rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1219/11
KIO 1219/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2011 r. przez
Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. w Bielsku-Białej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa -
Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu.
przy udziale Wawrzaszek ISS Sp. z o.o. Sp. K. w
Bielsku-Białej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2011 r. przez
Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. w Bielsku-Białej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa -
Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu.
przy udziale Wawrzaszek ISS Sp. z o.o. Sp. K. w
Bielsku-Białej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z
o.o. w Bielsku-Białej i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. w Bielsku-Białej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej na rzecz Skarbu Państwa - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży
Pożarnej w Toruniu kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………….…
sygn. akt KIO 1219/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej
w Toruniu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę9 sztuk samochodów ratownictwa technicznego
(sprzętowych)”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 30.05.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertę
Wawrzaszek ISS Sp. z o.o. Sp. K. w Bielsku-Białej.
W dniu 09.06.2011 r. Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o., w
Bielsku-Białej wniosła odwołanie od ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy „Wawrzaszek ISS Spółka z o.o." Spółka komandytowa z Bielska-
Białej, chociażjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Stolarczyk Mirosław PHU z Kielc, chociażjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 91 ust. 1 ustawy - przez wybór oferty wykonawcy „Wawrzaszek ISS
Spółka z o.o." Spółka komandytowa, jako oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem kryterium oceny ofert określonym w SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 ustawy PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy „Wawrzaszek ISS Spółka
z o.o." Spółka komandytowa jako oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności dokonania badania i oceny oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty „Wawrzaszek ISS Spółka z o.o." jako oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
4) odrzucenia oferty Stolarczyk Mirosław PHU z Kielc, jako oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający
w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazał
istotne postanowienia umowy, będące w rzeczywistości wzorem/projektem umowy. W
§ 7 projektu umowy zamawiający określił obowiązki wykonawcy w zakresie
dostarczenia i wydania odbiorcom dokumentów technicznych wraz z samochodami,
precyzując w pkt. 5 zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia kompletu
dokumentacji niezbędnej do rejestracji w Urzędzie Dozoru Technicznego - dla
urządzeńpodlegających pod dozór techniczny. Rodzaje urządzeńtechnicznych,
które podlegająpod dozór techniczny określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
16 lipca 2002 r. w sprawie rodzajów urządzeńtechnicznych podlegających dozorowi
technicznemu (Dz. U. Nr 120, poz. 1021 ze zm.). W § 1 pkt. 6 tego rozporządzenia
wskazano,że
dozorowi
technicznemu
podlegają
maszyny
służące
do
przemieszczania osób lub ładunków w ograniczonym zasięgu: a) wciągarki i
wciągniki, b) suwnice, c)żurawie. W wymaganiach technicznych stanowiących
załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 3.1
Zamawiający wymagał m.in. aby oferowane samochody ratownictwa technicznego
posiadałyżuraw hydrauliczny zamontowany z tyłu pojazdu.
Wykonawcy Wawrzaszek ISS Spółka z o.o. Spółka komandytowa oraz Stolarczyk
Mirosław PHU zaoferowaliżuraw hydrauliczny firmy Fassi model F150A.23, który
przed wprowadzeniem do obrotu nie został poddany ocenie zgodności, o której
mowa w art. 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U.
z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.). Dokonanie oceny zgodności jest obowiązkowe
przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub oddaniem do użytku. Szczegółowe
wymagania w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia dotyczące projektowania i
wykonywania wprowadzanych do obrotu lub oddawanych do użytku maszyn, do
których zalicza siężurawie hydrauliczne montowane na samochodach ratownictwa
technicznego, zostały określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21
października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199,
poz. 1228 ze zm.) implementującego przepisy dyrektywy maszynowej 2006/42/WE.
W celu poświadczenia zgodności maszyny z przepisami rozporządzenia, producent
lub jego upoważniony przedstawiciel stosuje jednąz procedur oceny zgodności, o
których mowa w § 127 ust. 2-4.śurawie hydrauliczne należące do kategorii urządzeń
do podnoszenia osób lub osób i towarów, stwarzających ryzyko upadku z wysokości
większej niż3 m (załącznik nr 5 do rozporządzenia pkt. 17). Zastosowanie
odpowiedniej procedury oceny zgodności zależy od tego czyżuraw hydrauliczny
został wyprodukowany zgodnie z normami zharmonizowanymi oraz pod warunkiem,że normy te obejmująwszystkie odpowiednie zasadnicze wymagania w zakresie
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Nawet przyjmując najbardziej korzystny dla
Wykonawcy sposób produkcji, producent lub jego upoważniony przedstawiciel jest
zobowiązanych do zastosowania jednej z następujących procedur:
1) procedury oceny zgodności połączonąz kontroląwewnętrznąna etapie
wykonania maszyny, o której mowa w pkt 1 załącznika nr 6 do
rozporządzenia;
2) procedury badania typu WE, o której mowa w pkt 2 załącznika nr 6 do
rozporządzenia, wraz z kontroląwewnętrznąna etapie wykonania maszyny, o
której mowa w pkt 1.3 załącznika nr 6 do rozporządzenia;
3) procedury pełnego zapewnienia jakości, o której mowa w pkt 3 załącznika nr 6
do rozporządzenia.
Najprostsza z wymienionych procedur polegająca na ocenie zgodności połączonej z
kontroląwewnętrznązgodnie z którąproducent albo jego upoważniony
przedstawiciel (...) zapewnia i oświadcza,że dana maszyna spełnia odpowiednie
wymagania rozporządzenia, na etapie wykonania maszyny zakłada opracowanie
dokumentacji technicznej zawierającej m.in. kopiędeklaracji zgodności WE, dla
każdego reprezentatywnego modelu produkowanej maszyny.
Deklaracja zgodności WE opisana w załączniku nr 3 powinna zawieraćm.in.:
Pkt. 1.3.5. nazwę, adres i numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, która
przeprowadziła badanie typu WE. o którym mowa w pkt 2 załącznika nr 6 do
rozporządzenia, oraz numer certyfikatu badania typu WE.
lub
Pkt. 1.3.6. nazwę, adres i numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, która
zatwierdziła system pełnego zapewnienia jakości, o którym mowa w pkt 3 załącznika
nr 6 do rozporządzenia.
Natomiast badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana
stwierdza i zaświadcza,że reprezentatywny model maszyny określonej w załączniku
nr 5 do rozporządzenia - w tym przypadkużurawia hydraulicznego, spełnia przepisy
rozporządzenia. Ostatnia z wymienionych procedur tj. pełne zapewnienie jakości
polega na ocenie i zatwierdzeniu przez jednostkęnotyfikowanąsystem jakości
producenta maszyn określonych w załączniku nr 5 do rozporządzenia oraz
monitorowaniu jego stosowania.
Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Gospodarki jeżeli urządzenie wprowadzane
do obrotu lub do użytkowania spełniająprzepisy poprzednio obowiązującego
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie
zasadniczych wymagańdla maszyn i elementów bezpieczeństwa (Dz. U. Nr 259,
poz. 2170) wprowadzającego do prawa krajowego przepisy dyrektywy maszynowej
98/37/,W-E, a nie spełniająprzepisów nowego rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 21 października 2008 r. (w tym równieżdyrektywy 2006/42/WE) to
wprowadzenie ich do obrotu lub użytkowania od 29 grudnia 2009 r., jest
naruszeniem obowiązujących przepisów.
Zaoferowany przez ww. wykonawców,żuraw marki FASSI model F150A.23 nie
spełnia przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008
r. w sprawie zasadniczych wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 ze zm.).
Zgodnie z dyrektywa maszynową2006/42/WE, a także implementującym ją
wskazanym wyżej rozporządzeniemżurawie traktowane sąjako maszyny
ukończone, a co za tym idzie musząspełniaćprzepisy tego rozporządzenia, a
zwłaszcza § 91 ust. 2, §103 ust. 1 i § 105:
§ 91. 1. Maszyna poruszająca siępo prowadnicy lub torze powinna byćwyposażona
w urządzenia zabezpieczające jąprzed wypadnięciem.
2. Jeżeli pomimo stosowania urządzeń, o których mowa w ust. 1. pozostaje ryzyko
wykolejenia sięlub uszkodzenia szyny, prowadnicy albo części jezdnych maszyny.
należy zastosowaćtakie urządzenia, które zapobiegająupadkowi sprzętu lub części,
wypadnięciu ładunku lub tez wywróceniu sięmaszyny.
§ 103.1. W momencie wprowadzania do obrotu lub oddawania do użytku maszyny
podnoszącej lub osprzętu do podnoszenia producent lub jego upoważniony
przedstawiciel powinien zapewnić, przez podjęcie właściwychśrodków lub zlecenie
ich wykonania, aby maszyny lub osprzęt nośny w stanie gotowym do użytku,
obsługiwane ręcznie jak i napędzane mechanicznie, mogły spełniaćswoje funkcje w
sposób bezpieczny.
§ 105. Maszyna z napędem innym niżręczny o maksymalnym udźwigu nie
mniejszym niż1 000 kg lub o momencie wywracającym nie mniejszym niż40 000
Nm powinna byćwyposażona w urządzenia ostrzegające kierowcęi zapobiegające
niebezpiecznym ruchom, w przypadku:
1) przeciążenia maszyny spowodowanego przekroczeniem maksymalnego
udźwigu lub
2) przeciążenia maszyny spowodowanego przekroczeniem maksymalnego
dopuszczalnego momentu na skutek obciążenia;
3) przekroczenia momentu wywracającego.
W poprzedniej dyrektywnie 98/37/WEżurawie były traktowane jako urządzenia nie
ukończone.
Z powyższych przepisów wynika,żeżuraw jako maszyna powinien byćwyposażony w
urządzenia pozwalające na wykonanie danej operacji biorąc pod uwagęstateczność
oraz ładunek. W zależności od poziomu rozłożenia nógżuraw powinienem sam
decydowaćna jakim rozłożeniu ramienia, stateczności może podnieśćjaki ładunek.
Firma Fassi w modelu F150A.23 prowadziła czujnik rozłożenia nóg lecz nadal udźwig
zależny jest od ciśnienia układu hydraulicznego (rym większy ciężar podnoszony,
tym większy ciśnienie w układzie), a nie od stateczności urządzenia (urządzenie +
podwozie). W związku z tymżuraw nie jest zabezpieczony przed niebezpiecznymi
ruchami, w przypadku przekroczenia momentu wywracającego, o którym mowa w §
105 pkt 3 cytowanego wyżej rozporządzenia.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego nie można uznać,że ww. oferty
odpowiadajątreści projektu umowy będącym integralnączęściąsiwz. Nie jest
bowiem możliwe dostarczenie kompletu dokumentacji niezbędnej do rejestracji w
Urzędzie Dozoru Technicznego, ponieważoferowanyżuraw marki FASSI model
F150A.23 został wprowadzony do obrotu z pominięciem przepisów rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych
wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 ze zm.) oraz ustawy z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze
zm.).
Ponadto według odwołującego zaoferowanie urządzenia nie dopuszczonego do
obrotu należy uznaćza czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z § 7 pkt 5) projektu umowy stanowiącego zał. nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) zamawiający wymagał aby wraz z dostarczanymi
samochodami dostarczony został komplet dokumentacji niezbędny do rejestracji w
Urzędzie Dozoru Technicznego (UDT) – dla urządzeńpolegających pod dozór
techniczny.
Zgodnie z pkt. 11.3 tabeli załącznika nr 1 do „Opisu technicznego przedmiotu
zamówienia” stanowiącego częśćsiwz wskazano, iżurządzenia podlegające
dozorowi technicznemu musząposiadaćdopuszczenie UDT i stosowne dokumenty,
dostarczone najpóźniej w dniu inspekcji techniczno-jakościowej u wykonawcy.
W rozdziale IV siwz, pkt 2, wiersz 9 tabeli (str. 5 siwz) zamawiający wskazał, iż
wymaga dostarczeniaświadectwa dopuszczenia do stosowania w ochronie
przeciwpożarowej na terenie Polski wraz ze sprawozdaniem z badańzgodnie z art. 7
ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r o ochronie przeciwpożarowej (Dz. U. z 2009 r. Nr
178, poz. 1380 ze zm.) najpóźniej 14 dni przed odbiorem, natomiast do oferty należy
dołączyćstosowne oświadczenie.
Na str. 6 swojej oferty (str. 87 dokumentacji postępowania) wykonawca Wawrzaszek
ISS Sp. z o.o. Sp. K. złożył oświadczenie, iżpojazdy, jak i sprzęt wchodzący w skład
dostawy ujęty w wykazie wyrobów wymagających dopuszczenia do użytkowania
posiadaćbędąaktualneświadectwa dopuszczenia wystawione zgodnie z
powołanymi przez zamawiającego przepisami ustawy o ochronie przeciwpożarowej
oraz z wymaganiami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z
dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących do zapewnienia
bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia iżycia lub mienia, a także zasad
wydania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. Nr 143, poz. 1002 ze
zm.) i zostanądostarczone najpóźniej na 14 dni przed odbiorem przedmiotu umowy.
W ofercie ww. wykonawcy w części zatytułowanej „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia”, na str. 51 oferty (str. 131 dokumentacji postępowania) wskazano, iżw
oferowanych pojazdach zostanie zamontowanyżuraw hydrauliczny Fassi F150A.23
oraz wskazano, iżurządzenie to spełnia techniczne wymagania zamawiającego
(zakres obrotu, rozwiązanie napędu pompy, podpory).
Izba uwzględniła w charakterze dowodu i oceniła w trakcie wyrokowania przedłożone
przez odwołującego jego pismo z dnia 17.06.2011 r. (wraz z załącznikiem)
skierowane do Urzędu Dozoru Technicznego w Warszawie, w którym zwrócono sięo
przeprowadzenie kontroliżurawi Fassi – modeli F170A.22 I F230 AXP.23
użytkowanych we wskazanych Jednostkach Ratowniczo-Gaśniczych pod względem
ich zgodności z przepisami Dyrektywy Maszynowej 2006/42/WE. Jako niezgodność
będącąpodstawąwniosku o przeprowadzenie kontroli wskazano brak w
urządzeniach wymaganej w § 105 pkt 3 ww. dyrektywy funkcji sygnalizacji
przekroczenia momentu wywracającego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawnązapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast według przepisu art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Następnie zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto należy wskazać, iżzgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Ponadto równieżzgodnie z ogólnązasadąrozkładu
ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na wywodzącym zeńskutki prawne. Powyższe zasady w połączeniu z zasadąekonomiki
postępowania toczącego sięprzed Izbą(jego szybkości) wynikającąm.in. z art. 189 ust. 1 Pzp,
według którego Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia,
nakładająna strony obowiązek dochowania szczególnej staranności w tym zakresie. W
szczególności stanowczego i niebudzącego wątpliwości udowodnienia wymaga stwierdzenie
niezgodności treści oferty z treściąsiwz obligujące do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe oraz posiłkując sięleżącąco do zasady u podstaw
przytoczonych wyżej przepisów – ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat – stwierdzić
należy, iżw rozpatrywanym przypadku ciężar udowodnienia podnoszonej niezgodności oferty
przystępującego z siwz spoczywał na odwołującym.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżw odnośnym orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona
niezgodnośćtreści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności samych zobowiązań– opisanych prez zamawianego w siwz oraz
przez wykonawcęw ofercie; lub polegaćteżmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Uwzględniając powyższe przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy, w zależności od dwóch
możliwych interpretacji treści zarzutu dotyczącego niezgodności oferty przystępującego z siwz
podnoszonego w odwołaniu, stwierdzićnależy, iżjest on albo oczywiście niezasadny albo
odwołujący nie udowodnił twierdzeńi okoliczności stanowiących podstawęfaktycznązarzutu.
Mianowicie niezgodnośćoferty i siwz nie zachodzi w zakresie podnoszonego braku w ofercie
dokumentów potwierdzających stosowne dopuszczenia dozoru technicznego dla oferowanych
maszyn czy urządzeń. Zamawiając urządzenia o określonej charakterystyce, parametrach czy
cechach użytkowych, które przy tym obligatoryjnie powinny posiadaćwynikające z przepisów
prawa, odpowiednie deklaracje zgodności i dopuszczenia w celu wprowadzenia ich do obrotu
czy użytkowania, zamawiający nie musiał przeprowadzaćweryfikacji ich spełniania w z góry
określony sposób jużna etapie składania ofert. Przytoczone w ustaleniach Izby postanowienia
siwz sąw tym zakresie jednoznaczne i nie wymagajążadnej pogłębionej interpretacji.
Zamawiający na etapie składania ofert wymagał jedynie przedłożenia oświadczenia w
przedmiocie przyszłego dopuszczenia oferowanych urządzeńprzez dozór techniczny.
Dokumenty przesądzające o powyższym dotyczące gotowych jużurządzeńmająbyć
dostarczone w trakcie odbioru dostawy. Jak wynika z ustaleńIzby w zakresie sposobu
przygotowania oferty i potwierdzenia wymagańzamawiającego oferta przystępującego w pełni
odpowiada siwz.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wybranej postawiony w przedmiotowym
odwołaniu, nie polegał jednak tylko na podnoszeniu braku w ofercie dokumentów, o których
mowa w § 7 załącznika nr 3 do siwz (umowa), ale na wskazaniu, iżzaoferowane urządzenia
(w tym wypadkużuraw zamontowany na samochodzie) materialnie nie odpowiadają
wymaganiom zamawiającego w przedmiocie możliwości ich użytkowania czy wprowadzenia
na rynek i tym samym nie będzie możliwe uzyskanie dokumentów przesądzających o
powyższym. Mianowicie, wg odwołującego, ze względu na wskazywany brak funkcji
sygnalizacji przekroczenia momentu wywracającego oferowaneżurawie Fassi sąniezgodne z
§ 105 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 ze zm.) i tym samym z
implementowanymi w ten sposób przepisami tzw. dyrektywy maszynowej – dyrektywy nr
2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. (pkt 4.2.2. tiret 3). W
zakresie tak sformułowanego zarzutu – wskazanej niezgodności oferty z siwz – stwierdzić
należy, iżnie znajduje onżadnego oparcia w przedstawionym materiale dowodowym. Innymi
słowy: odwołujący, którego w tym przypadku obciążał ciężar dowodu, nie udowodniłżadnych
okoliczności, na które siępowoływał i na których zarzut swój opierał. Dodaćprzy tym należy, iż
przystępujący twierdzeniom odwołującego w całości zaprzeczał i wskazywał, iżżurawie które
dostarczy spełniąwszystkie wymagania prawa i przejdąwszelkie stosowne procedury
dopuszczające w tym rejestracjęw UDT.
Izba wskazuje, iżpoza gołosłownymi twierdzeniami odwołującego, nie miałażadnych podstaw
aby uznać, iżwskazane w ofercie przystępującegożurawie przed ich dostarczeniem
zamawiającemu nie przejdąprocedur oceniających, o których mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z z
dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. Nr 166 poz. 1360 ze zm.), a
następnie jako urządzenia wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 16 lipca 2002 r.
w sprawie rodzajów urządzeńtechnicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. Nr
120, poz. 1021 ze zm.) nie zostanądopuszczone przez UDT do określonego użytkowania.
Przy czym zaznaczyćnależy, iżsamo zaoferowanie produktu w przetargu, zwłaszcza jeszcze
niewyprodukowanego, nie jest jego wprowadzeniem do obrotu, o którym mowa w art. 6 ust 2
ww. ustawy, a który stanowi, iżdokonanie oceny zgodności, o której mowa w ust. 1, jest
obowiązkowe przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu (wprowadzenie do obrotu
zdefiniowane zostało w art. 5 pkt 2 ww. ustawy). Zamawiający wymagał aby ocenęzgodności
przeszły produkty, które zostanądostarczone mu w ramach realizacji niniejszego zamówienia.
Nie wymagał natomiast aby oferowane produkty posiadały jużstosowne oceny czy
dopuszczenia przed datąskładania ofert.
Jedynie na marginesie, jakoże nie jest to istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, Izba
zaznacza, iżskoro zamawiający twierdzi, iżzmawia urządzenie służące jedynie do
podnoszenia towarów trudno jest przyjąći modalnie wywodzić, iżjest to urządzenie do
podnoszenia osób lub osób i towarów, stwarzające ryzyko upadku z wysokości większej niż3
m, wskazane w pkt 17 załącznika nr 5 do ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki tylko w
oparciu o to, iżfaktycznie może służyćrównieżdo podnoszenia osób. Na tej zasadzie można
właściwie stwierdzić, iżkażdy przedmiot czy urządzenie przeznaczone przez producenta do
określonych czynności może zostaćfaktycznie wykorzystane w innych celach jeżeli tylko jest
fizyczna możliwośćtakiego jego zastosowania. Urządzenie, które nie jest przeznaczone do
podnoszenia osób nie jest wymienione w załączniku nr 5 do ww. rozporządzenia i zgodnie z
jego § 127 ust. 2 podlegało będzie procedurom oceny zgodności połączonym z kontrolą
wewnętrznąna etapie wykonania maszyny, a nie procedurom wskazanym w ust. 3 i 4 ww.
przepisu.
Dla wyczerpania oceny dowodów w sprawie wskazaćrównieżnależy, iżdowód przedstawiony
przez odwołującego – pismo z wnioskiem o wszczęcie kontroli przez UDT – umacnia tylko
domniemanie zgodności z prawem oferowanych w ofercie rozwiązańi możliwości uzyskania i
przedstawienia wszystkich niezbędnych dopuszczeńdla produktu. Pomijając fakt, iżnie jest
pewne czy UDT jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w wyniku otrzymania pisma
odwołującego rzeczywiście przeprowadzi, a także jego wyniki nie sąprzesądzone, to przede
wszystkim przedłożony dowód wżadnym razie nie kwestionuje zgodności z prawem
oferowanych rozwiązańoraz nie służy do ich wykazania. Odwołujący nie podniósł w swoim
piśmie jakichkolwiek zarzutów w stosunku dożurawia oferowanego w niniejszym
postępowaniu. Jak wynika z załączonego do pisma spisu „nieprawidłowych”żurawi,żaden z
nich nie jestżurawiem FASSI model F150A.23. Z powyższych względów, a także ze względu
na szybkośći ekonomikępostępowania przed Izbąniezasadne byłoby odraczanie rozprawy w
celu przeprowadzenia dowodu z ewentualnych wyników kontroli UDT.
Odnośnie zarzucanego popełnienia przez zaoferowanie ww.żurawia czynu nieuczciwej
konkurencji Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wobec nieudowodnienia okoliczności jakoby
ww. urządzenie było niezgodne z przepisami dyrektywy maszynowej i przepisów ją
implementujących, a tym samym nieudowodnieniem braku możliwości jego zgodnego z
prawem wprowadzenia do obrotu, niewykazane pozostająrównieżpodstawy kwalifikacji
działańwykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji – sprzecznośćz prawem czy dobrymi
obyczajami. Zaoferowanie maszyny nieposiadającej aktualnie dopuszczenia do obrotu nie jest
niezgodne z prawem czy postanowieniami siwz. Dopiero zaoferowanie maszyny, która nie
będzie mogła zostaćwprowadzona do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami lub
dostarczenie maszyny niedopuszczonej do obrotu będzie niezgodne z prawem i
wymaganiami zamawiającego i tym samym stanowićmoże czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe stwierdzenia i ustalenia Izby analogicznie odnosząsięrównieżdo zarzutów
dotyczących oferty Mirosława Stolarczyka. Ponadto nawet w przypadku gdyby zarzuty
dotyczące jego oferty byłyby zasadne, to nie mogłoby to stanowićpodstawy do uwzględnienia
odwołania ze względu na dyspozycjęart. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, iżIzba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów które miało wpływ lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem w rozpatrywanym
przypadku wybór najkorzystniejszej oferty pozostaje niezmieniony.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ........................................
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z
o.o. w Bielsku-Białej i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. w Bielsku-Białej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej na rzecz Skarbu Państwa - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży
Pożarnej w Toruniu kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………….…
sygn. akt KIO 1219/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej
w Toruniu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę9 sztuk samochodów ratownictwa technicznego
(sprzętowych)”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 30.05.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertę
Wawrzaszek ISS Sp. z o.o. Sp. K. w Bielsku-Białej.
W dniu 09.06.2011 r. Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o., w
Bielsku-Białej wniosła odwołanie od ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy „Wawrzaszek ISS Spółka z o.o." Spółka komandytowa z Bielska-
Białej, chociażjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Stolarczyk Mirosław PHU z Kielc, chociażjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 91 ust. 1 ustawy - przez wybór oferty wykonawcy „Wawrzaszek ISS
Spółka z o.o." Spółka komandytowa, jako oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem kryterium oceny ofert określonym w SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 ustawy PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy „Wawrzaszek ISS Spółka
z o.o." Spółka komandytowa jako oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności dokonania badania i oceny oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty „Wawrzaszek ISS Spółka z o.o." jako oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
4) odrzucenia oferty Stolarczyk Mirosław PHU z Kielc, jako oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający
w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazał
istotne postanowienia umowy, będące w rzeczywistości wzorem/projektem umowy. W
§ 7 projektu umowy zamawiający określił obowiązki wykonawcy w zakresie
dostarczenia i wydania odbiorcom dokumentów technicznych wraz z samochodami,
precyzując w pkt. 5 zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia kompletu
dokumentacji niezbędnej do rejestracji w Urzędzie Dozoru Technicznego - dla
urządzeńpodlegających pod dozór techniczny. Rodzaje urządzeńtechnicznych,
które podlegająpod dozór techniczny określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
16 lipca 2002 r. w sprawie rodzajów urządzeńtechnicznych podlegających dozorowi
technicznemu (Dz. U. Nr 120, poz. 1021 ze zm.). W § 1 pkt. 6 tego rozporządzenia
wskazano,że
dozorowi
technicznemu
podlegają
maszyny
służące
do
przemieszczania osób lub ładunków w ograniczonym zasięgu: a) wciągarki i
wciągniki, b) suwnice, c)żurawie. W wymaganiach technicznych stanowiących
załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 3.1
Zamawiający wymagał m.in. aby oferowane samochody ratownictwa technicznego
posiadałyżuraw hydrauliczny zamontowany z tyłu pojazdu.
Wykonawcy Wawrzaszek ISS Spółka z o.o. Spółka komandytowa oraz Stolarczyk
Mirosław PHU zaoferowaliżuraw hydrauliczny firmy Fassi model F150A.23, który
przed wprowadzeniem do obrotu nie został poddany ocenie zgodności, o której
mowa w art. 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U.
z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.). Dokonanie oceny zgodności jest obowiązkowe
przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub oddaniem do użytku. Szczegółowe
wymagania w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia dotyczące projektowania i
wykonywania wprowadzanych do obrotu lub oddawanych do użytku maszyn, do
których zalicza siężurawie hydrauliczne montowane na samochodach ratownictwa
technicznego, zostały określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21
października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199,
poz. 1228 ze zm.) implementującego przepisy dyrektywy maszynowej 2006/42/WE.
W celu poświadczenia zgodności maszyny z przepisami rozporządzenia, producent
lub jego upoważniony przedstawiciel stosuje jednąz procedur oceny zgodności, o
których mowa w § 127 ust. 2-4.śurawie hydrauliczne należące do kategorii urządzeń
do podnoszenia osób lub osób i towarów, stwarzających ryzyko upadku z wysokości
większej niż3 m (załącznik nr 5 do rozporządzenia pkt. 17). Zastosowanie
odpowiedniej procedury oceny zgodności zależy od tego czyżuraw hydrauliczny
został wyprodukowany zgodnie z normami zharmonizowanymi oraz pod warunkiem,że normy te obejmująwszystkie odpowiednie zasadnicze wymagania w zakresie
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Nawet przyjmując najbardziej korzystny dla
Wykonawcy sposób produkcji, producent lub jego upoważniony przedstawiciel jest
zobowiązanych do zastosowania jednej z następujących procedur:
1) procedury oceny zgodności połączonąz kontroląwewnętrznąna etapie
wykonania maszyny, o której mowa w pkt 1 załącznika nr 6 do
rozporządzenia;
2) procedury badania typu WE, o której mowa w pkt 2 załącznika nr 6 do
rozporządzenia, wraz z kontroląwewnętrznąna etapie wykonania maszyny, o
której mowa w pkt 1.3 załącznika nr 6 do rozporządzenia;
3) procedury pełnego zapewnienia jakości, o której mowa w pkt 3 załącznika nr 6
do rozporządzenia.
Najprostsza z wymienionych procedur polegająca na ocenie zgodności połączonej z
kontroląwewnętrznązgodnie z którąproducent albo jego upoważniony
przedstawiciel (...) zapewnia i oświadcza,że dana maszyna spełnia odpowiednie
wymagania rozporządzenia, na etapie wykonania maszyny zakłada opracowanie
dokumentacji technicznej zawierającej m.in. kopiędeklaracji zgodności WE, dla
każdego reprezentatywnego modelu produkowanej maszyny.
Deklaracja zgodności WE opisana w załączniku nr 3 powinna zawieraćm.in.:
Pkt. 1.3.5. nazwę, adres i numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, która
przeprowadziła badanie typu WE. o którym mowa w pkt 2 załącznika nr 6 do
rozporządzenia, oraz numer certyfikatu badania typu WE.
lub
Pkt. 1.3.6. nazwę, adres i numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, która
zatwierdziła system pełnego zapewnienia jakości, o którym mowa w pkt 3 załącznika
nr 6 do rozporządzenia.
Natomiast badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana
stwierdza i zaświadcza,że reprezentatywny model maszyny określonej w załączniku
nr 5 do rozporządzenia - w tym przypadkużurawia hydraulicznego, spełnia przepisy
rozporządzenia. Ostatnia z wymienionych procedur tj. pełne zapewnienie jakości
polega na ocenie i zatwierdzeniu przez jednostkęnotyfikowanąsystem jakości
producenta maszyn określonych w załączniku nr 5 do rozporządzenia oraz
monitorowaniu jego stosowania.
Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Gospodarki jeżeli urządzenie wprowadzane
do obrotu lub do użytkowania spełniająprzepisy poprzednio obowiązującego
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie
zasadniczych wymagańdla maszyn i elementów bezpieczeństwa (Dz. U. Nr 259,
poz. 2170) wprowadzającego do prawa krajowego przepisy dyrektywy maszynowej
98/37/,W-E, a nie spełniająprzepisów nowego rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 21 października 2008 r. (w tym równieżdyrektywy 2006/42/WE) to
wprowadzenie ich do obrotu lub użytkowania od 29 grudnia 2009 r., jest
naruszeniem obowiązujących przepisów.
Zaoferowany przez ww. wykonawców,żuraw marki FASSI model F150A.23 nie
spełnia przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008
r. w sprawie zasadniczych wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 ze zm.).
Zgodnie z dyrektywa maszynową2006/42/WE, a także implementującym ją
wskazanym wyżej rozporządzeniemżurawie traktowane sąjako maszyny
ukończone, a co za tym idzie musząspełniaćprzepisy tego rozporządzenia, a
zwłaszcza § 91 ust. 2, §103 ust. 1 i § 105:
§ 91. 1. Maszyna poruszająca siępo prowadnicy lub torze powinna byćwyposażona
w urządzenia zabezpieczające jąprzed wypadnięciem.
2. Jeżeli pomimo stosowania urządzeń, o których mowa w ust. 1. pozostaje ryzyko
wykolejenia sięlub uszkodzenia szyny, prowadnicy albo części jezdnych maszyny.
należy zastosowaćtakie urządzenia, które zapobiegająupadkowi sprzętu lub części,
wypadnięciu ładunku lub tez wywróceniu sięmaszyny.
§ 103.1. W momencie wprowadzania do obrotu lub oddawania do użytku maszyny
podnoszącej lub osprzętu do podnoszenia producent lub jego upoważniony
przedstawiciel powinien zapewnić, przez podjęcie właściwychśrodków lub zlecenie
ich wykonania, aby maszyny lub osprzęt nośny w stanie gotowym do użytku,
obsługiwane ręcznie jak i napędzane mechanicznie, mogły spełniaćswoje funkcje w
sposób bezpieczny.
§ 105. Maszyna z napędem innym niżręczny o maksymalnym udźwigu nie
mniejszym niż1 000 kg lub o momencie wywracającym nie mniejszym niż40 000
Nm powinna byćwyposażona w urządzenia ostrzegające kierowcęi zapobiegające
niebezpiecznym ruchom, w przypadku:
1) przeciążenia maszyny spowodowanego przekroczeniem maksymalnego
udźwigu lub
2) przeciążenia maszyny spowodowanego przekroczeniem maksymalnego
dopuszczalnego momentu na skutek obciążenia;
3) przekroczenia momentu wywracającego.
W poprzedniej dyrektywnie 98/37/WEżurawie były traktowane jako urządzenia nie
ukończone.
Z powyższych przepisów wynika,żeżuraw jako maszyna powinien byćwyposażony w
urządzenia pozwalające na wykonanie danej operacji biorąc pod uwagęstateczność
oraz ładunek. W zależności od poziomu rozłożenia nógżuraw powinienem sam
decydowaćna jakim rozłożeniu ramienia, stateczności może podnieśćjaki ładunek.
Firma Fassi w modelu F150A.23 prowadziła czujnik rozłożenia nóg lecz nadal udźwig
zależny jest od ciśnienia układu hydraulicznego (rym większy ciężar podnoszony,
tym większy ciśnienie w układzie), a nie od stateczności urządzenia (urządzenie +
podwozie). W związku z tymżuraw nie jest zabezpieczony przed niebezpiecznymi
ruchami, w przypadku przekroczenia momentu wywracającego, o którym mowa w §
105 pkt 3 cytowanego wyżej rozporządzenia.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego nie można uznać,że ww. oferty
odpowiadajątreści projektu umowy będącym integralnączęściąsiwz. Nie jest
bowiem możliwe dostarczenie kompletu dokumentacji niezbędnej do rejestracji w
Urzędzie Dozoru Technicznego, ponieważoferowanyżuraw marki FASSI model
F150A.23 został wprowadzony do obrotu z pominięciem przepisów rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych
wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 ze zm.) oraz ustawy z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze
zm.).
Ponadto według odwołującego zaoferowanie urządzenia nie dopuszczonego do
obrotu należy uznaćza czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z § 7 pkt 5) projektu umowy stanowiącego zał. nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) zamawiający wymagał aby wraz z dostarczanymi
samochodami dostarczony został komplet dokumentacji niezbędny do rejestracji w
Urzędzie Dozoru Technicznego (UDT) – dla urządzeńpolegających pod dozór
techniczny.
Zgodnie z pkt. 11.3 tabeli załącznika nr 1 do „Opisu technicznego przedmiotu
zamówienia” stanowiącego częśćsiwz wskazano, iżurządzenia podlegające
dozorowi technicznemu musząposiadaćdopuszczenie UDT i stosowne dokumenty,
dostarczone najpóźniej w dniu inspekcji techniczno-jakościowej u wykonawcy.
W rozdziale IV siwz, pkt 2, wiersz 9 tabeli (str. 5 siwz) zamawiający wskazał, iż
wymaga dostarczeniaświadectwa dopuszczenia do stosowania w ochronie
przeciwpożarowej na terenie Polski wraz ze sprawozdaniem z badańzgodnie z art. 7
ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r o ochronie przeciwpożarowej (Dz. U. z 2009 r. Nr
178, poz. 1380 ze zm.) najpóźniej 14 dni przed odbiorem, natomiast do oferty należy
dołączyćstosowne oświadczenie.
Na str. 6 swojej oferty (str. 87 dokumentacji postępowania) wykonawca Wawrzaszek
ISS Sp. z o.o. Sp. K. złożył oświadczenie, iżpojazdy, jak i sprzęt wchodzący w skład
dostawy ujęty w wykazie wyrobów wymagających dopuszczenia do użytkowania
posiadaćbędąaktualneświadectwa dopuszczenia wystawione zgodnie z
powołanymi przez zamawiającego przepisami ustawy o ochronie przeciwpożarowej
oraz z wymaganiami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z
dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących do zapewnienia
bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia iżycia lub mienia, a także zasad
wydania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. Nr 143, poz. 1002 ze
zm.) i zostanądostarczone najpóźniej na 14 dni przed odbiorem przedmiotu umowy.
W ofercie ww. wykonawcy w części zatytułowanej „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia”, na str. 51 oferty (str. 131 dokumentacji postępowania) wskazano, iżw
oferowanych pojazdach zostanie zamontowanyżuraw hydrauliczny Fassi F150A.23
oraz wskazano, iżurządzenie to spełnia techniczne wymagania zamawiającego
(zakres obrotu, rozwiązanie napędu pompy, podpory).
Izba uwzględniła w charakterze dowodu i oceniła w trakcie wyrokowania przedłożone
przez odwołującego jego pismo z dnia 17.06.2011 r. (wraz z załącznikiem)
skierowane do Urzędu Dozoru Technicznego w Warszawie, w którym zwrócono sięo
przeprowadzenie kontroliżurawi Fassi – modeli F170A.22 I F230 AXP.23
użytkowanych we wskazanych Jednostkach Ratowniczo-Gaśniczych pod względem
ich zgodności z przepisami Dyrektywy Maszynowej 2006/42/WE. Jako niezgodność
będącąpodstawąwniosku o przeprowadzenie kontroli wskazano brak w
urządzeniach wymaganej w § 105 pkt 3 ww. dyrektywy funkcji sygnalizacji
przekroczenia momentu wywracającego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawnązapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast według przepisu art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Następnie zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto należy wskazać, iżzgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Ponadto równieżzgodnie z ogólnązasadąrozkładu
ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na wywodzącym zeńskutki prawne. Powyższe zasady w połączeniu z zasadąekonomiki
postępowania toczącego sięprzed Izbą(jego szybkości) wynikającąm.in. z art. 189 ust. 1 Pzp,
według którego Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia,
nakładająna strony obowiązek dochowania szczególnej staranności w tym zakresie. W
szczególności stanowczego i niebudzącego wątpliwości udowodnienia wymaga stwierdzenie
niezgodności treści oferty z treściąsiwz obligujące do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe oraz posiłkując sięleżącąco do zasady u podstaw
przytoczonych wyżej przepisów – ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat – stwierdzić
należy, iżw rozpatrywanym przypadku ciężar udowodnienia podnoszonej niezgodności oferty
przystępującego z siwz spoczywał na odwołującym.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżw odnośnym orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona
niezgodnośćtreści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności samych zobowiązań– opisanych prez zamawianego w siwz oraz
przez wykonawcęw ofercie; lub polegaćteżmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Uwzględniając powyższe przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy, w zależności od dwóch
możliwych interpretacji treści zarzutu dotyczącego niezgodności oferty przystępującego z siwz
podnoszonego w odwołaniu, stwierdzićnależy, iżjest on albo oczywiście niezasadny albo
odwołujący nie udowodnił twierdzeńi okoliczności stanowiących podstawęfaktycznązarzutu.
Mianowicie niezgodnośćoferty i siwz nie zachodzi w zakresie podnoszonego braku w ofercie
dokumentów potwierdzających stosowne dopuszczenia dozoru technicznego dla oferowanych
maszyn czy urządzeń. Zamawiając urządzenia o określonej charakterystyce, parametrach czy
cechach użytkowych, które przy tym obligatoryjnie powinny posiadaćwynikające z przepisów
prawa, odpowiednie deklaracje zgodności i dopuszczenia w celu wprowadzenia ich do obrotu
czy użytkowania, zamawiający nie musiał przeprowadzaćweryfikacji ich spełniania w z góry
określony sposób jużna etapie składania ofert. Przytoczone w ustaleniach Izby postanowienia
siwz sąw tym zakresie jednoznaczne i nie wymagajążadnej pogłębionej interpretacji.
Zamawiający na etapie składania ofert wymagał jedynie przedłożenia oświadczenia w
przedmiocie przyszłego dopuszczenia oferowanych urządzeńprzez dozór techniczny.
Dokumenty przesądzające o powyższym dotyczące gotowych jużurządzeńmająbyć
dostarczone w trakcie odbioru dostawy. Jak wynika z ustaleńIzby w zakresie sposobu
przygotowania oferty i potwierdzenia wymagańzamawiającego oferta przystępującego w pełni
odpowiada siwz.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wybranej postawiony w przedmiotowym
odwołaniu, nie polegał jednak tylko na podnoszeniu braku w ofercie dokumentów, o których
mowa w § 7 załącznika nr 3 do siwz (umowa), ale na wskazaniu, iżzaoferowane urządzenia
(w tym wypadkużuraw zamontowany na samochodzie) materialnie nie odpowiadają
wymaganiom zamawiającego w przedmiocie możliwości ich użytkowania czy wprowadzenia
na rynek i tym samym nie będzie możliwe uzyskanie dokumentów przesądzających o
powyższym. Mianowicie, wg odwołującego, ze względu na wskazywany brak funkcji
sygnalizacji przekroczenia momentu wywracającego oferowaneżurawie Fassi sąniezgodne z
§ 105 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagańdla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 ze zm.) i tym samym z
implementowanymi w ten sposób przepisami tzw. dyrektywy maszynowej – dyrektywy nr
2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. (pkt 4.2.2. tiret 3). W
zakresie tak sformułowanego zarzutu – wskazanej niezgodności oferty z siwz – stwierdzić
należy, iżnie znajduje onżadnego oparcia w przedstawionym materiale dowodowym. Innymi
słowy: odwołujący, którego w tym przypadku obciążał ciężar dowodu, nie udowodniłżadnych
okoliczności, na które siępowoływał i na których zarzut swój opierał. Dodaćprzy tym należy, iż
przystępujący twierdzeniom odwołującego w całości zaprzeczał i wskazywał, iżżurawie które
dostarczy spełniąwszystkie wymagania prawa i przejdąwszelkie stosowne procedury
dopuszczające w tym rejestracjęw UDT.
Izba wskazuje, iżpoza gołosłownymi twierdzeniami odwołującego, nie miałażadnych podstaw
aby uznać, iżwskazane w ofercie przystępującegożurawie przed ich dostarczeniem
zamawiającemu nie przejdąprocedur oceniających, o których mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z z
dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. Nr 166 poz. 1360 ze zm.), a
następnie jako urządzenia wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 16 lipca 2002 r.
w sprawie rodzajów urządzeńtechnicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. Nr
120, poz. 1021 ze zm.) nie zostanądopuszczone przez UDT do określonego użytkowania.
Przy czym zaznaczyćnależy, iżsamo zaoferowanie produktu w przetargu, zwłaszcza jeszcze
niewyprodukowanego, nie jest jego wprowadzeniem do obrotu, o którym mowa w art. 6 ust 2
ww. ustawy, a który stanowi, iżdokonanie oceny zgodności, o której mowa w ust. 1, jest
obowiązkowe przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu (wprowadzenie do obrotu
zdefiniowane zostało w art. 5 pkt 2 ww. ustawy). Zamawiający wymagał aby ocenęzgodności
przeszły produkty, które zostanądostarczone mu w ramach realizacji niniejszego zamówienia.
Nie wymagał natomiast aby oferowane produkty posiadały jużstosowne oceny czy
dopuszczenia przed datąskładania ofert.
Jedynie na marginesie, jakoże nie jest to istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, Izba
zaznacza, iżskoro zamawiający twierdzi, iżzmawia urządzenie służące jedynie do
podnoszenia towarów trudno jest przyjąći modalnie wywodzić, iżjest to urządzenie do
podnoszenia osób lub osób i towarów, stwarzające ryzyko upadku z wysokości większej niż3
m, wskazane w pkt 17 załącznika nr 5 do ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki tylko w
oparciu o to, iżfaktycznie może służyćrównieżdo podnoszenia osób. Na tej zasadzie można
właściwie stwierdzić, iżkażdy przedmiot czy urządzenie przeznaczone przez producenta do
określonych czynności może zostaćfaktycznie wykorzystane w innych celach jeżeli tylko jest
fizyczna możliwośćtakiego jego zastosowania. Urządzenie, które nie jest przeznaczone do
podnoszenia osób nie jest wymienione w załączniku nr 5 do ww. rozporządzenia i zgodnie z
jego § 127 ust. 2 podlegało będzie procedurom oceny zgodności połączonym z kontrolą
wewnętrznąna etapie wykonania maszyny, a nie procedurom wskazanym w ust. 3 i 4 ww.
przepisu.
Dla wyczerpania oceny dowodów w sprawie wskazaćrównieżnależy, iżdowód przedstawiony
przez odwołującego – pismo z wnioskiem o wszczęcie kontroli przez UDT – umacnia tylko
domniemanie zgodności z prawem oferowanych w ofercie rozwiązańi możliwości uzyskania i
przedstawienia wszystkich niezbędnych dopuszczeńdla produktu. Pomijając fakt, iżnie jest
pewne czy UDT jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w wyniku otrzymania pisma
odwołującego rzeczywiście przeprowadzi, a także jego wyniki nie sąprzesądzone, to przede
wszystkim przedłożony dowód wżadnym razie nie kwestionuje zgodności z prawem
oferowanych rozwiązańoraz nie służy do ich wykazania. Odwołujący nie podniósł w swoim
piśmie jakichkolwiek zarzutów w stosunku dożurawia oferowanego w niniejszym
postępowaniu. Jak wynika z załączonego do pisma spisu „nieprawidłowych”żurawi,żaden z
nich nie jestżurawiem FASSI model F150A.23. Z powyższych względów, a także ze względu
na szybkośći ekonomikępostępowania przed Izbąniezasadne byłoby odraczanie rozprawy w
celu przeprowadzenia dowodu z ewentualnych wyników kontroli UDT.
Odnośnie zarzucanego popełnienia przez zaoferowanie ww.żurawia czynu nieuczciwej
konkurencji Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wobec nieudowodnienia okoliczności jakoby
ww. urządzenie było niezgodne z przepisami dyrektywy maszynowej i przepisów ją
implementujących, a tym samym nieudowodnieniem braku możliwości jego zgodnego z
prawem wprowadzenia do obrotu, niewykazane pozostająrównieżpodstawy kwalifikacji
działańwykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji – sprzecznośćz prawem czy dobrymi
obyczajami. Zaoferowanie maszyny nieposiadającej aktualnie dopuszczenia do obrotu nie jest
niezgodne z prawem czy postanowieniami siwz. Dopiero zaoferowanie maszyny, która nie
będzie mogła zostaćwprowadzona do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami lub
dostarczenie maszyny niedopuszczonej do obrotu będzie niezgodne z prawem i
wymaganiami zamawiającego i tym samym stanowićmoże czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe stwierdzenia i ustalenia Izby analogicznie odnosząsięrównieżdo zarzutów
dotyczących oferty Mirosława Stolarczyka. Ponadto nawet w przypadku gdyby zarzuty
dotyczące jego oferty byłyby zasadne, to nie mogłoby to stanowićpodstawy do uwzględnienia
odwołania ze względu na dyspozycjęart. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, iżIzba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów które miało wpływ lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem w rozpatrywanym
przypadku wybór najkorzystniejszej oferty pozostaje niezmieniony.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
