiono
dostępu do tych danych w dniu 18 maja 2011 r. i w tym zakresie przysługiwało mu
odwołanie z czego nie skorzystał. Tym samym zgłaszany na tym etapie postępowania zarzut
jest zdaniem Izby zgłoszony po terminie. Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp są
terminami zawitymi, których upływ powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ześrodka
ochrony prawnej W tym zakresie Izba akceptuje stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO
183/11 w którym stwierdza,że „. W ocenie Izby termin do wniesienia odwołania na
zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu
podjęcia przez zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. W
praktyce zwykle będzie to termin najbliższy po uzyskaniu przez zamawiającego od
wykonawcy wyjaśnień co do zasadności zastrzeżenia”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie wnosił o odrzucenie odwołania z powodu
spóźnionego zarzutu. Jednakże Izba w zakresie zarzutu podniesionego po terminie na jego
wniesienie, stwierdzaże wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest w
przypadku, gdyżaden z podnoszonych przez odwołującego zarzutów nie może byćprzez
Izbęrozpoznany z powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy pzp. W przeciwnym
wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tymże zarzuty co do których zachodząokoliczności
wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania.
Dlatego teżzarzut ten w zakresie niezasadnego utajnienia pewnych części oferty jako
tajemnica przedsiębiorstwa, nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Jednakże nierozpoznawanie zarzutu co do utajnienia pewnych elementów oferty nie
pozbawia Odwołującego prawa do kwestionowania prawidłowości merytorycznej oceny
zawartych tam danych, przez Zamawiającego. W tym zakresie Izba dokonała oceny
zastrzeżonej części oferty w zakresie podniesionym w odwołaniu dot. spełniania przez
Przystępującego warunków z art. 22 ust.1 pkt. 2 i 3 w związku z art. 24 ust.2 pkt. 3 i 4 i na
podstawie dokonanych ustaleńIzba stwierdza ,że brak jest podstaw do kwestionowania
spełniania w/w warunków przez Przystępującego. Tym samym podniesiony przez
Odwołującego zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania i tym samym
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr
41 poz. 238.
Przewodniczący
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
