rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-06-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1179/11
KIO 1179/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2011 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r.
przez wykonawcęPoltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Kuratorium Oświaty w
Olsztynie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r.
przez wykonawcęPoltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Kuratorium Oświaty w
Olsztynie,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Poltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Poltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1179/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Kuratorium Oświaty w Olsztynie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na organizacjęwypoczynku dla
dzieci i młodzieży (w podziale na dwie części/zadania).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 9 kwietnia 2011 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
70-113965, którąto datę, w związku z późniejszym zamieszczeniem ogłoszenia o
zamówieniu w na stronie internetowej oraz w siedzibie zamawiającego należy uznaćza
dzieńwszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Pismem z dnia 20 maja 2011 r. przesłanym do wykonawców faksem w dniu 24 maja 2011 r.
zawiadomił wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o
wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia oferty Zachodniopomorskiego
Związku Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie.
W dniu 6 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Poltur
Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy wybranego w części nr 2 zamówienia (dotyczące tej części zamówienia).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzoną za
zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego, a także jego wyjaśnienia i
oświadczenia złożone w piśmie z dnia 8 czerwca 2011 r. oraz wyjaśnienia i
oświadczenia odwołującego złożone w odwołaniu oraz jego piśmie procesowym z 8
czerwca 2011 r. Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamawiający na str. 1 w rozdz.
„Informacje ogólne” przewidział, iż„Wszystkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje przekazywane przez Zamawiającego i Wykonawcęmusząbyćzłożone w formie
pisemnej, zgodnie z art. 27 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Następnie w § 16 siwz „Środki odwoławcze przysługujące wykonawcom”, w pkt 2
zamawiający poinformował, iżwobec czynności podjętych przez niego w postępowaniu
można wnieśćpisemny protest, który zgodnie z § 16 pkt 3 siwz wnosi sięw terminie 10 dni
od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. W pkt 5 § 16 siwz wskazano, iżod rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, które wnosi siędo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
które wnosi sięterminie 10 dni od rozstrzygnięcia protestu, a złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa UZP.
Zamawiający wskazał ponadto, iższczegółowe uregulowania dotycząceśrodków
odwoławczych przysługująwykonawcom znajdująsięw Dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Pismem z dnia 20 maja 2011 r., które wpłynęło do zamawiającego (według jego prezentaty
na piśmie) w dniu 23 maja 2011 r., Poltur Polska Sp. z o.o. poinformowała zamawiającego, o
okolicznościach skutkujących koniecznościąwykluczenia Zachodniopomorskiego Związku
Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz zaznaczyła, iżw przypadku ich nie uwzględnienia tych informacji i
dopuszczenia wskazanego wykonawcy do postępowania, niniejsząinformacjęnależy
traktowaćjako protest wniesiony zgodnie z § 16 siwz.
Informacja o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty) datowana na dzień20
maja 2011 r. została wysłana przez zamawiającego wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu w dniu 24 maja 2011 r. drogąfaksowąi następnego dnia listem poleconym.
Co prawda odwołujący w odwołaniu deklarował, iżwiadomośćo rozstrzygnięciu
postępowania powziął w dniu 23 maja 2011 r., jednakże zamawiający podaje tu datę24 maja
2011 r. oraz w aktach sprawy znajduje siędowód przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty faksem w tym dniu. Należało więc przyjąćdatępóźniejsząjako
względniejsządla wykonawcy. Przy czym powyższa rozbieżnośćnie wypływa na ocenę
terminowości wniesienia odwołania.
List polecony zawierający pismo zamawiającego dotyczące rozstrzygnięcia postępowania o
udzielenie zamówienia Poltur Polska Sp. z o.o. otrzymała w dniu 27 maja 2011 r., co
stwierdza w swoim piśmie procesowym, a także dowód doręczenia przesyłki w tym dniu
znajduje sięw aktach sprawy (pocztowe potwierdzenie odbioru).
W odpowiedzi na pismo Poltur Polska Sp. z o.o. z dnia 20 maja 2011 r. zamawiający pismem
z dnia 27 maja 2011 r. (przesłanym faksem w tym samym dniu – dowód skutecznej transmisji
faksowej w aktach sprawy) poinformował wykonawcę, iżnie podziela jego stanowiska w
sprawie podstaw wykluczenia Zachodniopomorskiego Związku Towarzystw Krzewienia
Kultury Fizycznej w Szczecinie z postępowania o udzielenie zamówienia, a także wskazał, iż
wykonawcom przysługująśrodki ochrony prawnej – odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej przewidziane w Pzp.
W dniu 6 czerwca 2011 r. do Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęła przesyłka kurierska
zawierające odwołanie Poltur Polska Sp. z o.o., które zostało przekazane tego samego dnia
do Krajowej Izby Odwoławczej (vide prezentaty z datami wpływu do ww. instytucji
odpowiednio na liście przewozowym i odwołaniu).
W odwołaniu zaznaczono, iżjest to odwołanie od oddalenia protestu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i wobec takiego rozstrzygnięcia sformułowano zarzuty
naruszenia przepisów ustawy, wnosząc przy tym o nakazanie zamawiającemu wykluczenia
Zachodniopomorskiego Związku Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie z
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1, względnie na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z powołanym art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że w sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy. Natomiast w myśl art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
Ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z dnia 29 grudnia 2009 r.)
zlikwidowano w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego protest jako
przewidywany ustawąśrodek ochrony prawnej (art. 1 pkt 40 noweli).
Przepis art. 4 ust. 1 ww. nowelizacji przewidywał normęintertemporalnąstanowiącą, iżdo
postępowańo udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem
wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do protestów, odwołańi skarg dotyczących tych
postępowaństosuje sięprzepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 8 noweli zmiany ustawy
weszły wżycie w dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po upływie 30 dni od dnia ich ogłoszenia.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie ponad rok po tej dacie, tym samym do
postępowania o udzielenie zamówienia, jak teżpostępowania odwoławczego zastosowanie
winny znaleźćprzepisy w brzmieniu obowiązującym obecnie.
Wświetle aktualnie obowiązujących przepisów jedynymiśrodkami ochrony prawnej
przewidywanymi w Dziale VI ustawy przysługującym wykonawcom sąodwołanie od decyzji
bądźzaniechańzamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 i n.) oraz skarga do
sądu na orzeczenie Izby (art. 198a i n.).
Jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przy
czym na marginesie można dodać, iżzgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy odwołanie wnosi się
do Prezesa Izby, a nie do do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wświetle powyższych uregulowaństwierdzićnależy, iżw systemieśrodków ochrony
prawnej kształtowanym przez ustawęnie występujączynności typu: protest, rozstrzygnięcie
protestu oraz odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustanawiających drogęodwoławcząnie mogązmienićbłędne pouczenia
zamawiającego w tym zakresie, które nie mogąkreowaćśrodków ochrony prawnej
nieznanych ustawie, które z kolei będąpodlegały kognicji Izby określonej w art. 172 ust. 1
Pzp.
Reasumując, protest wskazany w siwz, a także protest wniesiony przez odwołującego do
zamawiającego nie sączynnościami podejmowanymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o których mowa w art. 180 ust. 1 i tym samym zaniechanie jego rozstrzygnięcia
nie jest zaniechaniem czynności, do której zobowiązujązamawiającego przepisy Pzp. Tym
samym w sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy – odwołanie dotyczące
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia podlegało będzie odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęfakt,że odwołanie nie jest
wnoszone przez pełnomocnikaświadczącego profesjonalnąpomoc prawnączy zastępstwo
procesowe, niewykluczone jest przyjęcie odmiennej od zaprezentowanej wyżej kwalifikacji
prawnej odwołania. Wświetle całości jego treści przyjąćmożna, iżwbrew deklaracjom
odwołującego nie jest to odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak wskazano powyżej, byćnie mogło i faktycznie
nie było, ale odwołanie, które zakwalifikowaćmożna jako wniesione od czynności
zamawiającego polegającej na wyborze określonego wykonawcy i zaniechaniu jego
wykluczenia z postępowania. Możliwe w takim przypadku byłoby przyjęcie, iżprzedmiotowe
odwołanie jestśrodkiem ochrony prawnej, o którym mowa w aktualnie obowiązującym
przepisie art. 180 ust. 1 Pzp.
Jednakże przy takim założeniu, odwołanie równieżpodlega odrzuceniu – w tym wypadku na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Adekwatny termin na wniesienie przedmiotowego odwołania zawarto w przepisie art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp, którzy stanowi, iżodwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
Sposobami przekazywania oświadczeń, wniosków i zawiadomieńw postępowaniu o
udzielenie zamówienia wskazanymi w art. 27 ust. 2 Pzp, do których odsyła ustawa w art. 182
ust. 1 pkt 1 i względem których skraca długośćterminów na wnoszenie odwołań, sąfaks i
droga elektroniczna.
W przedmiotowym postępowaniu informacja o jego rozstrzygnięciu została przekazana
wykonawcom, w tym odwołującemu, w dniu 24 mająbr. via faks, a więc w jeden ze
sposobów wskazany w art. 27 ust. 2 Pzp. Tym samym termin na wniesienie odwołania
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 wynosił w tym przypadku dni 10, a bieg tego terminu
rozpoczyna sięod dnia przesłania informacji o ww. czynności zamawiającego.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie przedmiotowego odwołania liczony od dnia 24 mają
2011 r. upływał więc w dniu 3 czerwca 2011 r. (piątek), a odwołanie wpłynęło do Izby w dniu
6 czerwca 2011 r. W tej sytuacji należało uznaćodwołanie za wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Na ocenępowyższego wżaden sposób nie wypływa fakt, iżzamawiający w siwz zgodnie z
art. 27 ust. 1 Pzp dopuścił pomiędzy stronami jedynie pisemnąformęporozumiewania sięi
przekazywania oświadczeń. Ustawa nie rozróżnia w tym przypadku w art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp genezy form porozumiewania sięstosowanych w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub ich zgodności z postanowieniami siwz. Przepis dotyczący terminów na
wnoszenie odwołania nie odsyła i nie odwołuje siędo całości przepisów art. 27 ustawy, ale
odsyła jedynie do form porozumiewania określonych w ust. 2 art. 27 i wskazuje,że w
przypadku gdy formy te zostanązastosowane, to termin na wniesienie odwołania wynosi
odpowiednio dni 10. Jednąz ww. form przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty (faks) posłużył sięfaktycznie zamawiający i informacjęw tej postaci otrzymał w dniu 24
maja br. odwołujący, który mógł we wskazanym w ustawie, dziesięciodniowym terminie
wnieśćodwołanie względem takiej czynności zamawiającego.
Ponadto Izba wskazuje, iżprzepisy ustawy nie przewidujążadnych skutków procesowych w
postępowaniu odwoławczym względem błędnego pouczenia/poinformowania przez
zamawiającego w siwz o przysługujących wykonawcyśrodkach ochrony prawnej.
Wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego winien sam znać
przysługująmu w ramach ustawyśrodki ochrony prawnej i w celu osiągnięcia skutków
prawnych przypisanych ich zastosowaniu, prawidłowo, tj. w sposób przewidziany w ustawie,
z nich korzystać.
Izba jeszcze raz podkreśla, iżśrodki ochrony prawnej opisane przez zamawiającego w § 16
siwz nie sąśrodkami ochrony prawnej w rozumieniu ustawy i nie mogąbyćrozpatrywane w
trybie w ustawie przewidzianym. Natomiast jeżeli odwołujący uważa, iżna podstawie tego
typu wprowadzających go w błąd i niezgodnych z ustawąpostanowieńsiwz, czy z powodu
braku zamieszczenia w siwz prawidłowej informacji ośrodkach ochrony prawnej lub w
związku
z
nieprzestrzeganiem
przez
zamawiającego
ustalonych
w
siwz
form
porozumiewania, powstały pomiędzy nim a organizatorem przetargu jakiekolwiek
zobowiązania cywilnoprawne czy roszczenia z tego tytułu (np. odszkodowawcze),
przysługuje mu na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego powództwo do sądu
powszechnego.
Za uczestnika postępowania odwoławczego nie uznano Zachodniopomorskiego Związku
Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie. Stwierdzono w tym zakresie, iż
wykonawca skutecznie nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego
opisanego w art. 185 ust. 2 Pzp. Do zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawcy, które wpłynęło
do Izby w dniu 4 czerwca 2011 r. w wersji elektronicznej opatrzonej bezpiecznym,
certyfikowanym podpisem elektronicznym, nie załączono pełnomocnictwa potwierdzającego
umocowanie do jego wniesienia przez osobęzgłoszenie podpisującą. Natomiast
pełnomocnictwa uzupełnione przez zgłaszającego przystąpienie w dniu 15 czerwca 2011 r.
zostały udzielone w dniu 10 czerwca 2011 r., nie mogły więc mocowaćdo czynności, którą
dokonano i której termin upływał w dniu 4 czerwca 2011 r.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Poltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Poltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1179/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Kuratorium Oświaty w Olsztynie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na organizacjęwypoczynku dla
dzieci i młodzieży (w podziale na dwie części/zadania).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 9 kwietnia 2011 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
70-113965, którąto datę, w związku z późniejszym zamieszczeniem ogłoszenia o
zamówieniu w na stronie internetowej oraz w siedzibie zamawiającego należy uznaćza
dzieńwszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Pismem z dnia 20 maja 2011 r. przesłanym do wykonawców faksem w dniu 24 maja 2011 r.
zawiadomił wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o
wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia oferty Zachodniopomorskiego
Związku Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie.
W dniu 6 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Poltur
Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy wybranego w części nr 2 zamówienia (dotyczące tej części zamówienia).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzoną za
zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego, a także jego wyjaśnienia i
oświadczenia złożone w piśmie z dnia 8 czerwca 2011 r. oraz wyjaśnienia i
oświadczenia odwołującego złożone w odwołaniu oraz jego piśmie procesowym z 8
czerwca 2011 r. Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamawiający na str. 1 w rozdz.
„Informacje ogólne” przewidział, iż„Wszystkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje przekazywane przez Zamawiającego i Wykonawcęmusząbyćzłożone w formie
pisemnej, zgodnie z art. 27 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Następnie w § 16 siwz „Środki odwoławcze przysługujące wykonawcom”, w pkt 2
zamawiający poinformował, iżwobec czynności podjętych przez niego w postępowaniu
można wnieśćpisemny protest, który zgodnie z § 16 pkt 3 siwz wnosi sięw terminie 10 dni
od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. W pkt 5 § 16 siwz wskazano, iżod rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, które wnosi siędo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
które wnosi sięterminie 10 dni od rozstrzygnięcia protestu, a złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa UZP.
Zamawiający wskazał ponadto, iższczegółowe uregulowania dotycząceśrodków
odwoławczych przysługująwykonawcom znajdująsięw Dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Pismem z dnia 20 maja 2011 r., które wpłynęło do zamawiającego (według jego prezentaty
na piśmie) w dniu 23 maja 2011 r., Poltur Polska Sp. z o.o. poinformowała zamawiającego, o
okolicznościach skutkujących koniecznościąwykluczenia Zachodniopomorskiego Związku
Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz zaznaczyła, iżw przypadku ich nie uwzględnienia tych informacji i
dopuszczenia wskazanego wykonawcy do postępowania, niniejsząinformacjęnależy
traktowaćjako protest wniesiony zgodnie z § 16 siwz.
Informacja o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty) datowana na dzień20
maja 2011 r. została wysłana przez zamawiającego wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu w dniu 24 maja 2011 r. drogąfaksowąi następnego dnia listem poleconym.
Co prawda odwołujący w odwołaniu deklarował, iżwiadomośćo rozstrzygnięciu
postępowania powziął w dniu 23 maja 2011 r., jednakże zamawiający podaje tu datę24 maja
2011 r. oraz w aktach sprawy znajduje siędowód przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty faksem w tym dniu. Należało więc przyjąćdatępóźniejsząjako
względniejsządla wykonawcy. Przy czym powyższa rozbieżnośćnie wypływa na ocenę
terminowości wniesienia odwołania.
List polecony zawierający pismo zamawiającego dotyczące rozstrzygnięcia postępowania o
udzielenie zamówienia Poltur Polska Sp. z o.o. otrzymała w dniu 27 maja 2011 r., co
stwierdza w swoim piśmie procesowym, a także dowód doręczenia przesyłki w tym dniu
znajduje sięw aktach sprawy (pocztowe potwierdzenie odbioru).
W odpowiedzi na pismo Poltur Polska Sp. z o.o. z dnia 20 maja 2011 r. zamawiający pismem
z dnia 27 maja 2011 r. (przesłanym faksem w tym samym dniu – dowód skutecznej transmisji
faksowej w aktach sprawy) poinformował wykonawcę, iżnie podziela jego stanowiska w
sprawie podstaw wykluczenia Zachodniopomorskiego Związku Towarzystw Krzewienia
Kultury Fizycznej w Szczecinie z postępowania o udzielenie zamówienia, a także wskazał, iż
wykonawcom przysługująśrodki ochrony prawnej – odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej przewidziane w Pzp.
W dniu 6 czerwca 2011 r. do Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęła przesyłka kurierska
zawierające odwołanie Poltur Polska Sp. z o.o., które zostało przekazane tego samego dnia
do Krajowej Izby Odwoławczej (vide prezentaty z datami wpływu do ww. instytucji
odpowiednio na liście przewozowym i odwołaniu).
W odwołaniu zaznaczono, iżjest to odwołanie od oddalenia protestu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i wobec takiego rozstrzygnięcia sformułowano zarzuty
naruszenia przepisów ustawy, wnosząc przy tym o nakazanie zamawiającemu wykluczenia
Zachodniopomorskiego Związku Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie z
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1, względnie na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z powołanym art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że w sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy. Natomiast w myśl art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
Ustawąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z dnia 29 grudnia 2009 r.)
zlikwidowano w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego protest jako
przewidywany ustawąśrodek ochrony prawnej (art. 1 pkt 40 noweli).
Przepis art. 4 ust. 1 ww. nowelizacji przewidywał normęintertemporalnąstanowiącą, iżdo
postępowańo udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem
wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do protestów, odwołańi skarg dotyczących tych
postępowaństosuje sięprzepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 8 noweli zmiany ustawy
weszły wżycie w dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po upływie 30 dni od dnia ich ogłoszenia.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie ponad rok po tej dacie, tym samym do
postępowania o udzielenie zamówienia, jak teżpostępowania odwoławczego zastosowanie
winny znaleźćprzepisy w brzmieniu obowiązującym obecnie.
Wświetle aktualnie obowiązujących przepisów jedynymiśrodkami ochrony prawnej
przewidywanymi w Dziale VI ustawy przysługującym wykonawcom sąodwołanie od decyzji
bądźzaniechańzamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 i n.) oraz skarga do
sądu na orzeczenie Izby (art. 198a i n.).
Jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przy
czym na marginesie można dodać, iżzgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy odwołanie wnosi się
do Prezesa Izby, a nie do do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wświetle powyższych uregulowaństwierdzićnależy, iżw systemieśrodków ochrony
prawnej kształtowanym przez ustawęnie występujączynności typu: protest, rozstrzygnięcie
protestu oraz odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustanawiających drogęodwoławcząnie mogązmienićbłędne pouczenia
zamawiającego w tym zakresie, które nie mogąkreowaćśrodków ochrony prawnej
nieznanych ustawie, które z kolei będąpodlegały kognicji Izby określonej w art. 172 ust. 1
Pzp.
Reasumując, protest wskazany w siwz, a także protest wniesiony przez odwołującego do
zamawiającego nie sączynnościami podejmowanymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o których mowa w art. 180 ust. 1 i tym samym zaniechanie jego rozstrzygnięcia
nie jest zaniechaniem czynności, do której zobowiązujązamawiającego przepisy Pzp. Tym
samym w sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy – odwołanie dotyczące
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia podlegało będzie odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęfakt,że odwołanie nie jest
wnoszone przez pełnomocnikaświadczącego profesjonalnąpomoc prawnączy zastępstwo
procesowe, niewykluczone jest przyjęcie odmiennej od zaprezentowanej wyżej kwalifikacji
prawnej odwołania. Wświetle całości jego treści przyjąćmożna, iżwbrew deklaracjom
odwołującego nie jest to odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak wskazano powyżej, byćnie mogło i faktycznie
nie było, ale odwołanie, które zakwalifikowaćmożna jako wniesione od czynności
zamawiającego polegającej na wyborze określonego wykonawcy i zaniechaniu jego
wykluczenia z postępowania. Możliwe w takim przypadku byłoby przyjęcie, iżprzedmiotowe
odwołanie jestśrodkiem ochrony prawnej, o którym mowa w aktualnie obowiązującym
przepisie art. 180 ust. 1 Pzp.
Jednakże przy takim założeniu, odwołanie równieżpodlega odrzuceniu – w tym wypadku na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Adekwatny termin na wniesienie przedmiotowego odwołania zawarto w przepisie art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp, którzy stanowi, iżodwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
Sposobami przekazywania oświadczeń, wniosków i zawiadomieńw postępowaniu o
udzielenie zamówienia wskazanymi w art. 27 ust. 2 Pzp, do których odsyła ustawa w art. 182
ust. 1 pkt 1 i względem których skraca długośćterminów na wnoszenie odwołań, sąfaks i
droga elektroniczna.
W przedmiotowym postępowaniu informacja o jego rozstrzygnięciu została przekazana
wykonawcom, w tym odwołującemu, w dniu 24 mająbr. via faks, a więc w jeden ze
sposobów wskazany w art. 27 ust. 2 Pzp. Tym samym termin na wniesienie odwołania
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 wynosił w tym przypadku dni 10, a bieg tego terminu
rozpoczyna sięod dnia przesłania informacji o ww. czynności zamawiającego.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie przedmiotowego odwołania liczony od dnia 24 mają
2011 r. upływał więc w dniu 3 czerwca 2011 r. (piątek), a odwołanie wpłynęło do Izby w dniu
6 czerwca 2011 r. W tej sytuacji należało uznaćodwołanie za wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Na ocenępowyższego wżaden sposób nie wypływa fakt, iżzamawiający w siwz zgodnie z
art. 27 ust. 1 Pzp dopuścił pomiędzy stronami jedynie pisemnąformęporozumiewania sięi
przekazywania oświadczeń. Ustawa nie rozróżnia w tym przypadku w art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp genezy form porozumiewania sięstosowanych w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub ich zgodności z postanowieniami siwz. Przepis dotyczący terminów na
wnoszenie odwołania nie odsyła i nie odwołuje siędo całości przepisów art. 27 ustawy, ale
odsyła jedynie do form porozumiewania określonych w ust. 2 art. 27 i wskazuje,że w
przypadku gdy formy te zostanązastosowane, to termin na wniesienie odwołania wynosi
odpowiednio dni 10. Jednąz ww. form przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty (faks) posłużył sięfaktycznie zamawiający i informacjęw tej postaci otrzymał w dniu 24
maja br. odwołujący, który mógł we wskazanym w ustawie, dziesięciodniowym terminie
wnieśćodwołanie względem takiej czynności zamawiającego.
Ponadto Izba wskazuje, iżprzepisy ustawy nie przewidujążadnych skutków procesowych w
postępowaniu odwoławczym względem błędnego pouczenia/poinformowania przez
zamawiającego w siwz o przysługujących wykonawcyśrodkach ochrony prawnej.
Wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego winien sam znać
przysługująmu w ramach ustawyśrodki ochrony prawnej i w celu osiągnięcia skutków
prawnych przypisanych ich zastosowaniu, prawidłowo, tj. w sposób przewidziany w ustawie,
z nich korzystać.
Izba jeszcze raz podkreśla, iżśrodki ochrony prawnej opisane przez zamawiającego w § 16
siwz nie sąśrodkami ochrony prawnej w rozumieniu ustawy i nie mogąbyćrozpatrywane w
trybie w ustawie przewidzianym. Natomiast jeżeli odwołujący uważa, iżna podstawie tego
typu wprowadzających go w błąd i niezgodnych z ustawąpostanowieńsiwz, czy z powodu
braku zamieszczenia w siwz prawidłowej informacji ośrodkach ochrony prawnej lub w
związku
z
nieprzestrzeganiem
przez
zamawiającego
ustalonych
w
siwz
form
porozumiewania, powstały pomiędzy nim a organizatorem przetargu jakiekolwiek
zobowiązania cywilnoprawne czy roszczenia z tego tytułu (np. odszkodowawcze),
przysługuje mu na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego powództwo do sądu
powszechnego.
Za uczestnika postępowania odwoławczego nie uznano Zachodniopomorskiego Związku
Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie. Stwierdzono w tym zakresie, iż
wykonawca skutecznie nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego
opisanego w art. 185 ust. 2 Pzp. Do zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawcy, które wpłynęło
do Izby w dniu 4 czerwca 2011 r. w wersji elektronicznej opatrzonej bezpiecznym,
certyfikowanym podpisem elektronicznym, nie załączono pełnomocnictwa potwierdzającego
umocowanie do jego wniesienia przez osobęzgłoszenie podpisującą. Natomiast
pełnomocnictwa uzupełnione przez zgłaszającego przystąpienie w dniu 15 czerwca 2011 r.
zostały udzielone w dniu 10 czerwca 2011 r., nie mogły więc mocowaćdo czynności, którą
dokonano i której termin upływał w dniu 4 czerwca 2011 r.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
