rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1244/11
KIO 1244/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011r. przez wykonawcęSTRYKER Polska
Sp. z o.o., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 w postępowaniu prowadzonym przez
„Szpital Powiatowy we Wrześni” Sp. z o.o., 62-300 Września, ul. Słowackiego 2,
przy udziale wykonawcy Smith & Nephew Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska
15 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011r. przez wykonawcęSTRYKER Polska
Sp. z o.o., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 w postępowaniu prowadzonym przez
„Szpital Powiatowy we Wrześni” Sp. z o.o., 62-300 Września, ul. Słowackiego 2,
przy udziale wykonawcy Smith & Nephew Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska
15 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRYKER Polska Sp. z o.o., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 35 i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez STRYKER Polska
Sp. z o.o., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni Sp. z o.o., ul. Słowackiego 2; 62-300
Września prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę
implantów do ortopedii”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 63-102150.
Dnia 1 czerwca 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pakiet Nr 1), która została złożona przez Smith & Nephew sp. z o.o.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Stryker Polska sp. z o.o., ul. Poleczki
35; 02-822 Warszawa i dnia 10 czerwca 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy:
a) czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w
ramach pakietu nr 1 firmy Smith & Nephew sp. z o.o.,
b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, to jest odrzucenia oferty firmy Smith & Nephew sp. z o.o. w ramach
pakietu nr 1, jako oferty niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
c) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru w ramach pakietu nr 1 oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez ww. czynności oraz zaniechania czynności
naruszył następujące przepisy ustawy PZP: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz fakt, iżponiósł
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a także interes
w złożeniu odwołania w tym, iżnieodrzucenie oferty wykonawcy Smith & Nephew sp. z o.o.,
jak teżbędący konsekwencjątych zaniechańwybór oferty tegożwykonawcy w ramach
pakietu nr 1 spowodowało,że Odwołujący jako podmiot składający zgodnąz SIWZ ofertę,
która winna byćprzez Zamawiającego uznana za ofertęnajkorzystniejsząw rozumieniu art.
91 ust. 1 ustawy PZP, nie uzyskał zamówienia, a jego ofertęZamawiający w wyniku
dokonania oceny ofert sklasyfikował na drugiej pozycji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1,
2. Nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty Smith & Nephew sp.
z o.o. w ramach pakietu nr 1,
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w ramach pakietu nr 1 postępowania oferty Odwołującego,
4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w ramach pakietu nr 1 będącego
endoprotezami biodra cementowymi i bezcementowymi w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w wierszu nr 4 tabeli wymagał:
„Panewka bezcementowa wkręcana lub press-fit, tytanowa, sferyczna z samocentrującym
gwintem o rozmiarach średnicy zew. 42mm do 66mm ze skokiem co 2mm., tytanowa, z
otworami umożliwiającymi wkręcenie śrub lub bez, o rozmiarach zewnętrznych od 48mm do
66mm ze skokiem co 2mm”.
Następnie po dokonaniu zmiany SIWZ Zamawiający opisał następująco przedmiot
zamówienia:
„Panewka bezcementowa wkręcana lub press-fit, tytanowa, sferyczna z samocentrującym
gwintem o rozmiarach średnicy zew. 42mm do 68mm ze skokiem co 2mm, z otworami
umożliwiającymi wkręcenie śrub lub bez”.
W ramach pakietu 1 firma Smith & Nephew zaoferowała panewkębezcementową
stożkowąBicon-Plus w rozmiarachśrednicy zewnętrznej: 37, 40, 43, 46, 49, 52, 56, 59, 63,
68, 72mm. Panewka ta nie spełnia szeregu wymagańSIWZ. Zamawiający wymagał panewki
sferycznej (wycinek kuli), natomiast panewka Bicon-Plus jest panewkąstożkową. Jej
budowa, a zarazem właściwości znacznie różniąsięod panewki sferycznej. Ponadto
panewka Bicon-Plus posiada inne niżwymagane w SIWZ rozmiary. Zamawiający wymagał
panewki posiadającej skok co 2 mm, natomiast opisywana panewka ma skok co 3mm,
w przedziale od 37 mm do 59 mm, a następnie rozmiary 63 mm, 68 mm, 72 mm. Wskazać
należy,że parametr ten jest niezwykle istotny. Skokśrednicy panewki co 2mm, jakiego
wymagał Zamawiający pozwala na lepsze dopasowanie wielkości panewki do naturalnej
panewki pacjenta w porównaniu z panewkąo skoku gwintu 3 mm, jaki został zaoferowany
w produkcie firmy Smith & Nephew sp. z o.o.
Wobec powyższego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający zobowiązany
był do odrzucenia oferty firmy Smith & Nephew, jako niezgodnej z zapisami SIWZ. Z samej
treści oferty wynika,że w ramach pakietu nr 1 wykonawca Smith & Nephew sp. z o.o.
zaoferował panewkęstożkowąo skoku pomiędzy rozmiarami 3 mm. Natomiast Zamawiający
wymagał panewki sferycznej o skoku pomiędzy rozmiarami 2 mm.
W ocenie Odwołującego, w rozumieniu s.i.w.z. słowo „lub” użyte w wymaganiach dot. opisu
przedmiotu zamówienia oznacza możliwośćwyboru opcji panewki pressfitowej lub wkręcanej
przez Zamawiającego, aściślej mówiąc przez operatora zabiegu i tym samym zobowiązuje
każdego wykonawcędo zaoferowania wszystkich wymaganych opcji.
W ocenie Odwołującego nazbyt liberalne i otwarte podejście Zamawiającego do oceny
oferty Smith & Nephew w tramach pakietu nr 1 ujawnia siętym,że Zamawiający wykonując
czynnośćwezwania do złożenia wyjaśnieńi dostarczenia próbek na podstawie pisma z dnia
23.05.2011 r. naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców. Wezwanie dotyczyło
pakietu nr 1 jak równieżpakietu nr 2. Zamawiający wezwał do wyjaśnieńzarówno
Odwołującego jak i firmęSmith & Nephew sp. z o.o. Jednakże Zamawiający (niezależnie od
braku takiego uprawnienia w SIWZ), tylko Odwołującego zobowiązał do dostarczenia
„próbek produktów dla wszystkich wymaganych endoprotez kolana do materiałów
hipoalergicznych". Na tym etapie prowadzonego postępowania wezwanie tylko i wyłącznie
jednego wykonawcy (odwołującego) do złożenia próbek jest dodatkowym warunkiem
postawionym wykonawcy. Zamawiający w SIWZ nie wymagał od wykonawców dostarczenia
próbek w związku, z czym wymóg ten jest niezgodny z zapisami ustawy. Działanie to
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców. W oczach Odwołującego zrozumiały
byłby fakt,żądania przedłożenia próbek przez wszystkich wykonawców, jednakże tak
postawiony warunek jedynie Odwołującemu stanowi naruszenie w/w zasady. Zgodnie z art.
25 ustawy PZP, Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty na
potwierdzenie warunków Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawęimplantów do ortopedii
Zamawiający ani w SIWZ, a w szczególności rozdziale IX. zatytułowanym „Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz inne wymagane", ani w ogłoszeniu
o prowadzonym postępowaniu nieżądał dołączenia do oferty próbek produktów. W związku,
z czym uznaćnależy, wezwanie do złożenia próbek za nieuprawnione.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 czerwca 2011 roku.
Zamawiający, dnia 13 czerwca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 16 czerwca 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca Smith & Nephew sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżzarzuty stawiane przez Odwołującego są
bezzasadne.
W zakresie pakietu Nr 1 Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawił wymóg zaoferowania panewki bezcementowej wkręcanej lub press-fit, tytanowej,
sferycznej z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zew. 42 mm do 66 mm ze
skokiem co 2 mm, tytanowej, z otworami umożliwiającymi wkręcenieśrub lub bez,
o rozmiarach zewnętrznych od 48 mm do 66 mm ze skokiem co 2 mm. Panewka musi mieć
możliwośćzastosowania wkładki PE lub ceramicznej oraz zaślepkęotworu centralnego.
W wyniku zapytańjednego z wykonawców Zamawiający, pismem z dnia 12 kwietnia 2011
roku dopuścił możliwośćzaoferowania panewki bezcementowej wkręcanej lub Press-fit,
tytanowej, sferycznej z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zewnętrznej 42 mm
do 68 mm ze skokiem co 2 mm, z otworami umożliwiającymi wkręcenieśrub lub bez.
Panewka musi miećmożliwośćzastosowania wkładki PE lub ceramicznej oraz zaślepkę
otworu centralnego.
Z powyższego zapisu, w ocenie Izby jasno wynika obowiązek dostarczenia:
1) Panewki bezcementowej wkręcanej,
lub
2) Panewki Press-fit, tytanowej, sferycznej z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zewnętrznej 42 mm do 68 mm ze skokiem co 2 mm, z otworami
umożliwiającymi wkręcenieśrub lub bez.
Brak jest obowiązku, po stronie wykonawców dostarczenia obydwu typów panewek, a tym
bardziej brak obowiązku, w odniesieniu do panewki wkręcanej obowiązku pokrycia panewki
pokrywątytanową, o kształcie sferycznym z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zewnętrznej 42 mm do 68 mm ze skokiem co 2 mm, z otworami umożliwiającymi
wkręcenieśrub lub bez.
Tym samym oferta Przystępującego zawierająca w zakresie panewki press-fit rozwiązanie
wymagane przez Zamawiającego, co do pokrycia, kształtu i rozmiarów nie pozostaje
w sprzeczności do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co potwierdził również
Odwołujący. Analogiczna sytuacja odnosi siędo panewki wkręcanej oferowanej przez
Przystępującego, co do której Zamawiającyżadnych szczegółowych wymagańnie postawił,
pozostawiając wykonawcom dowolny sposób realizacji przedmiotu zamówienia, tym samym
zarzuty Odwołującego w powyższym zakresie nie zasługująna uwzględnienie.
W ocenie Izby postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają
w swej istocie jasne i precyzyjne. Okolicznośćróżnej interpretacji nie może następnie
wywoływaćnegatywnych skutków w odniesieniu do wykonawców, którzy w zgodzie z s.i.w.z.
zaoferowali przedmiot zamówienia, a inna interpretacja Odwołującego nie może powodować
uznania oferty Przystępującego za niezgodnej z s.i.w.z.
Odwołujący w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia mógł na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia skierować
do Zamawiającego stosowne wnioski o wyjaśnienie, zapytania, w celu doprecyzowania
rozumienia
zapisów
s.i.w.z.
Ewentualnie
w
powyższym
zakresie
przysługiwały
Odwołującemuśrodki ochrony prawnej.
Odwołujący godząc sięz takątreściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozostaje niązwiązany bez prawa do podnoszenia zarzutów w zakresie interpretacji jej
postanowień.
W powyższym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów dotyczących wezwania
Odwołującego do przedłożenia próbek. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, iżzarzut
powyższy jest spóźniony, gdyżwezwanie Odwołującego nastąpiło w dniu 23 maja 2011 roku,
co powoduje, iżskuteczne postawienie zarzutu wadliwej czynności Zamawiającego upływało
w dniu 2 czerwca 2011 roku. Ponadto zarzut odnosi siędo niekwestionowanej przez
Odwołującego części zamówienia, tj. innego pakietu, a ponadto nie wywołujeżadnych
negatywnych konsekwencji u Odwołującego.
Konsekwencjąnieuwzględnienia powyższych zarzutów jest równieżnieuwzględnienie
zarzutów naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W
ocenie
Izby
Zamawiający
prawidłowo
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej nie naruszając przy tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, iżprocedura udzielenia zamówienia
publicznego, jako procedura osiągnięcia określonego celu powoduje, iżZamawiający
w treści obowiązującej specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może byćpewny
otrzymania panewek bezcementowych zarówno wkręcanych, jak i typu press-fit w pełnej
„rozmiarówce operacyjnej”, co powinno u Zamawiającego wywołaćrefleksjęw zakresie
ewentualnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu Nr 1. Zachowania
standardowe wykonawców uczestniczących w rynku dostawy endoprotez pozostająbez
wpływu na kształt umowy zawieranej w wyniku procedury udzielenie zamówienia
publicznego, która w swej treści musi byćidentyczna jak treśćs.i.w.z. (w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia). Zamawiający nie może następczo, po zawarciu umowy wywoływać
presji na wykonawcy i zobowiązywaćgo do dostarczania przedmiotu innego niżopisanego
w s.i.w.z., tj. np. wszystkich rozmiarów panewek w obu typach.
Dokładne
i
precyzyjne
opisanie
przedmiotu
zamówienia
powoduje
pewność
u Zamawiającego otrzymania produktu, który zamierzał kupićogłaszając procedurę
zamówienia publicznego.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRYKER Polska Sp. z o.o., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 35 i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez STRYKER Polska
Sp. z o.o., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni Sp. z o.o., ul. Słowackiego 2; 62-300
Września prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę
implantów do ortopedii”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 63-102150.
Dnia 1 czerwca 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pakiet Nr 1), która została złożona przez Smith & Nephew sp. z o.o.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Stryker Polska sp. z o.o., ul. Poleczki
35; 02-822 Warszawa i dnia 10 czerwca 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy:
a) czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w
ramach pakietu nr 1 firmy Smith & Nephew sp. z o.o.,
b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, to jest odrzucenia oferty firmy Smith & Nephew sp. z o.o. w ramach
pakietu nr 1, jako oferty niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
c) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru w ramach pakietu nr 1 oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez ww. czynności oraz zaniechania czynności
naruszył następujące przepisy ustawy PZP: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz fakt, iżponiósł
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a także interes
w złożeniu odwołania w tym, iżnieodrzucenie oferty wykonawcy Smith & Nephew sp. z o.o.,
jak teżbędący konsekwencjątych zaniechańwybór oferty tegożwykonawcy w ramach
pakietu nr 1 spowodowało,że Odwołujący jako podmiot składający zgodnąz SIWZ ofertę,
która winna byćprzez Zamawiającego uznana za ofertęnajkorzystniejsząw rozumieniu art.
91 ust. 1 ustawy PZP, nie uzyskał zamówienia, a jego ofertęZamawiający w wyniku
dokonania oceny ofert sklasyfikował na drugiej pozycji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1,
2. Nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty Smith & Nephew sp.
z o.o. w ramach pakietu nr 1,
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w ramach pakietu nr 1 postępowania oferty Odwołującego,
4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w ramach pakietu nr 1 będącego
endoprotezami biodra cementowymi i bezcementowymi w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w wierszu nr 4 tabeli wymagał:
„Panewka bezcementowa wkręcana lub press-fit, tytanowa, sferyczna z samocentrującym
gwintem o rozmiarach średnicy zew. 42mm do 66mm ze skokiem co 2mm., tytanowa, z
otworami umożliwiającymi wkręcenie śrub lub bez, o rozmiarach zewnętrznych od 48mm do
66mm ze skokiem co 2mm”.
Następnie po dokonaniu zmiany SIWZ Zamawiający opisał następująco przedmiot
zamówienia:
„Panewka bezcementowa wkręcana lub press-fit, tytanowa, sferyczna z samocentrującym
gwintem o rozmiarach średnicy zew. 42mm do 68mm ze skokiem co 2mm, z otworami
umożliwiającymi wkręcenie śrub lub bez”.
W ramach pakietu 1 firma Smith & Nephew zaoferowała panewkębezcementową
stożkowąBicon-Plus w rozmiarachśrednicy zewnętrznej: 37, 40, 43, 46, 49, 52, 56, 59, 63,
68, 72mm. Panewka ta nie spełnia szeregu wymagańSIWZ. Zamawiający wymagał panewki
sferycznej (wycinek kuli), natomiast panewka Bicon-Plus jest panewkąstożkową. Jej
budowa, a zarazem właściwości znacznie różniąsięod panewki sferycznej. Ponadto
panewka Bicon-Plus posiada inne niżwymagane w SIWZ rozmiary. Zamawiający wymagał
panewki posiadającej skok co 2 mm, natomiast opisywana panewka ma skok co 3mm,
w przedziale od 37 mm do 59 mm, a następnie rozmiary 63 mm, 68 mm, 72 mm. Wskazać
należy,że parametr ten jest niezwykle istotny. Skokśrednicy panewki co 2mm, jakiego
wymagał Zamawiający pozwala na lepsze dopasowanie wielkości panewki do naturalnej
panewki pacjenta w porównaniu z panewkąo skoku gwintu 3 mm, jaki został zaoferowany
w produkcie firmy Smith & Nephew sp. z o.o.
Wobec powyższego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający zobowiązany
był do odrzucenia oferty firmy Smith & Nephew, jako niezgodnej z zapisami SIWZ. Z samej
treści oferty wynika,że w ramach pakietu nr 1 wykonawca Smith & Nephew sp. z o.o.
zaoferował panewkęstożkowąo skoku pomiędzy rozmiarami 3 mm. Natomiast Zamawiający
wymagał panewki sferycznej o skoku pomiędzy rozmiarami 2 mm.
W ocenie Odwołującego, w rozumieniu s.i.w.z. słowo „lub” użyte w wymaganiach dot. opisu
przedmiotu zamówienia oznacza możliwośćwyboru opcji panewki pressfitowej lub wkręcanej
przez Zamawiającego, aściślej mówiąc przez operatora zabiegu i tym samym zobowiązuje
każdego wykonawcędo zaoferowania wszystkich wymaganych opcji.
W ocenie Odwołującego nazbyt liberalne i otwarte podejście Zamawiającego do oceny
oferty Smith & Nephew w tramach pakietu nr 1 ujawnia siętym,że Zamawiający wykonując
czynnośćwezwania do złożenia wyjaśnieńi dostarczenia próbek na podstawie pisma z dnia
23.05.2011 r. naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców. Wezwanie dotyczyło
pakietu nr 1 jak równieżpakietu nr 2. Zamawiający wezwał do wyjaśnieńzarówno
Odwołującego jak i firmęSmith & Nephew sp. z o.o. Jednakże Zamawiający (niezależnie od
braku takiego uprawnienia w SIWZ), tylko Odwołującego zobowiązał do dostarczenia
„próbek produktów dla wszystkich wymaganych endoprotez kolana do materiałów
hipoalergicznych". Na tym etapie prowadzonego postępowania wezwanie tylko i wyłącznie
jednego wykonawcy (odwołującego) do złożenia próbek jest dodatkowym warunkiem
postawionym wykonawcy. Zamawiający w SIWZ nie wymagał od wykonawców dostarczenia
próbek w związku, z czym wymóg ten jest niezgodny z zapisami ustawy. Działanie to
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców. W oczach Odwołującego zrozumiały
byłby fakt,żądania przedłożenia próbek przez wszystkich wykonawców, jednakże tak
postawiony warunek jedynie Odwołującemu stanowi naruszenie w/w zasady. Zgodnie z art.
25 ustawy PZP, Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty na
potwierdzenie warunków Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawęimplantów do ortopedii
Zamawiający ani w SIWZ, a w szczególności rozdziale IX. zatytułowanym „Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz inne wymagane", ani w ogłoszeniu
o prowadzonym postępowaniu nieżądał dołączenia do oferty próbek produktów. W związku,
z czym uznaćnależy, wezwanie do złożenia próbek za nieuprawnione.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 czerwca 2011 roku.
Zamawiający, dnia 13 czerwca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 16 czerwca 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca Smith & Nephew sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżzarzuty stawiane przez Odwołującego są
bezzasadne.
W zakresie pakietu Nr 1 Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawił wymóg zaoferowania panewki bezcementowej wkręcanej lub press-fit, tytanowej,
sferycznej z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zew. 42 mm do 66 mm ze
skokiem co 2 mm, tytanowej, z otworami umożliwiającymi wkręcenieśrub lub bez,
o rozmiarach zewnętrznych od 48 mm do 66 mm ze skokiem co 2 mm. Panewka musi mieć
możliwośćzastosowania wkładki PE lub ceramicznej oraz zaślepkęotworu centralnego.
W wyniku zapytańjednego z wykonawców Zamawiający, pismem z dnia 12 kwietnia 2011
roku dopuścił możliwośćzaoferowania panewki bezcementowej wkręcanej lub Press-fit,
tytanowej, sferycznej z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zewnętrznej 42 mm
do 68 mm ze skokiem co 2 mm, z otworami umożliwiającymi wkręcenieśrub lub bez.
Panewka musi miećmożliwośćzastosowania wkładki PE lub ceramicznej oraz zaślepkę
otworu centralnego.
Z powyższego zapisu, w ocenie Izby jasno wynika obowiązek dostarczenia:
1) Panewki bezcementowej wkręcanej,
lub
2) Panewki Press-fit, tytanowej, sferycznej z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zewnętrznej 42 mm do 68 mm ze skokiem co 2 mm, z otworami
umożliwiającymi wkręcenieśrub lub bez.
Brak jest obowiązku, po stronie wykonawców dostarczenia obydwu typów panewek, a tym
bardziej brak obowiązku, w odniesieniu do panewki wkręcanej obowiązku pokrycia panewki
pokrywątytanową, o kształcie sferycznym z samocentrującym gwintem o rozmiarachśrednicy zewnętrznej 42 mm do 68 mm ze skokiem co 2 mm, z otworami umożliwiającymi
wkręcenieśrub lub bez.
Tym samym oferta Przystępującego zawierająca w zakresie panewki press-fit rozwiązanie
wymagane przez Zamawiającego, co do pokrycia, kształtu i rozmiarów nie pozostaje
w sprzeczności do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co potwierdził również
Odwołujący. Analogiczna sytuacja odnosi siędo panewki wkręcanej oferowanej przez
Przystępującego, co do której Zamawiającyżadnych szczegółowych wymagańnie postawił,
pozostawiając wykonawcom dowolny sposób realizacji przedmiotu zamówienia, tym samym
zarzuty Odwołującego w powyższym zakresie nie zasługująna uwzględnienie.
W ocenie Izby postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają
w swej istocie jasne i precyzyjne. Okolicznośćróżnej interpretacji nie może następnie
wywoływaćnegatywnych skutków w odniesieniu do wykonawców, którzy w zgodzie z s.i.w.z.
zaoferowali przedmiot zamówienia, a inna interpretacja Odwołującego nie może powodować
uznania oferty Przystępującego za niezgodnej z s.i.w.z.
Odwołujący w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia mógł na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia skierować
do Zamawiającego stosowne wnioski o wyjaśnienie, zapytania, w celu doprecyzowania
rozumienia
zapisów
s.i.w.z.
Ewentualnie
w
powyższym
zakresie
przysługiwały
Odwołującemuśrodki ochrony prawnej.
Odwołujący godząc sięz takątreściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozostaje niązwiązany bez prawa do podnoszenia zarzutów w zakresie interpretacji jej
postanowień.
W powyższym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów dotyczących wezwania
Odwołującego do przedłożenia próbek. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, iżzarzut
powyższy jest spóźniony, gdyżwezwanie Odwołującego nastąpiło w dniu 23 maja 2011 roku,
co powoduje, iżskuteczne postawienie zarzutu wadliwej czynności Zamawiającego upływało
w dniu 2 czerwca 2011 roku. Ponadto zarzut odnosi siędo niekwestionowanej przez
Odwołującego części zamówienia, tj. innego pakietu, a ponadto nie wywołujeżadnych
negatywnych konsekwencji u Odwołującego.
Konsekwencjąnieuwzględnienia powyższych zarzutów jest równieżnieuwzględnienie
zarzutów naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W
ocenie
Izby
Zamawiający
prawidłowo
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej nie naruszając przy tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, iżprocedura udzielenia zamówienia
publicznego, jako procedura osiągnięcia określonego celu powoduje, iżZamawiający
w treści obowiązującej specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może byćpewny
otrzymania panewek bezcementowych zarówno wkręcanych, jak i typu press-fit w pełnej
„rozmiarówce operacyjnej”, co powinno u Zamawiającego wywołaćrefleksjęw zakresie
ewentualnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu Nr 1. Zachowania
standardowe wykonawców uczestniczących w rynku dostawy endoprotez pozostająbez
wpływu na kształt umowy zawieranej w wyniku procedury udzielenie zamówienia
publicznego, która w swej treści musi byćidentyczna jak treśćs.i.w.z. (w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia). Zamawiający nie może następczo, po zawarciu umowy wywoływać
presji na wykonawcy i zobowiązywaćgo do dostarczania przedmiotu innego niżopisanego
w s.i.w.z., tj. np. wszystkich rozmiarów panewek w obu typach.
Dokładne
i
precyzyjne
opisanie
przedmiotu
zamówienia
powoduje
pewność
u Zamawiającego otrzymania produktu, który zamierzał kupićogłaszając procedurę
zamówienia publicznego.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
