rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1374/11
KIO 1374/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2011 roku przez ARLEN S.A., 00
215 Warszawa, ul. Sapieżyńska 10, od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym
przez Jednostkę Wojskową 4226 z siedzibą w Warszawie reprezentowaną przez
Agencję Mienia Wojskowego, 04 – 470 Warszawa, ul. Marsa 110.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2011 roku przez ARLEN S.A., 00
215 Warszawa, ul. Sapieżyńska 10, od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym
przez Jednostkę Wojskową 4226 z siedzibą w Warszawie reprezentowaną przez
Agencję Mienia Wojskowego, 04 – 470 Warszawa, ul. Marsa 110.
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ARLEN S.A., 00-215 Warszawa, ul.
Sapieżyńska 10, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ARLEN S.A., 00-215
Warszawa, ul. Sapieżyńska 10 tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1374/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Jednostka Wojskowa 4226 prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są
„Dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego w 2011 roku, tj.: ubrańochronnych, kurtek
ubrania ochronnego z ociepleniem, kurtek zimowych pracownika ochrony, ubrańzimowych
czołgisty z podpinką, ubrańmaskujących białych i mundurów polowych wzór 93" nr post.
71/M/MON/ZZŚM/PN/Z0/2011
Odwołujący ARLEN S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.: 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.: 29
ust. 3 oraz 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, polegające na przyjęciu sposobu opisu
przedmiotu zamówienia wskazującego wyłącznie na jednego wykonawcęprzy jednoczesnym,
faktycznym, braku możliwości złożenia oferty równoważnej, które w konsekwencji prowadzi do
naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji oraz wyboru wykonawcy zgodny z rygorami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy, poprzez
zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej zamawiającego z dwudniowym opóźnieniem w
stosunku do daty publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, gwarantującej równy dostęp do udziału w
postępowaniu z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, przedłużenie terminu składania
ofert o co najmniej 2 dni i zapewnienie zachowania ustawowego terminu, w którym dla
wykonawców winna byćdostępna SIWZ
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
wysłał ogłoszenie do publikacji w dniu 16 czerwca 2011 roku, ogłoszenie zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2011 r. Zamawiający zamieścił
SIWZ na stronie internetowej 20 czerwca 2011 r.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający naruszył art. 42 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżzgodnie z procedurąwynikającąz rygorów ustawy Prawo zamówień
publicznych, SIWZ powinna byćudostępniona począwszy od dnia w którym opublikowano
ogłoszenie w Dz. U. UE. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iżZamawiający naruszył przepisy
ustawy, gdyżpozostawił wykonawcom zbyt krótki termin dostępności do dokumentacji (SIWZ).
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżw treści SIWZ zamieszczono opis przedmiotu zamówienia,
który w ocenie Odwołującego, jest nieprawidłowy i sprzeczny z postanowieniami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Opis zamówienia wskazuje bowiem na jednego wykonawcę. Wskazał
także na brak możliwości złożenia oferty równoważnej, ze względu na ochronę
zaproponowanego rozwiązania patentem.
Zamawiający wymagał, aby opis przedmiotu zamówienia spełniał wymagania Wojskowych
Dokumentacji Techniczno Technologicznych i był zgodny ze wzorem przedmiotu
obowiązującym w Ministerstwie Obrony Narodowej. Przedmiot zamówienia opisany jest przez
przywołane w WDTT wymagania dla materiałów zasadniczych określonych w Przedmiotowych
Warunkach Technicznych oraz Warunkach Technicznych. W myśl zawartego wymagania
wykonawca zobowiązany był dostarczyćprzedmiot zamówienia wyprodukowany na podstawie
WDTT oraz wzorów PZM potwierdzonych przez Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy
Służby Mundurowej (WOBW SM) do produkcji seryjnej.
Wojskowe Dokumentacje Techniczno Technologiczne (WDTT) stanowiły integralnączęść
opisu przedmiotu zamówienia. Z treści opisu wynika, iżwykonawcy w procesie realizacji
przedmiotu zamówienia, a przynajmniej jego części, zobowiązani będązastosować
trójwarstwowy laminat specjalny 3LS/1. Odwołujący zwrócił uwagę, iżwskazany opis
przedmiotu zamówienia pozwala stwierdzić,że jedynątkaninąpozwalającąna zrealizowanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego będzie tkanina produkowana i
dostarczana wyłącznie przez WL GORE pn.: GORETEX. Odwołujący podkreślił,że
zaproponowane rozwiązanie techniczne chronione jest patentem i podlega ochronie zgodnie z
przyjętąregulacjąw tym względzie, wobec czego zapis zawarty w cz. III pkt 6 siwz oraz w pkt
9 Warunków Technicznych w zakresie możliwości złożenia oferty równoważnej traci swoje
znaczenie. Zatem, w ocenie Odwołującego, tak przyjęty opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwia zastosowanie w celu wykonania zamówienia innych tkanin spełniających
zbliżone, czy nawet te same warunki paraprzepuszczalności, jednakże różniące siębudową
konstrukcyjnączy składem surowcowym membrany i tkaniny bazowej, jak np.: BRETEX,
SYMPATEX, PROLINE, WORKLINE, PORVAIR, itd.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wydając wyrok, Izba opiera sięna zebranym w sprawie materiale dowodowym. Wświetle
powyższych zasad, uznaćnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący
nie udowodnił, iżZamawiający naruszył art. 29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący nie udowodnił,że tkanina, której cechy opisane zostały w dokumentacji
Zamawiającego jest to określona tkanina, w szczególności Goretex, tak jak podniesiono w
odwołaniu. Nie zostało to poparteżadnymi dowodami, ani poprzez dokumenty, badania,
opinie, ani poprzez zeznania przesłuchanegoświadka. Izba nie ma także pewności, czy
parametry zawarte w SIWZ wskazująkonkretnątkaninę. Zgodnie z przyjętąw art. 6 kodeksu
cywilnego zasadąrozkładu ciężaru dowodu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie z tązasadąto Odwołujący obowiązany jest
udowodnićnaruszenie zasady uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu nie
wykazano, aby Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, iżnie można przedmiotu zamówienia opisywaćza pomocącech
technicznych. Izba zwraca uwagę,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych tak nie stanowi.
Ustawa prawo zamówieńpublicznych stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywać
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba,że jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu temu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”. Ustawa zatem nie zabrania wskazania cech technicznych
przedmiotu zamówienia. Mówi o patentach. Odwołujący twierdził jakoby
tkanina WT3LS/1
objęta była patentem. Przede wszystkim podnieśćnależy,że Odwołujący nie powołałżadnych dowodów na tęokoliczność, a zgodnie z regułąwyrażonąw art. 6 kodeksu
cywilnego, ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywał na Odwołującym. Co więcej,
Odwołujący nie wykazał okoliczności, iżprzedmiotowa tkanina została zgłoszona do objęcia
patentem. Tym samym twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie, Izba uznała za
nieudowodnione. Powyższe oznacza,że nie został udowodniony fakt, iżZamawiający opisał
przedmiot zamówienia za pomocąpatentu. Tak więc nie można stwierdzićnaruszenia art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na marginesie Izba zauważa,że nieuprawnione sątwierdzenia Odwołującego, iżzgodnie z
prawem patentowym zakaz naśladownictwa obowiązuje od dnia złożenia wniosku o objęcie
patentem. Odwołujący pomija bowiem podstawowąokolicznośćzwiązanąz ochroną
patentową: warunkiem powstania ochrony patentowej jest uzyskanie patentu.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej, pierwszeństwo do uzyskania
patentu co do zasady oznaczane jest według daty zgłoszenia wynalazku w Urzędzie
Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej. Z art. 63 ust. 1 ustawy Prawo własności
przemysłowej wynika, iżprzez uzyskanie patentu nabywa sięprawo wyłącznego korzystania
z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej
Polskiej, natomiast art. 63 ust. 3 tej ustawy stanowi, iżczas trwania patentu wynosi 20 lat od
dokonania zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym.
Z powyższych uregulowańwynika,że ochrona patentowa rozciąga sięna okres od dnia
zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym, jednakże warunkiem uzyskania tej ochrony
jest uzyskanie patentu. Sam fakt zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym nie
oznacza,że patent na ten wynalazek zostanie udzielony, a w przypadku nieuzyskania
patentu na zgłoszony wynalazek, wynalazek ten nie korzysta z ochrony, jakąprzewiduje
ustawa Prawo własności przemysłowej
Ponadto w niniejszym postępowaniu zamawiający uzasadnił potrzeby, jakimi kierował sięprzy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał na specyfikęprzedmiotu zamówienia, o
której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy, w tym szczególne potrzebyżołnierzy wykonujących trudne
zadania w skrajnie nieprzyjaznych warunkach atmosferycznych w trakcie misji. W ocenie Izby
okoliczności wskazane przez zamawiającego uzasadniająpostawienie w opisie przedmiotu
zamówienia szczególnych wymagańtkaninom oferowanym przez wykonawców.
Na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający dopuścił rozwiązania równoważne w zakresie
zastosowanych materiałów. O dopuszczeniu równoważności mowa jest zarówno w
specyfikacji, jak równieżw odpowiedzi na pytanie nr 1, zdanie pierwsze. Wynika z niej, iż
Zamawiający dopuszcza równoważne rozwiązanie, zgodnie z którym, zaproponowany materiał
zostanie
poddany
badaniom
laboratoryjnym
w
zakresie
wymagań
użytkowych
wyszczególnionych w tablicy nr 2 (a więc w zakresie wymagańużytkowych – funkcjonalnych).
Taki sposób postępowania wynika także z przedstawionej tabeli nr 7, gdzie przedstawiono,że
w zakresie badańlaboratoryjnych sprawdzone zostanącechy materiału pod kątem spełnienia
wymagańużytkowych. Badania takie wykonująlaboratoria, co wynika z punktu 8.2.2 WDTT.
Odwołujący zarzucał, iżbadania takie przeprowadza jednostkaściśle określona i wskazana
przez Zamawiającego, tj. WOBWSM. Zdaniem Odwołującego takie wskazanie jest bezprawne.
Odwołujący nie wskazał jednakżadnego przepisu prawa, który pozwalałby na przyjęcie, iż
postępowanie Zamawiającego było w tym zakresie bezprawne. Nie można uznaćnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy także wświetle powołanego przez Odwołującego
orzeczenia ETS (bez podania daty, sygnatury oraz dokładnej sentencji tego orzeczenia)
Odwołujący twierdzi,że powołane przez niego orzeczenia ETS za dyskryminujące w
odniesieniu do równoważności uznaje wskazanie określonych rodzajów ośrodków. Podnieść
należy,że orzeczenie to nie może miećzastosowania w niniejszej sprawie, gdyżOdwołujący
nie udowodnił, aby wymogi Zamawiającego dotyczące badańlaboratoryjnych mogły spełnić
jedynie badania przeprowadzone przez wojskowe jednostki badawcze.
Z treści WDTT wynika jedynie, iżdo badań, które stwierdzająrównoważnośćjedynie kieruje
ww. jednostka. WOBWSM jedynie stwierdza koniecznośćwykonania badańtypu. Z treści
punktu 8.2.4 nie wynika, aby badania miały byćprzeprowadzone przez WOBWSM.
Z treści WDTT wynika wprost możliwośćzastosowania rozwiązańrównoważnych, propozycje
takie powinny byćpoddane badaniom typu. Zamawiający wyjaśnił, iżw skład takich badań
wchodząbadania laboratoryjne użytkowe. Rodzaj i fakt przeprowadzanych badańnie był
objęty zakresem odwołania i zarzutami Odwołującego.
Odwołujący wskazywał na koniecznośćwprowadzenia zmiany opisu przedmiotu zamówienia.
Poza stwierdzeniem, iżprzedmiot zamówienia powinien dotyczyćcech funkcjonalnych, nie
technicznych.
TwierdzeńOdwołującego nie potwierdziły zeznania przesłuchanego przez Izbęświadka.Świadek stwierdziła, iżw opisie przedmiotu zamówienia winny byćrozszerzone wymagania
techniczne. Nie wskazała jednak w jakim zakresie wymagania te powinny zostaćrozszerzone,
oraz które aktualne wymagania techniczne naruszająkonkurencyjność, przepisy prawa.
Wskazywała, iżusunięcie z opisu przedmiotu zamówienia cech technicznych i ograniczenie
tego opisu tylko do cech funkcjonalnych doprowadzi do możliwości spełnienia wymogów
zamawiającego przez inne firmy oferujące tkaniny o innych cechach technicznych, jednak o
tych samych cechach funkcjonalnych – użytkowych. Jednakże z drugiej stronyświadek
zeznała, iżzmiana wymagańtechnicznych może jednak zmienićcechy użytkowe. Z zeznańświadka powołanego na okolicznośćwykazania dyskryminującego charakteru opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika więc, co stanowi naruszenie konkurencyjności oraz jaki
dokładnie zakres zmian w opisie przedmiotu zamówienia prowadziłby do zwiększenia
konkurencyjności przy zachowaniu potrzeb Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W
ocenie Izby fakt,że inne służby mundurowe korzystająz tkanin produkowanych przez
producenta, którego pracownikiem jestświadek nie oznacza,że opis przedmiotu zamówienia
ma charakter dyskryminujący. Jak wspomniano powyżej, opis przedmiotu zamówienia został
opracowany z uwzględnieniem szczególnych potrzeb i charakteru pracy wojska, które jest
jednostkąo zupełnie innym charakterze niżpolicja czy poczta.
Fakt dopuszczenia równoważności w zakresie możliwości oferowania innych materiałów
oznacza, iżprocedura oceny tej równoważności będzie miała miejsce po zaoferowaniu tych
materiałów. Wynika to z samej cechy równoważności.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego dotyczący naruszenia artykułu 42 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy SIWZ udostępnia sięna stronie
internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu
składania ofert. Odwołujący wskazywał na równoczesność. W ustawie brak takiego wyrażenia.
Odwołujący nie objął przedmiotem zaskarżenia art. 43 ustawy, który określa terminy minimalne
do składania ofert. Nie można uznać, iżOdwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżokreślony w
niniejszym postępowaniu termin składania ofert jest zbyt krótki, niezgodny z ustawą. Tym
bardziej, iżZamawiający przesłał ogłoszenie do opublikowania (a więc dokonał czynności, od
której liczony jest termin do wyznaczenia terminu do składania ofert) znacznie wcześniej niżw
najkrótszym możliwym terminie przewidzianym w ustawie. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, jakie skutki dla prowadzonego postępowania wywołałoby naruszenie art. 42 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ARLEN S.A., 00-215 Warszawa, ul.
Sapieżyńska 10, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ARLEN S.A., 00-215
Warszawa, ul. Sapieżyńska 10 tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1374/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Jednostka Wojskowa 4226 prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są
„Dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego w 2011 roku, tj.: ubrańochronnych, kurtek
ubrania ochronnego z ociepleniem, kurtek zimowych pracownika ochrony, ubrańzimowych
czołgisty z podpinką, ubrańmaskujących białych i mundurów polowych wzór 93" nr post.
71/M/MON/ZZŚM/PN/Z0/2011
Odwołujący ARLEN S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.: 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.: 29
ust. 3 oraz 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, polegające na przyjęciu sposobu opisu
przedmiotu zamówienia wskazującego wyłącznie na jednego wykonawcęprzy jednoczesnym,
faktycznym, braku możliwości złożenia oferty równoważnej, które w konsekwencji prowadzi do
naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji oraz wyboru wykonawcy zgodny z rygorami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy, poprzez
zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej zamawiającego z dwudniowym opóźnieniem w
stosunku do daty publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, gwarantującej równy dostęp do udziału w
postępowaniu z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, przedłużenie terminu składania
ofert o co najmniej 2 dni i zapewnienie zachowania ustawowego terminu, w którym dla
wykonawców winna byćdostępna SIWZ
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
wysłał ogłoszenie do publikacji w dniu 16 czerwca 2011 roku, ogłoszenie zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2011 r. Zamawiający zamieścił
SIWZ na stronie internetowej 20 czerwca 2011 r.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający naruszył art. 42 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżzgodnie z procedurąwynikającąz rygorów ustawy Prawo zamówień
publicznych, SIWZ powinna byćudostępniona począwszy od dnia w którym opublikowano
ogłoszenie w Dz. U. UE. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iżZamawiający naruszył przepisy
ustawy, gdyżpozostawił wykonawcom zbyt krótki termin dostępności do dokumentacji (SIWZ).
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżw treści SIWZ zamieszczono opis przedmiotu zamówienia,
który w ocenie Odwołującego, jest nieprawidłowy i sprzeczny z postanowieniami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Opis zamówienia wskazuje bowiem na jednego wykonawcę. Wskazał
także na brak możliwości złożenia oferty równoważnej, ze względu na ochronę
zaproponowanego rozwiązania patentem.
Zamawiający wymagał, aby opis przedmiotu zamówienia spełniał wymagania Wojskowych
Dokumentacji Techniczno Technologicznych i był zgodny ze wzorem przedmiotu
obowiązującym w Ministerstwie Obrony Narodowej. Przedmiot zamówienia opisany jest przez
przywołane w WDTT wymagania dla materiałów zasadniczych określonych w Przedmiotowych
Warunkach Technicznych oraz Warunkach Technicznych. W myśl zawartego wymagania
wykonawca zobowiązany był dostarczyćprzedmiot zamówienia wyprodukowany na podstawie
WDTT oraz wzorów PZM potwierdzonych przez Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy
Służby Mundurowej (WOBW SM) do produkcji seryjnej.
Wojskowe Dokumentacje Techniczno Technologiczne (WDTT) stanowiły integralnączęść
opisu przedmiotu zamówienia. Z treści opisu wynika, iżwykonawcy w procesie realizacji
przedmiotu zamówienia, a przynajmniej jego części, zobowiązani będązastosować
trójwarstwowy laminat specjalny 3LS/1. Odwołujący zwrócił uwagę, iżwskazany opis
przedmiotu zamówienia pozwala stwierdzić,że jedynątkaninąpozwalającąna zrealizowanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego będzie tkanina produkowana i
dostarczana wyłącznie przez WL GORE pn.: GORETEX. Odwołujący podkreślił,że
zaproponowane rozwiązanie techniczne chronione jest patentem i podlega ochronie zgodnie z
przyjętąregulacjąw tym względzie, wobec czego zapis zawarty w cz. III pkt 6 siwz oraz w pkt
9 Warunków Technicznych w zakresie możliwości złożenia oferty równoważnej traci swoje
znaczenie. Zatem, w ocenie Odwołującego, tak przyjęty opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwia zastosowanie w celu wykonania zamówienia innych tkanin spełniających
zbliżone, czy nawet te same warunki paraprzepuszczalności, jednakże różniące siębudową
konstrukcyjnączy składem surowcowym membrany i tkaniny bazowej, jak np.: BRETEX,
SYMPATEX, PROLINE, WORKLINE, PORVAIR, itd.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wydając wyrok, Izba opiera sięna zebranym w sprawie materiale dowodowym. Wświetle
powyższych zasad, uznaćnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący
nie udowodnił, iżZamawiający naruszył art. 29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący nie udowodnił,że tkanina, której cechy opisane zostały w dokumentacji
Zamawiającego jest to określona tkanina, w szczególności Goretex, tak jak podniesiono w
odwołaniu. Nie zostało to poparteżadnymi dowodami, ani poprzez dokumenty, badania,
opinie, ani poprzez zeznania przesłuchanegoświadka. Izba nie ma także pewności, czy
parametry zawarte w SIWZ wskazująkonkretnątkaninę. Zgodnie z przyjętąw art. 6 kodeksu
cywilnego zasadąrozkładu ciężaru dowodu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie z tązasadąto Odwołujący obowiązany jest
udowodnićnaruszenie zasady uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu nie
wykazano, aby Zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, iżnie można przedmiotu zamówienia opisywaćza pomocącech
technicznych. Izba zwraca uwagę,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych tak nie stanowi.
Ustawa prawo zamówieńpublicznych stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywać
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba,że jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu temu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”. Ustawa zatem nie zabrania wskazania cech technicznych
przedmiotu zamówienia. Mówi o patentach. Odwołujący twierdził jakoby
tkanina WT3LS/1
objęta była patentem. Przede wszystkim podnieśćnależy,że Odwołujący nie powołałżadnych dowodów na tęokoliczność, a zgodnie z regułąwyrażonąw art. 6 kodeksu
cywilnego, ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywał na Odwołującym. Co więcej,
Odwołujący nie wykazał okoliczności, iżprzedmiotowa tkanina została zgłoszona do objęcia
patentem. Tym samym twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie, Izba uznała za
nieudowodnione. Powyższe oznacza,że nie został udowodniony fakt, iżZamawiający opisał
przedmiot zamówienia za pomocąpatentu. Tak więc nie można stwierdzićnaruszenia art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na marginesie Izba zauważa,że nieuprawnione sątwierdzenia Odwołującego, iżzgodnie z
prawem patentowym zakaz naśladownictwa obowiązuje od dnia złożenia wniosku o objęcie
patentem. Odwołujący pomija bowiem podstawowąokolicznośćzwiązanąz ochroną
patentową: warunkiem powstania ochrony patentowej jest uzyskanie patentu.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej, pierwszeństwo do uzyskania
patentu co do zasady oznaczane jest według daty zgłoszenia wynalazku w Urzędzie
Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej. Z art. 63 ust. 1 ustawy Prawo własności
przemysłowej wynika, iżprzez uzyskanie patentu nabywa sięprawo wyłącznego korzystania
z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej
Polskiej, natomiast art. 63 ust. 3 tej ustawy stanowi, iżczas trwania patentu wynosi 20 lat od
dokonania zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym.
Z powyższych uregulowańwynika,że ochrona patentowa rozciąga sięna okres od dnia
zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym, jednakże warunkiem uzyskania tej ochrony
jest uzyskanie patentu. Sam fakt zgłoszenia wynalazku w Urzędzie Patentowym nie
oznacza,że patent na ten wynalazek zostanie udzielony, a w przypadku nieuzyskania
patentu na zgłoszony wynalazek, wynalazek ten nie korzysta z ochrony, jakąprzewiduje
ustawa Prawo własności przemysłowej
Ponadto w niniejszym postępowaniu zamawiający uzasadnił potrzeby, jakimi kierował sięprzy
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał na specyfikęprzedmiotu zamówienia, o
której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy, w tym szczególne potrzebyżołnierzy wykonujących trudne
zadania w skrajnie nieprzyjaznych warunkach atmosferycznych w trakcie misji. W ocenie Izby
okoliczności wskazane przez zamawiającego uzasadniająpostawienie w opisie przedmiotu
zamówienia szczególnych wymagańtkaninom oferowanym przez wykonawców.
Na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający dopuścił rozwiązania równoważne w zakresie
zastosowanych materiałów. O dopuszczeniu równoważności mowa jest zarówno w
specyfikacji, jak równieżw odpowiedzi na pytanie nr 1, zdanie pierwsze. Wynika z niej, iż
Zamawiający dopuszcza równoważne rozwiązanie, zgodnie z którym, zaproponowany materiał
zostanie
poddany
badaniom
laboratoryjnym
w
zakresie
wymagań
użytkowych
wyszczególnionych w tablicy nr 2 (a więc w zakresie wymagańużytkowych – funkcjonalnych).
Taki sposób postępowania wynika także z przedstawionej tabeli nr 7, gdzie przedstawiono,że
w zakresie badańlaboratoryjnych sprawdzone zostanącechy materiału pod kątem spełnienia
wymagańużytkowych. Badania takie wykonująlaboratoria, co wynika z punktu 8.2.2 WDTT.
Odwołujący zarzucał, iżbadania takie przeprowadza jednostkaściśle określona i wskazana
przez Zamawiającego, tj. WOBWSM. Zdaniem Odwołującego takie wskazanie jest bezprawne.
Odwołujący nie wskazał jednakżadnego przepisu prawa, który pozwalałby na przyjęcie, iż
postępowanie Zamawiającego było w tym zakresie bezprawne. Nie można uznaćnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy także wświetle powołanego przez Odwołującego
orzeczenia ETS (bez podania daty, sygnatury oraz dokładnej sentencji tego orzeczenia)
Odwołujący twierdzi,że powołane przez niego orzeczenia ETS za dyskryminujące w
odniesieniu do równoważności uznaje wskazanie określonych rodzajów ośrodków. Podnieść
należy,że orzeczenie to nie może miećzastosowania w niniejszej sprawie, gdyżOdwołujący
nie udowodnił, aby wymogi Zamawiającego dotyczące badańlaboratoryjnych mogły spełnić
jedynie badania przeprowadzone przez wojskowe jednostki badawcze.
Z treści WDTT wynika jedynie, iżdo badań, które stwierdzająrównoważnośćjedynie kieruje
ww. jednostka. WOBWSM jedynie stwierdza koniecznośćwykonania badańtypu. Z treści
punktu 8.2.4 nie wynika, aby badania miały byćprzeprowadzone przez WOBWSM.
Z treści WDTT wynika wprost możliwośćzastosowania rozwiązańrównoważnych, propozycje
takie powinny byćpoddane badaniom typu. Zamawiający wyjaśnił, iżw skład takich badań
wchodząbadania laboratoryjne użytkowe. Rodzaj i fakt przeprowadzanych badańnie był
objęty zakresem odwołania i zarzutami Odwołującego.
Odwołujący wskazywał na koniecznośćwprowadzenia zmiany opisu przedmiotu zamówienia.
Poza stwierdzeniem, iżprzedmiot zamówienia powinien dotyczyćcech funkcjonalnych, nie
technicznych.
TwierdzeńOdwołującego nie potwierdziły zeznania przesłuchanego przez Izbęświadka.Świadek stwierdziła, iżw opisie przedmiotu zamówienia winny byćrozszerzone wymagania
techniczne. Nie wskazała jednak w jakim zakresie wymagania te powinny zostaćrozszerzone,
oraz które aktualne wymagania techniczne naruszająkonkurencyjność, przepisy prawa.
Wskazywała, iżusunięcie z opisu przedmiotu zamówienia cech technicznych i ograniczenie
tego opisu tylko do cech funkcjonalnych doprowadzi do możliwości spełnienia wymogów
zamawiającego przez inne firmy oferujące tkaniny o innych cechach technicznych, jednak o
tych samych cechach funkcjonalnych – użytkowych. Jednakże z drugiej stronyświadek
zeznała, iżzmiana wymagańtechnicznych może jednak zmienićcechy użytkowe. Z zeznańświadka powołanego na okolicznośćwykazania dyskryminującego charakteru opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika więc, co stanowi naruszenie konkurencyjności oraz jaki
dokładnie zakres zmian w opisie przedmiotu zamówienia prowadziłby do zwiększenia
konkurencyjności przy zachowaniu potrzeb Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W
ocenie Izby fakt,że inne służby mundurowe korzystająz tkanin produkowanych przez
producenta, którego pracownikiem jestświadek nie oznacza,że opis przedmiotu zamówienia
ma charakter dyskryminujący. Jak wspomniano powyżej, opis przedmiotu zamówienia został
opracowany z uwzględnieniem szczególnych potrzeb i charakteru pracy wojska, które jest
jednostkąo zupełnie innym charakterze niżpolicja czy poczta.
Fakt dopuszczenia równoważności w zakresie możliwości oferowania innych materiałów
oznacza, iżprocedura oceny tej równoważności będzie miała miejsce po zaoferowaniu tych
materiałów. Wynika to z samej cechy równoważności.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego dotyczący naruszenia artykułu 42 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy SIWZ udostępnia sięna stronie
internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu
składania ofert. Odwołujący wskazywał na równoczesność. W ustawie brak takiego wyrażenia.
Odwołujący nie objął przedmiotem zaskarżenia art. 43 ustawy, który określa terminy minimalne
do składania ofert. Nie można uznać, iżOdwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżokreślony w
niniejszym postępowaniu termin składania ofert jest zbyt krótki, niezgodny z ustawą. Tym
bardziej, iżZamawiający przesłał ogłoszenie do opublikowania (a więc dokonał czynności, od
której liczony jest termin do wyznaczenia terminu do składania ofert) znacznie wcześniej niżw
najkrótszym możliwym terminie przewidzianym w ustawie. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, jakie skutki dla prowadzonego postępowania wywołałoby naruszenie art. 42 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
