rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1231/11
KIO 1231/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r. przez wykonawcęPOLDIM Spółkę
Akcyjnąw Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjęDróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: POL-DRÓG
Oleśnica S.A. w Cieśle, POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r. przez wykonawcęPOLDIM Spółkę
Akcyjnąw Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez GeneralnąDyrekcjęDróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: POL-DRÓG
Oleśnica S.A. w Cieśle, POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego POLDIM SpółkęAkcyjnąw Tarnowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez POLDIM Spółkę
Akcyjnąw Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego POLDIM Spółki Akcyjnej w Tarnowie na rzecz
Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Krakowie kwotę3.600 zł 00 gr(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1231/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
województwa małopolskiego dla Części I - obejmującej kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29grudnia 2010r., pod nr 2010/S 252-388207.
Odwołujący w dniu 1 czerwca 2011 r. otrzymał informacjęo wyborze jako
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr I oferty złożonej przez POL-DRÓG Oleśnica S.A. w
Cieśle, POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. we Wrocławiu, zaśw dniu 10 czerwca 2011r. wniósł odwołanie od
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu Konsorcjum: POL-
DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle, POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu z postępowania oraz od wezwania
Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. do złożenia oświadczenia potwierdzającego
spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p poprzez niewykluczenie
przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z
o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
pomimo uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez POLDIM SpółkęAkcyjną
w odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez
Zamawiającego ponownego wyboru – jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
Konsorcjum, oraz
-
naruszenie art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez wezwanie
Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez Zamawiającego do złożenia oświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, pomimo uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez
POLDIM SpółkęAkcyjnąw odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji spowodowało
dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru - jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
-
unieważnienie czynności wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A,
-
unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. do
złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
-
wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A,
- ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego, a następnie wyboru jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegająodrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iżpomimo uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów wskazanych przez POLDIM S.A. w odwołaniu z dnia 7 kwietnia 2011 r.,
Zamawiający nie wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu, wezwał Konsorcjum do
złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a następnie dokonał ponownego badania i
oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum.
Pismem z dnia 1 czerwca 2011 r., Zamawiający powiadomił o wyniku postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia, tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty
złożonej przez Konsorcjum, podając iż„w wyniku uwzględnienia odwołania wykonawcy
POLDIM S.A., wniesionego wobec wyboru najkorzystniejszej oferty oraz w związku z
umorzeniem przez KIO postępowania odwoławczego, Zamawiający, realizując żądania
Odwołującego, unieważnił czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty konsorcjum
firm: POL-DRÓG Oleśnica S.A., POL-DRÓG Piła Sp. z o. o., ZABERD, oraz dokonał
ponownego badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający ponownie
uznał za najkorzystniejszą ofertę nr 4, złożoną przez konsorcjum [...], ponieważ [...]
odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie oraz SIWZ i została oceniona
jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ kryterium
wyboru. W trakcie powtórnego badania ofert, Zamawiający wziął pod uwagę nowe
okoliczności wynikające z orzeczenia KIO/751 z dnia 28.04.2011 r., w równolegle
prowadzonej sprawie, dotyczącej odwołania wniesionego przez konsorcjum (...)."
Odwołujący argumentuje,że z treści przepisu art. 186 ust. 1 ustawy wynika, iż„(...) w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza może umorzyćpostępowanie. Umorzenie następuje w
drodze postanowienia, które może byćwydane na posiedzeniu niejawnym, bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy. Warunkiem umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uznania
odwołania w odpowiedzi jest, aby po stronie zamawiającego w wyznaczonym do tego
terminie nie przystąpiłżaden wykonawca. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza umorzy
postępowanie na skutek uznania przez zamawiającego w całości zarzutów zawartych w
odwołaniu, to wówczas zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
zgodnie
zżądaniem
zawartym
w
odwołaniu."Odwołujący
kwestionuje
zgodność
z
przepisami
ustawy
zaniechania
Zamawiającego w zakresie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-
Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., pomimo uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
przez POLDIM SpółkęAkcyjnąw odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji
spowodowało dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru -jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego,w niniejszym przypadku Zamawiający nie zrealizował jednego zżądańpowyższego odwołania POLDIM S.A., pomimo uwzględnienia w całości tego
odwołania.Ponadto niedopuszczalnym było wzywanie Konsorcjum do złożenia oświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, gdyżtakiegożądania POLDIM S.A. nie wystosował w swoim
odwołaniu, które zostało przez Zamawiającego w całości uwzględnione. Odwołujący podał,że uzyskał informacjęo wezwaniu Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez
Zamawiającego
do
złożenia
oświadczenia
potwierdzającego
spełnienie
warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący argumentuje, iżart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przewiduje bezwzględny obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania, zaś
założeniem przywołanego przepisu jest eliminacja z postępowania wykonawcy, który
oświadczył nieprawdęw celu uzyskania zamówienia. Powoływanie sięna nowe okoliczności
wynikające z wyroku KIO 751/11 z dnia 28 kwietnia 2011 r. jest całkowicie bezpodstawne i
nie może wywołaćjakiegokolwiek skutku, jużchoćby z tego względu, iżnie jest jeszcze
wykonalne, bowiem od powyższego wyroku została złożona skarga. Poza tym wynik
postępowania o udzielenie zamówienia w każdej z części postępowania jest różny, co
oznacza iżwynikiem postępowania w każdej z części jest odrębny wybór wykonawców.
Jednak kluczowym argumentem jest to, iżKonsorcjum miało możliwośćprzystąpienia do
postępowania toczącego sięprzed KrajowąIzbąOdwoławcząpod sygnaturąakt KIO 738/11
i zgłaszania stosownych wniosków, zarzutów oraz zaprezentowaćswoje stanowisko w tej
sprawie.Takąmożliwośćprzewiduje bowiem art. 185 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym
namawiający przesyła niezwłocznie, nie później niżw terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopięodwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza jąrównieżna stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca
może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
sięPrezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopięprzesyła sięzamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie (art. 185 ust. 2
p.z.p.). Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stająsię
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mająinteres w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron (art. 185 ust. 3 p.z.p.).
Wświetle powyższego należy stwierdzić,że skoro Krajowa Izba Odwoławcza na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 738/11,
to Zamawiający powinien bezwzględnie wykonać, powtórzyćlub unieważnićczynności w
postępowaniu zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu złożonym przez POLDIM S.A., a
więc powinien:
-
unieważnićczynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-
Dróg Piła sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
wykluczyćz udziału w postępowaniu Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o.,
Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
dokonaćponownego badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie
podlegająodrzuceniu.
Z powyższychżądańPOLDIM S.A., Zamawiający zaniechał dokonania czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum.
Zgodnie z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt
KIO 13/11 „W przypadku niedokonania po umorzeniu postępowania odwoławczego, przez
zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2 zd. 2
p.z.p.), wykonawcom przysługiwały będą środki ochrony prawnej względem tego typu
czynności zamawiającego." W uzasadnieniu postanowienia Izba zaznaczyła, iż„w odwołaniu
[...] żądano nie tylko unieważnienia czynności wyboru oferty i powtórzenia czynności wyboru
ofert, ale przede wszystkim odrzucenia oferty pierwotnie wybranej. W przypadku nie
dokonania po umorzeniu postępowania odwoławczego, przez zamawiającego czynności
zgodnie z prawem z żądaniem zawartych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.),
wykonawcom przysługiwały będą środki ochrony prawnej względem tego typu czynności
zamawiającego."Zgodnie z kolei z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 44/11 „Oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów nie odnosi
się do sposobu, w jaki Zamawiający zamierza wykonać swoje zobowiązanie do wykonania
czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Skoro Zamawiający uwzględnił zarzuty
przedmiotowego odwołania w całości, to zobowiązany jest do wykonania wadliwych
czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie
narusza art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p."W tej kwestii kluczowy jest przepis art. 185 ust. 6 p.z.p.,
zgodnie z którym „Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 185 ust. 1 p.z.p. nie
mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego
wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 p.z.p."
Powyższy przepisściśle koresponduje z kolei z art. 189 ust. 2 pkt 5 p.z.p., w myśl którego,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu."Jak słusznie wskazuje
J. Pieróg „Przystąpienie do postępowania odwoławczego leży zarówno w interesie
wykonawcy, jak i zamawiającego. Na czynności wykonane w wyniku uwzględnienia
odwołania nie przysługują bowiem środki ochrony prawnej, o ile oczywiście są one
wykonane zgodnie z odpowiednim orzeczeniem. Nie przystępując do postępowania
odwoławczego, wykonawca traci więc możliwość wpływania na rozstrzygnięcie i ewentualne
dalsze czynności w tym zakresie. Natomiast zamawiający w efekcie przystąpienia uzyskuje
pewność, że prawidłowo wykonane czynności nie będą mogły być ponownie skutecznie
zaskarżone". Odwołujący przywołał postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2357/10), w którym to postanowieniu zważano m. in
„Na gruncie p.z.p. obowiązuje zasada koncentracji ochrony prawnej wyrażona w art. 185 ust.
6 ustawy. Zasada ta służy ograniczeniu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej i
stoi na straży efektywności i szybkości postępowania o zamówienie publiczne. Sprowadza
się ona do tego, że niepodniesienie wszystkich zarzutów, co do danego działania lub
zaniechania skutkuje utratą prawa ich powoływania na dalszym etapie postępowania, tym
bardziej w kolejnym postępowaniu odwoławczym dotyczącym tego samego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ".
W realiach niniejszej sprawy, oznacza to, iżnieprzystąpienie Konsorcjum do postępowania o
sygn. akt KIO 738/11 oznacza, iżnie będzie ono mogło podnosićzarzutów w niniejszym
postępowaniu. W przeciwnym bowiem wypadku wypaczony zostałby cel i idea ustawy oraz
wspomniana zasada koncentracji i ekonomiki postępowania.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Przyznał,że mimo
uwzględnienia odwołania nie zastosował siędo jednego z postawionych w nimżądańiże
jest to następstwem wydanego w tym postępowaniu w odniesieniu do innej części
zamówienia wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. o sygn. KIO 751/11. Uznano,że zamawiający
musi uwzględnićtreśćorzeczenia zapadłego w odniesieniu do innej części zamówienia, co
do którego potwierdzenie warunku przez przystępującego było takie samo. Zasady zawarte
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych sązasadami nadrzędnymi
rządzącymi postępowaniem o zamówienie publiczne co wynika z wyroków KIO w sprawach
o sygn. KIO 34/11 oraz KIO 2685/10 i KIO 2686/10. Podał,że zamawiający chciał zapewnić
wykonawcom możliwośćkontroli postępowania poprzez wnoszenie odwołań. W przypadku
wykluczenia konsorcjum tj. przystępującego zgodnie zżądaniem uznanego odwołania
zamykałoby to drogętemu podmiotowi do wniesienia odwołania zgodnie z brzmieniem art.
189 ust. 2 pkt 5 i 6, a zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do wykluczenia wświetle
wcześniej wydanego wyroku. Zamawiający po przeprowadzeniu badania i oceny ofert nie
znalazł podstawy wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: POL-DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: POL-DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle ,
POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
we Wrocławiu, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, w prowadzonym postępowaniu dokonał w dniu 31 marca 2011 r. wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia (utrzymanie dróg w rejonie Tarnów), złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia POL-DRÓG Oleśnica
S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu. Na powyższączynność–zaniechanie wykluczenia
wybranego wykonawcy złożył w dniu 8 kwietnia 2011 r. odwołanie Odwołujący, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo przedstawienia w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe uchybienia Zamawiającego POLDIM S.A. wniósł o:
-
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-
Dróg Piła sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o.o.,
Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty
nie podlegająodrzuceniu,
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowanie
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
Na podstawie z art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający w
dniu 18 kwietnia 2011 r. uwzględnił zarzuty odwołania w całości, w związku z czym Krajowa
Izba Odwoławcza postanowieniem z 26 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 738/11 umorzyła
postępowanie odwoławcze. Zamawiający uwzględniając odwołanie podał, iż„Po
przeanalizowaniu zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający stwierdził, że wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany w oparciu o oświadczenia i dokumenty złożone
przez Wykonawcę wraz z ofertą. Odwołujący w odwołaniu przedstawił nowe informacje i
dowody, które nie były Zamawiającemu znane na etapie badania i oceny ofert. Z uwagi na
fakt, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów na obalenie zarzutów Odwołującego,
Zamawiający postanowił uwzględnić zarzuty przedstawione w odwołaniu”.
W dniu 28 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w spr. KIO 751/11
oddaliła odwołania wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia
Podhalańskie Drogi sp. z o.o. w Nowym Targu oraz POLDIM SA w Tarnowie w zakresie
części IV zamówienia, wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z
części IV min. wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia POL-DRÓG
Oleśnica S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji W
uzasadnieniu orzeczenia wskazano – w odniesieniu do podstawy wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia POL-DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle , POL-
DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. we
Wrocławiu: „Z takich samych powodów Izba nie podzieliła zarzutów i nie uwzględniła żądań
dotyczącychwykluczenia Konsorcjum Zaberd. Należy tu wskazać, iż Konsorcjum Zaberd
zgodnie z siwz wykazało doświadczenie opisane wpkt w pkt 6.2.4 „Część 4 – Rejon Krajów”,
ppkt 2) siwz w zakresie kwestionowanym w odwołaniuprzedstawiając wykaz usług, w którym
wykazano (karta 110 oferty) wykonanie dla GDDKiA OddziałWrocław, usług w ramach
zimowego utrzymanie dróg krajowych na terenie GDDKIAWrocław, Rejon Lubień,
utrzymanie nawierzchni, dróg oraz chodników, montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych
w sezonach 2007-2009 i 2009-2010.Izba oceniając materiał dowodowy sprawy uznała, iż
zakres powyższych prac wystarczającopotwierdzają referencje przedstawiono na karcie 112
i 114 oferty Konsorcjum Zaberd, wktórych wskazano, iż wykonawca wykonał prawidłowo
prace w zakresie zimowegoutrzymania dróg w tym odśnieżanie ciągów dróg, chodników,
przejść podziemnych i kładek,zapobieganie i likwidacja śliskości, montaż i demontaż osłon
przeciwśnieżnych, transportsoli, wykonanie i załadunek mieszanki oraz solanki,
itp…Odwołujący ani popierający jego stanowisko zamawiający nie udowodnili, iż p.
Bogusław D.wskazany jako Koordynator zimowego i letniego utrzymania dróg w
rzeczywistości niekierował pracami zimowego i letniego utrzymania dróg na terenie Oddziału
Poznań GDDKiAw sezonach 2007/2008 oraz 2010/2011 – 4 sezony.W szczególności
dowodów na powyższe nie stanowi pismo GDDKiA Oddział Poznań z dnia18.02.2011 r.,
gdzie wyjaśniono, iż p. Bogusław D. był przedstawicielem Zaberd S.A. (dawniejszy Imex-Bis)
do kontaktów z zamawiającym (Oddziałem) w sprawie prowadzenialetniego i zimowego
utrzymania dróg krajowych w rejonie Nowy Tomyśl w sezonach 2007-2011 oraz umowa Nr
44/VI/2007 z dnia 11 lipca 2007 r. dotycząca powyższych prac doreprezentowania i
koordynacji robót związanych z wykonywaniem umowy z ramieniawykonawca przewidywała
p. Jacka T. Należy przy tym zaznaczyć, iż zamawiający wwarunkach udziału w
postępowaniu opisanych w w pkt 6.2.4 „Część 4 – Rejon Kraków”, ppkt3) siwz wyraźnie
rozróżnia pojęcie kierowania od koordynowania. Konsorcjum Zaberd wzałączonym do oferty
wykazie osób nie podało, iż p. D. był koordynatorem ww. prac, ale żeje organizował i nimi
kierował. Jak już wskazano uprzednio dla oceny powyższego nie maznaczenia fakt braku w
umowie nazwania i określenia takich funkcji. Trudno również zadowód wykluczający
kierowanie przez wyżej wymienionego pracami wykonywanymi przezwykonawcę uznać
wskazanie przez zamawiającego, iż był on osobą upoważnioną dokontaktów z
zamawiającym. (…) Reasumując, odnośnie ubiegania się Konsorcjum Eurovia i Konsorcjum
Zaberd o udzielenie zamówienia w części IV Izba uznała, iż ww. wykonawcy nie podali
fałszywych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia w tej części oraz prawidłowo wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu postawionych w siwz, a tym samym stwierdziła brakpodstaw w tym zakresie
do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp w stosunku do tychwykonawców. Tym
samym za zasadne uznano oddalenie odwołania i utrzymanie wyniku postępowaniaw
kształcie niezmienionym.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia POL-DRÓG Oleśnica
S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu, odwołanie Odwołującego z dnia 6 kwietnia
2011 r. oraz odpowiedź Zamawiającego na to odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust.
1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez Odwołującego zamówienia. Ustalono
dalej,że nie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.Z urzędu rozważenia
wymagało zagadnienie ewentualnego odrzucenia odwołania, jako dotyczącego czynności
wykonanych zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zostały przez
zamawiającego w całości uwzględnione (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy przewiduje,że odrzuceniu podlega odwołanie,
dotyczące czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Analizując treśćodwołania uznano, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu z
przywołanej podstawy, a to z uwagi na podniesienie zarzutu niewykonania czynności
zgodnie zżądaniami uprzednio złożonego i uwzględnionego odwołania, które to kwestie
podlegająbadaniu a także wobec podniesienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy poprzez niewykluczenie przez Zamawiającego z postępowania wykonawców Pol-
Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. poprzez
wezwanie Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez Zamawiającego do złożenia
oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Złożone odwołanie dotyczy bowiem zaniechania
wykluczenia wykonawców Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. oraz wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Uznano zatem,że odwołanie nie przysługiwałoby od czynności
wykonanych zgodnie zżądaniami zawartymi w poprzednio złożonym odwołaniu, wśród
których mieści sięunieważnienie wyniku postepowania i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert. W myśl art. 185 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy.
Istotne w tej mierze sugestie, jakkolwiek dotyczące poprzedniego stanu prawnego (w
odniesieniu do okresu, kiedy funkcjonował jeszcze protest jakośrodek ochrony prawnej) ale
nie tracące na swej aktualności sformułowane zostały w postanowieniu Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 27 stycznia 2009 r. w spr. o sygn. 583/08: „Postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2008 r. jest błędne. Stosownie do treści art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest dotyczy czynności, których
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W doktrynie
przeważa pogląd, iż odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp
następuje wtedy, gdy Zamawiający podjął czynność, którą miał obowiązek wykonać zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a czynność ta była skonkretyzowana, np.
nakazująca unieważnienie postępowania. Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, co nastąpiło w wyroku KIO z 10.07.2008 r., nie stanowiło wykonania skonkretyzowanej
czynności, która ostatecznie mogłaby zakończyć postępowanie wywołane zamówieniem.
Zamknięcie możliwości kontroli wyniku badania i oceny ofert, który jest następstwem
czynności Zamawiającego, jest niezgodne z intencją przepisów ustawy Pzp. Gdyby przyjąć
rozumowanie KIO, iż Zamawiający wykonał zalecenia składu orzekającego Izby, a
mianowicie powtórzył czynność ponownego badania i oceny ofert, to poza kontrolą KIO, a
następnie ewentualnie Sądu, byłby zawsze wynik tego ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający w wyniku takiego powtórnego badania i oceny ofert, będąc poza kontrolą,
mógłby wybierać wykonawcę nie spełniającego SIWZ, bądź odrzucać oferty takich
wykonawców, którzy spełnialiby obowiązki wynikające z SIWZ, a przecież nie taki jest cel
ustawy przepisów Pzp. Art. 1 ustawy Pzp stanowi, że ustawa określa zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych
oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Przepis ten nie wyłącza
kontroli udzielania zamówień publicznych w wyniku powtórnego badania i oceny ofert. Mając
na względzie treść powyższych rozważań, Sąd Okręgowy uznał, iż odwołanie Skarżącego
należało rozpoznać merytorycznie.”. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych) możliwośćuwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania stanowi instrument, który zastąpił protest (uwzględnienie w całości
zarzutów w odwołaniu należy uznaćza substytut obecnego uznania protestu), co czyni
aktualnymi ogólne zasady odnoszące siędo protestu równieżw odniesieniu do instytucji
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Zakres przedmiotowego
odwołania pozwalał uznać, iżodnosi sięono nie tylko do faktu ponowienia czynności
zamawiającego (te bowiem czynności wykonano zgodnie z uwzględnionymi zarzutami
odwołania) ale także do czynności nie objętych uwzględnieniem, jak wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia dokumentu, co skutkowało stwierdzeniem, iżnie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania i rozpatrzenia go merytorycznie.
Spornąw sprawie jest kwestia zakresu wykonania przez Zamawiającego ponownych
czynności w ramach uwzględnionego uprzednio odwołania. Odwołujący stoi na stanowisku,
iżZamawiający uwzględniając odwołanie obowiązany jest wykonaćwszystkieżądania
zawarte w odwołaniu, w taki sposób i w takim zakresie, jaki został wyartykułowany w
odwołaniu, niezależnie od innych okoliczności, w tym czy znajdująone uzasadnienie w
obowiązujących przepisach prawa, ustalonym stanie faktycznym czy zmienionych
okolicznościach.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie powinno
min. określaćżądanie odwołującego w odniesieniu do kwestionowanej czynności.
Analogicznie, przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrówz dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańDz.U.10.48.280,
stanowi natomiast,że odwołanie zawiera min. wskazanie czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy;
przedstawienie zarzutów;żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
W myśl art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyćpostępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
- jeśli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił nie wniósł sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie dająKrajowej Izbie Odwoławczej
możliwości kontrolowania dyspozytywnych oświadczeństron o cofnięciu odwołania lub
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, pod kątem ich zgodności z przepisami prawa,
zasadami współżycia społecznego czy teżtego, czy zmierzająone do obejścia prawa. W
postępowaniu odwoławczym nie stosuje sięart. 203 § 4 ani art. 213 § 2 kodeksu
postępowania cywilnego, w konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w
całości zarzutów odwołania obliguje KrajowąIzbęOdwoławcządo umorzenia postępowania
odwoławczego.
Przytoczone wyżej przepisy wyraźnie wskazują,że zakres wydanego orzeczenia
przez KrajowąIzbę, a także wykonania przez zamawiającegożądańzawartych w odwołaniu
sąnastępstwem zakresu odwołania – podniesionych w nim zarzutów. Ponadto, w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych,środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały
skonstruowane w ten sposób,że kontrola decyzji zamawiającego w trybieśrodków ochrony
prawnej następuje nażądanie zainteresowanego podmiotu wyrażone w odpowiedniej formie
[odwołanie], uprawnionego do wnoszenia odwołania i wyposażonego w interes w uzyskaniu
danego zamówienia, który zarazem poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, zaśrozpoznanie odwołania oraz zakres jego
uwzględnienia jest następstwem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów. Zawarte w
odwołaniużądania sązatem sprzężone z postawionymi zarzutami, nie mogąpozostawać
obok tych zarzutów czy byćz nimi sprzeczne bądźim nieodpowiadające.śądania
sformułowane w odwołaniu należy rozpatrywaćłącznie z zarzutami oraz ich podstawami
faktycznymi - wszakże o możliwości uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych decyduje wpływ naruszenia na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający uwzględniając zarzuty poprzednio złożonego
odwołania (wniesionego w dniu 8 kwietnia 2011 r.) winien był wykonaćwyartykułowane w
tym odwołaniużądania zgodnie z ich literalnym brzmieniem, to jest: unieważnićczynności
badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., i wykluczyćz udziału w postępowaniu
Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,dokonaćponownego badania i oceny ofert,
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
złożonych
przez
wykonawców
niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegająodrzuceniu.Z powyższychżądań
POLDIM S.A., Zamawiający zaniechał dokonania czynności wykluczenia z udziału w
postępowaniu Konsorcjum.
W tym miejscu podkreślenia wymaga,że jakkolwiek zamawiający jest związany
dyspozytywnączynnościąuwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonaćw ramach
tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiająprzepisy prawa i jakie są
dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego
sączynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie sąpozostawione pełnej
swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery
stosunków cywilnoprawnych. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi siębowiem
rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie
podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu
cywilnego, w tym dowolnośćw wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa
doznająw postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o
zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych to nie przepisy, których zastosowanie
pozostawiono
uznaniu
zamawiającego,
to
przepisy
bezwzględnie
obowiązujące,
obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów publicznych a niejednokrotnie również
prawa karnego. Sfera wydatkowaniaśrodków publicznych znajduje bowiem wyraz jużw
konstytucji (art. 216 ust. 1 stanowi, iżśrodki finansowe na cele publiczne sągromadzone i
wydatkowane w sposób określony w ustawie) a następnie ustawie o finansach publicznych
(art. 44 ust. 4 tej ustawy przewiduje,że jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej). Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do
tego, z którym wykonawcązawrze umowę, czy wkluczy tego wykonawcębądźodrzuci jego
ofertę– związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, i do
każdej z tego rodzaju czynności musi miećpodstawęwyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyćwykluczenia wykonawcy, co do którego przepisy
enumeratywnie wyznaczająpodstawy tej czynności.
Ponadto, jeśliżądanie zawarte w odwołaniu obejmuje wachlarz czynności, takich jak
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne badanie i ocenęofert lub wniosków
i wreszcie czynnośćbędącąnastępstwem tego badania i oceny – jej reasumpcją, jak
przykładowo odrzucenie ofert czy wykluczenie wykonawców z postępowania, to
uwzględnienie tak postawionegożądania musi byćrozpatrywane w kontekście okoliczności,że nie sądecyzje to samodzielne, oderwane od pozostałych czynności postępowania, ale
czynności będące wynikiem badania i oceny ofert. Jeśli zatem postawioneżądanie obejmuje
ponowne badanie i ocenęofert, tożądanie to z istoty zawiera w sobie element nieznany i
nieprzewidywalny co do skutku, w tym skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy czy
wykluczenia z postępowania. Może siębowiem zdarzyć,że w trakcie ponownego badania i
oceny ofert (względnie wniosków), pewneżądania zdezaktualizująsię, nie będąwykonalne z
powodów obiektywnych, czy teżnie będączyniły zadośćinteresowi odwołującego, a przez to
nie będąsłużyćcelowi publicznemu jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej dla wykonania
zadania publicznego i zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Równoczesneżądanie badania i oceny ofert orazżądanie wyniku tej oceny w postaci
odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy może w konkretnej sytuacji byćżądaniem
niemożliwym do jednoczesnego zrealizowania, zakłada bowiem przesądzenie wynikużądanej oceny, co czyniłoby uwzględnienie takichżądańiluzorycznym i mogłoby
doprowadzićdo stanu niezgodnego z prawem, w tym dokonania czynności literalnie
zgodnych zżądaniem, ale w sposób oczywisty sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa i ustaleniami poczynionymi w toku ponownej oceny ofert lub wniosków.
Czynnośćponownego badania i oceny ofert dokonywana w kontekście podnoszonych w
danej sytuacji zarzutów z istoty nie może obejmowaćwyniku tej oceny, skoro ten zależy od
oceny dokumentów, i na etapie badania i oceny ofert nie jest i nie może byćjeszcze znany i
przesądzany. W tym kontekście, jednoczesneżądanie ponownego badania i oceny ofert
orazżądanie konkretnego wyniku tej oceny musi byćrozpatrywane przez pryzmat charakteru
tych czynności. Postawienie tego rodzajużądańłącznie, w konkretnej sytuacji skutkować
obiektywnąlub prawnąniewykonalnościążądania konkretnego wyniku oceny ofert lub nawet
niedopuszczalnościąjego wykonania. W tym kontekście,żądanie odnoszące siędo wyniku
badania i oceny ofert musi byćtraktowane z uwzględnieniem nieznanego i
nieprzewidywanego jego wyniku, w przeciwnym bowiem wypadku przeczyłoby istocie i
celowi równolegle postawionego wniosku odwołania (żądania) dotyczącego ponowienia
czynności badania i oceny ofert. Uwzględnienie zarzutów odwołania nie oznacza jeszcze
nieograniczonego prawem i okolicznościami konkretnego stanu faktycznego obowiązku
bezkrytycznego wykonaniażądańw ich dosłownym kształcie, ale raczej skutkuje
obowiązkiem oddania kierunku tychżądańwynikającego z treści uwzględnionych zarzutów.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga,że zgodnie z treściąart. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, uwzględnienie dotyczy zarzutów a nieżądańodwołania, nie
może zatem byćrozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonaniażądań
odwołania w oderwaniu od uzasadniających teżądania zarzutów.śądania odwołania są
bowiem pewnąreasumpcjąpodniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu
uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania (zasadniczo: Krajowej Izby
Odwoławczej, albo zamawiającego – jeśli ten zdecyduje sięuwzględnićzarzuty, po myśli art.
186 ust. 2 lub 3 ustawy) ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechańw sposób
czyniący zadośćinteresowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Obowiązek
wykonaniażądańodwołania musi zatem byćpostrzegany przez pryzmat podniesionych w
konkretnym postępowaniu (danym odwołaniu) zarzutów – te bowiem wyrażająintencje
odwołującego, dostrzeżone nieprawidłowości i zastrzeżenia wobec kwestionowanej
czynności. Z przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy wynika zatem,żeżądania sąskorelowane z
podniesionymi zarzutami, stanowiąich reasumpcję; taki sam wniosek płynie z analizy
przepisów odnoszących siędo zakresu orzekania przez Krajowa IzbęOdwoławczą, która –
po myśli art. 192 ust. 7 ustawy – jest związana w ramach orzekania zarzutami a nieżądaniami: nie może bowiem orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby,że zamawiający uwzględniając zarzuty
obowiązany jest wykonaćżądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego,
czy pozostająw jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
W kontekście podniesionych w odwołaniu, a uwzględnionych przez Zamawiającego
zarzutów, przeanalizowania wymaga treśćuprzednio złożonego przez Odwołującego
odwołania: zakwestionowane czynności lub zaniechania zamawiającego, podniesione wobec
nich zarzuty i będące ich następstwemżądania.
I tak, w odwołaniu z dnia 6 kwietnia 2011 r. Odwołujący zakwestionował zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg
Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia: art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję; art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica sp. z o.o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo przedstawienia w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o.o., Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,żądając: unieważnienia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum firm Pol-Dróg
Oleśnica sp. z o.o., Pol- Dróg Piła sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
Zaberd S.A.; wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp.
z o.o., Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.;
dokonania ponownego badania i oceny ofert; wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegają
odrzuceniu.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iżOdwołujący załączył do wniesionego
odwołania osiem dokumentów, stanowiących korespondencjęz wystawcąreferencji
znajdujących sięw ofercie Przystępującego dotyczącąkwestionowanego, z podnoszonym
skutkiem wykluczenia z powodu nieprawdziwych informacji. To nowe okoliczności, które nie
były znane Zamawiającemu w dniu dokonywania kwestionowanej w odwołaniu czynności i
które musiały byćpoddane analizie w ramach ponownego badania i oceny ofert. Fakt ich
złożenia przez Odwołującego przy odwołaniu równieżprzemawia za uznaniem,że w takiej
sytuacji odwołanie stawiało zarzuty i postulaty na przyszłość, dotyczące wzięcia pod uwagę
okoliczności i dokumentów w nim ujawnionych, których uwzględnienie mogło sięodbyćtylko
poprzez analizęich treści, a nie definitywne rozstrzygnięcie o wyniku tej oceny. Fakt złożenia
dokumentów przez Odwołującego wraz z tym odwołaniem wskazuje,że podniesione zarzuty
skierowane były przede wszystkim na nieustalenie przez Zamawiającego w sposób
wystarczający stanu faktycznego związanego z wyborem najkorzystniejszej oferty a nie do a
nie
do
samej
tylko
oceny
dokumentów
(zaniechania
wykluczenia
wybranego
wykonawcy).Odwołujący złożonym odwołaniem – zarzutami w nim zawartymi i załączonymi
dokumentami wymusił zatem,że uczynienie zadośćtemu odwołaniu możliwe było
jedyniepoprzez ponownąanalizęoferty Przystępującego w kontekście złożonych przez
dokumentów. Powyższe determinuje skutek w postaci uznania, iżżądania podniesione w
odwołaniu, rozpatrywane przez pryzmat podniesionych w nim zarzutów oraz załączonych
dokumentów, w pierwszym rzędzie odnosiły siędo niewystarczającego zbadania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. a nie
do finału tej oceny, stanowiącego wybór tego wykonawcy. Nie bez znaczenia jest przy tym
fakt,że pozyskanie przez zamawiającego nowych dokumentów dotyczących oferty
wykonawcy zeźródeł innych, aniżeli oferta lub uzupełnienie dokumentów (przykładowo od
innego wykonawcy), które mająwpływ na ocenęoferty, powinno każdorazowo skutkować
umożliwieniem temu wykonawcy ostatecznego wypowiedzenia sięw ich przedmiocie. To
także wskazuje na kierunek złożonego uprzednio odwołania a także zakres wykonania przez
Zamawiającego uwzględnionych zarzutów, które to wykonanie w tej części musiało przybrać
formęodpowiedniego wezwania skierowanego do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. W tej mierze zatem, zarzuty aktualnie
rozpatrywanego odwołania skierowane wobec czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów oparte na tezie,że Zamawiający nie był uprawniony do jakichkolwiek innych
czynności aniżeli te, które zawierająsięw uwzględnionychżądaniach (a nie było w
uprzednio złożonym odwołaniużądania wezwania) nie uwzględniająokoliczności – po
pierwsze –że z istoty ponownego badania i oceny ofert wynika możliwośćwzywania
wykonawców, po drugie zaś–że takie wezwanie niejako wymusił sam Odwołujący,
składając nowe dokumenty, których uwzględnienie wymagało uzyskania stanowiska
podmiotu zainteresowanego (wykonawcy, którego oferta była kwestionowaną).
Także Zamawiający w piśmie w przedmiocie uwzględnienia odwołania z 6 kwietnia
2011 r. pośrednio wskazał,że uprzednio dokonana ocena oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z
o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. była przedwczesnąi opartą
na niepełnych informacjach (bez tych, które dostarczył Odwołujący w postępowaniu
prowadzonym pod sygn. KIO 738/11). W tym zakresie uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego stanowi wyraz uwzględnieniażądania w przedmiocie ponownego badania i
oceny oferty wykonawców, w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu z 6 kwietnia 2011r.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem,że Zamawiający uwzględniając
zarzuty odwołania z 6 kwietnia 2011 r. prawidłowo wykonał czynnośćbadania i oceny ofert.
Analiza złożonych dokumentów, w tym dokumentów do których Zamawiający wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. w
kontekście zarzutów odwołania znalazła odzwierciedlenie w wyniku tej oceny stanowiącej
wybór oferty. Powyższe nie wykracza poza uwzględnione zarzuty, a przeciwnie – w
kontekście zarzutów tego odwołania - czyni zadośćtemu uwzględnieniu.
Nie potwierdził siętakże zarzut dotyczący wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z
o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. do uzupełnienia
dokumentów. Wezwanie to, jak wskazano wyżej, było dopuszczalne, szczególnieże służyło
wyjaśnieniu kwestii spornej podniesionej w tym odwołaniu (okoliczności, dotyczącej złożenia
nieprawdziwych informacji), nadto było pochodnąuwzględnienia wytycznych zawartych w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących tych samych dokumentów
Przystępującego dotyczących innej części zamówienia.
Dostrzec trzeba bowiem – wbrew stanowisku Przystępującego wyrażonemu na
rozprawie – wydany w tym postępowaniu, ale w odniesieniu do innego zadania wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 751/11 nie wiąże
Zamawiającego w odniesieniu do części zamówienia, której nie dotyczył ten wyrok. Nie
wywołuje on zatem bezpośredniego skutku dla części, o której mowa w tym postępowania,
nie ma bowiem swego rodzaju „rozszerzonej prawomocności” takiego wyroku na inne
podmioty i zadania aniżeli te, których on dotyczył. Nie oznacza to jednak,że Zamawiający
nie jest uprawniony do podjęcia takiej czynności z własnej inicjatywy, w ramach ponownego
badania i oceny ofert, do którego to badania zobowiązał sięuwzględniając wcześniejsze
odwołanie.
Podkreślenia bowiem wymaga, iżzamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio
czynności sąobarczone wadąlub zachodząinne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10
i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11. Podzielając wyrażony w tych orzeczeniach pogląd, przypomnienia
wymaga,że zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ześrodków ochrony
prawnej upłynął. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w
drodze odwołania, jeślidostrzeże, iżuprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując
inne czynności postepowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia
każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iżczynności zamawiającego
podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzaćdo skutecznego
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normąwyrażonąw art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzićdo wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich
czynnościw postępowaniu należy miećna uwadze przede wszystkim cel postępowania,
którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Pewnośćobrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte
prawidłowo. Przepis art. 93 ust. 1 oraz 1 a ustawy przewiduje podstawy unieważnienia
postepowania, zaśart. 146 ust. 1 i 6 wskazuje sytuacje, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu. Zamawiający zatem obowiązany jest przedsięwziąć
odpowiednie czynności, by sanowaćpopełnione przez siebie błędy, w tym unieważnić
własne czynności, podjąćnowe czynności, jeśli tylko będzie służyło to wyeliminowaniu
niedoskonałości postępowania i realizacji zasad i celów postępowania, w tym przede
wszystkim, zawarciu ważnej, nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Dokonane w przedmiotowym postępowaniu wezwanie było zatem dopuszczalne.
Wynik tego wezwania Zamawiający winien był poddaćocenie, co teżuczynił. Ocenę
dokonanąprzez Zamawiającego złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
dokumentów uznano także za prawidłową.
Nie uznano także za potwierdzony zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
Nie sposób zgodzićsięz argumentacjąodwołania, iżZamawiający zobligowany był
do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg
Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. Podstawy wykluczenia wykonawcy przewidziane w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy
wymienione zostały w sposób enumeratywny i nie mogąbyćtraktowane rozszerzająco, w
sposób dowolny lub pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiającego, nawet jeśli takieżądanie może wynikaćz uwzględnionych zarzutów odwołania. Dostrzegł to i podkreślił także
Odwołujący w niniejszym postępowaniu. Przepis ten pozbawiony jest elementów
nawiązujących do swobodnej oceny Zamawiającego i dyspozytywnych – zawiera normę
bezwzględnie obligującązamawiającego do wykluczenia wykonawcy w razie zaistnienia
wyspecyfikowanych w nim okoliczności. Szczególnąpodstawąw tym zakresie jest
okoliczność, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to
jest złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postepowania. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeńo
istniejącej rzeczywistości, która nie może byćtraktowana subiektywnie lub w oparciu o
jednostronnie przedstawiony stan faktyczny.śądanie wykluczenia wykonawcy musi być
zatem byćrozpatrywane w kategorii zaistnienia przesłanki określonej w przepisach art. 24
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a nie tylko dyspozytywnej czynności
uwzględnienia zarzutów odwołania. Uznano,że w analizowanej sprawie nie potwierdziło się,
by Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. Odwołujący w tym zakresie wskazywał na
złożenie przez ten podmiot nieprawdziwych informacji. Analiza dokumentów złożonych wraz
z ofertąa następnie uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg
Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. wskazuje,że nie
potwierdził sięwniosek co do złożenia nieprawdziwych informacji. Ocena dokonana przez
Zamawiającego
w
powyższym
zakresie
jest
prawidłową.
Upatrywanie
złożenia
nieprawdziwych informacji w niespełnieniu postawionego w postępowaniu warunku udziału
nie zasługuje na aprobatę. Ze złożonych w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. dokumentów nie wynika, by osoba
wskazana jako Koordynator zimowego i letniego utrzymania dróg w rzeczywistości nie
kierowała pracami zimowego i letniego utrzymania dróg na terenie Oddziału Poznań
GDDKiA w sezonach 2007/2008 oraz 2010/2011 – 4 sezony, tym samym nie sposób przyjąć
by w analizowanej sprawie, na podstawie wykazu wykonanych usług i złożonych przez ten
podmiot dokumentów zachodziły podstawy do uznania, iżzłożono w tym zakresie
nieprawdziwe informacje. Ponowiona przez Zamawiającego – w ramach uwzględnionego
odwołania - ocena nie potwierdza takiego wniosku.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione w
odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez niewykluczenie przez
Zamawiającego z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o.,
Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., pomimo
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez POLDIM SpółkęAkcyjnąw
odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez
Zamawiającego ponownego wyboru – jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
Konsorcjum, a także zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez wezwanie Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez
Zamawiającego
do
złożenia
oświadczenia
potwierdzającego
spełnienie
warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez POLDIM SpółkęAkcyjnąw
odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r.
Bez znaczenia pozostawała w tym zakresie okolicznośćpodniesiona w odwołaniu,że
Przystępujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego w ramach którego Zamawiający
uwzględnił zarzuty (w sprawie KIO 738/11) i nie złożył sprzeciwu: zakres wykonania
uwzględnionych zarzutów, legalnośćdziałańw postępowaniu mającharakter obiektywny,
niezależny od przystąpienia bądźnie do postępowania odwoławczego. Fakt nieprzystąpienia
do tamtego postępowania przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. wywołuje jedynie ten skutek,że wykonawcy ci nie mogli
prezentowaćw tamtym postępowaniu swego stanowiska i bronićswego interesu, przy czym
ta niemożnośćma charakter definitywny i nieprzywracalny. Zgodnie bowiem z treściąart. 185
ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie
z ust. 1 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186
ust. 2 i 3 ustawy. Nie oznacza to jednak,że nieprzystąpienie do postępowania
odwoławczego skutkuje automatycznie prawem Zamawiającego do wyeliminowania
wykonawcy z postępowania, niezależnie od prawnej dopuszczalności takiej czynności.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego POLDIM SpółkęAkcyjnąw Tarnowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez POLDIM Spółkę
Akcyjnąw Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego POLDIM Spółki Akcyjnej w Tarnowie na rzecz
Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Krakowie kwotę3.600 zł 00 gr(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1231/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
województwa małopolskiego dla Części I - obejmującej kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29grudnia 2010r., pod nr 2010/S 252-388207.
Odwołujący w dniu 1 czerwca 2011 r. otrzymał informacjęo wyborze jako
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr I oferty złożonej przez POL-DRÓG Oleśnica S.A. w
Cieśle, POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. we Wrocławiu, zaśw dniu 10 czerwca 2011r. wniósł odwołanie od
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu Konsorcjum: POL-
DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle, POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu z postępowania oraz od wezwania
Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. do złożenia oświadczenia potwierdzającego
spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p poprzez niewykluczenie
przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z
o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
pomimo uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez POLDIM SpółkęAkcyjną
w odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez
Zamawiającego ponownego wyboru – jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
Konsorcjum, oraz
-
naruszenie art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez wezwanie
Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez Zamawiającego do złożenia oświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, pomimo uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez
POLDIM SpółkęAkcyjnąw odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji spowodowało
dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru - jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
-
unieważnienie czynności wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A,
-
unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. do
złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
-
wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A,
- ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego, a następnie wyboru jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegająodrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iżpomimo uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów wskazanych przez POLDIM S.A. w odwołaniu z dnia 7 kwietnia 2011 r.,
Zamawiający nie wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu, wezwał Konsorcjum do
złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a następnie dokonał ponownego badania i
oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum.
Pismem z dnia 1 czerwca 2011 r., Zamawiający powiadomił o wyniku postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia, tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty
złożonej przez Konsorcjum, podając iż„w wyniku uwzględnienia odwołania wykonawcy
POLDIM S.A., wniesionego wobec wyboru najkorzystniejszej oferty oraz w związku z
umorzeniem przez KIO postępowania odwoławczego, Zamawiający, realizując żądania
Odwołującego, unieważnił czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty konsorcjum
firm: POL-DRÓG Oleśnica S.A., POL-DRÓG Piła Sp. z o. o., ZABERD, oraz dokonał
ponownego badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający ponownie
uznał za najkorzystniejszą ofertę nr 4, złożoną przez konsorcjum [...], ponieważ [...]
odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie oraz SIWZ i została oceniona
jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ kryterium
wyboru. W trakcie powtórnego badania ofert, Zamawiający wziął pod uwagę nowe
okoliczności wynikające z orzeczenia KIO/751 z dnia 28.04.2011 r., w równolegle
prowadzonej sprawie, dotyczącej odwołania wniesionego przez konsorcjum (...)."
Odwołujący argumentuje,że z treści przepisu art. 186 ust. 1 ustawy wynika, iż„(...) w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza może umorzyćpostępowanie. Umorzenie następuje w
drodze postanowienia, które może byćwydane na posiedzeniu niejawnym, bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy. Warunkiem umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uznania
odwołania w odpowiedzi jest, aby po stronie zamawiającego w wyznaczonym do tego
terminie nie przystąpiłżaden wykonawca. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza umorzy
postępowanie na skutek uznania przez zamawiającego w całości zarzutów zawartych w
odwołaniu, to wówczas zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
zgodnie
zżądaniem
zawartym
w
odwołaniu."Odwołujący
kwestionuje
zgodność
z
przepisami
ustawy
zaniechania
Zamawiającego w zakresie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-
Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., pomimo uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
przez POLDIM SpółkęAkcyjnąw odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji
spowodowało dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru -jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego,w niniejszym przypadku Zamawiający nie zrealizował jednego zżądańpowyższego odwołania POLDIM S.A., pomimo uwzględnienia w całości tego
odwołania.Ponadto niedopuszczalnym było wzywanie Konsorcjum do złożenia oświadczenia
potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, gdyżtakiegożądania POLDIM S.A. nie wystosował w swoim
odwołaniu, które zostało przez Zamawiającego w całości uwzględnione. Odwołujący podał,że uzyskał informacjęo wezwaniu Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez
Zamawiającego
do
złożenia
oświadczenia
potwierdzającego
spełnienie
warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący argumentuje, iżart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przewiduje bezwzględny obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania, zaś
założeniem przywołanego przepisu jest eliminacja z postępowania wykonawcy, który
oświadczył nieprawdęw celu uzyskania zamówienia. Powoływanie sięna nowe okoliczności
wynikające z wyroku KIO 751/11 z dnia 28 kwietnia 2011 r. jest całkowicie bezpodstawne i
nie może wywołaćjakiegokolwiek skutku, jużchoćby z tego względu, iżnie jest jeszcze
wykonalne, bowiem od powyższego wyroku została złożona skarga. Poza tym wynik
postępowania o udzielenie zamówienia w każdej z części postępowania jest różny, co
oznacza iżwynikiem postępowania w każdej z części jest odrębny wybór wykonawców.
Jednak kluczowym argumentem jest to, iżKonsorcjum miało możliwośćprzystąpienia do
postępowania toczącego sięprzed KrajowąIzbąOdwoławcząpod sygnaturąakt KIO 738/11
i zgłaszania stosownych wniosków, zarzutów oraz zaprezentowaćswoje stanowisko w tej
sprawie.Takąmożliwośćprzewiduje bowiem art. 185 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym
namawiający przesyła niezwłocznie, nie później niżw terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopięodwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza jąrównieżna stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca
może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
sięPrezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopięprzesyła sięzamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie (art. 185 ust. 2
p.z.p.). Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stająsię
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mająinteres w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron (art. 185 ust. 3 p.z.p.).
Wświetle powyższego należy stwierdzić,że skoro Krajowa Izba Odwoławcza na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 738/11,
to Zamawiający powinien bezwzględnie wykonać, powtórzyćlub unieważnićczynności w
postępowaniu zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu złożonym przez POLDIM S.A., a
więc powinien:
-
unieważnićczynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-
Dróg Piła sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
wykluczyćz udziału w postępowaniu Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o.,
Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
dokonaćponownego badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie
podlegająodrzuceniu.
Z powyższychżądańPOLDIM S.A., Zamawiający zaniechał dokonania czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum.
Zgodnie z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt
KIO 13/11 „W przypadku niedokonania po umorzeniu postępowania odwoławczego, przez
zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2 zd. 2
p.z.p.), wykonawcom przysługiwały będą środki ochrony prawnej względem tego typu
czynności zamawiającego." W uzasadnieniu postanowienia Izba zaznaczyła, iż„w odwołaniu
[...] żądano nie tylko unieważnienia czynności wyboru oferty i powtórzenia czynności wyboru
ofert, ale przede wszystkim odrzucenia oferty pierwotnie wybranej. W przypadku nie
dokonania po umorzeniu postępowania odwoławczego, przez zamawiającego czynności
zgodnie z prawem z żądaniem zawartych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.),
wykonawcom przysługiwały będą środki ochrony prawnej względem tego typu czynności
zamawiającego."Zgodnie z kolei z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 44/11 „Oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów nie odnosi
się do sposobu, w jaki Zamawiający zamierza wykonać swoje zobowiązanie do wykonania
czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Skoro Zamawiający uwzględnił zarzuty
przedmiotowego odwołania w całości, to zobowiązany jest do wykonania wadliwych
czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie
narusza art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p."W tej kwestii kluczowy jest przepis art. 185 ust. 6 p.z.p.,
zgodnie z którym „Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 185 ust. 1 p.z.p. nie
mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego
wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 p.z.p."
Powyższy przepisściśle koresponduje z kolei z art. 189 ust. 2 pkt 5 p.z.p., w myśl którego,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu."Jak słusznie wskazuje
J. Pieróg „Przystąpienie do postępowania odwoławczego leży zarówno w interesie
wykonawcy, jak i zamawiającego. Na czynności wykonane w wyniku uwzględnienia
odwołania nie przysługują bowiem środki ochrony prawnej, o ile oczywiście są one
wykonane zgodnie z odpowiednim orzeczeniem. Nie przystępując do postępowania
odwoławczego, wykonawca traci więc możliwość wpływania na rozstrzygnięcie i ewentualne
dalsze czynności w tym zakresie. Natomiast zamawiający w efekcie przystąpienia uzyskuje
pewność, że prawidłowo wykonane czynności nie będą mogły być ponownie skutecznie
zaskarżone". Odwołujący przywołał postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2357/10), w którym to postanowieniu zważano m. in
„Na gruncie p.z.p. obowiązuje zasada koncentracji ochrony prawnej wyrażona w art. 185 ust.
6 ustawy. Zasada ta służy ograniczeniu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej i
stoi na straży efektywności i szybkości postępowania o zamówienie publiczne. Sprowadza
się ona do tego, że niepodniesienie wszystkich zarzutów, co do danego działania lub
zaniechania skutkuje utratą prawa ich powoływania na dalszym etapie postępowania, tym
bardziej w kolejnym postępowaniu odwoławczym dotyczącym tego samego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ".
W realiach niniejszej sprawy, oznacza to, iżnieprzystąpienie Konsorcjum do postępowania o
sygn. akt KIO 738/11 oznacza, iżnie będzie ono mogło podnosićzarzutów w niniejszym
postępowaniu. W przeciwnym bowiem wypadku wypaczony zostałby cel i idea ustawy oraz
wspomniana zasada koncentracji i ekonomiki postępowania.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Przyznał,że mimo
uwzględnienia odwołania nie zastosował siędo jednego z postawionych w nimżądańiże
jest to następstwem wydanego w tym postępowaniu w odniesieniu do innej części
zamówienia wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. o sygn. KIO 751/11. Uznano,że zamawiający
musi uwzględnićtreśćorzeczenia zapadłego w odniesieniu do innej części zamówienia, co
do którego potwierdzenie warunku przez przystępującego było takie samo. Zasady zawarte
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych sązasadami nadrzędnymi
rządzącymi postępowaniem o zamówienie publiczne co wynika z wyroków KIO w sprawach
o sygn. KIO 34/11 oraz KIO 2685/10 i KIO 2686/10. Podał,że zamawiający chciał zapewnić
wykonawcom możliwośćkontroli postępowania poprzez wnoszenie odwołań. W przypadku
wykluczenia konsorcjum tj. przystępującego zgodnie zżądaniem uznanego odwołania
zamykałoby to drogętemu podmiotowi do wniesienia odwołania zgodnie z brzmieniem art.
189 ust. 2 pkt 5 i 6, a zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do wykluczenia wświetle
wcześniej wydanego wyroku. Zamawiający po przeprowadzeniu badania i oceny ofert nie
znalazł podstawy wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: POL-DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: POL-DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle ,
POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
we Wrocławiu, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, w prowadzonym postępowaniu dokonał w dniu 31 marca 2011 r. wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia (utrzymanie dróg w rejonie Tarnów), złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia POL-DRÓG Oleśnica
S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu. Na powyższączynność–zaniechanie wykluczenia
wybranego wykonawcy złożył w dniu 8 kwietnia 2011 r. odwołanie Odwołujący, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo przedstawienia w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe uchybienia Zamawiającego POLDIM S.A. wniósł o:
-
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-
Dróg Piła sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o.o.,
Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,
-
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty
nie podlegająodrzuceniu,
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowanie
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
Na podstawie z art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający w
dniu 18 kwietnia 2011 r. uwzględnił zarzuty odwołania w całości, w związku z czym Krajowa
Izba Odwoławcza postanowieniem z 26 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 738/11 umorzyła
postępowanie odwoławcze. Zamawiający uwzględniając odwołanie podał, iż„Po
przeanalizowaniu zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający stwierdził, że wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany w oparciu o oświadczenia i dokumenty złożone
przez Wykonawcę wraz z ofertą. Odwołujący w odwołaniu przedstawił nowe informacje i
dowody, które nie były Zamawiającemu znane na etapie badania i oceny ofert. Z uwagi na
fakt, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów na obalenie zarzutów Odwołującego,
Zamawiający postanowił uwzględnić zarzuty przedstawione w odwołaniu”.
W dniu 28 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w spr. KIO 751/11
oddaliła odwołania wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia
Podhalańskie Drogi sp. z o.o. w Nowym Targu oraz POLDIM SA w Tarnowie w zakresie
części IV zamówienia, wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z
części IV min. wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia POL-DRÓG
Oleśnica S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji W
uzasadnieniu orzeczenia wskazano – w odniesieniu do podstawy wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia POL-DRÓG Oleśnica S.A. w Cieśle , POL-
DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. we
Wrocławiu: „Z takich samych powodów Izba nie podzieliła zarzutów i nie uwzględniła żądań
dotyczącychwykluczenia Konsorcjum Zaberd. Należy tu wskazać, iż Konsorcjum Zaberd
zgodnie z siwz wykazało doświadczenie opisane wpkt w pkt 6.2.4 „Część 4 – Rejon Krajów”,
ppkt 2) siwz w zakresie kwestionowanym w odwołaniuprzedstawiając wykaz usług, w którym
wykazano (karta 110 oferty) wykonanie dla GDDKiA OddziałWrocław, usług w ramach
zimowego utrzymanie dróg krajowych na terenie GDDKIAWrocław, Rejon Lubień,
utrzymanie nawierzchni, dróg oraz chodników, montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych
w sezonach 2007-2009 i 2009-2010.Izba oceniając materiał dowodowy sprawy uznała, iż
zakres powyższych prac wystarczającopotwierdzają referencje przedstawiono na karcie 112
i 114 oferty Konsorcjum Zaberd, wktórych wskazano, iż wykonawca wykonał prawidłowo
prace w zakresie zimowegoutrzymania dróg w tym odśnieżanie ciągów dróg, chodników,
przejść podziemnych i kładek,zapobieganie i likwidacja śliskości, montaż i demontaż osłon
przeciwśnieżnych, transportsoli, wykonanie i załadunek mieszanki oraz solanki,
itp…Odwołujący ani popierający jego stanowisko zamawiający nie udowodnili, iż p.
Bogusław D.wskazany jako Koordynator zimowego i letniego utrzymania dróg w
rzeczywistości niekierował pracami zimowego i letniego utrzymania dróg na terenie Oddziału
Poznań GDDKiAw sezonach 2007/2008 oraz 2010/2011 – 4 sezony.W szczególności
dowodów na powyższe nie stanowi pismo GDDKiA Oddział Poznań z dnia18.02.2011 r.,
gdzie wyjaśniono, iż p. Bogusław D. był przedstawicielem Zaberd S.A. (dawniejszy Imex-Bis)
do kontaktów z zamawiającym (Oddziałem) w sprawie prowadzenialetniego i zimowego
utrzymania dróg krajowych w rejonie Nowy Tomyśl w sezonach 2007-2011 oraz umowa Nr
44/VI/2007 z dnia 11 lipca 2007 r. dotycząca powyższych prac doreprezentowania i
koordynacji robót związanych z wykonywaniem umowy z ramieniawykonawca przewidywała
p. Jacka T. Należy przy tym zaznaczyć, iż zamawiający wwarunkach udziału w
postępowaniu opisanych w w pkt 6.2.4 „Część 4 – Rejon Kraków”, ppkt3) siwz wyraźnie
rozróżnia pojęcie kierowania od koordynowania. Konsorcjum Zaberd wzałączonym do oferty
wykazie osób nie podało, iż p. D. był koordynatorem ww. prac, ale żeje organizował i nimi
kierował. Jak już wskazano uprzednio dla oceny powyższego nie maznaczenia fakt braku w
umowie nazwania i określenia takich funkcji. Trudno również zadowód wykluczający
kierowanie przez wyżej wymienionego pracami wykonywanymi przezwykonawcę uznać
wskazanie przez zamawiającego, iż był on osobą upoważnioną dokontaktów z
zamawiającym. (…) Reasumując, odnośnie ubiegania się Konsorcjum Eurovia i Konsorcjum
Zaberd o udzielenie zamówienia w części IV Izba uznała, iż ww. wykonawcy nie podali
fałszywych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia w tej części oraz prawidłowo wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu postawionych w siwz, a tym samym stwierdziła brakpodstaw w tym zakresie
do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp w stosunku do tychwykonawców. Tym
samym za zasadne uznano oddalenie odwołania i utrzymanie wyniku postępowaniaw
kształcie niezmienionym.”
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia POL-DRÓG Oleśnica
S.A. w Cieśle , POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu, odwołanie Odwołującego z dnia 6 kwietnia
2011 r. oraz odpowiedź Zamawiającego na to odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust.
1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez Odwołującego zamówienia. Ustalono
dalej,że nie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.Z urzędu rozważenia
wymagało zagadnienie ewentualnego odrzucenia odwołania, jako dotyczącego czynności
wykonanych zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zostały przez
zamawiającego w całości uwzględnione (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy przewiduje,że odrzuceniu podlega odwołanie,
dotyczące czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Analizując treśćodwołania uznano, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu z
przywołanej podstawy, a to z uwagi na podniesienie zarzutu niewykonania czynności
zgodnie zżądaniami uprzednio złożonego i uwzględnionego odwołania, które to kwestie
podlegająbadaniu a także wobec podniesienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy poprzez niewykluczenie przez Zamawiającego z postępowania wykonawców Pol-
Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. poprzez
wezwanie Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez Zamawiającego do złożenia
oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Złożone odwołanie dotyczy bowiem zaniechania
wykluczenia wykonawców Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. oraz wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Uznano zatem,że odwołanie nie przysługiwałoby od czynności
wykonanych zgodnie zżądaniami zawartymi w poprzednio złożonym odwołaniu, wśród
których mieści sięunieważnienie wyniku postepowania i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert. W myśl art. 185 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy.
Istotne w tej mierze sugestie, jakkolwiek dotyczące poprzedniego stanu prawnego (w
odniesieniu do okresu, kiedy funkcjonował jeszcze protest jakośrodek ochrony prawnej) ale
nie tracące na swej aktualności sformułowane zostały w postanowieniu Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 27 stycznia 2009 r. w spr. o sygn. 583/08: „Postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2008 r. jest błędne. Stosownie do treści art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest dotyczy czynności, których
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W doktrynie
przeważa pogląd, iż odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp
następuje wtedy, gdy Zamawiający podjął czynność, którą miał obowiązek wykonać zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a czynność ta była skonkretyzowana, np.
nakazująca unieważnienie postępowania. Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, co nastąpiło w wyroku KIO z 10.07.2008 r., nie stanowiło wykonania skonkretyzowanej
czynności, która ostatecznie mogłaby zakończyć postępowanie wywołane zamówieniem.
Zamknięcie możliwości kontroli wyniku badania i oceny ofert, który jest następstwem
czynności Zamawiającego, jest niezgodne z intencją przepisów ustawy Pzp. Gdyby przyjąć
rozumowanie KIO, iż Zamawiający wykonał zalecenia składu orzekającego Izby, a
mianowicie powtórzył czynność ponownego badania i oceny ofert, to poza kontrolą KIO, a
następnie ewentualnie Sądu, byłby zawsze wynik tego ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający w wyniku takiego powtórnego badania i oceny ofert, będąc poza kontrolą,
mógłby wybierać wykonawcę nie spełniającego SIWZ, bądź odrzucać oferty takich
wykonawców, którzy spełnialiby obowiązki wynikające z SIWZ, a przecież nie taki jest cel
ustawy przepisów Pzp. Art. 1 ustawy Pzp stanowi, że ustawa określa zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych
oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Przepis ten nie wyłącza
kontroli udzielania zamówień publicznych w wyniku powtórnego badania i oceny ofert. Mając
na względzie treść powyższych rozważań, Sąd Okręgowy uznał, iż odwołanie Skarżącego
należało rozpoznać merytorycznie.”. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych) możliwośćuwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania stanowi instrument, który zastąpił protest (uwzględnienie w całości
zarzutów w odwołaniu należy uznaćza substytut obecnego uznania protestu), co czyni
aktualnymi ogólne zasady odnoszące siędo protestu równieżw odniesieniu do instytucji
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Zakres przedmiotowego
odwołania pozwalał uznać, iżodnosi sięono nie tylko do faktu ponowienia czynności
zamawiającego (te bowiem czynności wykonano zgodnie z uwzględnionymi zarzutami
odwołania) ale także do czynności nie objętych uwzględnieniem, jak wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia dokumentu, co skutkowało stwierdzeniem, iżnie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania i rozpatrzenia go merytorycznie.
Spornąw sprawie jest kwestia zakresu wykonania przez Zamawiającego ponownych
czynności w ramach uwzględnionego uprzednio odwołania. Odwołujący stoi na stanowisku,
iżZamawiający uwzględniając odwołanie obowiązany jest wykonaćwszystkieżądania
zawarte w odwołaniu, w taki sposób i w takim zakresie, jaki został wyartykułowany w
odwołaniu, niezależnie od innych okoliczności, w tym czy znajdująone uzasadnienie w
obowiązujących przepisach prawa, ustalonym stanie faktycznym czy zmienionych
okolicznościach.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie powinno
min. określaćżądanie odwołującego w odniesieniu do kwestionowanej czynności.
Analogicznie, przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrówz dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańDz.U.10.48.280,
stanowi natomiast,że odwołanie zawiera min. wskazanie czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy;
przedstawienie zarzutów;żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
W myśl art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyćpostępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
- jeśli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił nie wniósł sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie dająKrajowej Izbie Odwoławczej
możliwości kontrolowania dyspozytywnych oświadczeństron o cofnięciu odwołania lub
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, pod kątem ich zgodności z przepisami prawa,
zasadami współżycia społecznego czy teżtego, czy zmierzająone do obejścia prawa. W
postępowaniu odwoławczym nie stosuje sięart. 203 § 4 ani art. 213 § 2 kodeksu
postępowania cywilnego, w konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w
całości zarzutów odwołania obliguje KrajowąIzbęOdwoławcządo umorzenia postępowania
odwoławczego.
Przytoczone wyżej przepisy wyraźnie wskazują,że zakres wydanego orzeczenia
przez KrajowąIzbę, a także wykonania przez zamawiającegożądańzawartych w odwołaniu
sąnastępstwem zakresu odwołania – podniesionych w nim zarzutów. Ponadto, w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych,środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały
skonstruowane w ten sposób,że kontrola decyzji zamawiającego w trybieśrodków ochrony
prawnej następuje nażądanie zainteresowanego podmiotu wyrażone w odpowiedniej formie
[odwołanie], uprawnionego do wnoszenia odwołania i wyposażonego w interes w uzyskaniu
danego zamówienia, który zarazem poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, zaśrozpoznanie odwołania oraz zakres jego
uwzględnienia jest następstwem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów. Zawarte w
odwołaniużądania sązatem sprzężone z postawionymi zarzutami, nie mogąpozostawać
obok tych zarzutów czy byćz nimi sprzeczne bądźim nieodpowiadające.śądania
sformułowane w odwołaniu należy rozpatrywaćłącznie z zarzutami oraz ich podstawami
faktycznymi - wszakże o możliwości uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych decyduje wpływ naruszenia na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający uwzględniając zarzuty poprzednio złożonego
odwołania (wniesionego w dniu 8 kwietnia 2011 r.) winien był wykonaćwyartykułowane w
tym odwołaniużądania zgodnie z ich literalnym brzmieniem, to jest: unieważnićczynności
badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., i wykluczyćz udziału w postępowaniu
Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o. o., Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.,dokonaćponownego badania i oceny ofert,
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
złożonych
przez
wykonawców
niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegająodrzuceniu.Z powyższychżądań
POLDIM S.A., Zamawiający zaniechał dokonania czynności wykluczenia z udziału w
postępowaniu Konsorcjum.
W tym miejscu podkreślenia wymaga,że jakkolwiek zamawiający jest związany
dyspozytywnączynnościąuwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonaćw ramach
tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiająprzepisy prawa i jakie są
dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności zamawiającego
sączynnościami zmierzającymi do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności te nie sąpozostawione pełnej
swobodzie i niezależności podmiotu jakim jest zamawiający, charakterystycznej dla sfery
stosunków cywilnoprawnych. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi siębowiem
rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie
podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹ Kodeksu
cywilnego, w tym dowolnośćw wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa
doznająw postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania o
zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych to nie przepisy, których zastosowanie
pozostawiono
uznaniu
zamawiającego,
to
przepisy
bezwzględnie
obowiązujące,
obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów publicznych a niejednokrotnie również
prawa karnego. Sfera wydatkowaniaśrodków publicznych znajduje bowiem wyraz jużw
konstytucji (art. 216 ust. 1 stanowi, iżśrodki finansowe na cele publiczne sągromadzone i
wydatkowane w sposób określony w ustawie) a następnie ustawie o finansach publicznych
(art. 44 ust. 4 tej ustawy przewiduje,że jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej). Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do
tego, z którym wykonawcązawrze umowę, czy wkluczy tego wykonawcębądźodrzuci jego
ofertę– związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, i do
każdej z tego rodzaju czynności musi miećpodstawęwyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyćwykluczenia wykonawcy, co do którego przepisy
enumeratywnie wyznaczająpodstawy tej czynności.
Ponadto, jeśliżądanie zawarte w odwołaniu obejmuje wachlarz czynności, takich jak
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne badanie i ocenęofert lub wniosków
i wreszcie czynnośćbędącąnastępstwem tego badania i oceny – jej reasumpcją, jak
przykładowo odrzucenie ofert czy wykluczenie wykonawców z postępowania, to
uwzględnienie tak postawionegożądania musi byćrozpatrywane w kontekście okoliczności,że nie sądecyzje to samodzielne, oderwane od pozostałych czynności postępowania, ale
czynności będące wynikiem badania i oceny ofert. Jeśli zatem postawioneżądanie obejmuje
ponowne badanie i ocenęofert, tożądanie to z istoty zawiera w sobie element nieznany i
nieprzewidywalny co do skutku, w tym skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy czy
wykluczenia z postępowania. Może siębowiem zdarzyć,że w trakcie ponownego badania i
oceny ofert (względnie wniosków), pewneżądania zdezaktualizująsię, nie będąwykonalne z
powodów obiektywnych, czy teżnie będączyniły zadośćinteresowi odwołującego, a przez to
nie będąsłużyćcelowi publicznemu jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej dla wykonania
zadania publicznego i zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Równoczesneżądanie badania i oceny ofert orazżądanie wyniku tej oceny w postaci
odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy może w konkretnej sytuacji byćżądaniem
niemożliwym do jednoczesnego zrealizowania, zakłada bowiem przesądzenie wynikużądanej oceny, co czyniłoby uwzględnienie takichżądańiluzorycznym i mogłoby
doprowadzićdo stanu niezgodnego z prawem, w tym dokonania czynności literalnie
zgodnych zżądaniem, ale w sposób oczywisty sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa i ustaleniami poczynionymi w toku ponownej oceny ofert lub wniosków.
Czynnośćponownego badania i oceny ofert dokonywana w kontekście podnoszonych w
danej sytuacji zarzutów z istoty nie może obejmowaćwyniku tej oceny, skoro ten zależy od
oceny dokumentów, i na etapie badania i oceny ofert nie jest i nie może byćjeszcze znany i
przesądzany. W tym kontekście, jednoczesneżądanie ponownego badania i oceny ofert
orazżądanie konkretnego wyniku tej oceny musi byćrozpatrywane przez pryzmat charakteru
tych czynności. Postawienie tego rodzajużądańłącznie, w konkretnej sytuacji skutkować
obiektywnąlub prawnąniewykonalnościążądania konkretnego wyniku oceny ofert lub nawet
niedopuszczalnościąjego wykonania. W tym kontekście,żądanie odnoszące siędo wyniku
badania i oceny ofert musi byćtraktowane z uwzględnieniem nieznanego i
nieprzewidywanego jego wyniku, w przeciwnym bowiem wypadku przeczyłoby istocie i
celowi równolegle postawionego wniosku odwołania (żądania) dotyczącego ponowienia
czynności badania i oceny ofert. Uwzględnienie zarzutów odwołania nie oznacza jeszcze
nieograniczonego prawem i okolicznościami konkretnego stanu faktycznego obowiązku
bezkrytycznego wykonaniażądańw ich dosłownym kształcie, ale raczej skutkuje
obowiązkiem oddania kierunku tychżądańwynikającego z treści uwzględnionych zarzutów.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga,że zgodnie z treściąart. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, uwzględnienie dotyczy zarzutów a nieżądańodwołania, nie
może zatem byćrozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonaniażądań
odwołania w oderwaniu od uzasadniających teżądania zarzutów.śądania odwołania są
bowiem pewnąreasumpcjąpodniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu
uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania (zasadniczo: Krajowej Izby
Odwoławczej, albo zamawiającego – jeśli ten zdecyduje sięuwzględnićzarzuty, po myśli art.
186 ust. 2 lub 3 ustawy) ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechańw sposób
czyniący zadośćinteresowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Obowiązek
wykonaniażądańodwołania musi zatem byćpostrzegany przez pryzmat podniesionych w
konkretnym postępowaniu (danym odwołaniu) zarzutów – te bowiem wyrażająintencje
odwołującego, dostrzeżone nieprawidłowości i zastrzeżenia wobec kwestionowanej
czynności. Z przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy wynika zatem,żeżądania sąskorelowane z
podniesionymi zarzutami, stanowiąich reasumpcję; taki sam wniosek płynie z analizy
przepisów odnoszących siędo zakresu orzekania przez Krajowa IzbęOdwoławczą, która –
po myśli art. 192 ust. 7 ustawy – jest związana w ramach orzekania zarzutami a nieżądaniami: nie może bowiem orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby,że zamawiający uwzględniając zarzuty
obowiązany jest wykonaćżądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego,
czy pozostająw jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
W kontekście podniesionych w odwołaniu, a uwzględnionych przez Zamawiającego
zarzutów, przeanalizowania wymaga treśćuprzednio złożonego przez Odwołującego
odwołania: zakwestionowane czynności lub zaniechania zamawiającego, podniesione wobec
nich zarzuty i będące ich następstwemżądania.
I tak, w odwołaniu z dnia 6 kwietnia 2011 r. Odwołujący zakwestionował zaniechanie
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg
Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia: art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję; art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica sp. z o.o., Pol-Dróg Piła sp. z o. o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo przedstawienia w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp. z o.o., Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A., pomimo niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,żądając: unieważnienia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum firm Pol-Dróg
Oleśnica sp. z o.o., Pol- Dróg Piła sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
Zaberd S.A.; wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm Pol-Dróg Oleśnica sp.
z o.o., Pol-Dróg Piła sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.;
dokonania ponownego badania i oceny ofert; wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegają
odrzuceniu.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iżOdwołujący załączył do wniesionego
odwołania osiem dokumentów, stanowiących korespondencjęz wystawcąreferencji
znajdujących sięw ofercie Przystępującego dotyczącąkwestionowanego, z podnoszonym
skutkiem wykluczenia z powodu nieprawdziwych informacji. To nowe okoliczności, które nie
były znane Zamawiającemu w dniu dokonywania kwestionowanej w odwołaniu czynności i
które musiały byćpoddane analizie w ramach ponownego badania i oceny ofert. Fakt ich
złożenia przez Odwołującego przy odwołaniu równieżprzemawia za uznaniem,że w takiej
sytuacji odwołanie stawiało zarzuty i postulaty na przyszłość, dotyczące wzięcia pod uwagę
okoliczności i dokumentów w nim ujawnionych, których uwzględnienie mogło sięodbyćtylko
poprzez analizęich treści, a nie definitywne rozstrzygnięcie o wyniku tej oceny. Fakt złożenia
dokumentów przez Odwołującego wraz z tym odwołaniem wskazuje,że podniesione zarzuty
skierowane były przede wszystkim na nieustalenie przez Zamawiającego w sposób
wystarczający stanu faktycznego związanego z wyborem najkorzystniejszej oferty a nie do a
nie
do
samej
tylko
oceny
dokumentów
(zaniechania
wykluczenia
wybranego
wykonawcy).Odwołujący złożonym odwołaniem – zarzutami w nim zawartymi i załączonymi
dokumentami wymusił zatem,że uczynienie zadośćtemu odwołaniu możliwe było
jedyniepoprzez ponownąanalizęoferty Przystępującego w kontekście złożonych przez
dokumentów. Powyższe determinuje skutek w postaci uznania, iżżądania podniesione w
odwołaniu, rozpatrywane przez pryzmat podniesionych w nim zarzutów oraz załączonych
dokumentów, w pierwszym rzędzie odnosiły siędo niewystarczającego zbadania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. a nie
do finału tej oceny, stanowiącego wybór tego wykonawcy. Nie bez znaczenia jest przy tym
fakt,że pozyskanie przez zamawiającego nowych dokumentów dotyczących oferty
wykonawcy zeźródeł innych, aniżeli oferta lub uzupełnienie dokumentów (przykładowo od
innego wykonawcy), które mająwpływ na ocenęoferty, powinno każdorazowo skutkować
umożliwieniem temu wykonawcy ostatecznego wypowiedzenia sięw ich przedmiocie. To
także wskazuje na kierunek złożonego uprzednio odwołania a także zakres wykonania przez
Zamawiającego uwzględnionych zarzutów, które to wykonanie w tej części musiało przybrać
formęodpowiedniego wezwania skierowanego do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. W tej mierze zatem, zarzuty aktualnie
rozpatrywanego odwołania skierowane wobec czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów oparte na tezie,że Zamawiający nie był uprawniony do jakichkolwiek innych
czynności aniżeli te, które zawierająsięw uwzględnionychżądaniach (a nie było w
uprzednio złożonym odwołaniużądania wezwania) nie uwzględniająokoliczności – po
pierwsze –że z istoty ponownego badania i oceny ofert wynika możliwośćwzywania
wykonawców, po drugie zaś–że takie wezwanie niejako wymusił sam Odwołujący,
składając nowe dokumenty, których uwzględnienie wymagało uzyskania stanowiska
podmiotu zainteresowanego (wykonawcy, którego oferta była kwestionowaną).
Także Zamawiający w piśmie w przedmiocie uwzględnienia odwołania z 6 kwietnia
2011 r. pośrednio wskazał,że uprzednio dokonana ocena oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z
o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. była przedwczesnąi opartą
na niepełnych informacjach (bez tych, które dostarczył Odwołujący w postępowaniu
prowadzonym pod sygn. KIO 738/11). W tym zakresie uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego stanowi wyraz uwzględnieniażądania w przedmiocie ponownego badania i
oceny oferty wykonawców, w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu z 6 kwietnia 2011r.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem,że Zamawiający uwzględniając
zarzuty odwołania z 6 kwietnia 2011 r. prawidłowo wykonał czynnośćbadania i oceny ofert.
Analiza złożonych dokumentów, w tym dokumentów do których Zamawiający wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. w
kontekście zarzutów odwołania znalazła odzwierciedlenie w wyniku tej oceny stanowiącej
wybór oferty. Powyższe nie wykracza poza uwzględnione zarzuty, a przeciwnie – w
kontekście zarzutów tego odwołania - czyni zadośćtemu uwzględnieniu.
Nie potwierdził siętakże zarzut dotyczący wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z
o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. do uzupełnienia
dokumentów. Wezwanie to, jak wskazano wyżej, było dopuszczalne, szczególnieże służyło
wyjaśnieniu kwestii spornej podniesionej w tym odwołaniu (okoliczności, dotyczącej złożenia
nieprawdziwych informacji), nadto było pochodnąuwzględnienia wytycznych zawartych w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących tych samych dokumentów
Przystępującego dotyczących innej części zamówienia.
Dostrzec trzeba bowiem – wbrew stanowisku Przystępującego wyrażonemu na
rozprawie – wydany w tym postępowaniu, ale w odniesieniu do innego zadania wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 751/11 nie wiąże
Zamawiającego w odniesieniu do części zamówienia, której nie dotyczył ten wyrok. Nie
wywołuje on zatem bezpośredniego skutku dla części, o której mowa w tym postępowania,
nie ma bowiem swego rodzaju „rozszerzonej prawomocności” takiego wyroku na inne
podmioty i zadania aniżeli te, których on dotyczył. Nie oznacza to jednak,że Zamawiający
nie jest uprawniony do podjęcia takiej czynności z własnej inicjatywy, w ramach ponownego
badania i oceny ofert, do którego to badania zobowiązał sięuwzględniając wcześniejsze
odwołanie.
Podkreślenia bowiem wymaga, iżzamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio
czynności sąobarczone wadąlub zachodząinne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10
i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11. Podzielając wyrażony w tych orzeczeniach pogląd, przypomnienia
wymaga,że zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ześrodków ochrony
prawnej upłynął. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w
drodze odwołania, jeślidostrzeże, iżuprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując
inne czynności postepowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia
każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iżczynności zamawiającego
podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzaćdo skutecznego
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normąwyrażonąw art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzićdo wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich
czynnościw postępowaniu należy miećna uwadze przede wszystkim cel postępowania,
którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Pewnośćobrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte
prawidłowo. Przepis art. 93 ust. 1 oraz 1 a ustawy przewiduje podstawy unieważnienia
postepowania, zaśart. 146 ust. 1 i 6 wskazuje sytuacje, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu. Zamawiający zatem obowiązany jest przedsięwziąć
odpowiednie czynności, by sanowaćpopełnione przez siebie błędy, w tym unieważnić
własne czynności, podjąćnowe czynności, jeśli tylko będzie służyło to wyeliminowaniu
niedoskonałości postępowania i realizacji zasad i celów postępowania, w tym przede
wszystkim, zawarciu ważnej, nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Dokonane w przedmiotowym postępowaniu wezwanie było zatem dopuszczalne.
Wynik tego wezwania Zamawiający winien był poddaćocenie, co teżuczynił. Ocenę
dokonanąprzez Zamawiającego złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
dokumentów uznano także za prawidłową.
Nie uznano także za potwierdzony zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o.
o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
Nie sposób zgodzićsięz argumentacjąodwołania, iżZamawiający zobligowany był
do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg
Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. Podstawy wykluczenia wykonawcy przewidziane w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy
wymienione zostały w sposób enumeratywny i nie mogąbyćtraktowane rozszerzająco, w
sposób dowolny lub pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiającego, nawet jeśli takieżądanie może wynikaćz uwzględnionych zarzutów odwołania. Dostrzegł to i podkreślił także
Odwołujący w niniejszym postępowaniu. Przepis ten pozbawiony jest elementów
nawiązujących do swobodnej oceny Zamawiającego i dyspozytywnych – zawiera normę
bezwzględnie obligującązamawiającego do wykluczenia wykonawcy w razie zaistnienia
wyspecyfikowanych w nim okoliczności. Szczególnąpodstawąw tym zakresie jest
okoliczność, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to
jest złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postepowania. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeńo
istniejącej rzeczywistości, która nie może byćtraktowana subiektywnie lub w oparciu o
jednostronnie przedstawiony stan faktyczny.śądanie wykluczenia wykonawcy musi być
zatem byćrozpatrywane w kategorii zaistnienia przesłanki określonej w przepisach art. 24
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a nie tylko dyspozytywnej czynności
uwzględnienia zarzutów odwołania. Uznano,że w analizowanej sprawie nie potwierdziło się,
by Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. Odwołujący w tym zakresie wskazywał na
złożenie przez ten podmiot nieprawdziwych informacji. Analiza dokumentów złożonych wraz
z ofertąa następnie uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg
Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. wskazuje,że nie
potwierdził sięwniosek co do złożenia nieprawdziwych informacji. Ocena dokonana przez
Zamawiającego
w
powyższym
zakresie
jest
prawidłową.
Upatrywanie
złożenia
nieprawdziwych informacji w niespełnieniu postawionego w postępowaniu warunku udziału
nie zasługuje na aprobatę. Ze złożonych w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. dokumentów nie wynika, by osoba
wskazana jako Koordynator zimowego i letniego utrzymania dróg w rzeczywistości nie
kierowała pracami zimowego i letniego utrzymania dróg na terenie Oddziału Poznań
GDDKiA w sezonach 2007/2008 oraz 2010/2011 – 4 sezony, tym samym nie sposób przyjąć
by w analizowanej sprawie, na podstawie wykazu wykonanych usług i złożonych przez ten
podmiot dokumentów zachodziły podstawy do uznania, iżzłożono w tym zakresie
nieprawdziwe informacje. Ponowiona przez Zamawiającego – w ramach uwzględnionego
odwołania - ocena nie potwierdza takiego wniosku.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione w
odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez niewykluczenie przez
Zamawiającego z udziału w postępowaniu Konsorcjum firm: Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o.,
Pol-Dróg Piła Sp. z o. o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., pomimo
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez POLDIM SpółkęAkcyjnąw
odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r., co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez
Zamawiającego ponownego wyboru – jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
Konsorcjum, a także zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez wezwanie Konsorcjum pismem z dnia 19 maja 2011 r. przez
Zamawiającego
do
złożenia
oświadczenia
potwierdzającego
spełnienie
warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych przez POLDIM SpółkęAkcyjnąw
odwołaniu z 6 kwietnia 2011 r.
Bez znaczenia pozostawała w tym zakresie okolicznośćpodniesiona w odwołaniu,że
Przystępujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego w ramach którego Zamawiający
uwzględnił zarzuty (w sprawie KIO 738/11) i nie złożył sprzeciwu: zakres wykonania
uwzględnionych zarzutów, legalnośćdziałańw postępowaniu mającharakter obiektywny,
niezależny od przystąpienia bądźnie do postępowania odwoławczego. Fakt nieprzystąpienia
do tamtego postępowania przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Pol-Dróg Oleśnica Sp. z o. o., Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. wywołuje jedynie ten skutek,że wykonawcy ci nie mogli
prezentowaćw tamtym postępowaniu swego stanowiska i bronićswego interesu, przy czym
ta niemożnośćma charakter definitywny i nieprzywracalny. Zgodnie bowiem z treściąart. 185
ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie
z ust. 1 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186
ust. 2 i 3 ustawy. Nie oznacza to jednak,że nieprzystąpienie do postępowania
odwoławczego skutkuje automatycznie prawem Zamawiającego do wyeliminowania
wykonawcy z postępowania, niezależnie od prawnej dopuszczalności takiej czynności.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
