rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1329/11
KIO/UZP 1329/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul.
Dworska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łódź, Polskie Koleje
Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
protestu z dnia 3 czerwca 2011r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Torpol Sp. z
o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 61-052 Poznań, ul. Mogielińska
10g zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul.
Dworska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łódź, Polskie Koleje
Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
protestu z dnia 3 czerwca 2011r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Torpol Sp. z
o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 61-052 Poznań, ul. Mogielińska
10g zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS
S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A.,
DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno,
ul. Dworska 1na rzecz Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL
– AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w imieniu których jako zamawiający upoważniony działa PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź. etap II. Lot B2 - odcinek
ŁódźWidzew ŁódźFabryczna ze stacja ŁódźFabryczna oraz budowa części podziemnej
dworca ŁódźFabryczna przeznaczonej dla odprawy o przyjęćpociągów oraz obsługi
podróżnych. Przebudowa układu drogowego i Infrastruktury wokół multimodalnego dworca
ŁódźFabryczna budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową".
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Torpol Sp. z o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
[dalej „konsorcjum Torpol”]. Jednocześnie zamawiający wskazał, iżna podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy p.z.p. w związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. oraz DRAGADOS S.A., [dalej „konsorcjum Pol-Aqua”],
jednocześnie oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. Wykluczenie tego wykonawcy zgodne jest z wyrokiem
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
W dniu 3 czerwca 2011 r., konsorcjum Pol-Aqua powołując sięna art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 2 ustawy p.z.p. wniosło protest wobec czynności zamawiającego polegających na
zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do uchylenia lub zmiany wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2011 r. (sygn. Akt IV Ca
142/11) i podjęcia decyzji o wykluczeniu konsorcjum Pol-Aqua oraz wyborze oferty złożonej
przez konsorcjum Torpol, jako oferty najkorzystniejszej, mimo iżz chwiląwykluczenia
konsorcjum Pol-Aqua z postępowania i wyboru oferty konsorcjum Torpol zaistniały przesłanki
określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
p.z.p. skutkujące obowiązkiem unieważnienia całego postępowania. W proteście (jak i w
odwołaniu) konsorcjum Pol-Aqua zarzuciło zamawiającemu:
1. „naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez przedwczesne
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 26 ust. 3 PZP i niezastosowanie
wytycznych zawartych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27.08.2009 o finansach publicznych, w
związku z wykluczeniem konsorcjum POL-AOUA/DRAGADOS z Postępowania w oparciu o
budzący wątpliwość, co do zasadności rozstrzygnięcia wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) bez
samodzielnego, zmierzającego do zapewnienia racjonalności i oszczędności w
wydatkowaniuśrodków publicznych, podjęcia starańukierunkowanych na zbadanie
poprawności dokonanej w tym wyroku interpretacji art. 26 ust. 3 PZP przez Sąd Najwyższy
w drodze rozpoznania skargi kasacyjnej wnoszonej w trybie i na zasadach opisanych w art.
198 ust. 6 PZP i bez względu na wynik toczącego sięobecnie przed Prezesem Urzędu
ZamówieńPublicznych postępowania w sprawie wniesienia skargi kasacyjnej wszczętego
na wniosek Konsorcjum POL AOUA/DRAGADOS z dnia 15 kwietnia 2011 roku;
2. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 51 ust.
1 PZP w związku z zaproszeniem do składania ofert wykonawców spełniających warunki
udziału w Postępowaniu w liczbie mniejszej niżwskazana przepisami PZP i ogłoszeniem o
zamówieniu, tj. mniejszej niż5, mimo iżwykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu i ubiegających sięo dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zgodnie z
ocenądokonanąprzez Zamawiającego w ramach kwalifikacji wniosków było więcej niż5,
co było wynikiem niedochowania należytej staranności przy prowadzeniu Postępowania,
przejawiającej sięw nieuwzględnieniu okoliczności związanej z wniesieniem skargi do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie na czynnośćoceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu przez jednego z wykonawców spełniających
warunki udziału w Postępowaniu tj. konsorcjum złożonego z firm: WARBUD S.A.,
Gulermark Agir Snami Insaat ve Taachhut A.S., Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Zbigniew
Kargul, Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Vinci Construction Grands Projets,
ETF-Eurovia Travaux Ferroviaires (dalej łącznie: „Konsorcjum Warbud") i dokonania
czynności otwarcia ofert przed ogłoszeniem wyroku Sądu Okręgowego - Warszawa Praga
w Warszawie mającym wpływ na ostateczny wynik kwalifikacji wykonawców;
3. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 1 PZP w związku z
przeprowadzeniem Postępowania w zakresie kwalifikacji wykonawców i oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyżwskutek wadliwej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu do udziału nie został zaproszony
wykonawca spełniający warunki udziału w Postępowaniu, tj. Konsorcjum Warbud, mimo iż
wświetle wykonanego przez Zamawiającego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) Konsorcjum Warbud winno
zostaćzaproszone do złożenia oferty;
4. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 3
PZP w związku z wyborem oferty i w konsekwencji udzieleniem przedmiotowego
zamówienia Konsorcjum Torpol z naruszeniem przepisów PZP, tj. art. 51 ust. 1 PZP,
wskutek dokonania wyboru oferty konsorcjum składającego sięz firm Torpol Sp. z o.o.,
Astaldi S.p.A, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (dalej zwanego „Konsorcjum Torpol") spośród ofert
złożonych jedynie przez 4 wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu
zamiast wymaganych 5, mimo iżwykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu było więcej niż5; naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego
poprzez niezastosowanie art. 7 ust 1 PZP w związku z niezaproszeniem do składania ofert
Konsorcjum Warbud, mimo, iżzgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) konsorcjum to winno było zostać
zaproszone do składania ofert; a także naruszenie prawa materialnego tj., art. 89 pkt 1) i 2)
PZP w związku z 45 ust. 1 PZP i art. 36 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Torpol mimo,że oferta ta nie została zabezpieczona wadium o treści
wymaganej przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") i jako taka podlegała odrzuceniu;
5. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 93 ust.
1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, mimo iżPostępowanie wskutek popełnionych przez Zamawiającego,
opisanych powyżej naruszeńprzepisów PZP jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, w
szczególności wskutek wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem prawa;
6. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 44 ust.
3 i 4 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4) ustawy z
dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w
związku z dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem przepisów
PZP mających wpływ na wynik Postępowania.
Wskazując na powyższe konsorcjum Pol-Aqua wniosło o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum POL-AOUA i czynności wyboru oferty
Konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej;
2. skierowanie wniosku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o złożenie skargi
kasacyjnej na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011
r. (sygn. akt IV Ca 142/11) wraz z wnioskiem o wstrzymanie jego wykonalności do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy bądźpoparcia wniosku konsorcjum
Pol-Aqua złożonego w tym przedmiocie w dniu 15.04.2011 r., oraz w każdym przypadku,
wstrzymanie sięz podejmowaniem dalszych kroków w postępowaniu do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy lub odmowy złożenia skargi
kasacyjnej przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych lub bezskutecznego upływu
terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej;
3. w przypadku pozytywnego wyroku Sądu Najwyższego zmieniającego lub uchylającego
wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV
Ca 142/11) powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych ofert, w tym oferty
konsorcjum Pol-Aqua i wybór oferty konsorcjum Pol-Aqua jako najkorzystniejszej; na skutek
złożonej przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych skargi kasacyjnej nakazania
powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych oferty, w tym oferty Konsorcjum POL-
AOUA/DRAGADOS
i
wybór
oferty
Konsorcjum
POL-AOUA/DRAGADOS
jako
najkorzystniejszej;
4. w przypadku negatywnego wyroku Sądu Najwyższego odmawiającego uchylenia lub
zmiany wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 (sygn.
akt IV Ca 142/11) lub odmawiającego przyjęcia do rozpoznania skargi kasacyjnej lub w
przypadku odmowy złożenia skargi kasacyjnej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych lub bezskutecznego upływu terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej,
nakazania unieważnienia całego Postępowania;
albo
5. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum Pol-Aqua i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej oraz;
6. unieważnienia całego postępowania.
Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu wskazywał, iżocena co do poprawności dokonanej przez Sąd
Okręgowy analizy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie może nastąpićw ramachśrodków
ochrony prawnej, wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i niezależnie
od swego stanowiska, zobowiązany był do wykonania prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z
dnia 11 kwietnia 2011 r. Wskazywał, iżzłożenie przez konsorcjum Pol-Aqua wniosku do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych o wniesienie skargi kasacyjnej na powyższy wyrok nie mogło
tamowaćczynności zamawiającego podejmowanych w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne było równieżw ocenie zamawiającegożądanie
unieważnienia postępowania czynności wykluczenia protestującego jak i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej. Nadto zamawiający wskazywał, iżżądanie skierowania
wniosku do Prezesa UZP o złożenie skargi kasacyjnej od wyroku sądu Okręgowego czy teżżądanie poparcia takiego wniosku złożonego przez konsorcjum Pol-Aqua, nie znajdujeżadnych
podstaw prawnych na gruncie ustawy p.z.p. Podnosił również, iżSąd Okręgowy nie nakazał
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani teżnie nakazał
doproszenia konsorcjum Warbud do złożenia oferty dlatego teżpodnoszenie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p., art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p., których podstawęfaktycznąstanowi okoliczność
niezaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Warbud nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający wskazywał również, iżkonsorcjum Pol-Aqua nie wykazało,że przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy. Tym samym nieuzasadnione byłożądanie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 45 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
p.z.p. zamawiający wskazywał, iżtwierdzenie,że w dokumencie gwarancji Urząd Miasta Łodzi
wpisany został równieżjako zamawiający jest nieuprawnione i nie znajduje uzasadnienia. Ponadto
twierdzenie,że wskazanie w obu powołanych wyżej gwarancjach bankowych PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie jako zamawiającego upoważnionego oznaczaże tylko ten
zamawiający będzie mógł dochodzićwypłaty sumy gwarancyjnej pozostaje w sprzeczności z
postanowieniami zawartymi w obu załączonych gwarancjach. W zakresie zarzutów naruszenia art.
44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych jak i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, zamawiający podnosił, iżnie podlegająrozstrzygnięciu w ramachśrodków ochrony
prawnej wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec takiego rozstrzygnięcia w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołanie złożyło konsorcjum
Pol-Aqua podtrzymując zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, iżodwołujący sięnie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy p.z.p.. Przywołany przepis stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W orzecznictwie Izby ukształtował siępogląd, zgodnie z którym, interes prawny może
byćrozumiany, bądźjako wnoszenieśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia
możliwości uznania oferty złożonej przez wnoszącego je wykonawcęza najkorzystniejsząw
postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto), bądźteżjako wnoszenieśrodków prawnych w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji
zamawiającego prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo).
Przedstawione szerokie rozumienie interesu prawnego uwzględnia pro wspólnotową
wykładnięart. 179 ust. 1 ustawy, gdyżzakłada ona, iżwykonawcy, którzy nie mogą
uczestniczyćw postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego,
posiadająinteres prawny w uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą,że domniemanie
nieprawidłowości wiąże sięz poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania
procedur odwoławczych, stanowi,że procedury odwoławcze winny byćdostępne, co
najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia,
i która została poszkodowana lub jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego
naruszenia. W doktrynie podnosi się,że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie
uzyskali zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty. Sytuacja, o której mowa w wykładni pro wspólnotowej
nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca gdyżodwołujący nie został niedopuszczony do
udziału w postępowaniu w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, ale w
wyniku orzeczenia sądu. Utrata statusu uczestnika przedmiotowego postępowania nastąpiła
w wyniku instancyjnej kontroli sądowej czynności podjętych przez zamawiającego. Natomiast
niezgodne z prawem działanie zamawiającego polegało właśnie na dopuszczeniu
odwołującego do udziału w podstępowaniu i zaproszeniu go do składania ofert.
Z powyższego wynika, zatem,że uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia,
nawet przy odwołaniu siędo regulacji dyrektywy, jest w każdym przypadku immanentnie
związany ze statusem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia: utratąmożliwości
uzyskania zamówienia bądźniedopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub eliminacji z
kręgu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma
wątpliwości, iżwykluczenie z przedmiotowego postępowania konsorcjum Pol-Aqua nastąpiło
w wyniku wykonania wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
(sygn. Akt IV Ca 142/11). Czynnośćtąnależało bezsprzecznie uznaćza czynności
wykonanązgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W takich okolicznościach
sprawy, odwołujący sięnie jest jużuczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyżzostał skutecznie wykluczony z postępowania a tym samym nie ma
równieżinteresu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p.
Izba wskazuje, iżmożliwośćskutecznego wnoszenia uregulowanych w ustawie p.z.p.środków ochrony prawnej, uzależniona jest od kumulatywnego zaistnienia na gruncie
konkretnego przypadku następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, a mianowicie dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie z
przepisami ustawy albo zaniechanie czynności pomimo wynikającego z ustawy obowiązku
jej dokonania, powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia
podmiotu legitymowanego lub możliwośćpowstania uszczerbku w tym interesie, który ma
charakter obiektywny, a nadto musi to byćtaki interes prawny, który wyraża sięw możliwości
uzyskania konkretnego zamówienia w tym postępowaniu przetargowym, którego dotycząśrodki odwoławcze i w końcu zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy powołanym
powyżej uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy lub możliwościątakiego uszczerbku,
a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Do skutecznego zaskarżenia
działańzamawiającego konieczne jest zatem łączne spełnienie wszystkich trzech wyżej
wymienionych przesłanek.
W przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do odwołującego nie sposób mówićo
takim zbiegu. Izba wskazuje, iżdziałania podjęte przez zamawiającego wobec odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu nie mogąbyćuznane za naruszające interes prawny tego
wykonawcy. Zarzut przedwczesnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. i niezastosowanie wytycznych zawartych w art. 44 ust.
3 ustawy o finansach publicznych nie potwierdza zbiegu wszystkich trzech przesłanek
uzasadniających możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej. Skoro zamawiający
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na mocy wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r. zobowiązany był wykluczyćodwołującego z
postępowania to działania takiego nie sposób uznaćza sprzeczne z ustawą. Ponadto
korzystanie ześrodków ochrony prawnej musi wynikaćz naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy p.z.p. i nie może byćoparte wyłącznie na naruszeniu innych przepisów
prawa. Dlatego teżwskazywanie przez odwołującego sięna naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych czy teżart. 17 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z dokonaniem wyboru oferty
konsorcjum Torpol nie pozostaje w związku z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. i tym
samym nie korzysta z ochrony prawnej przewidzianej w ustawie p.z.p. Jednocześnie Izba
wskazuje, iżw ustawie p.z.p. brak jest przepisów, które nakazywałyby zamawiającemu
występowanie z wnioskiem do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o złożenie skargi
kasacyjnej. Ponadto Izba podnosi,że interes prawny w uzyskaniu zamówienia musi odnosić
siędo postępowania, w którym składany jestśrodek odwoławczy. Zatem wykonawca, który
został skutecznie wykluczony z postępowania nie może miećinteresu prawnego tylko w
unieważnieniu postępowania. Samo dążenie do unieważnienia postępowania, jako zdarzenia
otwierającego potencjalnąmożliwośćponownego złożenia oferty w kolejnym postępowaniu
nie może uzasadniaćtwierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego interesu prawnego
tego wykonawcy. Podkreślićnależy, iżinteres prawny nie może byćutożsamiany z
interesem ekonomicznym, jaki może miećpotencjalny wykonawca, dążąc do unieważnienia
postępowania licząc na ponowny, niepewny udział w nowym postępowaniu
Izba podkreśla,że interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwośćponiesienia
szkody nie może byćkierowany, jak to czyni odwołujący, na powstanie sytuacji polegającej
na unieważnieniu postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest
objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwościąponiesienia szkody,
ponieważobie te przesłanki należy rozpatrywaćw odniesieniu do konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jakiegośpotencjalnego, które hipotetycznie
może siętoczyćw przyszłości, jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania.
W przedmiotowym stanie sprawy nie sposób mówić, iżw wyniku naruszeńprawa przez
zamawiającego odwołujący stracił prawo wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, a tylko
w takiej sytuacji miałby interes prawny w skorzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Skoro,
jako wykonawca wykluczony z przedmiotowego postępowania nie jest jużuczestnikiem tego
postępowania to tym bardziej jego oferta nie mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Naruszenie interesu prawnego polegaćmusi zatem na utraceniu przez wykonawcęszans na
wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma
wątpliwości, iżtego konkretnego postępowania odwołujący nie wygra i nie wynika to z
nieuprawnionego działania zamawiającego. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 6 czerwca 2008 r. (sygn. akt V Ca 1040/2008) Izba podaje, iżprzesłankązasadnościśrodka odwoławczego jest jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś
jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Dodatkowo jak słusznie zauważył
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. (sygn. akt. V Ca 165/2003)
interes prawny odwołującego musi doznaćuszczerbku w konkretnym przetargu, w którym on
uczestniczy i musi polegaćna tym,że traci on możliwośćjego wygrania. Jeżeli zatem
pomimo zgłoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia prawa zamówieńpublicznych
ich uwzględnienie nie spowoduje, iżodwołujący uzyska szansęna wygranie tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu, to odwołanie musi podlegaćoddaleniu wobec braku
wykazania przez odwołującego zaistnienia lub możliwości uszczerbku jego interesu
prawnego. Tym bardziej w ocenie Izby nie uzasadnia naruszenia interesu odwołującego
wskazywanie przez niego naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p., art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
p.z.p. poprzez nieuwzględnienie, niezaproszenie do składania ofert innego wykonawcy
(konsorcjum Warbud), gdyżzarzuty takie mogłyby byćrozpatrywane w kontekście
naruszenia interesu prawnego, ale konsorcjum Warbud.
Wskazywanie równieżna ruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 45 ust. 1
ustawy p.z.p. jak teżart. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. równieżnie potwierdza naruszenia
interesu prawnego odwołującego, gdyżkonsorcjum Pol-Aqua, jako wykonawca skutecznie
wykluczony z przedmiotowego postępowania nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Podnieśćnależy,że Izba rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, ma
obowiązek z urzędu zweryfikowaćwypełnienie przez podmiot korzystający z prawa
odwołania przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 p.z.p. Wobec
stwierdzenia braku tej przesłanki rozpatrzenie zarzutów w tych okolicznościach stało się
bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.567,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopiąfaktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS
S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A.,
DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno,
ul. Dworska 1na rzecz Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL
– AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w imieniu których jako zamawiający upoważniony działa PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź. etap II. Lot B2 - odcinek
ŁódźWidzew ŁódźFabryczna ze stacja ŁódźFabryczna oraz budowa części podziemnej
dworca ŁódźFabryczna przeznaczonej dla odprawy o przyjęćpociągów oraz obsługi
podróżnych. Przebudowa układu drogowego i Infrastruktury wokół multimodalnego dworca
ŁódźFabryczna budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową".
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Torpol Sp. z o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
[dalej „konsorcjum Torpol”]. Jednocześnie zamawiający wskazał, iżna podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy p.z.p. w związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. oraz DRAGADOS S.A., [dalej „konsorcjum Pol-Aqua”],
jednocześnie oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. Wykluczenie tego wykonawcy zgodne jest z wyrokiem
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
W dniu 3 czerwca 2011 r., konsorcjum Pol-Aqua powołując sięna art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 2 ustawy p.z.p. wniosło protest wobec czynności zamawiającego polegających na
zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do uchylenia lub zmiany wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2011 r. (sygn. Akt IV Ca
142/11) i podjęcia decyzji o wykluczeniu konsorcjum Pol-Aqua oraz wyborze oferty złożonej
przez konsorcjum Torpol, jako oferty najkorzystniejszej, mimo iżz chwiląwykluczenia
konsorcjum Pol-Aqua z postępowania i wyboru oferty konsorcjum Torpol zaistniały przesłanki
określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
p.z.p. skutkujące obowiązkiem unieważnienia całego postępowania. W proteście (jak i w
odwołaniu) konsorcjum Pol-Aqua zarzuciło zamawiającemu:
1. „naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez przedwczesne
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 26 ust. 3 PZP i niezastosowanie
wytycznych zawartych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27.08.2009 o finansach publicznych, w
związku z wykluczeniem konsorcjum POL-AOUA/DRAGADOS z Postępowania w oparciu o
budzący wątpliwość, co do zasadności rozstrzygnięcia wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) bez
samodzielnego, zmierzającego do zapewnienia racjonalności i oszczędności w
wydatkowaniuśrodków publicznych, podjęcia starańukierunkowanych na zbadanie
poprawności dokonanej w tym wyroku interpretacji art. 26 ust. 3 PZP przez Sąd Najwyższy
w drodze rozpoznania skargi kasacyjnej wnoszonej w trybie i na zasadach opisanych w art.
198 ust. 6 PZP i bez względu na wynik toczącego sięobecnie przed Prezesem Urzędu
ZamówieńPublicznych postępowania w sprawie wniesienia skargi kasacyjnej wszczętego
na wniosek Konsorcjum POL AOUA/DRAGADOS z dnia 15 kwietnia 2011 roku;
2. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 51 ust.
1 PZP w związku z zaproszeniem do składania ofert wykonawców spełniających warunki
udziału w Postępowaniu w liczbie mniejszej niżwskazana przepisami PZP i ogłoszeniem o
zamówieniu, tj. mniejszej niż5, mimo iżwykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu i ubiegających sięo dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zgodnie z
ocenądokonanąprzez Zamawiającego w ramach kwalifikacji wniosków było więcej niż5,
co było wynikiem niedochowania należytej staranności przy prowadzeniu Postępowania,
przejawiającej sięw nieuwzględnieniu okoliczności związanej z wniesieniem skargi do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie na czynnośćoceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu przez jednego z wykonawców spełniających
warunki udziału w Postępowaniu tj. konsorcjum złożonego z firm: WARBUD S.A.,
Gulermark Agir Snami Insaat ve Taachhut A.S., Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Zbigniew
Kargul, Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Vinci Construction Grands Projets,
ETF-Eurovia Travaux Ferroviaires (dalej łącznie: „Konsorcjum Warbud") i dokonania
czynności otwarcia ofert przed ogłoszeniem wyroku Sądu Okręgowego - Warszawa Praga
w Warszawie mającym wpływ na ostateczny wynik kwalifikacji wykonawców;
3. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 1 PZP w związku z
przeprowadzeniem Postępowania w zakresie kwalifikacji wykonawców i oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyżwskutek wadliwej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu do udziału nie został zaproszony
wykonawca spełniający warunki udziału w Postępowaniu, tj. Konsorcjum Warbud, mimo iż
wświetle wykonanego przez Zamawiającego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) Konsorcjum Warbud winno
zostaćzaproszone do złożenia oferty;
4. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 3
PZP w związku z wyborem oferty i w konsekwencji udzieleniem przedmiotowego
zamówienia Konsorcjum Torpol z naruszeniem przepisów PZP, tj. art. 51 ust. 1 PZP,
wskutek dokonania wyboru oferty konsorcjum składającego sięz firm Torpol Sp. z o.o.,
Astaldi S.p.A, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (dalej zwanego „Konsorcjum Torpol") spośród ofert
złożonych jedynie przez 4 wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu
zamiast wymaganych 5, mimo iżwykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu było więcej niż5; naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego
poprzez niezastosowanie art. 7 ust 1 PZP w związku z niezaproszeniem do składania ofert
Konsorcjum Warbud, mimo, iżzgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) konsorcjum to winno było zostać
zaproszone do składania ofert; a także naruszenie prawa materialnego tj., art. 89 pkt 1) i 2)
PZP w związku z 45 ust. 1 PZP i art. 36 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Torpol mimo,że oferta ta nie została zabezpieczona wadium o treści
wymaganej przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") i jako taka podlegała odrzuceniu;
5. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 93 ust.
1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, mimo iżPostępowanie wskutek popełnionych przez Zamawiającego,
opisanych powyżej naruszeńprzepisów PZP jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, w
szczególności wskutek wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem prawa;
6. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 44 ust.
3 i 4 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4) ustawy z
dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w
związku z dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem przepisów
PZP mających wpływ na wynik Postępowania.
Wskazując na powyższe konsorcjum Pol-Aqua wniosło o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum POL-AOUA i czynności wyboru oferty
Konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej;
2. skierowanie wniosku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o złożenie skargi
kasacyjnej na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011
r. (sygn. akt IV Ca 142/11) wraz z wnioskiem o wstrzymanie jego wykonalności do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy bądźpoparcia wniosku konsorcjum
Pol-Aqua złożonego w tym przedmiocie w dniu 15.04.2011 r., oraz w każdym przypadku,
wstrzymanie sięz podejmowaniem dalszych kroków w postępowaniu do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy lub odmowy złożenia skargi
kasacyjnej przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych lub bezskutecznego upływu
terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej;
3. w przypadku pozytywnego wyroku Sądu Najwyższego zmieniającego lub uchylającego
wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV
Ca 142/11) powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych ofert, w tym oferty
konsorcjum Pol-Aqua i wybór oferty konsorcjum Pol-Aqua jako najkorzystniejszej; na skutek
złożonej przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych skargi kasacyjnej nakazania
powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych oferty, w tym oferty Konsorcjum POL-
AOUA/DRAGADOS
i
wybór
oferty
Konsorcjum
POL-AOUA/DRAGADOS
jako
najkorzystniejszej;
4. w przypadku negatywnego wyroku Sądu Najwyższego odmawiającego uchylenia lub
zmiany wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 (sygn.
akt IV Ca 142/11) lub odmawiającego przyjęcia do rozpoznania skargi kasacyjnej lub w
przypadku odmowy złożenia skargi kasacyjnej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych lub bezskutecznego upływu terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej,
nakazania unieważnienia całego Postępowania;
albo
5. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum Pol-Aqua i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej oraz;
6. unieważnienia całego postępowania.
Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu wskazywał, iżocena co do poprawności dokonanej przez Sąd
Okręgowy analizy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie może nastąpićw ramachśrodków
ochrony prawnej, wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i niezależnie
od swego stanowiska, zobowiązany był do wykonania prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z
dnia 11 kwietnia 2011 r. Wskazywał, iżzłożenie przez konsorcjum Pol-Aqua wniosku do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych o wniesienie skargi kasacyjnej na powyższy wyrok nie mogło
tamowaćczynności zamawiającego podejmowanych w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne było równieżw ocenie zamawiającegożądanie
unieważnienia postępowania czynności wykluczenia protestującego jak i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej. Nadto zamawiający wskazywał, iżżądanie skierowania
wniosku do Prezesa UZP o złożenie skargi kasacyjnej od wyroku sądu Okręgowego czy teżżądanie poparcia takiego wniosku złożonego przez konsorcjum Pol-Aqua, nie znajdujeżadnych
podstaw prawnych na gruncie ustawy p.z.p. Podnosił również, iżSąd Okręgowy nie nakazał
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani teżnie nakazał
doproszenia konsorcjum Warbud do złożenia oferty dlatego teżpodnoszenie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p., art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p., których podstawęfaktycznąstanowi okoliczność
niezaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Warbud nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający wskazywał również, iżkonsorcjum Pol-Aqua nie wykazało,że przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy. Tym samym nieuzasadnione byłożądanie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 45 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
p.z.p. zamawiający wskazywał, iżtwierdzenie,że w dokumencie gwarancji Urząd Miasta Łodzi
wpisany został równieżjako zamawiający jest nieuprawnione i nie znajduje uzasadnienia. Ponadto
twierdzenie,że wskazanie w obu powołanych wyżej gwarancjach bankowych PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie jako zamawiającego upoważnionego oznaczaże tylko ten
zamawiający będzie mógł dochodzićwypłaty sumy gwarancyjnej pozostaje w sprzeczności z
postanowieniami zawartymi w obu załączonych gwarancjach. W zakresie zarzutów naruszenia art.
44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych jak i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, zamawiający podnosił, iżnie podlegająrozstrzygnięciu w ramachśrodków ochrony
prawnej wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec takiego rozstrzygnięcia w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołanie złożyło konsorcjum
Pol-Aqua podtrzymując zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, iżodwołujący sięnie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy p.z.p.. Przywołany przepis stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W orzecznictwie Izby ukształtował siępogląd, zgodnie z którym, interes prawny może
byćrozumiany, bądźjako wnoszenieśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia
możliwości uznania oferty złożonej przez wnoszącego je wykonawcęza najkorzystniejsząw
postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto), bądźteżjako wnoszenieśrodków prawnych w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji
zamawiającego prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo).
Przedstawione szerokie rozumienie interesu prawnego uwzględnia pro wspólnotową
wykładnięart. 179 ust. 1 ustawy, gdyżzakłada ona, iżwykonawcy, którzy nie mogą
uczestniczyćw postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego,
posiadająinteres prawny w uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą,że domniemanie
nieprawidłowości wiąże sięz poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania
procedur odwoławczych, stanowi,że procedury odwoławcze winny byćdostępne, co
najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia,
i która została poszkodowana lub jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego
naruszenia. W doktrynie podnosi się,że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie
uzyskali zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty. Sytuacja, o której mowa w wykładni pro wspólnotowej
nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca gdyżodwołujący nie został niedopuszczony do
udziału w postępowaniu w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, ale w
wyniku orzeczenia sądu. Utrata statusu uczestnika przedmiotowego postępowania nastąpiła
w wyniku instancyjnej kontroli sądowej czynności podjętych przez zamawiającego. Natomiast
niezgodne z prawem działanie zamawiającego polegało właśnie na dopuszczeniu
odwołującego do udziału w podstępowaniu i zaproszeniu go do składania ofert.
Z powyższego wynika, zatem,że uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia,
nawet przy odwołaniu siędo regulacji dyrektywy, jest w każdym przypadku immanentnie
związany ze statusem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia: utratąmożliwości
uzyskania zamówienia bądźniedopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub eliminacji z
kręgu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma
wątpliwości, iżwykluczenie z przedmiotowego postępowania konsorcjum Pol-Aqua nastąpiło
w wyniku wykonania wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
(sygn. Akt IV Ca 142/11). Czynnośćtąnależało bezsprzecznie uznaćza czynności
wykonanązgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W takich okolicznościach
sprawy, odwołujący sięnie jest jużuczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyżzostał skutecznie wykluczony z postępowania a tym samym nie ma
równieżinteresu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p.
Izba wskazuje, iżmożliwośćskutecznego wnoszenia uregulowanych w ustawie p.z.p.środków ochrony prawnej, uzależniona jest od kumulatywnego zaistnienia na gruncie
konkretnego przypadku następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, a mianowicie dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie z
przepisami ustawy albo zaniechanie czynności pomimo wynikającego z ustawy obowiązku
jej dokonania, powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia
podmiotu legitymowanego lub możliwośćpowstania uszczerbku w tym interesie, który ma
charakter obiektywny, a nadto musi to byćtaki interes prawny, który wyraża sięw możliwości
uzyskania konkretnego zamówienia w tym postępowaniu przetargowym, którego dotycząśrodki odwoławcze i w końcu zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy powołanym
powyżej uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy lub możliwościątakiego uszczerbku,
a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Do skutecznego zaskarżenia
działańzamawiającego konieczne jest zatem łączne spełnienie wszystkich trzech wyżej
wymienionych przesłanek.
W przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do odwołującego nie sposób mówićo
takim zbiegu. Izba wskazuje, iżdziałania podjęte przez zamawiającego wobec odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu nie mogąbyćuznane za naruszające interes prawny tego
wykonawcy. Zarzut przedwczesnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. i niezastosowanie wytycznych zawartych w art. 44 ust.
3 ustawy o finansach publicznych nie potwierdza zbiegu wszystkich trzech przesłanek
uzasadniających możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej. Skoro zamawiający
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na mocy wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r. zobowiązany był wykluczyćodwołującego z
postępowania to działania takiego nie sposób uznaćza sprzeczne z ustawą. Ponadto
korzystanie ześrodków ochrony prawnej musi wynikaćz naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy p.z.p. i nie może byćoparte wyłącznie na naruszeniu innych przepisów
prawa. Dlatego teżwskazywanie przez odwołującego sięna naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych czy teżart. 17 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z dokonaniem wyboru oferty
konsorcjum Torpol nie pozostaje w związku z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. i tym
samym nie korzysta z ochrony prawnej przewidzianej w ustawie p.z.p. Jednocześnie Izba
wskazuje, iżw ustawie p.z.p. brak jest przepisów, które nakazywałyby zamawiającemu
występowanie z wnioskiem do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o złożenie skargi
kasacyjnej. Ponadto Izba podnosi,że interes prawny w uzyskaniu zamówienia musi odnosić
siędo postępowania, w którym składany jestśrodek odwoławczy. Zatem wykonawca, który
został skutecznie wykluczony z postępowania nie może miećinteresu prawnego tylko w
unieważnieniu postępowania. Samo dążenie do unieważnienia postępowania, jako zdarzenia
otwierającego potencjalnąmożliwośćponownego złożenia oferty w kolejnym postępowaniu
nie może uzasadniaćtwierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego interesu prawnego
tego wykonawcy. Podkreślićnależy, iżinteres prawny nie może byćutożsamiany z
interesem ekonomicznym, jaki może miećpotencjalny wykonawca, dążąc do unieważnienia
postępowania licząc na ponowny, niepewny udział w nowym postępowaniu
Izba podkreśla,że interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwośćponiesienia
szkody nie może byćkierowany, jak to czyni odwołujący, na powstanie sytuacji polegającej
na unieważnieniu postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest
objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwościąponiesienia szkody,
ponieważobie te przesłanki należy rozpatrywaćw odniesieniu do konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jakiegośpotencjalnego, które hipotetycznie
może siętoczyćw przyszłości, jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania.
W przedmiotowym stanie sprawy nie sposób mówić, iżw wyniku naruszeńprawa przez
zamawiającego odwołujący stracił prawo wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, a tylko
w takiej sytuacji miałby interes prawny w skorzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Skoro,
jako wykonawca wykluczony z przedmiotowego postępowania nie jest jużuczestnikiem tego
postępowania to tym bardziej jego oferta nie mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Naruszenie interesu prawnego polegaćmusi zatem na utraceniu przez wykonawcęszans na
wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma
wątpliwości, iżtego konkretnego postępowania odwołujący nie wygra i nie wynika to z
nieuprawnionego działania zamawiającego. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 6 czerwca 2008 r. (sygn. akt V Ca 1040/2008) Izba podaje, iżprzesłankązasadnościśrodka odwoławczego jest jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś
jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Dodatkowo jak słusznie zauważył
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. (sygn. akt. V Ca 165/2003)
interes prawny odwołującego musi doznaćuszczerbku w konkretnym przetargu, w którym on
uczestniczy i musi polegaćna tym,że traci on możliwośćjego wygrania. Jeżeli zatem
pomimo zgłoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia prawa zamówieńpublicznych
ich uwzględnienie nie spowoduje, iżodwołujący uzyska szansęna wygranie tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu, to odwołanie musi podlegaćoddaleniu wobec braku
wykazania przez odwołującego zaistnienia lub możliwości uszczerbku jego interesu
prawnego. Tym bardziej w ocenie Izby nie uzasadnia naruszenia interesu odwołującego
wskazywanie przez niego naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p., art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
p.z.p. poprzez nieuwzględnienie, niezaproszenie do składania ofert innego wykonawcy
(konsorcjum Warbud), gdyżzarzuty takie mogłyby byćrozpatrywane w kontekście
naruszenia interesu prawnego, ale konsorcjum Warbud.
Wskazywanie równieżna ruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 45 ust. 1
ustawy p.z.p. jak teżart. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. równieżnie potwierdza naruszenia
interesu prawnego odwołującego, gdyżkonsorcjum Pol-Aqua, jako wykonawca skutecznie
wykluczony z przedmiotowego postępowania nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Podnieśćnależy,że Izba rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, ma
obowiązek z urzędu zweryfikowaćwypełnienie przez podmiot korzystający z prawa
odwołania przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 p.z.p. Wobec
stwierdzenia braku tej przesłanki rozpatrzenie zarzutów w tych okolicznościach stało się
bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.567,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopiąfaktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
