rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1194/11
KIO 1194/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 roku przez
wykonawcę Stanisława Markiewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM Stanisław Markiewicz z siedzibą
w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Cieszanów 37-611
Cieszanów, ul. Rynek 1
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 roku przez
wykonawcę Stanisława Markiewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM Stanisław Markiewicz z siedzibą
w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Cieszanów 37-611
Cieszanów, ul. Rynek 1
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
się,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji
wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Cieszanów 37-611 Cieszanów, ul. Rynek 1 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Stanisława Markiewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM Stanisław Markiewicz
z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Gminy Cieszanów 37-611 Cieszanów, ul. Rynek 1
na rzecz wykonawcy Stanisława Markiewicza, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM
Stanisław Markiewicz z siedzibą w Krośnie kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1194/11
UZASADNIENIE
W dniu 6 czerwca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwana dalej „ustawąPzp”, za pomocąESP złożono odwołanie w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Cieszanów przez
Odwołującego Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM Stanisław Markiewicz
z siedzibą w Krośnie.
Przedmiotem zamówienia sąodnawialneźródła energii dla Miasta i Gminy Cieszanów - I
etap - wykonanie prac związanych z przebudowąośmiu kotłowni gazowych w obiektach
należących do Gminy Cieszanów na kotłownie opalane zrębkami.
Ogłoszenia zamieszczono w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 14 marca pod
numerem 2011 – 83143.
Wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza wartości kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 2 688 001,20 zł, co
stanowi równowartość700 182,65 euro.
Wskazano czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy:
1)
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego , tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez jego błędne zastosowanie;
2)
art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego
uzasadniającego przyjęcie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ;
3)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wnosił o :
1)
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez „Protos”
Ireneusz Mazurkiewicz z siedzibąw Rzeszowie;
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazano,że Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego naruszył
zapisy art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżZamawiający ma obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty, o którym mowa w art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazanie zaśw piśmie Zamawiającego z dnia 2.06.2011 r. ogólnego sformułowania, iż:
„W toku badania oferty zostały wykryte niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia a mianowicie z przedmiarem robót. Wykonawca zmienił ilości
przedmiarowe w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego powodując niespójność
z załączonym do SIWZ przedmiarem robót co skutkuje zgodnie z w/w art. odrzuceniem oferty.
Nieścisłości tego typu nie można zakwalifikowaćjako innej omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty", nie spełnia tego warunku.
Zdaniem Odwołującego uznanie informacji o odrzuceniu oferty za wystarczającąjest
możliwe jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca pozyska wiedzęo podstawach
eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie
pozostawia wątpliwości, co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść), z którym postanowieniem
(jakątreścią) SIWZ pozostaje niezgodny (tak w wyroku KIO z dnia 18.10.2010r. sygn. akt KIO
2174/10).
Nadto, w wyniku nie podania de facto w ogóle uzasadnienia faktycznego odrzucenia
Odwołujący nie jest w stanie skorzystaćz przysługujących muśrodków ochrony prawnej, gdyżnie
może sięodnieśćdo przedstawionych przez Zamawiającego zarzutów dotyczących jego oferty.
Stanowisko, iżnaruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jest wystarczającą
przesłankądo uwzględnienia odwołania potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok z dnia 23 marca
2011 r., sygn. akt KIO 522/11.
Biorąc pod uwagęokolicznośćnaruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wskazanego
przepisu, za w pełni uzasadnione należy uznaćtakże twierdzenie o naruszeniu przepisu art. 7
Pzp. Poprzez nie zastosowanie w sposób prawidłowy powołanego przepisu Zamawiający dopuścił
siębowiem naruszenia fundamentalnych, dla prawa zamówieńpublicznych, zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Z tych względów powyżej opisane czynności Zamawiającego naruszająinteres prawny
Odwołującego. Pomimo zaoferowania przez Odwołującego ceny korzystniejszej od ceny oferty
Wykonawcy, która została wybrana. Ponadto, oferta Odwołującego w pełni spełnia wszystkie
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w
SIWZ, a Zamawiający nie wykazał jej niegodności z treściąSIWZ ( z przedmiarem ). Wświetle
powyższego, mając na uwadze przedstawione argumenty, odwołanie winno zostaćuwzględnione.
Zamawiający przedstawił odpowiedźna odwołanie na piśmie. Wnosił o oddalenie
odwołania. Wskazał,że w trakcie badania i oceny ofert wykrył niezgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarami robót w pozycjach dotyczących kotłowni w ZSP Nowy Lubliniec –
branża elektryczna i AKPIA o numerach: 24 d.3, 25 d3 (różnica w ilości jednostek) oraz
w kosztorysie dotyczącym branży budowlanej – pozycja 54 d.1.7 (wymagane było 27,01 m2,
odwołujący wstawił 1 kmp). Wskazał,że po głębokiej analizie w oparciu o orzecznictwo KIO
stwierdził,że zaistniałej zmiany nie można zakwalifikowaćzgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp (wyrok z dnia 21 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1260/08; wyrok z dnia
27 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 47/09). To spowodowało,że zdaniem Zamawiającego,
słusznie podał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako odrzucenie oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał,że zarzut ten nie
stanowi samoistnej podstawy uchylenia czynności zamawiającego. W postępowaniu bardzo
szczegółowe podanie Odwołującemu wszystkich nieprawidłowości oferty nie umożliwiłoby
postawienia merytorycznych zarzutów odwoławczych. Działanie zamawiającego było
prawidłowe, oferta zawiera uchybienia o charakterze nieusuwalnym, właściwe i prawidłowe
było jej odrzucenie. Przepis nie wskazuje stopnia szczegółowości uzasadnienia faktycznego
i prawnego. Nie może byćmowy o zachowaniu Zamawiającego naruszającym prawo.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone w pismach procesowych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego odrzucenia jego oferty
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych w postępowaniu pod względem
wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Odnawialneźródła energii dla Miasta i Gminy Cieszanów
– I etap”.
W SIWZ Zamawiający w rozdziale II – Opis przedmiotu zamówienia- wskazał,że
zakres robót obejmuje wykonanie prac związanych z przebudowąośmiu kotłowni gazowych
w obiektach należących do Gminy Cieszanów na kotłownie opalane zrębkami. Szczegółowy
zakres zamówienia określony został dokumentacjąprojektową(w tym przedmiarami robót),
a warunki realizacji przedmiotu umowy określiła specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz projekt umowy.
W rozdziale XI – Opis sposobu obliczenia ceny oferty – wskazano, iżcena brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia ustalona zostanie na podstawie przedmiaru robót
i sporządzonego na jego podstawie kosztorysu ofertowego, który należy załączyćdo oferty.
Oferowane ceny jednostkowe miały uwzględniaćwszystkie koszty robocizny, materiałów,
w tym wszystkie urządzenia wyroby konstrukcje wraz z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu,środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną
jednostkąprzedmiarową, a także koszty pośrednie i zysk. W kosztorysie ofertowym miały być
wycenione wszystkie pozycje przedmiaru, co oznaczaćmiało dla Zamawiającego podanie
ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji przedmiaru. Pominięcie pozycji skutkować
miało odrzuceniem oferty, natomiast nieokreślenie ceny jednostkowej dla jakiejkolwiek pozycji
przedmiaru, zmiana pozycji przedmiaru, brak wyniku obliczenia wartości ceny skutkowaćmiał
odrzuceniem, o ile omyłek tych nie będzie można poprawićw trybie art. 87 ust. 2 ustawy.
Określona przez wykonawcęcena będzie stała i nie może ulec zmianie w okresie
obowiązywania umowy wraz z wszystkimi składnikami cenotwórczymi. W związku
z powyższym wykonawca miał uwzględnićw cenie wszystkie koszty, w tym wzrost ceny
materiałów, bonifikaty, opusty, odzysk materiałów, koszty zagospodarowania odpadów.
Kryterium oceny ofert określono jako cena oferowana brutto – waga 100%.
W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert.
W dniu 2 czerwca 2011 roku (pismem z dnia 1 czerwca 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy „Protos” Ireneusz Mazurkiewicz
z siedzibąw Rzeszowie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego sięobecnie wykonawcy,
a także o odrzuceniu ofert 5 innych wykonawców.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego się, zgodnie z dokumentem pt.
Zawiadomienie o wyborze, był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważtreśćzłożonej oferty
nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał,że w „toku badania
oferty zostały wykryte niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a mianowicie z przedmiarem robót. Wykonawca zmienił ilości przedmiarowe
w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego powodując niespójność z załączonym do SIWZ
przedmiarem robót, co skutkuje zgodnie z w/w art. odrzuceniem oferty. Nieścisłości tego typu
nie można zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”.
Wykonawca nie był wzywany do złożenia wyjaśnieńodnośnie kwestionowanej pozycji
i nie były poprawiane w jego ofercieżadne błędy. Wobec takiego zachowania Zamawiającego,
wykonawca złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp
zasługują na uwzględnienie.
Rozpatrując podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, uznano go za uzasadniony.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treść
nie
odpowiada
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawąz dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października 2008 roku.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących
oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie,że oferta nie odpowiada treści SIWZ;że dostrzeżone niezgodności mają
charakter omyłek; wreszcie –że nie powodująone istotnych zmian w treści oferty (ich
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli
zawartego w ofercie).
Przenosząc powyższe na stan rozpatrywanej sprawy, w odniesieniu do zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
w tym zakresie, w którym znajdujący sięw ofercie kosztorys ofertowy zawiera błędy, których
nie można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iżoferta
Odwołującego zawiera niezgodności treści z treściąSIWZ ale nie zachodzi wskazana
przyczyna odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w odwołaniu
niedokładności kilku pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego. Jest to bowiem zmiana pozycji przedmiarowych w zakresie ilości jednostek
narzuconych przedmiarem, które określająw pewien sposób zakres pozycji, jednak ich
uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, doprowadzi do pełnej
zgodności przedmiaru załączonego od SIWZ z zawartym w ofercie ofertowym (taki jest cel
tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła wskazana przez Zamawiającego możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z jego wymaganiami, a sama poprawka nie
zmieni w sposób diametralny sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający ma pełnąwiedzę,
jak należy dokonaćpoprawek poszczególnych pozycji. Znana mu jest prawidłowa ilość
jednostek wymaganych przedmiarem, znana jest cena jednostkowa podana w kosztorysie
ofertowym. Poprawienie omyłki będzie zatem polegało na przemnożeniu prawidłowej liczby
jednostek przez cenęjednostkowąi określenie ceny za danąpozycję.
W ocenie składu orzekającego możliwa jest taka wycena pozycji, pod warunkiem,że
uwzględnia ona wszystkie składowe przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego
dotyczące danej pozycji kosztorysu. Tego strony nie kwestionowały. W takim przypadku
poprawienie innej oczywistej omyłki będzie możliwe, ponieważsprowadzało siębędzie do
poprawienia ilości jednostek według właściwych wskazanych w przedmiarze, przy
zachowaniu cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym, wynikiem tej zmiany
będzie zmiana cen poszczególnych pozycji przedmiaru i zmiana ceny ostatecznej oferty.
W tym miejscu skład orzekający wskazuje,że co do zasady niedopuszczalna jest poprawa,
która doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty oraz która dotyczy elementów przedmiotowo
istotnych warunków umowy, np. ceny oferty. Jednakże w orzecznictwie KIO oraz sądów
powszechnych ukształtował siępogląd,że taka zmiana jest dopuszczalna i nawet zmiana
ceny oferty nie stanowi o możliwości odstąpienia Zamawiającego od dokonania poprawy
(podobnie w: wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 roku, sygn. akt 522/11, wyrok KIO z dnia 12
lutego 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 134/09). Odrzucenia oferty można dokonaćjedynie w
sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalono,że jest ona dotknięta nieusuwalną
wadą. W okolicznościach sprawy Zamawiający był uprawniony do tego, aby przez uzyskanie
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnićprzyczynępowstałych nieścisłości, a na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mógł zaistniałe niezgodności poprawić.
Jednocześnie Izba wskazuje, iżzamówienie jest udzielane przy zastosowaniu
procedury udzielania zamówieńpublicznych i nawet bez dokonania korekty wykonawca
musiałby zrealizowaćroboty zgodnie z dokumentacjąprojektowąi wymaganiami inwestora –
Zamawiającego. Tym samym dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści
oferty”. Przy tym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma podstaw, by Zamawiający
musiał dokonywaćzmian cen jednostkowych wskazanych pozycji czy prowadzićnegocjacje
co do ceny, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić
korekty nie wiedząc, jak tego dokonać.
Ponadto wskazaćmożna, iżZamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma
możliwośćzwrócićsiędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńw sprawie oferty i ustalić, czy
wycena została dokonana zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego i czy zawiera wszystkie
wymagane przez niego elementy.
Powyższe przemawiało za uznaniem dopuszczalności dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Dostrzeżenia dalej wymagało,że poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treściąSIWZ nie spowoduje
istotnej zmiany oferty wykonawcy Odwołującego się. Dla oceny istotności zmiany oferty
w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres
zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak
i ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na
treśćoferty. Nie jest wykluczone i niedopuszczalne,że w wyniku poprawienia zmianie nie
może ulec cena oferty. Natomiast zakres zmiany ceny w stosunku do całokształtu oferty, jej
wartości obejmuje jej niewielki wycinek. Zatem dokonane poprawki uznaćnależało za
nieistotne.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca
posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do okoliczności konkretnego przypadku
polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
Zamawiającego, pominięcie określonych czynności, lub określenie w odmienny sposób
wykonywania poszczególnych czynności jest doniosłe faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz znacznej ilości pozycji, poprawienie przez
Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego sięze specyfikacjąw zaledwie trzech
pozycjach kosztorysowych uznaćnależało za mało istotne w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia) i finansowym. Jakkolwiek
poprawiając omyłkęmożna ingerowaćw cenęoferty, jednakże ingerencja ta nie może
powodowaćistotnych zmian w ofercie. Albowiem to istotnośća nie łatwośćjest przesłanką
wynikającąz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (podobnie wyrok z dnia 23 stycznia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP34/09).
Z tych względów Izba wskazuje koniecznośćzastosowania przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego przywołanych przepisów w stosownym zakresie podczas
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonywanej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ponieważmożliwa jest poprawa omyłek w treści oferty, a prowadząc
postępowanie z naruszeniem zasady dotyczącej zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, tym samym potwierdziło sięnaruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp, zaśwybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem zasad określonych w art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofertęOdwołującego, uznano go za uzasadniony.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności odrzucenia ofert wykonawcy.
Kwestiądo rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest, to czy informacja
o odrzuceniu oferty Odwołującego spełnia wymagania przywołanego przepisu.
W ocenie Izby uznanie przekazanej wykonawcom informacji o odrzuceniu oferty za
wystarczającąjest możliwe jedynie wówczas, gdy po zapoznaniu sięz tąinformacją
wykonawca uzyska dokładnąwiedzęo podstawach eliminacji jego oferty i jej
niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości
co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść) z którym postanowieniem (jakątreścią) SIWZ
pozostaje niezgodny (podobnie w wyroku KIO z dnia 18 października 2010 roku, sygn. akt
2147/10).
Nie ulega wątpliwości,że Zamawiający w wystosowanym do wykonawców
zawiadomieniu prawidłowo i wyczerpująco podał podstawęprawnąodrzucenia oferty. O ile
jednak Zamawiający wyczerpująco podał uzasadnienie prawne odrzucenia oferty, o tyle
w ocenie Izby waloru wyczerpującego wżadnym razie nie można przypisaćuzasadnieniu
faktycznemu, które w istocie ogranicza siędo zakreślenia przez Zamawiającego obszaru
niezgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ.
Tak ogólnie wskazana przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego jak „wykryte
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a mianowicie
z przedmiarem robót. Wykonawca zmienił ilości przedmiarowe w niektórych pozycjach
kosztorysu ofertowego powodując niespójność z załączonym do SIWZ przedmiarem robót, co
skutkuje zgodnie z w/w art. odrzuceniem oferty”, nie spełnia w ocenie składu orzekającego
wymagańart. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wymaga wskazania treści SIWZ, jak i treści oferty,
które okazały sięze sobąniezgodne, a dodatkowo uzasadnienia, dlaczego niezgodności te
nie mogły zostaćzakwalifikowane do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Samo formalne umieszczenie w przekazywanej informacji stwierdzenia „uzasadnienie
faktyczne” nie może prowadzićdo uznania,że Zamawiający wywiązał sięz obowiązku
nałożonego na niego w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe jest choćby
istotne z uwagi na możliwośćskorzystania przez wykonawcęz przysługujących muśrodków
ochrony prawnej, w tym przytaczanie argumentacji w obronie zgodności, czy też
prawidłowości swojej oferty. Warto także podkreślić, iżniezgodności treści oferty
Odwołującego sięz treściąSIWZ dotyczyły zaledwie trzech pozycji kosztorysu. Nie jest to tak
znaczna ilośćniedociągnięć, niezgodności, której nie dałoby sięwyczerpująco opisać
(możliwe było choćby przywołanie numerów pozycji przedmiaru i kosztorysu). Wskazanie
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego zajęło Zamawiającemu w odpowiedzi na
odwołanie zaledwie 3 wersy pisma, a więc jak najbardziej uprawnionym jest wniosek,że
Zamawiający nie dopełnił obowiązku nałożonego ustawą. Istotnie, ustawa nie określa stopnia
szczegółowości uzasadnienia prawnego i faktycznego. Jednakże nieuprawnionym jest
wniosek,że może byćono na tyle ogólne,że uniemożliwia wykonawcy ustosunkowanie się
do podnoszonych w stosunku do jego oferty zarzutów.
Wobec powyższego Izba uznała,że Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego orazże powyższe mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wskazanej
ustawy podlegało więc uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do
czynności lub zaniechańZamawiającego potwierdziły sięi podjęte decyzje mogąmiećwpływ
na wynika postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
się,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się oraz okoliczności i wynikających z nich konsekwencji
wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Cieszanów 37-611 Cieszanów, ul. Rynek 1 i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Stanisława Markiewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM Stanisław Markiewicz
z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Gminy Cieszanów 37-611 Cieszanów, ul. Rynek 1
na rzecz wykonawcy Stanisława Markiewicza, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM
Stanisław Markiewicz z siedzibą w Krośnie kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1194/11
UZASADNIENIE
W dniu 6 czerwca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwana dalej „ustawąPzp”, za pomocąESP złożono odwołanie w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Cieszanów przez
Odwołującego Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej NOVUM Stanisław Markiewicz
z siedzibą w Krośnie.
Przedmiotem zamówienia sąodnawialneźródła energii dla Miasta i Gminy Cieszanów - I
etap - wykonanie prac związanych z przebudowąośmiu kotłowni gazowych w obiektach
należących do Gminy Cieszanów na kotłownie opalane zrębkami.
Ogłoszenia zamieszczono w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 14 marca pod
numerem 2011 – 83143.
Wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza wartości kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 2 688 001,20 zł, co
stanowi równowartość700 182,65 euro.
Wskazano czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy:
1)
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego , tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez jego błędne zastosowanie;
2)
art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego
uzasadniającego przyjęcie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treściąSIWZ;
3)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp nakazującego Zamawiającemu równe traktowanie
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wnosił o :
1)
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez „Protos”
Ireneusz Mazurkiewicz z siedzibąw Rzeszowie;
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazano,że Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego naruszył
zapisy art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżZamawiający ma obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty, o którym mowa w art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazanie zaśw piśmie Zamawiającego z dnia 2.06.2011 r. ogólnego sformułowania, iż:
„W toku badania oferty zostały wykryte niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia a mianowicie z przedmiarem robót. Wykonawca zmienił ilości
przedmiarowe w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego powodując niespójność
z załączonym do SIWZ przedmiarem robót co skutkuje zgodnie z w/w art. odrzuceniem oferty.
Nieścisłości tego typu nie można zakwalifikowaćjako innej omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty", nie spełnia tego warunku.
Zdaniem Odwołującego uznanie informacji o odrzuceniu oferty za wystarczającąjest
możliwe jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca pozyska wiedzęo podstawach
eliminacji jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie
pozostawia wątpliwości, co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść), z którym postanowieniem
(jakątreścią) SIWZ pozostaje niezgodny (tak w wyroku KIO z dnia 18.10.2010r. sygn. akt KIO
2174/10).
Nadto, w wyniku nie podania de facto w ogóle uzasadnienia faktycznego odrzucenia
Odwołujący nie jest w stanie skorzystaćz przysługujących muśrodków ochrony prawnej, gdyżnie
może sięodnieśćdo przedstawionych przez Zamawiającego zarzutów dotyczących jego oferty.
Stanowisko, iżnaruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jest wystarczającą
przesłankądo uwzględnienia odwołania potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok z dnia 23 marca
2011 r., sygn. akt KIO 522/11.
Biorąc pod uwagęokolicznośćnaruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wskazanego
przepisu, za w pełni uzasadnione należy uznaćtakże twierdzenie o naruszeniu przepisu art. 7
Pzp. Poprzez nie zastosowanie w sposób prawidłowy powołanego przepisu Zamawiający dopuścił
siębowiem naruszenia fundamentalnych, dla prawa zamówieńpublicznych, zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Z tych względów powyżej opisane czynności Zamawiającego naruszająinteres prawny
Odwołującego. Pomimo zaoferowania przez Odwołującego ceny korzystniejszej od ceny oferty
Wykonawcy, która została wybrana. Ponadto, oferta Odwołującego w pełni spełnia wszystkie
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w
SIWZ, a Zamawiający nie wykazał jej niegodności z treściąSIWZ ( z przedmiarem ). Wświetle
powyższego, mając na uwadze przedstawione argumenty, odwołanie winno zostaćuwzględnione.
Zamawiający przedstawił odpowiedźna odwołanie na piśmie. Wnosił o oddalenie
odwołania. Wskazał,że w trakcie badania i oceny ofert wykrył niezgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarami robót w pozycjach dotyczących kotłowni w ZSP Nowy Lubliniec –
branża elektryczna i AKPIA o numerach: 24 d.3, 25 d3 (różnica w ilości jednostek) oraz
w kosztorysie dotyczącym branży budowlanej – pozycja 54 d.1.7 (wymagane było 27,01 m2,
odwołujący wstawił 1 kmp). Wskazał,że po głębokiej analizie w oparciu o orzecznictwo KIO
stwierdził,że zaistniałej zmiany nie można zakwalifikowaćzgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp (wyrok z dnia 21 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1260/08; wyrok z dnia
27 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 47/09). To spowodowało,że zdaniem Zamawiającego,
słusznie podał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako odrzucenie oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał,że zarzut ten nie
stanowi samoistnej podstawy uchylenia czynności zamawiającego. W postępowaniu bardzo
szczegółowe podanie Odwołującemu wszystkich nieprawidłowości oferty nie umożliwiłoby
postawienia merytorycznych zarzutów odwoławczych. Działanie zamawiającego było
prawidłowe, oferta zawiera uchybienia o charakterze nieusuwalnym, właściwe i prawidłowe
było jej odrzucenie. Przepis nie wskazuje stopnia szczegółowości uzasadnienia faktycznego
i prawnego. Nie może byćmowy o zachowaniu Zamawiającego naruszającym prawo.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone w pismach procesowych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego odrzucenia jego oferty
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych w postępowaniu pod względem
wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Odnawialneźródła energii dla Miasta i Gminy Cieszanów
– I etap”.
W SIWZ Zamawiający w rozdziale II – Opis przedmiotu zamówienia- wskazał,że
zakres robót obejmuje wykonanie prac związanych z przebudowąośmiu kotłowni gazowych
w obiektach należących do Gminy Cieszanów na kotłownie opalane zrębkami. Szczegółowy
zakres zamówienia określony został dokumentacjąprojektową(w tym przedmiarami robót),
a warunki realizacji przedmiotu umowy określiła specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz projekt umowy.
W rozdziale XI – Opis sposobu obliczenia ceny oferty – wskazano, iżcena brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia ustalona zostanie na podstawie przedmiaru robót
i sporządzonego na jego podstawie kosztorysu ofertowego, który należy załączyćdo oferty.
Oferowane ceny jednostkowe miały uwzględniaćwszystkie koszty robocizny, materiałów,
w tym wszystkie urządzenia wyroby konstrukcje wraz z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu,środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną
jednostkąprzedmiarową, a także koszty pośrednie i zysk. W kosztorysie ofertowym miały być
wycenione wszystkie pozycje przedmiaru, co oznaczaćmiało dla Zamawiającego podanie
ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji przedmiaru. Pominięcie pozycji skutkować
miało odrzuceniem oferty, natomiast nieokreślenie ceny jednostkowej dla jakiejkolwiek pozycji
przedmiaru, zmiana pozycji przedmiaru, brak wyniku obliczenia wartości ceny skutkowaćmiał
odrzuceniem, o ile omyłek tych nie będzie można poprawićw trybie art. 87 ust. 2 ustawy.
Określona przez wykonawcęcena będzie stała i nie może ulec zmianie w okresie
obowiązywania umowy wraz z wszystkimi składnikami cenotwórczymi. W związku
z powyższym wykonawca miał uwzględnićw cenie wszystkie koszty, w tym wzrost ceny
materiałów, bonifikaty, opusty, odzysk materiałów, koszty zagospodarowania odpadów.
Kryterium oceny ofert określono jako cena oferowana brutto – waga 100%.
W terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert.
W dniu 2 czerwca 2011 roku (pismem z dnia 1 czerwca 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy „Protos” Ireneusz Mazurkiewicz
z siedzibąw Rzeszowie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego sięobecnie wykonawcy,
a także o odrzuceniu ofert 5 innych wykonawców.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego się, zgodnie z dokumentem pt.
Zawiadomienie o wyborze, był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważtreśćzłożonej oferty
nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał,że w „toku badania
oferty zostały wykryte niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a mianowicie z przedmiarem robót. Wykonawca zmienił ilości przedmiarowe
w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego powodując niespójność z załączonym do SIWZ
przedmiarem robót, co skutkuje zgodnie z w/w art. odrzuceniem oferty. Nieścisłości tego typu
nie można zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”.
Wykonawca nie był wzywany do złożenia wyjaśnieńodnośnie kwestionowanej pozycji
i nie były poprawiane w jego ofercieżadne błędy. Wobec takiego zachowania Zamawiającego,
wykonawca złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp
zasługują na uwzględnienie.
Rozpatrując podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, uznano go za uzasadniony.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treść
nie
odpowiada
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawąz dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października 2008 roku.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia
w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących
oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie,że oferta nie odpowiada treści SIWZ;że dostrzeżone niezgodności mają
charakter omyłek; wreszcie –że nie powodująone istotnych zmian w treści oferty (ich
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli
zawartego w ofercie).
Przenosząc powyższe na stan rozpatrywanej sprawy, w odniesieniu do zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
w tym zakresie, w którym znajdujący sięw ofercie kosztorys ofertowy zawiera błędy, których
nie można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iżoferta
Odwołującego zawiera niezgodności treści z treściąSIWZ ale nie zachodzi wskazana
przyczyna odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w odwołaniu
niedokładności kilku pozycji kosztorysu nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego. Jest to bowiem zmiana pozycji przedmiarowych w zakresie ilości jednostek
narzuconych przedmiarem, które określająw pewien sposób zakres pozycji, jednak ich
uzupełnienie, na które pozwala art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, doprowadzi do pełnej
zgodności przedmiaru załączonego od SIWZ z zawartym w ofercie ofertowym (taki jest cel
tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła wskazana przez Zamawiającego możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z jego wymaganiami, a sama poprawka nie
zmieni w sposób diametralny sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający ma pełnąwiedzę,
jak należy dokonaćpoprawek poszczególnych pozycji. Znana mu jest prawidłowa ilość
jednostek wymaganych przedmiarem, znana jest cena jednostkowa podana w kosztorysie
ofertowym. Poprawienie omyłki będzie zatem polegało na przemnożeniu prawidłowej liczby
jednostek przez cenęjednostkowąi określenie ceny za danąpozycję.
W ocenie składu orzekającego możliwa jest taka wycena pozycji, pod warunkiem,że
uwzględnia ona wszystkie składowe przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego
dotyczące danej pozycji kosztorysu. Tego strony nie kwestionowały. W takim przypadku
poprawienie innej oczywistej omyłki będzie możliwe, ponieważsprowadzało siębędzie do
poprawienia ilości jednostek według właściwych wskazanych w przedmiarze, przy
zachowaniu cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym, wynikiem tej zmiany
będzie zmiana cen poszczególnych pozycji przedmiaru i zmiana ceny ostatecznej oferty.
W tym miejscu skład orzekający wskazuje,że co do zasady niedopuszczalna jest poprawa,
która doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty oraz która dotyczy elementów przedmiotowo
istotnych warunków umowy, np. ceny oferty. Jednakże w orzecznictwie KIO oraz sądów
powszechnych ukształtował siępogląd,że taka zmiana jest dopuszczalna i nawet zmiana
ceny oferty nie stanowi o możliwości odstąpienia Zamawiającego od dokonania poprawy
(podobnie w: wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 roku, sygn. akt 522/11, wyrok KIO z dnia 12
lutego 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 134/09). Odrzucenia oferty można dokonaćjedynie w
sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalono,że jest ona dotknięta nieusuwalną
wadą. W okolicznościach sprawy Zamawiający był uprawniony do tego, aby przez uzyskanie
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnićprzyczynępowstałych nieścisłości, a na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mógł zaistniałe niezgodności poprawić.
Jednocześnie Izba wskazuje, iżzamówienie jest udzielane przy zastosowaniu
procedury udzielania zamówieńpublicznych i nawet bez dokonania korekty wykonawca
musiałby zrealizowaćroboty zgodnie z dokumentacjąprojektowąi wymaganiami inwestora –
Zamawiającego. Tym samym dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści
oferty”. Przy tym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma podstaw, by Zamawiający
musiał dokonywaćzmian cen jednostkowych wskazanych pozycji czy prowadzićnegocjacje
co do ceny, a zatem nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić
korekty nie wiedząc, jak tego dokonać.
Ponadto wskazaćmożna, iżZamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma
możliwośćzwrócićsiędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńw sprawie oferty i ustalić, czy
wycena została dokonana zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego i czy zawiera wszystkie
wymagane przez niego elementy.
Powyższe przemawiało za uznaniem dopuszczalności dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Dostrzeżenia dalej wymagało,że poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treściąSIWZ nie spowoduje
istotnej zmiany oferty wykonawcy Odwołującego się. Dla oceny istotności zmiany oferty
w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres
zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak
i ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na
treśćoferty. Nie jest wykluczone i niedopuszczalne,że w wyniku poprawienia zmianie nie
może ulec cena oferty. Natomiast zakres zmiany ceny w stosunku do całokształtu oferty, jej
wartości obejmuje jej niewielki wycinek. Zatem dokonane poprawki uznaćnależało za
nieistotne.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca
posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do okoliczności konkretnego przypadku
polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
Zamawiającego, pominięcie określonych czynności, lub określenie w odmienny sposób
wykonywania poszczególnych czynności jest doniosłe faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty o znacznym
rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz znacznej ilości pozycji, poprawienie przez
Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego sięze specyfikacjąw zaledwie trzech
pozycjach kosztorysowych uznaćnależało za mało istotne w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia) i finansowym. Jakkolwiek
poprawiając omyłkęmożna ingerowaćw cenęoferty, jednakże ingerencja ta nie może
powodowaćistotnych zmian w ofercie. Albowiem to istotnośća nie łatwośćjest przesłanką
wynikającąz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (podobnie wyrok z dnia 23 stycznia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP34/09).
Z tych względów Izba wskazuje koniecznośćzastosowania przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego przywołanych przepisów w stosownym zakresie podczas
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonywanej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się
w przedmiotowym postępowaniu nie była uzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający naruszył swoim działaniem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ponieważmożliwa jest poprawa omyłek w treści oferty, a prowadząc
postępowanie z naruszeniem zasady dotyczącej zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, tym samym potwierdziło sięnaruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp, zaśwybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem zasad określonych w art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofertęOdwołującego, uznano go za uzasadniony.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności odrzucenia ofert wykonawcy.
Kwestiądo rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest, to czy informacja
o odrzuceniu oferty Odwołującego spełnia wymagania przywołanego przepisu.
W ocenie Izby uznanie przekazanej wykonawcom informacji o odrzuceniu oferty za
wystarczającąjest możliwe jedynie wówczas, gdy po zapoznaniu sięz tąinformacją
wykonawca uzyska dokładnąwiedzęo podstawach eliminacji jego oferty i jej
niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości
co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść) z którym postanowieniem (jakątreścią) SIWZ
pozostaje niezgodny (podobnie w wyroku KIO z dnia 18 października 2010 roku, sygn. akt
2147/10).
Nie ulega wątpliwości,że Zamawiający w wystosowanym do wykonawców
zawiadomieniu prawidłowo i wyczerpująco podał podstawęprawnąodrzucenia oferty. O ile
jednak Zamawiający wyczerpująco podał uzasadnienie prawne odrzucenia oferty, o tyle
w ocenie Izby waloru wyczerpującego wżadnym razie nie można przypisaćuzasadnieniu
faktycznemu, które w istocie ogranicza siędo zakreślenia przez Zamawiającego obszaru
niezgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ.
Tak ogólnie wskazana przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego jak „wykryte
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a mianowicie
z przedmiarem robót. Wykonawca zmienił ilości przedmiarowe w niektórych pozycjach
kosztorysu ofertowego powodując niespójność z załączonym do SIWZ przedmiarem robót, co
skutkuje zgodnie z w/w art. odrzuceniem oferty”, nie spełnia w ocenie składu orzekającego
wymagańart. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wymaga wskazania treści SIWZ, jak i treści oferty,
które okazały sięze sobąniezgodne, a dodatkowo uzasadnienia, dlaczego niezgodności te
nie mogły zostaćzakwalifikowane do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Samo formalne umieszczenie w przekazywanej informacji stwierdzenia „uzasadnienie
faktyczne” nie może prowadzićdo uznania,że Zamawiający wywiązał sięz obowiązku
nałożonego na niego w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe jest choćby
istotne z uwagi na możliwośćskorzystania przez wykonawcęz przysługujących muśrodków
ochrony prawnej, w tym przytaczanie argumentacji w obronie zgodności, czy też
prawidłowości swojej oferty. Warto także podkreślić, iżniezgodności treści oferty
Odwołującego sięz treściąSIWZ dotyczyły zaledwie trzech pozycji kosztorysu. Nie jest to tak
znaczna ilośćniedociągnięć, niezgodności, której nie dałoby sięwyczerpująco opisać
(możliwe było choćby przywołanie numerów pozycji przedmiaru i kosztorysu). Wskazanie
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego zajęło Zamawiającemu w odpowiedzi na
odwołanie zaledwie 3 wersy pisma, a więc jak najbardziej uprawnionym jest wniosek,że
Zamawiający nie dopełnił obowiązku nałożonego ustawą. Istotnie, ustawa nie określa stopnia
szczegółowości uzasadnienia prawnego i faktycznego. Jednakże nieuprawnionym jest
wniosek,że może byćono na tyle ogólne,że uniemożliwia wykonawcy ustosunkowanie się
do podnoszonych w stosunku do jego oferty zarzutów.
Wobec powyższego Izba uznała,że Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego orazże powyższe mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wskazanej
ustawy podlegało więc uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do
czynności lub zaniechańZamawiającego potwierdziły sięi podjęte decyzje mogąmiećwpływ
na wynika postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
