rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1156/11
KIO 1156/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paulina Zalewska, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Paulina Zalewska, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez
wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i
Wspólnicy sp. k., ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Skarb Państwa - Sąd Okręgowy we Wrocławiu ul. Sądowa 1, 50-
046 Wrocław.
wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i
Wspólnicy sp. k., ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Skarb Państwa - Sąd Okręgowy we Wrocławiu ul. Sądowa 1, 50-
046 Wrocław.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencję Inwestycyjną Terra Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k., ul. Botaniczna 24/3, 60-586
Poznań,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Agencję
Inwestycyjną Terra Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k., ul.
Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od odwołującego: Agencji Inwestycyjnej Terra Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k., ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznańna rzecz
zamawiającego: Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego we Wrocławiu ul. Sądowa 1, 50-
046 Wrocław kwotę3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………..
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługęnadzoru inwestorskiego nad robotami, które obejmują
swoim zakresem budowębudynku Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej oraz
nadbudowęi przebudowębudynku magazynowego dla AresztuŚledczego we Wrocławiu wraz
z budowąmuru, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod pozycją
2011/S 54-088656 z dnia 18.03.2011 r., w dniu 3 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: Agencję
InwestycyjnąTerra Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąi Wspólnicy sp. k. z siedzibąw
Poznaniu, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 2 czerwca 2011 r.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu
dnia 26 maja 2011 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania, odrzuceniu złożonej
oferty oraz o wyborze oferty wykonawcy: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granopis, Elżbieta
Prażanowska-Nieboj z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim.
Wobec podjętych czynności:
1)
wykluczenia odwołującego z postępowania;
2)
odrzucenia oferty odwołującego;
3)
wyboru najkorzystniejszej oferty;
- wykonawca: Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi
Wspólnicy sp. k. zarzucił zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Sądowi Okręgowemu we
Wrocławiu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), tj.: art. 24 ust. 2 pkt. 4
Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie - w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki dla
zastosowania tej normy, co spowodowało,że wykluczenie odwołującego z postępowania i w
konsekwencji odrzucenie złożonej oferty oraz wybór oferty firmy: Komplet Inwest s.j. jako
najkorzystniejszej - było niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu, z uwzględnieniem oferty
odwołującego, jako wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że złożył ofertę,
załączając do niej oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu: w tym - o posiadaniu wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto,
załączył dokumenty wskazane w pkt 6.1.a) SIWZ, tj. m.in. wykaz wykonanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Do tego wykazu załączone zostało oświadczenie
odbiorcy usługi - firmy Górecka Projekt sp. z o.o., potwierdzające wykonanie usługi przez
odwołującego (z dnia 25 sierpnia 2010 roku) wraz z wcześniej wydanym listem referencyjnym
z dnia 8 kwietnia 2010 roku, w którym wprost wskazano,że usługi wykonywane sąprzez
odwołującego rzetelnie, a spółka ta poleca współpracęz odwołującym.
W dniu 11 maja 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi,
wskazując,że pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r. zawierające informacjęo wykonaniu usługi nie
potwierdza należytego jej wykonania. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił,że złożone referencje
(polecający list referencyjny wraz z potwierdzeniem wykonania usługi) stanowiąwystarczający
dowód należytego ich wykonania, a dla dodatkowego potwierdzenia tego faktu odwołujący
przedłożył decyzjęz września 2010 r. o pozwoleniu na użytkowanie obiektu.
W dniu 26 maja 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy: Komplet Inwest s.j., zawiadamiając również,że odwołujący
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na
nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia (nie wykazanie należytego wykonania usługi). Zamawiający poinformował
jednocześnie o odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na wykluczenie wykonawcy. Dalej
odwołujący argumentowały,że zamawiający oparł swoje rozstrzygniecie na normie wynikającej
z przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, stosownie do którego z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wskazał przy tym,że: „Wykonawca nie wykazał spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia" „ponieważdołączone do oferty pismo inwestora Górecka Projekt Sp.
z o.o. z dnia 25 sierpnia 2010 r. nie potwierdzało należytego wykonania usługi." Mimo
wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego i złożenia dodatkowo decyzji z września 2010 roku o
pozwoleniu na użytkowanie obiektu, zamawiający stwierdził,że „pismo inwestora z dnia 25
sierpnia 2010 r. nie jest dokumentem wystarczającym dla potwierdzenia należytego wykonania
usługi. Natomiast dołączona do pisma decyzja dotyczy pozwolenia na użytkowanie budynku i
wżaden sposób nie odnosi siędo usługi nadzoru inwestorskiego.
W ocenie odwołującego, opisana czynnośćjest nietrafna, co wynika z dokonania przez
zamawiającego błędnej interpretacji dokumentacji złożonej na dowód należytego wykonania
usługi. W uzasadnieniu wykluczenia, zdaniem odwołującego, zamawiający nie odniósł sięwżaden sposób do złożonego w ofercie listu referencyjnego sporządzonego przez inwestora na
rzecz odwołującego w dniu 8 kwietnia 2010 r., w którym ten inwestor jednoznacznie poleca
współpracęz odwołującym, a list ten został przedłożony jako referencje wraz z oświadczeniem
z dnia 25 sierpnia 2010 r. Wobec tego nie sposób ustalić, w jaki sposób dokument ten miał
wpływ na decyzjęzamawiającego i czy jego treśćbyła brana pod uwagęprzy badaniu oferty w
kontekście zarzutu braku wykazania należytego wykonania usługi. Odwołujący podkreślał,że
tenże list referencyjny stanowi integralnączęśćoświadczenia inwestora - Górecka Projekt Sp.
z o.o. i wraz z oświadczeniem z dnia 25 sierpnia 2010 r. stanowi pełne referencje
potwierdzające należyte wykonanie usługi. Odwołujący wskazywał,że rozpatrując oba
dokumenty niezależnie, ów list referencyjny - literalnie potwierdzający należyte wykonywanie
usług sporządzony został w dniu 8 kwietnia 2010 r., a więc na etapie realizacji usług, a nie po
ich zakończeniu. Jako samodzielny dokument mógłby więc byćniewystarczający do ustalenia,
czy do zakończenia realizacji umowy usługi były wykonywane rzetelnie i starannie. Również
dokument z dnia 25 sierpnia 2010 r., a więc wystawiony po zakończeniu realizacji prac, nie
zawierający wprost wskazania,że „usługa została wykonana należycie," rozpatrywany w
oderwaniu od pozostałej dokumentacji - mógłby budzićwątpliwości, czy wykonanie usługi
ostatecznie nie przebiegło nienależycie. Jednakże dokumentacja ta rozpatrywana łącznie, jako
oświadczenie inwestora zawarte w dwóch odrębnych dokumentach, potwierdzone dodatkowo
decyzjąo pozwoleniu na użytkowanie obiektu, jednoznacznie poświadcza,że usługa została
wykonana należycie.
Na poparcie swoich twierdzeń, odwołujący przytoczył tezęz orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej: wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1667/10, z którego wynika,że
„dokonujący oceny dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia
zobowiązany jest uwzględniaćokoliczność, iżwykonawca nie ma wpływu, ani na formę, ani na
treśćdokumentu sporządzanego przez zamawiającego, na okolicznośćpotwierdzenia
należytego wykonania zamówienia." Skoro zaścelem udzielonych referencji jest ustalenie
należytego wykonania umowy, oświadczenie inwestora - podmiotu trzeciego, który nie jest
związany wymogami postępowania o udzielenie zamówienia, należy interpretowaćzgodnie z
art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który nakazuje tak tłumaczyćoświadczenie woli, Jak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje." Z przytoczonej tezy odwołujący wywiódł wniosek, iż
oczywistym jest,że skoro inwestor:
a)
na etapieświadczenia usług poleca współpracęz odwołującym i potwierdza należyte
wykonywanie umowy,
b)
następnie wydaje odwołującemu dodatkowe oświadczenie,że usługa została
wykonana (i to - wydaje oświadczenie w terminie zakończenia wykonywania prac, co
potwierdza choćby brak jakichkolwiek opóźnień), a nadto
c)
wydaje odwołującemu pozwolenie na użytkowanie obiektu, wobec którego prowadzone
były usługi nadzoru,
- to stanowi to potwierdzenie,że usługa ta została wykonana należycie.
Gdyby inwestor w końcowym etapie prac miał jakiekolwiek zastrzeżenia co do jakości
wykonania usługi, czy teżzarzucałby odwołującemu ich nienależyte wykonanie, nie wydałby
oświadczenia o wykonaniu tej usługi. W przypadku nienależytego nadzoru nad pracami
budowlanymi nie zostałaby teżwydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, skoro
istotąnadzoru inwestorskiego jest kontrola nad wykonywaniem robót budowlanych.
Odwołujący powoływał sięna ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
które stwierdzało,że dokumentacja wykazująca należyte wykonanie umowy nie musi stanowić
jednego dokumentu zawierającego literalne oświadczenie o „należytym wykonaniu umowy,"
ale fakt ten ma wynikaćz całości przedstawionej dokumentacji. I tak:
1)
w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku, KIO 327/11; KIO 349/11 podano,że: „dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie wykazywanych prac nie musządokładnie oddawaći
obrazowaćwszystkich szczegółów z nimi związanych - wystarczające jest jeżeli dająsię
zidentyfikowaćjako odnoszące siędo prac wykazywanych w wykazie i potwierdzają
prawidłowośćich wykonania."
2)
w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1016/09 stwierdzono,że „wymaganie
przez zamawiającego, aby wykonawca posiadanie doświadczenia wykazał wyłącznie za
pomocądokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie "należyte wykonanie"
narusza przepisy p.z.p. oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Ustawodawca
pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem,że w
każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikaćwykonanie robót, dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia
publicznego).”
3)
W wyroku z dnia 3 lipca 2009 roku, KIO/UZP 771/09 stwierdzono,że: „ustawodawca
nie określił katalogu dokumentów za pomocą, których należy wykazaćnależyte wykonanie
zamówienia. Oznacza to,że jakikolwiek dokument, z którego wynika przedmiotowy fakt, należy
uznaćza prawidłowy."
4) W wyroku z dnia 6 marca 2008 roku, KIO/UZP 151/08 stwierdzono,że: „należyte wykonanie
robót może byćwykazane dowolnymi dokumentami, z których można uzyskaćinformacje
niezbędne do weryfikacji postawionych przez zamawiającego warunków."
Odwołujący argumentował,że celem instytucji wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu jest eliminacja takich wykonawców, którzy nie spełniająustawowo określonych
warunków dotyczących cech podmiotowych, związanych z właściwościąsamego wykonawcy.
Przedłożona dokumentacja, jak wywodził odwołujący, nie pozwala na stwierdzenie,że
zachodząwątpliwości co do możliwości wykonania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Dokumentacja pozwala na pozytywnąweryfikacjęodwołującego i uznanie,że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu i posiada wiedzęi doświadczenie pozwalające na należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie.
Wświetle przedstawionych argumentów, odwołujący uznał,że zamawiający błędnie
ocenił złożone przez odwołującego dokumenty - tj. oświadczenia spółki Górecka Projekt sp. z
o.o. z dnia 8 kwietnia 2010 r. i z dnia 25 sierpnia 2010 r. oraz decyzjęo pozwoleniu na
użytkowanie,że nie stanowiąone wystarczającego potwierdzenia należytego wykonania usługi
przez odwołującego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 czerwca 2011 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpieniażaden inny wykonawca.
Zamawiający w odniesieniu do zarzutów odwołania zajął następujące stanowisko.
Stwierdził, iżodwołanie powinno zostaćodrzucone, jako złożone z uchybieniem ustawowego
terminu, skoro odwołujący utrzymywał, iżwezwanie o uzupełnienie dokumentów było
bezprzedmiotowe, albowiem te dokumenty, które zostały dołączone do oferty potwierdzały
należyte wykonanie usługi przedstawionej jako wykazanie wiedzy i doświadczenia
zawodowego. Odnosząc siędo merytorycznej treści odwołania, zamawiający podtrzymał
swoje stanowisko przytoczone w piśmie z dnia 26 maja 2011 r. powiadamiającym o
wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Na poparcie
swoich twierdzeńzamawiający przytoczył tezy z następujących orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej: KIO 1083/10, KIO 1085/10 z 28.06.2010 r., KIO 816/11 z 28.04.2011 r., KIO
325/11.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o
odrzucenie odwołania, ze względu na uchybienie terminu jego wniesienia na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, gdyżpowinno zostaćono wniesione na wezwanie do
uzupełnienia
dokumentów.
Zarzuty
odwołania
dotyczyły
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. O wymienionych czynnościach, co
stanowiło okolicznośćbezsporną, odwołujący został powiadomiony w dniu 26 maja 2011 r., a
więc odwołanie zostało wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający poddał ocenie ofertęodwołującego, przy uwzględnieniu stanowiska zawartego
w piśmie odwołującego z dnia 16 maja 2011 r. i przedstawionych uzupełniająco
dokumentów. Okoliczność, iżodwołujący uznał dokumenty zawarte w jego ofercie za
prawidłowe, dodatkowo jedynie przedstawił decyzjępozwolenia na użytkowanie
nadzorowanej inwestycji oraz skorygował datęzakończenia usługi referencyjnej na 08.2011r.
pozostawała bez znaczenia dla ustalenia zachowania terminu wniesienia odwołania na
czynnośćwykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami i
wyjaśnieniami, wezwania zamawiającego o uzupełnienie dokumentów, udzielonych
wyjaśnieńprzez odwołującego i uzupełnionych dokumentów, oferty odwołującego. Ponadto
Izba rozważyła stanowiska pełnomocników zamawiającego, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami, które
obejmująswoim zakresem budowębudynku Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej
oraz nadbudowęi przebudowębudynku magazynowego dla AresztuŚledczego we Wrocławiu
wraz z budowąmuru.”
W zakresie wymagańokreślonych art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do
posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, zamawiający wyznaczył następujące warunki udziału wraz ze sposobem oceny
ich spełnienia.
Ust. 5.1 SIWZ (po modyfikacji z dnia 4 kwietnia 2011 r.). O udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki:
Ust. 5.1.2. Warunek: posiadanie wiedzy i doświadczenia.
Opis sposobu wykonywania oceny spełniania warunku: zamawiający dokona oceny
spełniania przez wykonawcęwarunku posiadania wiedzy i doświadczenia na podstawie
złożonych przez wykonawcędokumentów, o których mowa w ust. 6 pkt. 1 lit. a SIWZ.
Zamawiający uzna,że wykonawca spełnia warunek, jeżeli z treści dokumentów będzie
wynikać,że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
co najmniej jednąusługęnadzoru inwestorskiego nad robotami, które obejmowały swoim
zakresem budowęnowego budynku użyteczności publicznej. Przyjmuje siędefinicjębudynku
użyteczności publicznej podanąw § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12.4.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich
usytuowanie (Dz.U.02.75.690 z późn. zm.) Wykonany budynek musi posiadaćnastępującą
charakterystykę:
— kubatura budynku nie może byćmniejsza niż20 500 m3.
—
powierzchnia netto budynku nie może byćmniejsza niż5 900 m2,
—
budynek jest budynkiemśredniowysokim lub wyższym niżśredniowysoki – według
definicji Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz.U.02.75.690 z późn.
zm.).
Wartośćzrealizowanej usługi nadzoru inwestorskiego nie może niżmniejsza niż550 000
PLN netto.
Ust. 6.1.a SIWZ. Wykaz oświadczeńoraz dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wraz z ofertąwykonawca musi złożyćoświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia), według wzoru załącznika 2 do
SIWZ.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu - w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wykonawca musi dołączyćdo oferty następujące oświadczenia i dokumenty:
Ust. 6.1.a) - wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane należycie. Wymienione w wykazie usługi
musząspełniaćwymagania określone w ust. 5 pkt 1.2) SIWZ. Wzór wykazu stanowi zał. nr 3
do SIWZ.
Kryterium decydującym o wyborze została ustanowiona cena. Punkty wyliczono według
wzoru P = Cmin/Cof x 100 pkt, gdzie Cmin oznacza cenębrutto najtańszej oferty, natomiast
Cof cenębrutto badanej oferty.
Na zapytanie wykonawcy do postanowieńSIWZ, między innymi: czy zamawiający uzna
warunek za spełniony jeżeli inwestycja (wykazana jako referencyjna) jeszcze nie została
zakończona (…)? Zamawiający w odpowiedzi w dniu 15 kwietnia 2011 r. powtórzył cytowane
wyżej postanowienia SIWZ, tj. „Zgodne z zapisem w SIWZ, zamawiający uzna,że
wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli z treści złożonych
przez wykonawcędokumentów będzie wynikać,że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu (…) składania ofert wykonał on należycie co najmniej jednąusługąnadzoru
inwestorskiego nad robotami które obejmowały swoim zakresem budowęnowego budynku
użyteczności publicznej (….), podając jednocześnie,że wykonawca o którym mowa w
zapytaniu nr 1 nie będzie posiadał wymaganego doświadczenia. W przypadku złożenia
oferty przez takiego wykonawcęzamawiający uzna,że nie spełnia on warunku udziału w
postępowaniu.”
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w ust. 3 SIWZ, usługa, będąca
przedmiotem zamówienia, obejmuje nadzór inwestorski, między innymi, nad:
- budową, przebudowąobiektów,
- robotami instalacyjnymi branżowymi i przyłączy,
- robotami zagospodarowania terenu,
- sprawdzanie jakości robót, zgodności z dokumentacją,
- uczestniczenie w próbach i odbiorach,
- kontroli stanu zawansowania robót według ustaleńharmonogramów rzeczowo -
finansowych,
- potwierdzenie faktycznie wykonanych robót, kontrola faktur,
- zweryfikowanie i zatwierdzenie dokumentacji powykonawczej,
- potwierdzanie usunięcia wad i usterek,
- rozliczenie inwestycji oraz sporządzenie dokumentów przekazania-przejęcia,
- weryfikacja i zatwierdzenie instrukcji użytkowania budynku.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Oferta odwołującego podawała najniższącenę
brutto 393 600,00 zł. Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy z drugąw kolejności ceną, tj.
598 887,00 zł złożonąprzez: Komplet Inwest s.j Tomasz Granopis Elżbieta Prażanowska –
Nieboj.
Odwołujący złożył w dokumentach swojej oferty oświadczenie według wzoru załącznika nr 2
do SIWZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Złożył równieżwykaz wykonanych usług według wzoru załącznika nr 3 do SIWZ.
Przedmiot usługi – usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami, które obejmowały swoim
zakresem budowęnowego budynku o następującej charakterystyce:
1. budynek użyteczności publicznej,
2. kubatura 69 764 m3,
3. powierzchnia netto budynku 23 000 m2,
4. budynekśredniowysoki lub wyższy – TAK,
Adres budowy: ul. Górecka 1 Poznań.
Wartośćusługi brutto – 939400 PLN,
Daty wykonania usługi – 09.2008 do 09.2010,
Odbiorca (inwestor) – Górecka Projekt sp. z o.o. ul. Sienkiewicza 22, Poznań.
Na stronie 7 oferty odwołującego zawarte jest pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r. wystawione
przez Górecka Projekt sp. z o.o., potwierdzające wykonanie usługi nadzoru inwestorskiego
przez AgencjęInwestycyjnąTerra Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąi Wspólnicy sp. k.
z siedzibąw Poznaniu dla budowy budynku biurowo - usługowego z podziemnymi garażami -
Skalar Office Center w Poznaniu. Przy ul. Góreckiej 1. Na stronie 8 oferty odwołującego
widnieje list referencyjny wystawiony przez tegożinwestora dnia 8 kwietnia 2010 r. zawierający
stwierdzenie,że „Zadanie powierzone Agencji Inwestycyjnej Terra jest wykonywane z
zaangażowaniem i starannością, a nadzór inwestorski sprawowany jest rzetelnie i w sposób
gwarantujący respektowanie interesów inwestora. Spółka Górecka Projekt poleca współpracę
z AgencjąInwestycyjnąTerra. Przewidywany termin zakończenia inwestycji 30.06.2010 r.
Pismem z dnia 11 maja 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj: wykazu wykonanych usług w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane
należycie. Dołączone do oferty dokumenty zawierająnastępujące błędy:
- data wykonania usługi podana w wykazie nie zgadza sięz datąpisma, w którym inwestor
potwierdza wykonanie usługi (z wykazu wynika,że realizacjęusługi zakończono we wrześniu
2010 r. natomiast pismo inwestora jest wystawione z datąsierpniową. W piśmie inwestora z
dnia 25 sierpnia 2010 r. brakuje informacji,że usługa została wykonana należycie.
W odpowiedzi na wymienione wezwanie, odwołujący pismem z dnia 16 maja 2011 r.
wyjaśnił, iżw wykazie jaki załączył do oferty omyłkowo wpisano datę09.2010 r. zamiast
08.2010 r. Różnica miesiąca wynika z faktu wpisania miesiąca, w którym inwestor uzyskał
pozwolenie na użytkowanie. Referencje zostały wystawione po zakończeniu robót
budowlanych w sierpniu 2010 r. Wystawione referencje sąwystarczającym dowodem na
należyte wykonanie usługi, ponieważsam fakt wystawienia ich przez inwestoraświadczy o
prawidłowej realizacji zadania. Odwołujący złożył poprawiony wykaz według załącznika nr 3
oraz dodatkowo decyzjęz dnia 29.09.2010 r. Nr 538/10 zezwalającąna użytkowanie obiektu
przy ul Góreckiej 1 w Poznaniu.
W piśmie z dnia 26 maja 2011 r. zamawiający uzasadnił swoje stanowisko wykluczenia
odwołującego z postępowania w następujący sposób. Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych zawiadamiam o wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia następujących wykonawców: 1) Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z
o.o. i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibąw Poznaniu.
Uzasadnienie prawne: zamawiający wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
10.113.759 tekst jednolity z późniejszymi zmianami).
Uzasadnienie faktyczne: zamawiający wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważwykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. W dniu 11 maja 2011 r. zamawiający wezwał
wykonawcęna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do złożenia
wymaganych dokumentów, w tym wykazu wykonanych usług wraz z dokumentem
potwierdzającym,że usługi te zostały wykonane należycie. Zamawiający wezwał wykonawcę
do złożenia ww. dokumentu, ponieważdołączone do oferty pismo inwestora (Górecka
Projekt sp. z o.o.) z dnia 25.08.2010 r. nie potwierdzało należytego wykonania usługi. Z
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi ma wynikaćjedynie fakt jej
należytego wykonania, przy czym pojęcie to („należyte wykonanie") nie musi zostaćużyte w
sposób jawny w treści dokumentu. Wystarczy,że z treści dokumentu wynikaćbędzie,że
usługa została wykonana należycie. Jeżeli użyty jest zwrot o należytym wykonaniu, to
sprawa jest jednoznaczna. Ma racjęwykonawca - i istotnie jest to zgodne z orzecznictwem
uprzednio ZA, a obecnie KIO -że dokument zatytułowany „Referencje", „List referencyjny",
„List polecający" (lub w inny analogiczny sposób) potwierdza należyte wykonanie usługi, o ile
w treści dokumentu nie ma jakichśzastrzeżeń. Co więcej, dokument może byćdowolnie
zatytułowany lub w ogóle nie miećtytułu, o ile w jego treści wystawca poleca wykonawcę,
Przyjmuje siębowiem,że jeżeli ktośkogośpoleca, to znaczyże uznaje, iżpodmiot polecany
należycie wykonał danąusługę. Należy jednak zwrócićuwagę- i to samo pisze wykonawca -że chodzi o referencje (lub dokument podobnie zatytułowany). Tymczasem złożony przez
wykonawcędokument to nie są„referencje", gdyżtak, ani w jakikolwiek inny analogiczny
sposób, dokument nie został zatytułowany (dokument nie ma tytułu), a z drugiej strony nie
jest to list polecający, gdyżwystawca dokumentu w jego treści nikomu wykonawcy nie
poleca A zatem słuszne stanowisko wykonawcy nie ma zastosowania do załączonego
dokumentu. Z jego treści wynika jedynie,że usługa została wykonana, z czego nie wynika,że została wykonana należycie. Przepisy Pzp, jak choćby przepis art. 24 ust. 1 pkt 1
wskazuje,że zamówienie może byćwykonane nienależycie („wykonując je [zamówienie]
nienależycie"). Zatem ustawodawca dopuszcza możliwości wykonania zamówienia, jednak
nienależycie. Tak więc potwierdzenie wykonania usługi, czyli potwierdzenie,że usługa
została wykonana, nie przesądza,że została wykonana należycie. Przedłożony przez
wykonawcędokument nie jest zatem wystarczającym i słusznie wykonawca został wezwany
do złożenia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte ich wykonanie.
Przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (§ 1ust. 1 pkt 3), a także zgodne z
nim postanowienie SIWZ (część6 ust. 1 lit. a) wyraźnie wskazuje,że dokument ma
potwierdzać,że usługi zostały wykonane należycie, a nie tylko,że zostały wykonane.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2011 r. wykonawca powtórnie
złożył pismo inwestora (Górecka Projekt sp. z o.o.) z dnia 25.08.2010 r., oraz dołączył
Decyzjęnr 538/2010 o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z tym, co zostało napisane
wyżej, pismo inwestora (Górecka Projekt sp. z o.o.) z dnia 25.08.2010 r. nie jest
dokumentem wystarczającym na potwierdzenie należytego wykonania usługi, natomiast
dołączona do pisma decyzja dotyczy pozwolenia na użytkowanie budynku i wżaden sposób
nie odnosi siędo usługi nadzoru inwestorskiego.
Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. W związku z tym zamawiający wykluczył wykonawcęz
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a jego
ofertę- zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy - uznał za odrzuconą.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia odwołania, skoro jego oferta, jako
zawierająca najniższącenęmogła zostaćsklasyfikowana na pierwszej pozycji. Zatem był
uprawniony aby skarżyć, jak dowodził - niezgodne z ustawąPzp, czynności zamawiającego
– wykluczenia z postępowania, które godząw interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia.
Postanowienia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią, iżw postępowaniu zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Między innymi także oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te zamawiający
zobowiązany jest wskazaćw ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Dalsząkonkretyzacjęzawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). W § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenie upoważnia zamawiającego dożądania wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu, potwierdzającego,że usługi te zostały
wykonane należycie. Jeżeli chodzi o usługi okresowe lub ciągłe,że sąwykonywane
należycie. Przywołane wyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie sposobu wykazania wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zostały przez
zamawiającego ustalone w zgodności z cytowanymi wyżej przepisami.
Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu odwołującego z postępowania wżaden sposób nie podważał,że wykazana usługa referencyjna nadzoru inwestorskiego
pełnionego przez odwołującego na zadaniu inwestycyjnym budowy budynku biurowo -
usługowego z podziemnymi garażami - Skalar Office Center w Poznaniu przy ul. Góreckiej 1,
jej zakres, parametry obiektu, czy wartośćnie odpowiada postawionym wymaganiom. Jedyna
okolicznośćsporna między stronami - to zakwestionowanie przez zamawiającego
przedstawionych przez odwołującego dokumentów, mających potwierdzaćnależyte wykonanie
przedmiotowej usługi.
Faktem jest, iżdokument mający poświadczaćnależyte wykonanie robót, dostaw lub
usług, nie musi przybraćkonkretnej określonej postaci np. referencji. Na okoliczność
należytego wykonania umowyświadczenia usługi referencyjnej mógł byćzłożony dowolnie
nazwany dokument lub dokumenty, wystawione przez osobęupoważnionąze strony
inwestora, z których jednak wprost wynikałoby potwierdzenie akceptacji i pozytywnego wyniku
zrealizowanych przez wykonawcęusług, ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego,
stanowiący przy tym oświadczenie wiedzy podmiotu zlecającego.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że dokumenty, na które powoływał się
odwołujący, nie potwierdzająnależytego wykonania usługi przedstawionej dla wykazania
wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Należało zważyć, iżodwołujący wskazał pełnienie nadzoru nad inwestycjąbudynku
biurowo - usługowego z podziemnymi garażami - Skalar Office Center w Poznaniu przy ul.
Góreckiej 1, z określeniem daty wykonywania tej usługi w okresie od 09.2008 r. do 09.2010 r.
(po korekcie do 08.2010 r.). List referencyjny wystawiony dnia 8 kwietnia 2010 r. zawiera
wprawdzie stwierdzenie,że „Zadanie powierzone Agencji Inwestycyjnej Terra jest
wykonywane z zaangażowaniem i starannością, a nadzór inwestorski sprawowany jest
rzetelnie i w sposób gwarantujący respektowanie interesów inwestora. Spółka Górecka Projekt
poleca współpracęz AgencjąInwestycyjnąTerra. Przewidywany termin zakończenia
inwestycji 30.06.2010 r. Z wymienionego dokumentu wynika jedynie tyle, iżw trakcie realizacji
usługi na kilka miesięcy przed jej zakończeniem, inwestor pozytywnie oceniał współpracęz
odwołującym.
Pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r. wystawione przez Prezesa Zarządu Górecka Projekt
sp. z o.o., potwierdza wykonanie usługi nadzoru inwestorskiego przez AgencjęInwestycyjną
Terra Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąi Wspólnicy sp. k. z siedzibąw Poznaniu dla
budowy budynku biurowo - usługowego z podziemnymi garażami - Skalar Office Center w
Poznaniu. Przy ul. Góreckiej 1. Jest to jedynie stwierdzenie samego faktu wykonania
przedmiotowej usługi, bez jakiejkolwiek jej pozytywnej oceny. Zatem przedłożone referencje
nie poświadczająnależytego wykonania całkowitego zakresu umowy. Zaśdrugi z omawianych
dokumentów w ogólności nie spełnia celu jego przedłożenia, bowiem wżaden sposób nie
potwierdza należytego wykonania umowy. Z zestawienia tych dokumentów wynika też,że
termin realizacji inwestycji - w stosunku do planowanego uległ przedłużeniu.
śaden z wymienionych wyżej dokumentów z osobna, bądźczytanych razem nie
stanowi potwierdzenia należytego wykonania usługi. W ocenie Izby, jakośćwykonanej usługi,
a o takiej mówi przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
można ocenićpo jej całkowitym zakończeniu, a nie w trakcie realizacji. Przytaczany wyżej opis
zamówienia,świadczy, iżkażdorazowo usługa nadzoru inwestycyjnego, niezależnie od
podmiotu, na rzecz którego jestświadczona, obejmuje ciąg czynności związanych
nierozerwalnie z faząrealizacji nadzorowanej inwestycji, które to czynności nie mają
charakteru stricte powtarzalnego. Jedynie w stosunku do usług ciągłych, powtarzalnych, o tym
samym charakterze można by wywieść,że skoro były oneświadczone z pozytywnym skutkiem
przez wykonawcęw wymaganym okresie, oznacza toże nabył on niezbędnąwiedzę
praktycznąoraz doświadczenie – biegłośćw ich wykonywaniu. W niniejszym przypadku,
inwestor potwierdził należyte wykonywanie nadzoru w odniesieniu do bliżej nieoznaczonego
etapu nie zakończonej inwestycji. Nie obejmującej swym zasięgiem co najmniej nadzorowania:
zagospodarowania terenu, odbiorów, przeglądów czy rozliczenia kosztów budowy. Końcowy
etap nadzoru, prawidłowego przejęcia inwestycji od wykonawcy i jej rozliczenia jest
szczególnie istotny z punktu widzenia prawidłowego zabezpieczenia interesów inwestora.
Przedstawiona przez odwołującego decyzja z dnia 29.09.2010 r. Nr 538/10
zezwalająca na użytkowanie obiektu przy ul Góreckiej 1 w Poznaniu, odnosi siędo
zakończenia etapu robót budowlanych, pozwalających na użytkowanie obiektu w rozumieniu
postanowieńart. 59 i 59 a ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz.
1118 z 2006 r.). Właściwy organ może wydaćpozwolenie na użytkowanie pomimo
niewykonania części robót związanych z obiektem. Z treści wymienionej decyzji wynika,że
obejmuje ona tylko częśćzadania, ujętego w decyzji pozwolenia na budowę, odnoszącego
siędo części wspólnej budynku biurowo – usługowego, tj. klatek schodowych, korytarzy
zapleczy socjalnych oraz podziemnego garażu. Na użytkowanie całości obiektu inwestor
zobowiązany był uzyskaćodrębnądecyzję. Stąd, Izba za trafne przyjęła stanowisko
zamawiającego,że dokument pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego odnosi się
do wykonania robót budowlanych i nie stanowi bezpośredniego potwierdzenia należytego
wykonania usługi nadzoru budowlanego.
Wszystkie wymagania, które ma spełniaćwykonawca ubiegający sięo zamówienie,
zamawiający określa w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
następnie prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
przejrzysty, ustalone w SIWZ przez siebie warunki, egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki
zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywaćw oparciu o postanowienia,
które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego, który nie jest uprawniony
aby je zmieniać, czy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty, może
oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, w tym przypadku wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Zamawiający nie mógł po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod jakichkolwiek
ustalonych w SIWZ wymagań, poza dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek,
składania wyjaśnieńi uzupełniania dokumentów. Subiektywne poczucie odwołującego,że
jest zdolny należycie wykonaćzamówienie i nie powinien zostaćwykluczony, nie mogło
zostaćuwzględnione, gdyżdecydujące było wykazanie tej zdolności w sposób wyznaczony
przez zamawiającego.
Cytowany powyżej materiał dowodowy sprawy: postanowienia SIWZ, wyjaśnienia,
potwierdzają,że zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał dokumenty i ich nieodzowną
treść, które winien przedstawićwykonawca w ofercie na wykazanie swej wiedzy i
doświadczenia.
Niekwestionowanąokolicznośćstanowiło,że na wezwanie zamawiającego
dokumenty oferty wykonawcy podlegały uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
zakresie wykazania należytego wykonania usługi referencyjnej. Odwołujący posiadał więc
możliwośćnaprawienia nieprawidłowości swojej oferty.
Za okolicznośćdowiedzionąIzba uznała,że dokumenty oferty w zakresie w jakim
zamawiający wzywał odwołującego do złożenia uzupełnień, nie stanowiąpoświadczenia
należytego wykonania usługi referencyjnej. Potwierdza to jednoznacznie cytowana wyżej
treśćwezwania zamawiającego oraz udzielona odpowiedźwykonawcy wraz z załączonymi
dokumentami. Wymagania zamawiającego podane w SIWZ co do ustalonych warunków
udziału, nie zostały przez odwołującego spełnione. Zatem czynnośćwykluczenia
odwołującego z postępowania w związku z nie wykazaniem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, została przez zamawiającego podjęta
prawidłowo i nie narusza dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Procedura wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obowiązkowy, przy czym jednorazowy.
Zatem w przypadku jej bezskutecznego wyczerpania nie może zostaćponowiona.
Z przedstawionych względów zarzuty odwołującego,że zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie należało uznaćza
niezasadne. W następstwie wykluczenia, zachodziły postawy do odrzucenia oferty
odwołującego, gdyżz mocy prawa - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oferta wykonawcy
wykluczonego uznawana jest za odrzuconą.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 2b oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..…………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencję Inwestycyjną Terra Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k., ul. Botaniczna 24/3, 60-586
Poznań,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Agencję
Inwestycyjną Terra Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k., ul.
Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od odwołującego: Agencji Inwestycyjnej Terra Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k., ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznańna rzecz
zamawiającego: Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego we Wrocławiu ul. Sądowa 1, 50-
046 Wrocław kwotę3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………..
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługęnadzoru inwestorskiego nad robotami, które obejmują
swoim zakresem budowębudynku Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej oraz
nadbudowęi przebudowębudynku magazynowego dla AresztuŚledczego we Wrocławiu wraz
z budowąmuru, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod pozycją
2011/S 54-088656 z dnia 18.03.2011 r., w dniu 3 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: Agencję
InwestycyjnąTerra Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąi Wspólnicy sp. k. z siedzibąw
Poznaniu, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 2 czerwca 2011 r.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu
dnia 26 maja 2011 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania, odrzuceniu złożonej
oferty oraz o wyborze oferty wykonawcy: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granopis, Elżbieta
Prażanowska-Nieboj z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim.
Wobec podjętych czynności:
1)
wykluczenia odwołującego z postępowania;
2)
odrzucenia oferty odwołującego;
3)
wyboru najkorzystniejszej oferty;
- wykonawca: Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi
Wspólnicy sp. k. zarzucił zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Sądowi Okręgowemu we
Wrocławiu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), tj.: art. 24 ust. 2 pkt. 4
Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie - w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki dla
zastosowania tej normy, co spowodowało,że wykluczenie odwołującego z postępowania i w
konsekwencji odrzucenie złożonej oferty oraz wybór oferty firmy: Komplet Inwest s.j. jako
najkorzystniejszej - było niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu, z uwzględnieniem oferty
odwołującego, jako wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że złożył ofertę,
załączając do niej oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu: w tym - o posiadaniu wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto,
załączył dokumenty wskazane w pkt 6.1.a) SIWZ, tj. m.in. wykaz wykonanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Do tego wykazu załączone zostało oświadczenie
odbiorcy usługi - firmy Górecka Projekt sp. z o.o., potwierdzające wykonanie usługi przez
odwołującego (z dnia 25 sierpnia 2010 roku) wraz z wcześniej wydanym listem referencyjnym
z dnia 8 kwietnia 2010 roku, w którym wprost wskazano,że usługi wykonywane sąprzez
odwołującego rzetelnie, a spółka ta poleca współpracęz odwołującym.
W dniu 11 maja 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi,
wskazując,że pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r. zawierające informacjęo wykonaniu usługi nie
potwierdza należytego jej wykonania. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił,że złożone referencje
(polecający list referencyjny wraz z potwierdzeniem wykonania usługi) stanowiąwystarczający
dowód należytego ich wykonania, a dla dodatkowego potwierdzenia tego faktu odwołujący
przedłożył decyzjęz września 2010 r. o pozwoleniu na użytkowanie obiektu.
W dniu 26 maja 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy: Komplet Inwest s.j., zawiadamiając również,że odwołujący
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na
nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia (nie wykazanie należytego wykonania usługi). Zamawiający poinformował
jednocześnie o odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na wykluczenie wykonawcy. Dalej
odwołujący argumentowały,że zamawiający oparł swoje rozstrzygniecie na normie wynikającej
z przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, stosownie do którego z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wskazał przy tym,że: „Wykonawca nie wykazał spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia" „ponieważdołączone do oferty pismo inwestora Górecka Projekt Sp.
z o.o. z dnia 25 sierpnia 2010 r. nie potwierdzało należytego wykonania usługi." Mimo
wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego i złożenia dodatkowo decyzji z września 2010 roku o
pozwoleniu na użytkowanie obiektu, zamawiający stwierdził,że „pismo inwestora z dnia 25
sierpnia 2010 r. nie jest dokumentem wystarczającym dla potwierdzenia należytego wykonania
usługi. Natomiast dołączona do pisma decyzja dotyczy pozwolenia na użytkowanie budynku i
wżaden sposób nie odnosi siędo usługi nadzoru inwestorskiego.
W ocenie odwołującego, opisana czynnośćjest nietrafna, co wynika z dokonania przez
zamawiającego błędnej interpretacji dokumentacji złożonej na dowód należytego wykonania
usługi. W uzasadnieniu wykluczenia, zdaniem odwołującego, zamawiający nie odniósł sięwżaden sposób do złożonego w ofercie listu referencyjnego sporządzonego przez inwestora na
rzecz odwołującego w dniu 8 kwietnia 2010 r., w którym ten inwestor jednoznacznie poleca
współpracęz odwołującym, a list ten został przedłożony jako referencje wraz z oświadczeniem
z dnia 25 sierpnia 2010 r. Wobec tego nie sposób ustalić, w jaki sposób dokument ten miał
wpływ na decyzjęzamawiającego i czy jego treśćbyła brana pod uwagęprzy badaniu oferty w
kontekście zarzutu braku wykazania należytego wykonania usługi. Odwołujący podkreślał,że
tenże list referencyjny stanowi integralnączęśćoświadczenia inwestora - Górecka Projekt Sp.
z o.o. i wraz z oświadczeniem z dnia 25 sierpnia 2010 r. stanowi pełne referencje
potwierdzające należyte wykonanie usługi. Odwołujący wskazywał,że rozpatrując oba
dokumenty niezależnie, ów list referencyjny - literalnie potwierdzający należyte wykonywanie
usług sporządzony został w dniu 8 kwietnia 2010 r., a więc na etapie realizacji usług, a nie po
ich zakończeniu. Jako samodzielny dokument mógłby więc byćniewystarczający do ustalenia,
czy do zakończenia realizacji umowy usługi były wykonywane rzetelnie i starannie. Również
dokument z dnia 25 sierpnia 2010 r., a więc wystawiony po zakończeniu realizacji prac, nie
zawierający wprost wskazania,że „usługa została wykonana należycie," rozpatrywany w
oderwaniu od pozostałej dokumentacji - mógłby budzićwątpliwości, czy wykonanie usługi
ostatecznie nie przebiegło nienależycie. Jednakże dokumentacja ta rozpatrywana łącznie, jako
oświadczenie inwestora zawarte w dwóch odrębnych dokumentach, potwierdzone dodatkowo
decyzjąo pozwoleniu na użytkowanie obiektu, jednoznacznie poświadcza,że usługa została
wykonana należycie.
Na poparcie swoich twierdzeń, odwołujący przytoczył tezęz orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej: wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1667/10, z którego wynika,że
„dokonujący oceny dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia
zobowiązany jest uwzględniaćokoliczność, iżwykonawca nie ma wpływu, ani na formę, ani na
treśćdokumentu sporządzanego przez zamawiającego, na okolicznośćpotwierdzenia
należytego wykonania zamówienia." Skoro zaścelem udzielonych referencji jest ustalenie
należytego wykonania umowy, oświadczenie inwestora - podmiotu trzeciego, który nie jest
związany wymogami postępowania o udzielenie zamówienia, należy interpretowaćzgodnie z
art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który nakazuje tak tłumaczyćoświadczenie woli, Jak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje." Z przytoczonej tezy odwołujący wywiódł wniosek, iż
oczywistym jest,że skoro inwestor:
a)
na etapieświadczenia usług poleca współpracęz odwołującym i potwierdza należyte
wykonywanie umowy,
b)
następnie wydaje odwołującemu dodatkowe oświadczenie,że usługa została
wykonana (i to - wydaje oświadczenie w terminie zakończenia wykonywania prac, co
potwierdza choćby brak jakichkolwiek opóźnień), a nadto
c)
wydaje odwołującemu pozwolenie na użytkowanie obiektu, wobec którego prowadzone
były usługi nadzoru,
- to stanowi to potwierdzenie,że usługa ta została wykonana należycie.
Gdyby inwestor w końcowym etapie prac miał jakiekolwiek zastrzeżenia co do jakości
wykonania usługi, czy teżzarzucałby odwołującemu ich nienależyte wykonanie, nie wydałby
oświadczenia o wykonaniu tej usługi. W przypadku nienależytego nadzoru nad pracami
budowlanymi nie zostałaby teżwydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, skoro
istotąnadzoru inwestorskiego jest kontrola nad wykonywaniem robót budowlanych.
Odwołujący powoływał sięna ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
które stwierdzało,że dokumentacja wykazująca należyte wykonanie umowy nie musi stanowić
jednego dokumentu zawierającego literalne oświadczenie o „należytym wykonaniu umowy,"
ale fakt ten ma wynikaćz całości przedstawionej dokumentacji. I tak:
1)
w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku, KIO 327/11; KIO 349/11 podano,że: „dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie wykazywanych prac nie musządokładnie oddawaći
obrazowaćwszystkich szczegółów z nimi związanych - wystarczające jest jeżeli dająsię
zidentyfikowaćjako odnoszące siędo prac wykazywanych w wykazie i potwierdzają
prawidłowośćich wykonania."
2)
w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1016/09 stwierdzono,że „wymaganie
przez zamawiającego, aby wykonawca posiadanie doświadczenia wykazał wyłącznie za
pomocądokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie "należyte wykonanie"
narusza przepisy p.z.p. oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Ustawodawca
pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem,że w
każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikaćwykonanie robót, dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia
publicznego).”
3)
W wyroku z dnia 3 lipca 2009 roku, KIO/UZP 771/09 stwierdzono,że: „ustawodawca
nie określił katalogu dokumentów za pomocą, których należy wykazaćnależyte wykonanie
zamówienia. Oznacza to,że jakikolwiek dokument, z którego wynika przedmiotowy fakt, należy
uznaćza prawidłowy."
4) W wyroku z dnia 6 marca 2008 roku, KIO/UZP 151/08 stwierdzono,że: „należyte wykonanie
robót może byćwykazane dowolnymi dokumentami, z których można uzyskaćinformacje
niezbędne do weryfikacji postawionych przez zamawiającego warunków."
Odwołujący argumentował,że celem instytucji wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu jest eliminacja takich wykonawców, którzy nie spełniająustawowo określonych
warunków dotyczących cech podmiotowych, związanych z właściwościąsamego wykonawcy.
Przedłożona dokumentacja, jak wywodził odwołujący, nie pozwala na stwierdzenie,że
zachodząwątpliwości co do możliwości wykonania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Dokumentacja pozwala na pozytywnąweryfikacjęodwołującego i uznanie,że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu i posiada wiedzęi doświadczenie pozwalające na należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie.
Wświetle przedstawionych argumentów, odwołujący uznał,że zamawiający błędnie
ocenił złożone przez odwołującego dokumenty - tj. oświadczenia spółki Górecka Projekt sp. z
o.o. z dnia 8 kwietnia 2010 r. i z dnia 25 sierpnia 2010 r. oraz decyzjęo pozwoleniu na
użytkowanie,że nie stanowiąone wystarczającego potwierdzenia należytego wykonania usługi
przez odwołującego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 czerwca 2011 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpieniażaden inny wykonawca.
Zamawiający w odniesieniu do zarzutów odwołania zajął następujące stanowisko.
Stwierdził, iżodwołanie powinno zostaćodrzucone, jako złożone z uchybieniem ustawowego
terminu, skoro odwołujący utrzymywał, iżwezwanie o uzupełnienie dokumentów było
bezprzedmiotowe, albowiem te dokumenty, które zostały dołączone do oferty potwierdzały
należyte wykonanie usługi przedstawionej jako wykazanie wiedzy i doświadczenia
zawodowego. Odnosząc siędo merytorycznej treści odwołania, zamawiający podtrzymał
swoje stanowisko przytoczone w piśmie z dnia 26 maja 2011 r. powiadamiającym o
wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Na poparcie
swoich twierdzeńzamawiający przytoczył tezy z następujących orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej: KIO 1083/10, KIO 1085/10 z 28.06.2010 r., KIO 816/11 z 28.04.2011 r., KIO
325/11.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o
odrzucenie odwołania, ze względu na uchybienie terminu jego wniesienia na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, gdyżpowinno zostaćono wniesione na wezwanie do
uzupełnienia
dokumentów.
Zarzuty
odwołania
dotyczyły
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. O wymienionych czynnościach, co
stanowiło okolicznośćbezsporną, odwołujący został powiadomiony w dniu 26 maja 2011 r., a
więc odwołanie zostało wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający poddał ocenie ofertęodwołującego, przy uwzględnieniu stanowiska zawartego
w piśmie odwołującego z dnia 16 maja 2011 r. i przedstawionych uzupełniająco
dokumentów. Okoliczność, iżodwołujący uznał dokumenty zawarte w jego ofercie za
prawidłowe, dodatkowo jedynie przedstawił decyzjępozwolenia na użytkowanie
nadzorowanej inwestycji oraz skorygował datęzakończenia usługi referencyjnej na 08.2011r.
pozostawała bez znaczenia dla ustalenia zachowania terminu wniesienia odwołania na
czynnośćwykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami i
wyjaśnieniami, wezwania zamawiającego o uzupełnienie dokumentów, udzielonych
wyjaśnieńprzez odwołującego i uzupełnionych dokumentów, oferty odwołującego. Ponadto
Izba rozważyła stanowiska pełnomocników zamawiającego, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami, które
obejmująswoim zakresem budowębudynku Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej
oraz nadbudowęi przebudowębudynku magazynowego dla AresztuŚledczego we Wrocławiu
wraz z budowąmuru.”
W zakresie wymagańokreślonych art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do
posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, zamawiający wyznaczył następujące warunki udziału wraz ze sposobem oceny
ich spełnienia.
Ust. 5.1 SIWZ (po modyfikacji z dnia 4 kwietnia 2011 r.). O udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki:
Ust. 5.1.2. Warunek: posiadanie wiedzy i doświadczenia.
Opis sposobu wykonywania oceny spełniania warunku: zamawiający dokona oceny
spełniania przez wykonawcęwarunku posiadania wiedzy i doświadczenia na podstawie
złożonych przez wykonawcędokumentów, o których mowa w ust. 6 pkt. 1 lit. a SIWZ.
Zamawiający uzna,że wykonawca spełnia warunek, jeżeli z treści dokumentów będzie
wynikać,że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
co najmniej jednąusługęnadzoru inwestorskiego nad robotami, które obejmowały swoim
zakresem budowęnowego budynku użyteczności publicznej. Przyjmuje siędefinicjębudynku
użyteczności publicznej podanąw § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12.4.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich
usytuowanie (Dz.U.02.75.690 z późn. zm.) Wykonany budynek musi posiadaćnastępującą
charakterystykę:
— kubatura budynku nie może byćmniejsza niż20 500 m3.
—
powierzchnia netto budynku nie może byćmniejsza niż5 900 m2,
—
budynek jest budynkiemśredniowysokim lub wyższym niżśredniowysoki – według
definicji Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz.U.02.75.690 z późn.
zm.).
Wartośćzrealizowanej usługi nadzoru inwestorskiego nie może niżmniejsza niż550 000
PLN netto.
Ust. 6.1.a SIWZ. Wykaz oświadczeńoraz dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wraz z ofertąwykonawca musi złożyćoświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia), według wzoru załącznika 2 do
SIWZ.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu - w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wykonawca musi dołączyćdo oferty następujące oświadczenia i dokumenty:
Ust. 6.1.a) - wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane należycie. Wymienione w wykazie usługi
musząspełniaćwymagania określone w ust. 5 pkt 1.2) SIWZ. Wzór wykazu stanowi zał. nr 3
do SIWZ.
Kryterium decydującym o wyborze została ustanowiona cena. Punkty wyliczono według
wzoru P = Cmin/Cof x 100 pkt, gdzie Cmin oznacza cenębrutto najtańszej oferty, natomiast
Cof cenębrutto badanej oferty.
Na zapytanie wykonawcy do postanowieńSIWZ, między innymi: czy zamawiający uzna
warunek za spełniony jeżeli inwestycja (wykazana jako referencyjna) jeszcze nie została
zakończona (…)? Zamawiający w odpowiedzi w dniu 15 kwietnia 2011 r. powtórzył cytowane
wyżej postanowienia SIWZ, tj. „Zgodne z zapisem w SIWZ, zamawiający uzna,że
wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli z treści złożonych
przez wykonawcędokumentów będzie wynikać,że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu (…) składania ofert wykonał on należycie co najmniej jednąusługąnadzoru
inwestorskiego nad robotami które obejmowały swoim zakresem budowęnowego budynku
użyteczności publicznej (….), podając jednocześnie,że wykonawca o którym mowa w
zapytaniu nr 1 nie będzie posiadał wymaganego doświadczenia. W przypadku złożenia
oferty przez takiego wykonawcęzamawiający uzna,że nie spełnia on warunku udziału w
postępowaniu.”
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w ust. 3 SIWZ, usługa, będąca
przedmiotem zamówienia, obejmuje nadzór inwestorski, między innymi, nad:
- budową, przebudowąobiektów,
- robotami instalacyjnymi branżowymi i przyłączy,
- robotami zagospodarowania terenu,
- sprawdzanie jakości robót, zgodności z dokumentacją,
- uczestniczenie w próbach i odbiorach,
- kontroli stanu zawansowania robót według ustaleńharmonogramów rzeczowo -
finansowych,
- potwierdzenie faktycznie wykonanych robót, kontrola faktur,
- zweryfikowanie i zatwierdzenie dokumentacji powykonawczej,
- potwierdzanie usunięcia wad i usterek,
- rozliczenie inwestycji oraz sporządzenie dokumentów przekazania-przejęcia,
- weryfikacja i zatwierdzenie instrukcji użytkowania budynku.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Oferta odwołującego podawała najniższącenę
brutto 393 600,00 zł. Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy z drugąw kolejności ceną, tj.
598 887,00 zł złożonąprzez: Komplet Inwest s.j Tomasz Granopis Elżbieta Prażanowska –
Nieboj.
Odwołujący złożył w dokumentach swojej oferty oświadczenie według wzoru załącznika nr 2
do SIWZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Złożył równieżwykaz wykonanych usług według wzoru załącznika nr 3 do SIWZ.
Przedmiot usługi – usługa nadzoru inwestorskiego nad robotami, które obejmowały swoim
zakresem budowęnowego budynku o następującej charakterystyce:
1. budynek użyteczności publicznej,
2. kubatura 69 764 m3,
3. powierzchnia netto budynku 23 000 m2,
4. budynekśredniowysoki lub wyższy – TAK,
Adres budowy: ul. Górecka 1 Poznań.
Wartośćusługi brutto – 939400 PLN,
Daty wykonania usługi – 09.2008 do 09.2010,
Odbiorca (inwestor) – Górecka Projekt sp. z o.o. ul. Sienkiewicza 22, Poznań.
Na stronie 7 oferty odwołującego zawarte jest pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r. wystawione
przez Górecka Projekt sp. z o.o., potwierdzające wykonanie usługi nadzoru inwestorskiego
przez AgencjęInwestycyjnąTerra Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąi Wspólnicy sp. k.
z siedzibąw Poznaniu dla budowy budynku biurowo - usługowego z podziemnymi garażami -
Skalar Office Center w Poznaniu. Przy ul. Góreckiej 1. Na stronie 8 oferty odwołującego
widnieje list referencyjny wystawiony przez tegożinwestora dnia 8 kwietnia 2010 r. zawierający
stwierdzenie,że „Zadanie powierzone Agencji Inwestycyjnej Terra jest wykonywane z
zaangażowaniem i starannością, a nadzór inwestorski sprawowany jest rzetelnie i w sposób
gwarantujący respektowanie interesów inwestora. Spółka Górecka Projekt poleca współpracę
z AgencjąInwestycyjnąTerra. Przewidywany termin zakończenia inwestycji 30.06.2010 r.
Pismem z dnia 11 maja 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj: wykazu wykonanych usług w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane
należycie. Dołączone do oferty dokumenty zawierająnastępujące błędy:
- data wykonania usługi podana w wykazie nie zgadza sięz datąpisma, w którym inwestor
potwierdza wykonanie usługi (z wykazu wynika,że realizacjęusługi zakończono we wrześniu
2010 r. natomiast pismo inwestora jest wystawione z datąsierpniową. W piśmie inwestora z
dnia 25 sierpnia 2010 r. brakuje informacji,że usługa została wykonana należycie.
W odpowiedzi na wymienione wezwanie, odwołujący pismem z dnia 16 maja 2011 r.
wyjaśnił, iżw wykazie jaki załączył do oferty omyłkowo wpisano datę09.2010 r. zamiast
08.2010 r. Różnica miesiąca wynika z faktu wpisania miesiąca, w którym inwestor uzyskał
pozwolenie na użytkowanie. Referencje zostały wystawione po zakończeniu robót
budowlanych w sierpniu 2010 r. Wystawione referencje sąwystarczającym dowodem na
należyte wykonanie usługi, ponieważsam fakt wystawienia ich przez inwestoraświadczy o
prawidłowej realizacji zadania. Odwołujący złożył poprawiony wykaz według załącznika nr 3
oraz dodatkowo decyzjęz dnia 29.09.2010 r. Nr 538/10 zezwalającąna użytkowanie obiektu
przy ul Góreckiej 1 w Poznaniu.
W piśmie z dnia 26 maja 2011 r. zamawiający uzasadnił swoje stanowisko wykluczenia
odwołującego z postępowania w następujący sposób. Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych zawiadamiam o wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia następujących wykonawców: 1) Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z
o.o. i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibąw Poznaniu.
Uzasadnienie prawne: zamawiający wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
10.113.759 tekst jednolity z późniejszymi zmianami).
Uzasadnienie faktyczne: zamawiający wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważwykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. W dniu 11 maja 2011 r. zamawiający wezwał
wykonawcęna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do złożenia
wymaganych dokumentów, w tym wykazu wykonanych usług wraz z dokumentem
potwierdzającym,że usługi te zostały wykonane należycie. Zamawiający wezwał wykonawcę
do złożenia ww. dokumentu, ponieważdołączone do oferty pismo inwestora (Górecka
Projekt sp. z o.o.) z dnia 25.08.2010 r. nie potwierdzało należytego wykonania usługi. Z
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi ma wynikaćjedynie fakt jej
należytego wykonania, przy czym pojęcie to („należyte wykonanie") nie musi zostaćużyte w
sposób jawny w treści dokumentu. Wystarczy,że z treści dokumentu wynikaćbędzie,że
usługa została wykonana należycie. Jeżeli użyty jest zwrot o należytym wykonaniu, to
sprawa jest jednoznaczna. Ma racjęwykonawca - i istotnie jest to zgodne z orzecznictwem
uprzednio ZA, a obecnie KIO -że dokument zatytułowany „Referencje", „List referencyjny",
„List polecający" (lub w inny analogiczny sposób) potwierdza należyte wykonanie usługi, o ile
w treści dokumentu nie ma jakichśzastrzeżeń. Co więcej, dokument może byćdowolnie
zatytułowany lub w ogóle nie miećtytułu, o ile w jego treści wystawca poleca wykonawcę,
Przyjmuje siębowiem,że jeżeli ktośkogośpoleca, to znaczyże uznaje, iżpodmiot polecany
należycie wykonał danąusługę. Należy jednak zwrócićuwagę- i to samo pisze wykonawca -że chodzi o referencje (lub dokument podobnie zatytułowany). Tymczasem złożony przez
wykonawcędokument to nie są„referencje", gdyżtak, ani w jakikolwiek inny analogiczny
sposób, dokument nie został zatytułowany (dokument nie ma tytułu), a z drugiej strony nie
jest to list polecający, gdyżwystawca dokumentu w jego treści nikomu wykonawcy nie
poleca A zatem słuszne stanowisko wykonawcy nie ma zastosowania do załączonego
dokumentu. Z jego treści wynika jedynie,że usługa została wykonana, z czego nie wynika,że została wykonana należycie. Przepisy Pzp, jak choćby przepis art. 24 ust. 1 pkt 1
wskazuje,że zamówienie może byćwykonane nienależycie („wykonując je [zamówienie]
nienależycie"). Zatem ustawodawca dopuszcza możliwości wykonania zamówienia, jednak
nienależycie. Tak więc potwierdzenie wykonania usługi, czyli potwierdzenie,że usługa
została wykonana, nie przesądza,że została wykonana należycie. Przedłożony przez
wykonawcędokument nie jest zatem wystarczającym i słusznie wykonawca został wezwany
do złożenia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte ich wykonanie.
Przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (§ 1ust. 1 pkt 3), a także zgodne z
nim postanowienie SIWZ (część6 ust. 1 lit. a) wyraźnie wskazuje,że dokument ma
potwierdzać,że usługi zostały wykonane należycie, a nie tylko,że zostały wykonane.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 maja 2011 r. wykonawca powtórnie
złożył pismo inwestora (Górecka Projekt sp. z o.o.) z dnia 25.08.2010 r., oraz dołączył
Decyzjęnr 538/2010 o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z tym, co zostało napisane
wyżej, pismo inwestora (Górecka Projekt sp. z o.o.) z dnia 25.08.2010 r. nie jest
dokumentem wystarczającym na potwierdzenie należytego wykonania usługi, natomiast
dołączona do pisma decyzja dotyczy pozwolenia na użytkowanie budynku i wżaden sposób
nie odnosi siędo usługi nadzoru inwestorskiego.
Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. W związku z tym zamawiający wykluczył wykonawcęz
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a jego
ofertę- zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy - uznał za odrzuconą.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia odwołania, skoro jego oferta, jako
zawierająca najniższącenęmogła zostaćsklasyfikowana na pierwszej pozycji. Zatem był
uprawniony aby skarżyć, jak dowodził - niezgodne z ustawąPzp, czynności zamawiającego
– wykluczenia z postępowania, które godząw interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia.
Postanowienia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią, iżw postępowaniu zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Między innymi także oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te zamawiający
zobowiązany jest wskazaćw ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Dalsząkonkretyzacjęzawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). W § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenie upoważnia zamawiającego dożądania wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu, potwierdzającego,że usługi te zostały
wykonane należycie. Jeżeli chodzi o usługi okresowe lub ciągłe,że sąwykonywane
należycie. Przywołane wyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie sposobu wykazania wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zostały przez
zamawiającego ustalone w zgodności z cytowanymi wyżej przepisami.
Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu odwołującego z postępowania wżaden sposób nie podważał,że wykazana usługa referencyjna nadzoru inwestorskiego
pełnionego przez odwołującego na zadaniu inwestycyjnym budowy budynku biurowo -
usługowego z podziemnymi garażami - Skalar Office Center w Poznaniu przy ul. Góreckiej 1,
jej zakres, parametry obiektu, czy wartośćnie odpowiada postawionym wymaganiom. Jedyna
okolicznośćsporna między stronami - to zakwestionowanie przez zamawiającego
przedstawionych przez odwołującego dokumentów, mających potwierdzaćnależyte wykonanie
przedmiotowej usługi.
Faktem jest, iżdokument mający poświadczaćnależyte wykonanie robót, dostaw lub
usług, nie musi przybraćkonkretnej określonej postaci np. referencji. Na okoliczność
należytego wykonania umowyświadczenia usługi referencyjnej mógł byćzłożony dowolnie
nazwany dokument lub dokumenty, wystawione przez osobęupoważnionąze strony
inwestora, z których jednak wprost wynikałoby potwierdzenie akceptacji i pozytywnego wyniku
zrealizowanych przez wykonawcęusług, ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego,
stanowiący przy tym oświadczenie wiedzy podmiotu zlecającego.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że dokumenty, na które powoływał się
odwołujący, nie potwierdzająnależytego wykonania usługi przedstawionej dla wykazania
wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Należało zważyć, iżodwołujący wskazał pełnienie nadzoru nad inwestycjąbudynku
biurowo - usługowego z podziemnymi garażami - Skalar Office Center w Poznaniu przy ul.
Góreckiej 1, z określeniem daty wykonywania tej usługi w okresie od 09.2008 r. do 09.2010 r.
(po korekcie do 08.2010 r.). List referencyjny wystawiony dnia 8 kwietnia 2010 r. zawiera
wprawdzie stwierdzenie,że „Zadanie powierzone Agencji Inwestycyjnej Terra jest
wykonywane z zaangażowaniem i starannością, a nadzór inwestorski sprawowany jest
rzetelnie i w sposób gwarantujący respektowanie interesów inwestora. Spółka Górecka Projekt
poleca współpracęz AgencjąInwestycyjnąTerra. Przewidywany termin zakończenia
inwestycji 30.06.2010 r. Z wymienionego dokumentu wynika jedynie tyle, iżw trakcie realizacji
usługi na kilka miesięcy przed jej zakończeniem, inwestor pozytywnie oceniał współpracęz
odwołującym.
Pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r. wystawione przez Prezesa Zarządu Górecka Projekt
sp. z o.o., potwierdza wykonanie usługi nadzoru inwestorskiego przez AgencjęInwestycyjną
Terra Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąi Wspólnicy sp. k. z siedzibąw Poznaniu dla
budowy budynku biurowo - usługowego z podziemnymi garażami - Skalar Office Center w
Poznaniu. Przy ul. Góreckiej 1. Jest to jedynie stwierdzenie samego faktu wykonania
przedmiotowej usługi, bez jakiejkolwiek jej pozytywnej oceny. Zatem przedłożone referencje
nie poświadczająnależytego wykonania całkowitego zakresu umowy. Zaśdrugi z omawianych
dokumentów w ogólności nie spełnia celu jego przedłożenia, bowiem wżaden sposób nie
potwierdza należytego wykonania umowy. Z zestawienia tych dokumentów wynika też,że
termin realizacji inwestycji - w stosunku do planowanego uległ przedłużeniu.
śaden z wymienionych wyżej dokumentów z osobna, bądźczytanych razem nie
stanowi potwierdzenia należytego wykonania usługi. W ocenie Izby, jakośćwykonanej usługi,
a o takiej mówi przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
można ocenićpo jej całkowitym zakończeniu, a nie w trakcie realizacji. Przytaczany wyżej opis
zamówienia,świadczy, iżkażdorazowo usługa nadzoru inwestycyjnego, niezależnie od
podmiotu, na rzecz którego jestświadczona, obejmuje ciąg czynności związanych
nierozerwalnie z faząrealizacji nadzorowanej inwestycji, które to czynności nie mają
charakteru stricte powtarzalnego. Jedynie w stosunku do usług ciągłych, powtarzalnych, o tym
samym charakterze można by wywieść,że skoro były oneświadczone z pozytywnym skutkiem
przez wykonawcęw wymaganym okresie, oznacza toże nabył on niezbędnąwiedzę
praktycznąoraz doświadczenie – biegłośćw ich wykonywaniu. W niniejszym przypadku,
inwestor potwierdził należyte wykonywanie nadzoru w odniesieniu do bliżej nieoznaczonego
etapu nie zakończonej inwestycji. Nie obejmującej swym zasięgiem co najmniej nadzorowania:
zagospodarowania terenu, odbiorów, przeglądów czy rozliczenia kosztów budowy. Końcowy
etap nadzoru, prawidłowego przejęcia inwestycji od wykonawcy i jej rozliczenia jest
szczególnie istotny z punktu widzenia prawidłowego zabezpieczenia interesów inwestora.
Przedstawiona przez odwołującego decyzja z dnia 29.09.2010 r. Nr 538/10
zezwalająca na użytkowanie obiektu przy ul Góreckiej 1 w Poznaniu, odnosi siędo
zakończenia etapu robót budowlanych, pozwalających na użytkowanie obiektu w rozumieniu
postanowieńart. 59 i 59 a ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz.
1118 z 2006 r.). Właściwy organ może wydaćpozwolenie na użytkowanie pomimo
niewykonania części robót związanych z obiektem. Z treści wymienionej decyzji wynika,że
obejmuje ona tylko częśćzadania, ujętego w decyzji pozwolenia na budowę, odnoszącego
siędo części wspólnej budynku biurowo – usługowego, tj. klatek schodowych, korytarzy
zapleczy socjalnych oraz podziemnego garażu. Na użytkowanie całości obiektu inwestor
zobowiązany był uzyskaćodrębnądecyzję. Stąd, Izba za trafne przyjęła stanowisko
zamawiającego,że dokument pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego odnosi się
do wykonania robót budowlanych i nie stanowi bezpośredniego potwierdzenia należytego
wykonania usługi nadzoru budowlanego.
Wszystkie wymagania, które ma spełniaćwykonawca ubiegający sięo zamówienie,
zamawiający określa w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
następnie prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
przejrzysty, ustalone w SIWZ przez siebie warunki, egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki
zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywaćw oparciu o postanowienia,
które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego, który nie jest uprawniony
aby je zmieniać, czy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty, może
oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, w tym przypadku wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Zamawiający nie mógł po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod jakichkolwiek
ustalonych w SIWZ wymagań, poza dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek,
składania wyjaśnieńi uzupełniania dokumentów. Subiektywne poczucie odwołującego,że
jest zdolny należycie wykonaćzamówienie i nie powinien zostaćwykluczony, nie mogło
zostaćuwzględnione, gdyżdecydujące było wykazanie tej zdolności w sposób wyznaczony
przez zamawiającego.
Cytowany powyżej materiał dowodowy sprawy: postanowienia SIWZ, wyjaśnienia,
potwierdzają,że zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał dokumenty i ich nieodzowną
treść, które winien przedstawićwykonawca w ofercie na wykazanie swej wiedzy i
doświadczenia.
Niekwestionowanąokolicznośćstanowiło,że na wezwanie zamawiającego
dokumenty oferty wykonawcy podlegały uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
zakresie wykazania należytego wykonania usługi referencyjnej. Odwołujący posiadał więc
możliwośćnaprawienia nieprawidłowości swojej oferty.
Za okolicznośćdowiedzionąIzba uznała,że dokumenty oferty w zakresie w jakim
zamawiający wzywał odwołującego do złożenia uzupełnień, nie stanowiąpoświadczenia
należytego wykonania usługi referencyjnej. Potwierdza to jednoznacznie cytowana wyżej
treśćwezwania zamawiającego oraz udzielona odpowiedźwykonawcy wraz z załączonymi
dokumentami. Wymagania zamawiającego podane w SIWZ co do ustalonych warunków
udziału, nie zostały przez odwołującego spełnione. Zatem czynnośćwykluczenia
odwołującego z postępowania w związku z nie wykazaniem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, została przez zamawiającego podjęta
prawidłowo i nie narusza dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Procedura wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obowiązkowy, przy czym jednorazowy.
Zatem w przypadku jej bezskutecznego wyczerpania nie może zostaćponowiona.
Z przedstawionych względów zarzuty odwołującego,że zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie należało uznaćza
niezasadne. W następstwie wykluczenia, zachodziły postawy do odrzucenia oferty
odwołującego, gdyżz mocy prawa - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oferta wykonawcy
wykluczonego uznawana jest za odrzuconą.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 2b oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
