rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
- informacja o wynikach postępowania
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- nieprawdziwe informacje - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- umowy ws. zamówień publicznych - umowa ramowa
sygnatury akt.:
KIO 1200/11
KIO 1200/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Unia
Sp. z o.o., Infover S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. ul.
Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika", UAB "Sigma Telas
Energy" z siedzibą dla lidera konsorcjum w Świdnicy zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Unia
Sp. z o.o., Infover S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. ul.
Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika", UAB "Sigma Telas
Energy" z siedzibą dla lidera konsorcjum w Świdnicy zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o., Infover S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum, ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o., Infover S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1200/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
- Konsorcjum Firm: Unia Sp. z o.o. oraz INFOVER S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej także
Odwołujący] w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Zawarcie umowy ramowej na dostawę oraz
uruchomienie Infrastruktury Licznikowej dla ENERGA - OPERATOR S.A.” Zdaniem wykonawcy,
Zamawiający - ENERGA - OPERATOR S.A. z Gdańska naruszył art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], gdyż zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty nie
zawiera uzasadnienia prawnego takiej czynności, a w szczególności podstawy prawnej wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Mając powyższe na uwadze z ostrożności w ocenie Odwołującego, ta
czynność wykluczenia narusza także: (1)art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawa Pzp, poprzez
błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt. i 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i
uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a w ich wyniku naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp. Zarzucając
Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wniósł o: (1)uwzględnienie odwołania, oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu, a także (2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty i (3) nakazanie dokonania ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór, jako jednej z trzech najkorzystniejszych oferty
Odwołującego. W uzasadnieniu wykonawca podał, że zgodnie z art. 92 ustawy Pzp, Zamawiający
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej (w tym przypadku ofert najkorzystniejszych - art. 99 w
zw. z art. 100 ust. 3 pkt. 2 Pzp) zobowiązany jest zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty nie
tylko o wyborze oferty najkorzystniejszej, ale także o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a ich
oferty odrzucone. Wskazał także, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wskazania uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, co w tym wypadku nie
zostało wykonane. Jako uzasadnienie prawne przyjmuje się wskazanie podstawy dokonanej czynności
(wykluczenia), a za takowe nie mogą być dla wykluczenia uważane przywołane w treści
rozstrzygnięcia dotyczącego Odwołującego przepisy art. 22, art., 25 ust. 2b, czy art. 7 ustawy Pzp
odnoszone do Odwołującego (str. 6 i 7 skarżonego rozstrzygnięcia) Tym samym analogicznie, jak w
każdej inne procedurze prawnej, brak wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia winien w ocenie
Odwołującego stanowić wystarczającą przesłankę do uznania za nieważną taką czynność, a w efekcie
skutkującą koniecznością powtórzenia czynności oceny ofert i uznania odwołania za zasadne.
Zdaniem wykonawcy, można domniemywać, czyniąc to z ostrożności, wczytując się w opis sytuacji
faktycznej, wskazanej w rozstrzygnięciu, że u podstaw czynności Zamawiającego legła błędna
wykładnia art. 26 ust. 2b Pzp, skoro w okolicznościach prowadzonego postępowania uznał on, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Dziale XIII pkt. 1.1.
SIWZ, dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia związanego z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych umowy ramowej (przedmiot postępowania) tj. należytego wykonania, co najmniej
jednej dostawy o wartości przynajmniej 1 min PLN netto, w ramach, której wykonane zostały: a.
dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów, b. dostawa i instalacja oprogramowania
narzędziowego służącego do parametryzacji i odczytów liczników energii elektrycznej i
koncentratorów, c. świadczenie usługi konsultacji technicznych w zakresie korzystania z przedmiotu
dostaw opisanych w pkt. a i b, 2. dostawy lub dostaw, co najmniej 100 000 liczników energii
elektrycznej w okresie 12 miesięcy. Stwierdził także, że Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu w Dziale XIV pkt.9 SIWZ, wskazał, iż jeżeli Wykonawca na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b Pzp wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia realizacyjnego lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
to musi w takiej sytuacji udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia realizacyjnego, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia realizacyjnego zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ. Wyjaśniając to zagadnienie, w sposób nienaruszający przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp odpowiadając w dniu 28.01.2011r. na pytanie nr 171 dotyczące podania:, jakich informacji
oczekuje Zamawiający w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia w treści „zobowiązania"
podmiotu trzeciego, Zamawiający powołał się na opinię UZP w tym zakresie, z tym, że nie wskazał
przy tym na konkretne zasoby, które mogą być udostępnione, „ponieważ udział w wykonywaniu
zamówienia przez podmiot trzeci może być realizowany w różnych formach. Zamawiający oczekuje
natomiast, że w przedmiotowym oświadczeniu podmiot udostępniający określi, jaką wiedzę i
doświadczenie udostępni Wykonawcy" - cyt. z udzielonej odpowiedzi. Z powyższego wynika, że
wskazane pisemne zobowiązanie o treści według załącznika nr 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem
podmiotu trzeciego o rodzaju udostępnianej wiedzy i doświadczeniu było jedynym, wymaganym
dokumentem, za pomocą, którego wykonawca miał udowodnić, że Wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wobec postawionych w SIWZ wymagań oraz
przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, iż
podlega on wykluczenia z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem
korzystając z zasobów firmy Sagemcom Energy & Telecom SAS i przedstawiając w tym zakresie
stosowne zobowiązanie użyczającego, nie miał obowiązku złożenia dokumentów dotyczących tego
podmiotu, potwierdzających brak przesłanek do jego wykluczenia z postępowania (dokumenty
podmiotowe), co jego zdaniem podnosi Zamawiający w skarżonej czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Tak, więc korzystając z zasobów Sagemcom Energy & Telecom SAS,
w sposób wskazany w zobowiązaniu użyczającego z dnia 18 lutego 2011 r. oraz wyjaśnieniach
Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2011r. nie można w zgodzie z obowiązującymi regulacjami uznać,
tak jak to uczynił Zamawiający, że Odwołujący „polegając na zasobach innego podmiotu,
przedkładając samo tylko zobowiązanie, bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w realizacji
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem", tym bardziej, gdy ocena taka
oparta jest na orzeczeniu KIO, które nie zapadło w sprawie Odwołującego i przez to nie może
oddziaływać na jego sytuację prawną. Konsorcjum Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. poprzez złożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego tj. Sagemcom Energy & Telecom SAS do udostępnienia swoich
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia przez cały okres realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz poprzez złożenie wykazu prac wykonanych przez Sagemcom Energy & Telecom
SAS, referencji świadczących o należytym wykonaniu tych prac, spełniło wszelkie wymogi SIWZ
dotyczące warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający - Energa-Operator SA. z Gdańska wniósł o
oddalenie odwołania ze względu na bezzasadność zgłoszonych w nim zarzutów. W uzasadnieniu
podał, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp jest nie trafny, gdyż Zamawiający
jednoznacznie podał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia podstawę wykluczenia Odwołującego. Powołując
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że celem uzasadnienia prawnego i
faktycznego jest umożliwienie wykonawcy polemiki z decyzją zamawiającego i skorzystania w tym
celu z przewidzianych w ustawie środków ochrony prawnej. Uzasadnienie powinno być czytelne, nie
może wprowadzać w błąd i powinno umożliwić wykonawcy odniesienie się do poszczególnych
motywów decyzji zamawiającego, przy czym może być zwięzłe i rzeczowe, jeżeli spełnia powyższe
cele. Nie ma podstaw zatem do twierdzenia, że uzasadnienie prawne sprowadza się do podania
jednostki redakcyjnej aktu normatywnego. Kluczowe znaczenie ma odniesienie się do normy prawnej,
które nakazuje zamawiającemu wykluczenie danego wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego w
uzasadnieniu wprost wskazano, że przyczyną wykluczenia Odwołującego jest niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie rozstrzygnięcia jest w tym zakresie identyczne z
dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, co jego zdaniem niewątpliwie dostrzegł Odwołujący o czymświadczy podjęcie przez Odwołującego rozbudowanej polemiki z poglądami wyrażonymi przez
Zamawiającego.
Także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem dokonując po raz pierwszy w niniejszym postępowaniu czynności oceny
ofert, Zamawiający przyjął najbardziej liberalną koncepcję i uznał za najkorzystniejsze między innymi
oferty Odwołującego i Logon SA., aczkolwiek z dokumentów złożonych przez tych wykonawców i
złożonych przez nich wyjaśnień wynikało, że Sagemcom Energy&Telecom SAS nie tylko nie będzie
podwykonawcą żadnego z nich, ale w ogóle nie weźmie udziału w realizacji Zamówień
Realizacyjnych, natomiast wiedza i doświadczenie będą przekazane w trakcie szkoleń. Poglądów
Zamawiającego nie podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 20 maja 2011 r., KIO 945/11),
nakazując unieważnienie czynności oceny ofert i powtórzenie jej z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie wykonawcy Logon SA. Wykonując orzeczenie Izby,
Zamawiający wobec jednoznacznego nakazu wykluczył wykonawcę Logon SA, a następnie dokonał
oceny ofert z uwzględnieniem poglądów wyrażonych w uzasadnieniu, w myśl których skuteczne
powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego wymaga udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia, niekoniecznie w roli podwykonawcy. Mimo że rozważania Izby w wyroku w
sprawie KIO 945/11 dotyczyły bezpośrednio tylko wykonawcy Logon SA, to można je wprost odnieść
także do sytuacji Odwołującego, albowiem złożył on w postępowaniu identyczne dokumenty i
wyjaśnienia, dotyczące korzystania z zasobów Sagemcom Energy &Telecom SAS.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że poza sformułowaniem
zarzutu Odwołujący nie zawarł w odwołaniu argumentacji zmierzającej do wskazania, w czym miały
się przejawiać nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu albo naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. Niezależnie od braku bliższego uzasadnienia powyższego zarzutu, w opinii
Zamawiającego nie można uznać go za trafny, albowiem rozstrzygając postępowanie i wykluczając z
niego zarówno wykonawcę Logon S.A. (zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie KIO 945/11), jak i Odwołującego, Zamawiający działał w celu zapewnienia równego
traktowania wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający podobnie
stwierdził, że Odwołujący poprzestał tylko na sformułowaniu zarzutu naruszenia tego przepisu, nie
rozwijając tej problematyki w uzasadnieniu odwołania. Jednocześnie podniósł, że prostą
konsekwencją prawidłowości decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udział w postępowaniu była konieczność odrzucenia jego oferty,
co wynika z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji, zarzut naruszenia
powyższego przepisu również nie jest uzasadniony.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
firm - Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o. ze Świdnicy, oraz UAB „ELGAMA-ELEKTORNIKA" i
UAB „SIGMA TELAS ENERGY" z siedzibą w Wilnie po stronie Zamawiającego wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 185 ust 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych ewentualnie o jego oddalenie w całości na podstawie art. 192 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W uzasadnieniu przystąpienia podał, że Zamawiający, wykonując orzeczenie
z dnia 20 maja 2011r. [KIO 945/11], Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 5 uznając, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, ponieważ wykonawca Odwołujący nie
złożył dokumentów wymaganych postanowieniem sekcji III.2.1 w pkt 4 ogłoszenia dla podmiotu, na
którego doświadczenie Odwołujący się powołuje, nie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, oraz nie potwierdził dysponowania zasobami Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Podkreślił, że czynność wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego jest następstwem wydanego w
dniu 20 maja br., sygn. akt 945/11 wyroku KIO, którym to wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała wykluczenie LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. Stwierdził także, sytuacja faktyczna
wykonawcy LOGON S.A. oraz Konsorcjum firm Unia Sp. z o.o. i NFOVER S.A. jest identyczna w
zakresie leżącej u podstaw nakazania wykluczenia LOGON S.A. argumentacji wskazanej w
uzasadnieniu wyroku, gdyż dotyczy ona takich samych dokumentów złożonych przez obu
wykonawców. Obaj, bowiem wykonawcy powołali się na doświadczenie firmy Sagemcom Energy &
Telecom SAS, a złożone przez tych wykonawców dokumenty na potwierdzenie spełnienia w/w
warunku udziału w postępowaniu są identyczne w swej treści. Stwierdził także, że w świetle
postanowień ogłoszenia oraz siwz wskazani wykonawcy mieli obowiązek złożenia wraz z ofertą
dokumentów, o których mowa w sekcji III.2.1 w pkt 4 ogłoszenia. Nie uczynili tego, przez co oferty
obu wykonawców - LOGON S.A. oraz Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o. oraz INFOVER S.A.
podlegają odrzuceniu, jako niezgodne z treścią siwz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący zwrócił także uwagę, że w wezwaniu skierowanym do Konsorcjum, Zamawiający
wskazał (str. 2 wezwania z dnia 15 marca 2011r.), „Jeśli podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest także do jednoczesnego załączenia (w terminie
wskazanym powyżej) dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia takiego podmiotu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z dyspozycją § 1 ust 2 oraz § 6 ust 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich zamawiający może żądać od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane), jeśli dokumenty te nie zostały załączone do złożonej przez Wykonawcę oferty." Takie
dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, nie zostały złożone. Tym samym, zdaniem
Przystępującego, Odwołujący sam potwierdził, iż nie uznaje, że będzie korzystał przy realizacji
zamówienia z doświadczenia i wiedzy Sagemcom Energy & Telecom SAS a przedłożone
zobowiązanie ma wyłącznie charakter iluzorycznego zobowiązania mającego na celu uzyskanie
zamówienia. W konkluzji podniósł, że Konsorcjum firm Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. pomimo
skutecznego wezwania do zgłoszenia przystąpienia w toczącym się postępowaniu odwoławczym
zakończonym wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r., nie skorzystało z przysługującego prawa do
zgłoszenia przystąpienia, a tym samym w świetle art. 185 ust 6 ustawy Pzp nie może korzystać ześrodków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając niniejsze odwołania oraz mając na względzie
dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ofertę Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Unia Sp. z
o.o. i INFOVER S.A. oraz ofertę wykonawcy – Logon S.A. z Bydgoszczy a także dokumentację z
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/945/11, ustaliła, co następuje:
W odwołaniu wykonawca – Konsorcjum Firm: Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. podniósł
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem zawiadomienie o
wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty nie zawiera uzasadnienia prawnego takiej
czynności, a w szczególności podstawy prawnej wykluczenia oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. i 5
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu i uznanie, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu, a w ich wyniku naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący powołał się na pismo z dnia 26 maja 2011 r. stwierdzając, że w
tym piśmie został powiadomiony o wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Przyznał
także, że w tym powiadomieniu Zamawiający stwierdził, że wykluczenie jest następstwem wydanego
w dniu 20 maja 2011 r., sygn. akt: KIO/945/11 wyroku KIO. Tak jak ustaliła Izba rozpoznająca
niniejsze odwołanie, w odwołaniu, którego dotyczy wskazany wyrok wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia - Action S.A. oraz BMCG sp. z o.o. z Warszawy podnieśli zarzuty
względem oferty wykonawcy LOGON S.A. z Bydgoszczy, stwierdzając, że dla potwierdzenia
warunku z pkt 1 działu XIII specyfikacji wykonawca - LOGON S.A. złożył wykaz dostaw wraz z
referencjami oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez firmę Sagemcom Energy & Telecom
SAS, które to dokumenty nie potwierdziły spełnienia wskazanego warunku specyfikacji. Powołanym
wyrokiem, Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy LOGON S.A. Rozstrzygnięcie, co do wykluczenia z postępowania
wykonawcy LOGON S.A oparte zostało na ustaleniu, że wykonawca ten (...) wykazując spełnianie
opisanego przez zamawiającego w pkt 1 Działu XIII SIWZ warunku udziału w postępowaniu oparł się
wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu, udostępnionej przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku KIO w szczególności stwierdziła, że (…) przywoływany przepis,
wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2- 4
ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania
tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy, zatem złożenia jedynie
samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu
złożenia oferty, ale także konieczności zapewnienia przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia
potrzebnych do wykonania zamówienia. (…) Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in.
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zatem ta regulacja służy wykazaniu, że zamówienie uzyskają
wykonawcy, którzy ze względu m.in. na posiadaną wiedzę i doświadczenie będą w stanie należycie
wykonać zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazując na doktrynę oraz orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich stwierdziła, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi
mieć charakter rzeczywisty i konieczność wykazania, że wykonawca (…) faktycznie może korzystać z
zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do
wykonania zamówienia”. Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy KIO – tak jak
wskazano w uzasadnieniu - stwierdziła, że złożone w piśmie wykonawcy - LOGON S.A. z dnia 21
marca 2011 r., zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania przystępującemu zasobu w postaci
wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił zamawiającemu, iż oddano
mu wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzę i doświadczenie,
albowiem (…) treść tego zobowiązania ani żadnego innego dokumentu nie nawiązuje w żadnym
stopniu do osobistego uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Odpowiedź, w jaki
sposób zasób zostanie wykorzystany przy realizacji zamówienia daje dopiero pismo przystępującego z
dnia 20 kwietnia 2011 r. W piśmie tym wykonawca oświadczył jednoznacznie, że podmiot trzeci tj.
Sagemcom Energy & Telecom, na którego zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia się powoływał,
nie będzie wykonywał żadnych świadczeń na rzecz zamawiającego i nie weźmie udziału w realizacji
zamówień realizacyjnych, jako podwykonawca. Taki stan, w ocenie KIO, stanowił użyczenie jedynie
dokumentu w postaci referencji tylko dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, czemu sprzeciwia się zarówno cel wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy jak i
jego brzmienie (wyrażona w tym przepisie niezbędność do realizacji zamówienia oddanego przez
podmiot trzeci zasobu)”.
Skład orzekający Izby rozpoznający odwołanie z dnia 6 czerwca 2011 r. Konsorcjum Firm:
Unia Sp. z o.o. oraz INFOVER S.A. po analizie treści oświadczenia Sagemcom Energy & Telcom
SAS z dnia 18 lutego 2011 r. załączonego do oferty Odwołującego - Konsorcjum firm - Unia Sp. z
o.o. i INFON/ER S.A., a także wezwań Zamawiającego z dnia 15.03. 2011 r. i z dnia 18.04.2011 r.
skierowanego do Odwołującego o złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień wykonawcy z dnia 24 03. 2011
r. i 19.04.2011 r. stwierdził bezspornie, że Odwołujący – podobnie jak wykonawca LOGON S.A. -
powołał się na wiedzę i doświadczenie Sagemcom Energy & Telecom SAS, przedłożył zobowiązanie
tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a następnie składając
wyjaśnienia oświadczył – podobnie jak LOGON S.A – że Sagemcom Energy & Telecom SAS (…), że
nie bierze udziału w realizacji Zamówień Realizacyjnych ani w roli podwykonawcy, ani w innej roli”.
Tym samym Odwołujący i wykonawca LOGAN S.A. złożyli dokumenty na potwierdzenie spełnienia
w/w warunku - analogiczne w swej treści. Izba stwierdziła także, że Odwołujący nie przystąpił do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO/945/11, mimo stosownego wezwania na
podstawie art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, rozpoznając odwołanie Izba zważyła, co
następuje:
Nie podlega rozpoznaniu zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na odpowiednie zastosowanie
przepisu art. 189 ust.2 pkt 5 tej ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp odwołanie
podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby. W tym przypadku Izba stwierdziła, że podnoszony zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczy czynności wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 20 maja
2011 r., sygn. akt: KIO/945/11. Wyrokiem tym KIO, uwzględniając odwołanie przede wszystkim
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu. Tak jak
podniesiono powyżej rozważania Izby w wyroku w sprawie KIO 945/11 dotyczyły także bezpośrednio
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy LOGON S.A., jednakże przedstawiona
argumentacja w uzasadnieniu wyroku odnosiła się również do sytuacji faktycznej i prawnej
pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. Tak jak ustaliła Izba wykonawca ten złożył w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne analogiczne dokumenty i wyjaśnienia, dotyczące zasad
korzystania z zasobów Sagemcom Energy&Telecom SAS. Tym samym sformułowany w sentencji
wyroku nakaz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w odwołaniu, a związanych z podstawami wykluczenia wykonawcy Logon S.A. dotyczył
de facto także oferty Odwołującego. Izba brała również pod uwagę, że Odwołujący - Konsorcjum firm
Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. pomimo skutecznego wezwania do zgłoszenia przystąpienia w
toczącym się postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r. nie
skorzystał z przysługującego prawa do zgłoszenia przystąpienia, a tym samym w świetle art. 185 ust 6
ustawy Pzp nie może korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego
wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Odwołujący – wbrew jego twierdzeniom – miał oczywisty
interes, podobnie jak wykonawca LOGON S.A., w przystąpieniu do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 945/11 po stronie Zamawiającego. Odwołanie bowiem z dnia 2 maja 2011 r.
wniesione przez Action S.A. oraz BMCG sp. z o.o. z Warszawy wobec oferty wykonawcy - LOGON
S.A dotyczyło tych samych okoliczności, które stanowiły podstawę do wykluczenia Odwołującego
decyzją z dnia 26 maja 2011r. w związku z wyrokiem KIO z dnia 20 maja 2011r.
Jednocześnie Izba stwierdza, że przepis art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp ma w niniejszej
sprawie odpowiednie zastosowanie, albowiem ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zna
instytucji odrzucenia odwołania w części. Z tych też względów zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Rozpoznając na rozprawie zarzuty w pozostałym zakresie, a dotyczące naruszenia art. 92 ust.
1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, oraz 89 ust. 1 pkt. i 5 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
podlegają one oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w
piśmie z dnia 26 maja 2011 r. w zakresie pkt IV lit. g, Zamawiający niewątpliwie podał okoliczności
stanowiące uzasadnienie faktyczne i prawne dla wykluczenia Odwołującego z postępowania. W tym
przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że brak powołania przepisu (jednostki redakcyjnej)
w treści rozstrzygnięcia nie jest ani przesłanką nieważności postępowania w procedurze cywilnej, ani
podstawą nieważności decyzji w procedurze administracyjnej. Także na gruncie przepisów ustawy
Pzp nie można wywieść takiego wniosku. Tym samym, nawet przyjmując, że zarzut Odwołującego
jest trafny, nie ma podstaw do uznania, że powyższe skutkuje wadliwością czynności oceny ofert i
tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na tej podstawie. Brak powołania
podstawy prawnej decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie pozbawia takiej decyzji bytu prawnego,
bowiem powołanie właściwego przepisu nie jest warunkiem zaistnienia wykluczenia konkretnego
wykonawcy z postępowania, lecz służy co najwyżej ocenie prawidłowości dokonanego wykluczenia w
znaczeniu formalnym. Izba stwierdza także, że brak wskazania w decyzji o wykluczeniu konkretnego
właściwego przepisu nie stanowi również naruszenia przepisów, które ma wpływ na wynik
postępowania, jak również – co podnosił Zamawiający - nie stanowi wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Tym samym wobec brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania. Na marginesie Izba zauważa, iż zgodnie ze
wskazanym przepisem art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp zawiadomienie powinno zawierać
uzasadnienie prawne, przy czym ustawodawca jednoznacznie nie rozstrzygnął, iż takie uzasadnienie
ma być wyrażone poprzez wskazanie konkretnego przepisu prawnego.
Izba stwierdziła także, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, albowiem jego zastosowanie jest konsekwencją decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udział w postępowaniu, co wynika z literalnego brzmienia powołanego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji, brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 7 ustawy Pzp, wobec oddalenia zarzutów rozpoznawanych na rozprawie z uwzględnieniem
zarzutu pozostawionego bez rozpoznania.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o., Infover S.A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum, ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o., Infover S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1200/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
- Konsorcjum Firm: Unia Sp. z o.o. oraz INFOVER S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej także
Odwołujący] w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Zawarcie umowy ramowej na dostawę oraz
uruchomienie Infrastruktury Licznikowej dla ENERGA - OPERATOR S.A.” Zdaniem wykonawcy,
Zamawiający - ENERGA - OPERATOR S.A. z Gdańska naruszył art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], gdyż zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty nie
zawiera uzasadnienia prawnego takiej czynności, a w szczególności podstawy prawnej wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Mając powyższe na uwadze z ostrożności w ocenie Odwołującego, ta
czynność wykluczenia narusza także: (1)art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawa Pzp, poprzez
błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt. i 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i
uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a w ich wyniku naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp. Zarzucając
Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wniósł o: (1)uwzględnienie odwołania, oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu, a także (2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty i (3) nakazanie dokonania ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór, jako jednej z trzech najkorzystniejszych oferty
Odwołującego. W uzasadnieniu wykonawca podał, że zgodnie z art. 92 ustawy Pzp, Zamawiający
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej (w tym przypadku ofert najkorzystniejszych - art. 99 w
zw. z art. 100 ust. 3 pkt. 2 Pzp) zobowiązany jest zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty nie
tylko o wyborze oferty najkorzystniejszej, ale także o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a ich
oferty odrzucone. Wskazał także, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wskazania uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, co w tym wypadku nie
zostało wykonane. Jako uzasadnienie prawne przyjmuje się wskazanie podstawy dokonanej czynności
(wykluczenia), a za takowe nie mogą być dla wykluczenia uważane przywołane w treści
rozstrzygnięcia dotyczącego Odwołującego przepisy art. 22, art., 25 ust. 2b, czy art. 7 ustawy Pzp
odnoszone do Odwołującego (str. 6 i 7 skarżonego rozstrzygnięcia) Tym samym analogicznie, jak w
każdej inne procedurze prawnej, brak wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia winien w ocenie
Odwołującego stanowić wystarczającą przesłankę do uznania za nieważną taką czynność, a w efekcie
skutkującą koniecznością powtórzenia czynności oceny ofert i uznania odwołania za zasadne.
Zdaniem wykonawcy, można domniemywać, czyniąc to z ostrożności, wczytując się w opis sytuacji
faktycznej, wskazanej w rozstrzygnięciu, że u podstaw czynności Zamawiającego legła błędna
wykładnia art. 26 ust. 2b Pzp, skoro w okolicznościach prowadzonego postępowania uznał on, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Dziale XIII pkt. 1.1.
SIWZ, dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia związanego z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych umowy ramowej (przedmiot postępowania) tj. należytego wykonania, co najmniej
jednej dostawy o wartości przynajmniej 1 min PLN netto, w ramach, której wykonane zostały: a.
dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów, b. dostawa i instalacja oprogramowania
narzędziowego służącego do parametryzacji i odczytów liczników energii elektrycznej i
koncentratorów, c. świadczenie usługi konsultacji technicznych w zakresie korzystania z przedmiotu
dostaw opisanych w pkt. a i b, 2. dostawy lub dostaw, co najmniej 100 000 liczników energii
elektrycznej w okresie 12 miesięcy. Stwierdził także, że Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu w Dziale XIV pkt.9 SIWZ, wskazał, iż jeżeli Wykonawca na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b Pzp wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia realizacyjnego lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
to musi w takiej sytuacji udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia realizacyjnego, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia realizacyjnego zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ. Wyjaśniając to zagadnienie, w sposób nienaruszający przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp odpowiadając w dniu 28.01.2011r. na pytanie nr 171 dotyczące podania:, jakich informacji
oczekuje Zamawiający w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia w treści „zobowiązania"
podmiotu trzeciego, Zamawiający powołał się na opinię UZP w tym zakresie, z tym, że nie wskazał
przy tym na konkretne zasoby, które mogą być udostępnione, „ponieważ udział w wykonywaniu
zamówienia przez podmiot trzeci może być realizowany w różnych formach. Zamawiający oczekuje
natomiast, że w przedmiotowym oświadczeniu podmiot udostępniający określi, jaką wiedzę i
doświadczenie udostępni Wykonawcy" - cyt. z udzielonej odpowiedzi. Z powyższego wynika, że
wskazane pisemne zobowiązanie o treści według załącznika nr 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem
podmiotu trzeciego o rodzaju udostępnianej wiedzy i doświadczeniu było jedynym, wymaganym
dokumentem, za pomocą, którego wykonawca miał udowodnić, że Wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wobec postawionych w SIWZ wymagań oraz
przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, iż
podlega on wykluczenia z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem
korzystając z zasobów firmy Sagemcom Energy & Telecom SAS i przedstawiając w tym zakresie
stosowne zobowiązanie użyczającego, nie miał obowiązku złożenia dokumentów dotyczących tego
podmiotu, potwierdzających brak przesłanek do jego wykluczenia z postępowania (dokumenty
podmiotowe), co jego zdaniem podnosi Zamawiający w skarżonej czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Tak, więc korzystając z zasobów Sagemcom Energy & Telecom SAS,
w sposób wskazany w zobowiązaniu użyczającego z dnia 18 lutego 2011 r. oraz wyjaśnieniach
Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2011r. nie można w zgodzie z obowiązującymi regulacjami uznać,
tak jak to uczynił Zamawiający, że Odwołujący „polegając na zasobach innego podmiotu,
przedkładając samo tylko zobowiązanie, bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w realizacji
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem", tym bardziej, gdy ocena taka
oparta jest na orzeczeniu KIO, które nie zapadło w sprawie Odwołującego i przez to nie może
oddziaływać na jego sytuację prawną. Konsorcjum Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. poprzez złożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego tj. Sagemcom Energy & Telecom SAS do udostępnienia swoich
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia przez cały okres realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz poprzez złożenie wykazu prac wykonanych przez Sagemcom Energy & Telecom
SAS, referencji świadczących o należytym wykonaniu tych prac, spełniło wszelkie wymogi SIWZ
dotyczące warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający - Energa-Operator SA. z Gdańska wniósł o
oddalenie odwołania ze względu na bezzasadność zgłoszonych w nim zarzutów. W uzasadnieniu
podał, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp jest nie trafny, gdyż Zamawiający
jednoznacznie podał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia podstawę wykluczenia Odwołującego. Powołując
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że celem uzasadnienia prawnego i
faktycznego jest umożliwienie wykonawcy polemiki z decyzją zamawiającego i skorzystania w tym
celu z przewidzianych w ustawie środków ochrony prawnej. Uzasadnienie powinno być czytelne, nie
może wprowadzać w błąd i powinno umożliwić wykonawcy odniesienie się do poszczególnych
motywów decyzji zamawiającego, przy czym może być zwięzłe i rzeczowe, jeżeli spełnia powyższe
cele. Nie ma podstaw zatem do twierdzenia, że uzasadnienie prawne sprowadza się do podania
jednostki redakcyjnej aktu normatywnego. Kluczowe znaczenie ma odniesienie się do normy prawnej,
które nakazuje zamawiającemu wykluczenie danego wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego w
uzasadnieniu wprost wskazano, że przyczyną wykluczenia Odwołującego jest niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie rozstrzygnięcia jest w tym zakresie identyczne z
dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, co jego zdaniem niewątpliwie dostrzegł Odwołujący o czymświadczy podjęcie przez Odwołującego rozbudowanej polemiki z poglądami wyrażonymi przez
Zamawiającego.
Także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem dokonując po raz pierwszy w niniejszym postępowaniu czynności oceny
ofert, Zamawiający przyjął najbardziej liberalną koncepcję i uznał za najkorzystniejsze między innymi
oferty Odwołującego i Logon SA., aczkolwiek z dokumentów złożonych przez tych wykonawców i
złożonych przez nich wyjaśnień wynikało, że Sagemcom Energy&Telecom SAS nie tylko nie będzie
podwykonawcą żadnego z nich, ale w ogóle nie weźmie udziału w realizacji Zamówień
Realizacyjnych, natomiast wiedza i doświadczenie będą przekazane w trakcie szkoleń. Poglądów
Zamawiającego nie podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 20 maja 2011 r., KIO 945/11),
nakazując unieważnienie czynności oceny ofert i powtórzenie jej z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie wykonawcy Logon SA. Wykonując orzeczenie Izby,
Zamawiający wobec jednoznacznego nakazu wykluczył wykonawcę Logon SA, a następnie dokonał
oceny ofert z uwzględnieniem poglądów wyrażonych w uzasadnieniu, w myśl których skuteczne
powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego wymaga udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia, niekoniecznie w roli podwykonawcy. Mimo że rozważania Izby w wyroku w
sprawie KIO 945/11 dotyczyły bezpośrednio tylko wykonawcy Logon SA, to można je wprost odnieść
także do sytuacji Odwołującego, albowiem złożył on w postępowaniu identyczne dokumenty i
wyjaśnienia, dotyczące korzystania z zasobów Sagemcom Energy &Telecom SAS.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że poza sformułowaniem
zarzutu Odwołujący nie zawarł w odwołaniu argumentacji zmierzającej do wskazania, w czym miały
się przejawiać nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu albo naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. Niezależnie od braku bliższego uzasadnienia powyższego zarzutu, w opinii
Zamawiającego nie można uznać go za trafny, albowiem rozstrzygając postępowanie i wykluczając z
niego zarówno wykonawcę Logon S.A. (zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie KIO 945/11), jak i Odwołującego, Zamawiający działał w celu zapewnienia równego
traktowania wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający podobnie
stwierdził, że Odwołujący poprzestał tylko na sformułowaniu zarzutu naruszenia tego przepisu, nie
rozwijając tej problematyki w uzasadnieniu odwołania. Jednocześnie podniósł, że prostą
konsekwencją prawidłowości decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udział w postępowaniu była konieczność odrzucenia jego oferty,
co wynika z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji, zarzut naruszenia
powyższego przepisu również nie jest uzasadniony.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
firm - Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o. ze Świdnicy, oraz UAB „ELGAMA-ELEKTORNIKA" i
UAB „SIGMA TELAS ENERGY" z siedzibą w Wilnie po stronie Zamawiającego wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 185 ust 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych ewentualnie o jego oddalenie w całości na podstawie art. 192 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W uzasadnieniu przystąpienia podał, że Zamawiający, wykonując orzeczenie
z dnia 20 maja 2011r. [KIO 945/11], Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 5 uznając, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, ponieważ wykonawca Odwołujący nie
złożył dokumentów wymaganych postanowieniem sekcji III.2.1 w pkt 4 ogłoszenia dla podmiotu, na
którego doświadczenie Odwołujący się powołuje, nie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, oraz nie potwierdził dysponowania zasobami Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Podkreślił, że czynność wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego jest następstwem wydanego w
dniu 20 maja br., sygn. akt 945/11 wyroku KIO, którym to wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała wykluczenie LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. Stwierdził także, sytuacja faktyczna
wykonawcy LOGON S.A. oraz Konsorcjum firm Unia Sp. z o.o. i NFOVER S.A. jest identyczna w
zakresie leżącej u podstaw nakazania wykluczenia LOGON S.A. argumentacji wskazanej w
uzasadnieniu wyroku, gdyż dotyczy ona takich samych dokumentów złożonych przez obu
wykonawców. Obaj, bowiem wykonawcy powołali się na doświadczenie firmy Sagemcom Energy &
Telecom SAS, a złożone przez tych wykonawców dokumenty na potwierdzenie spełnienia w/w
warunku udziału w postępowaniu są identyczne w swej treści. Stwierdził także, że w świetle
postanowień ogłoszenia oraz siwz wskazani wykonawcy mieli obowiązek złożenia wraz z ofertą
dokumentów, o których mowa w sekcji III.2.1 w pkt 4 ogłoszenia. Nie uczynili tego, przez co oferty
obu wykonawców - LOGON S.A. oraz Konsorcjum firm: Unia Sp. z o.o. oraz INFOVER S.A.
podlegają odrzuceniu, jako niezgodne z treścią siwz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący zwrócił także uwagę, że w wezwaniu skierowanym do Konsorcjum, Zamawiający
wskazał (str. 2 wezwania z dnia 15 marca 2011r.), „Jeśli podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest także do jednoczesnego załączenia (w terminie
wskazanym powyżej) dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia takiego podmiotu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z dyspozycją § 1 ust 2 oraz § 6 ust 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich zamawiający może żądać od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane), jeśli dokumenty te nie zostały załączone do złożonej przez Wykonawcę oferty." Takie
dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, nie zostały złożone. Tym samym, zdaniem
Przystępującego, Odwołujący sam potwierdził, iż nie uznaje, że będzie korzystał przy realizacji
zamówienia z doświadczenia i wiedzy Sagemcom Energy & Telecom SAS a przedłożone
zobowiązanie ma wyłącznie charakter iluzorycznego zobowiązania mającego na celu uzyskanie
zamówienia. W konkluzji podniósł, że Konsorcjum firm Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. pomimo
skutecznego wezwania do zgłoszenia przystąpienia w toczącym się postępowaniu odwoławczym
zakończonym wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r., nie skorzystało z przysługującego prawa do
zgłoszenia przystąpienia, a tym samym w świetle art. 185 ust 6 ustawy Pzp nie może korzystać ześrodków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając niniejsze odwołania oraz mając na względzie
dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ofertę Odwołującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Unia Sp. z
o.o. i INFOVER S.A. oraz ofertę wykonawcy – Logon S.A. z Bydgoszczy a także dokumentację z
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/945/11, ustaliła, co następuje:
W odwołaniu wykonawca – Konsorcjum Firm: Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. podniósł
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem zawiadomienie o
wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty nie zawiera uzasadnienia prawnego takiej
czynności, a w szczególności podstawy prawnej wykluczenia oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. i 5
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu i uznanie, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu, a w ich wyniku naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący powołał się na pismo z dnia 26 maja 2011 r. stwierdzając, że w
tym piśmie został powiadomiony o wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Przyznał
także, że w tym powiadomieniu Zamawiający stwierdził, że wykluczenie jest następstwem wydanego
w dniu 20 maja 2011 r., sygn. akt: KIO/945/11 wyroku KIO. Tak jak ustaliła Izba rozpoznająca
niniejsze odwołanie, w odwołaniu, którego dotyczy wskazany wyrok wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia - Action S.A. oraz BMCG sp. z o.o. z Warszawy podnieśli zarzuty
względem oferty wykonawcy LOGON S.A. z Bydgoszczy, stwierdzając, że dla potwierdzenia
warunku z pkt 1 działu XIII specyfikacji wykonawca - LOGON S.A. złożył wykaz dostaw wraz z
referencjami oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez firmę Sagemcom Energy & Telecom
SAS, które to dokumenty nie potwierdziły spełnienia wskazanego warunku specyfikacji. Powołanym
wyrokiem, Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy LOGON S.A. Rozstrzygnięcie, co do wykluczenia z postępowania
wykonawcy LOGON S.A oparte zostało na ustaleniu, że wykonawca ten (...) wykazując spełnianie
opisanego przez zamawiającego w pkt 1 Działu XIII SIWZ warunku udziału w postępowaniu oparł się
wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu, udostępnionej przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku KIO w szczególności stwierdziła, że (…) przywoływany przepis,
wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2- 4
ustawy Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania
tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy, zatem złożenia jedynie
samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu
złożenia oferty, ale także konieczności zapewnienia przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia
potrzebnych do wykonania zamówienia. (…) Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in.
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zatem ta regulacja służy wykazaniu, że zamówienie uzyskają
wykonawcy, którzy ze względu m.in. na posiadaną wiedzę i doświadczenie będą w stanie należycie
wykonać zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazując na doktrynę oraz orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich stwierdziła, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi
mieć charakter rzeczywisty i konieczność wykazania, że wykonawca (…) faktycznie może korzystać z
zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do
wykonania zamówienia”. Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy KIO – tak jak
wskazano w uzasadnieniu - stwierdziła, że złożone w piśmie wykonawcy - LOGON S.A. z dnia 21
marca 2011 r., zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania przystępującemu zasobu w postaci
wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił zamawiającemu, iż oddano
mu wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzę i doświadczenie,
albowiem (…) treść tego zobowiązania ani żadnego innego dokumentu nie nawiązuje w żadnym
stopniu do osobistego uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Odpowiedź, w jaki
sposób zasób zostanie wykorzystany przy realizacji zamówienia daje dopiero pismo przystępującego z
dnia 20 kwietnia 2011 r. W piśmie tym wykonawca oświadczył jednoznacznie, że podmiot trzeci tj.
Sagemcom Energy & Telecom, na którego zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia się powoływał,
nie będzie wykonywał żadnych świadczeń na rzecz zamawiającego i nie weźmie udziału w realizacji
zamówień realizacyjnych, jako podwykonawca. Taki stan, w ocenie KIO, stanowił użyczenie jedynie
dokumentu w postaci referencji tylko dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, czemu sprzeciwia się zarówno cel wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy jak i
jego brzmienie (wyrażona w tym przepisie niezbędność do realizacji zamówienia oddanego przez
podmiot trzeci zasobu)”.
Skład orzekający Izby rozpoznający odwołanie z dnia 6 czerwca 2011 r. Konsorcjum Firm:
Unia Sp. z o.o. oraz INFOVER S.A. po analizie treści oświadczenia Sagemcom Energy & Telcom
SAS z dnia 18 lutego 2011 r. załączonego do oferty Odwołującego - Konsorcjum firm - Unia Sp. z
o.o. i INFON/ER S.A., a także wezwań Zamawiającego z dnia 15.03. 2011 r. i z dnia 18.04.2011 r.
skierowanego do Odwołującego o złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień wykonawcy z dnia 24 03. 2011
r. i 19.04.2011 r. stwierdził bezspornie, że Odwołujący – podobnie jak wykonawca LOGON S.A. -
powołał się na wiedzę i doświadczenie Sagemcom Energy & Telecom SAS, przedłożył zobowiązanie
tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a następnie składając
wyjaśnienia oświadczył – podobnie jak LOGON S.A – że Sagemcom Energy & Telecom SAS (…), że
nie bierze udziału w realizacji Zamówień Realizacyjnych ani w roli podwykonawcy, ani w innej roli”.
Tym samym Odwołujący i wykonawca LOGAN S.A. złożyli dokumenty na potwierdzenie spełnienia
w/w warunku - analogiczne w swej treści. Izba stwierdziła także, że Odwołujący nie przystąpił do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO/945/11, mimo stosownego wezwania na
podstawie art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, rozpoznając odwołanie Izba zważyła, co
następuje:
Nie podlega rozpoznaniu zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na odpowiednie zastosowanie
przepisu art. 189 ust.2 pkt 5 tej ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp odwołanie
podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby. W tym przypadku Izba stwierdziła, że podnoszony zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczy czynności wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 20 maja
2011 r., sygn. akt: KIO/945/11. Wyrokiem tym KIO, uwzględniając odwołanie przede wszystkim
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu. Tak jak
podniesiono powyżej rozważania Izby w wyroku w sprawie KIO 945/11 dotyczyły także bezpośrednio
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy LOGON S.A., jednakże przedstawiona
argumentacja w uzasadnieniu wyroku odnosiła się również do sytuacji faktycznej i prawnej
pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. Tak jak ustaliła Izba wykonawca ten złożył w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne analogiczne dokumenty i wyjaśnienia, dotyczące zasad
korzystania z zasobów Sagemcom Energy&Telecom SAS. Tym samym sformułowany w sentencji
wyroku nakaz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w odwołaniu, a związanych z podstawami wykluczenia wykonawcy Logon S.A. dotyczył
de facto także oferty Odwołującego. Izba brała również pod uwagę, że Odwołujący - Konsorcjum firm
Unia Sp. z o.o. i INFOVER S.A. pomimo skutecznego wezwania do zgłoszenia przystąpienia w
toczącym się postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r. nie
skorzystał z przysługującego prawa do zgłoszenia przystąpienia, a tym samym w świetle art. 185 ust 6
ustawy Pzp nie może korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego
wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Odwołujący – wbrew jego twierdzeniom – miał oczywisty
interes, podobnie jak wykonawca LOGON S.A., w przystąpieniu do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 945/11 po stronie Zamawiającego. Odwołanie bowiem z dnia 2 maja 2011 r.
wniesione przez Action S.A. oraz BMCG sp. z o.o. z Warszawy wobec oferty wykonawcy - LOGON
S.A dotyczyło tych samych okoliczności, które stanowiły podstawę do wykluczenia Odwołującego
decyzją z dnia 26 maja 2011r. w związku z wyrokiem KIO z dnia 20 maja 2011r.
Jednocześnie Izba stwierdza, że przepis art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp ma w niniejszej
sprawie odpowiednie zastosowanie, albowiem ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zna
instytucji odrzucenia odwołania w części. Z tych też względów zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Rozpoznając na rozprawie zarzuty w pozostałym zakresie, a dotyczące naruszenia art. 92 ust.
1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, oraz 89 ust. 1 pkt. i 5 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
podlegają one oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w
piśmie z dnia 26 maja 2011 r. w zakresie pkt IV lit. g, Zamawiający niewątpliwie podał okoliczności
stanowiące uzasadnienie faktyczne i prawne dla wykluczenia Odwołującego z postępowania. W tym
przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że brak powołania przepisu (jednostki redakcyjnej)
w treści rozstrzygnięcia nie jest ani przesłanką nieważności postępowania w procedurze cywilnej, ani
podstawą nieważności decyzji w procedurze administracyjnej. Także na gruncie przepisów ustawy
Pzp nie można wywieść takiego wniosku. Tym samym, nawet przyjmując, że zarzut Odwołującego
jest trafny, nie ma podstaw do uznania, że powyższe skutkuje wadliwością czynności oceny ofert i
tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na tej podstawie. Brak powołania
podstawy prawnej decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie pozbawia takiej decyzji bytu prawnego,
bowiem powołanie właściwego przepisu nie jest warunkiem zaistnienia wykluczenia konkretnego
wykonawcy z postępowania, lecz służy co najwyżej ocenie prawidłowości dokonanego wykluczenia w
znaczeniu formalnym. Izba stwierdza także, że brak wskazania w decyzji o wykluczeniu konkretnego
właściwego przepisu nie stanowi również naruszenia przepisów, które ma wpływ na wynik
postępowania, jak również – co podnosił Zamawiający - nie stanowi wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Tym samym wobec brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania. Na marginesie Izba zauważa, iż zgodnie ze
wskazanym przepisem art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp zawiadomienie powinno zawierać
uzasadnienie prawne, przy czym ustawodawca jednoznacznie nie rozstrzygnął, iż takie uzasadnienie
ma być wyrażone poprzez wskazanie konkretnego przepisu prawnego.
Izba stwierdziła także, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, albowiem jego zastosowanie jest konsekwencją decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udział w postępowaniu, co wynika z literalnego brzmienia powołanego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji, brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 7 ustawy Pzp, wobec oddalenia zarzutów rozpoznawanych na rozprawie z uwzględnieniem
zarzutu pozostawionego bez rozpoznania.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
