rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- referencje
- tajemnica przedsiębiorstwa
- terminie - termin związania ofertą
- terminie - wyjaśnienia treści oferty
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
sygnatury akt.:
KIO 1144/11
KIO 1144/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r. przez
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Nowym Mieście
Lubawskim sp. z o.o., ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ISH
Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. ISH INFORMATIKA LLC, adres dla pełnomocnika:
ul. Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r. przez
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Nowym Mieście
Lubawskim sp. z o.o., ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ISH
Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. ISH INFORMATIKA LLC, adres dla pełnomocnika:
ul. Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2.
kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim
sp. z o.o., ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Szpitala Powiatowego w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o., ul.
Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie, na rzecz CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1144/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibąw Nowym Mieście Lubawskim, ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe
Miasto Lubawskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Ucyfrowienie Pracowni RTG oraz informatyzacja szpitala”. Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w
złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 21-0333869.
W dniu 24 maja 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom faxem informacjęo wyniku
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul. Jaśkowa Dolina 9/5,
80-252 Gdańsk (pełnomocnik) oraz ISH Informatika LLC, z siedzibąw Budapeszcie, H-1033
Budapeszt, Huszti ut 32 (dalej „Konsorcjum ISH").
W dniu 1 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (dawniej UHC Sp. z o.o.) z siedzibąw
Lublinie, ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, wobec czynności zamawiającego podjętych w niniejszym
postępowaniu polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ISH z udziału w postępowaniu,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ISH,
3.
wyborze oferty Konsorcjum ISH jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucał naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
Konsorcjum ISH nie przedłużyło terminu ważności wadium oraz okresu związania ofertąw
terminie zakreślonym przez zamawiającego,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH z
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Konsorcjum ISH nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, albowiem treśćzłożonych referencji nie potwierdza, iż
na dzieńskładania ofert legitymowało się3 dostawami spełniającymi wymogi
postępowania,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum ISH w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIZW”), albowiem zaoferowane drukarki przekraczają
maksymalnąmasęoraz maksymalne wymiary wymagane przez zamawiającego.
Mając na uwadze podniesione zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenia czynności oceny ofert,
3.
wykluczenia Konsorcjum ISH i odrzucenie złożonej oferty,
4.
powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazywał, iżjest potencjalnym wykonawcązainteresowanym w uzyskaniu
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.
Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w postępowaniu dokonał
wyboru oferty Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej. Tymczasem Konsorcjum ISH nie
przedłużyło skutecznie terminu związania ofertąoraz ważności wadium, jak równieżnie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nadto jego oferta nie spełnia warunków SIWZ.
Powyższe nakazywało wykluczyćKonsorcjum ISH z udziału w postępowaniu oraz odrzucićjego
ofertę. Czynności podjęte przez zamawiającego naruszająwięc przepisy ustawy Pzp i
uniemożliwiająodwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego i związanego z tym z tym
zarobku zwłaszcza,że oferty w postępowaniu złożył wyłącznie odwołujący oraz Konsorcjum ISH.
Powyższe przesądza o naruszeniu interesu odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W uzasadnieniu odnośnie zarzutu 1 odwołujący wskazywał, iżzgodnie z treściąart. 85 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu związany był ofertąw okresie 60 dni
począwszy od dnia złożenia oferty. Na zasadzie unormowania zawartego w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyćtermin związania
ofertą, z tymże zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócićsiędo wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż60 dni. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. W
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca przewidział z kolei, iżofertęwykonawcy wykluczonego
uznaje sięz odrzuconą. W przedmiotowym postępowaniu, jak twierdził odwołujący, zamawiający
skierował do ISH Polska Sp. z o.o. wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu
związania ofertąo kolejne 60 dni, a także o przedłużenie terminu ważności wadium. ISH Polska
Sp. z o.o. w piśmie z dnia 6 maja 2011 r. złożyła oświadczenie o przedłużeniu o 60 dni terminu
związania ofertąISH Polska Sp. z o.o., przedłużając jednocześnie termin ważności wadium
wniesionego w pieniądzu. Zgodnie z opublikowanym wynikiem przetargu ofertęw postępowaniu
złożyło Konsorcjum ISH, w którego skład wchodzi m.in. ISH Polska Sp. z o. o. Zdaniem
odwołującego oświadczenie złożone przez tęspółkęnie dotyczyło oferty Konsorcjum ISH i
stanowiło co najwyżej oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertązłożone wyłącznie
przez spółkę, a nie przez Konsorcjum ISH. To samo odnieśćnależy do oświadczenia w
przedmiocie przedłużenia ważności wadium. Biorąc pod uwagępowyższe, zdaniem odwołującego,
stwierdzićnależy, iżKonsorcjum ISH podlegało wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie tej
czynności przez zamawiającego naruszało więc art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu 2 odwołujący podnosił,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia
wykonawcy. Zgodnie z treściąpkt 5.1.1. (powinno być 5.1.2.) SIWZ:
„O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia:
- Zamawiajacy dla potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie żąda, by
Wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Za
zamówienie takie Zamawiajacy uzna:
-
dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
-
dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).”
Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 SIWZ:
„W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawców warunków, o których mowa w art.22 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu spełnienia określony został przez
Zamawiającego w pkt.5 SIWZ Zamawiający żąda następujących oświadczeń i dokumentów:
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartość przedmiotu ,dat
wykonania i odbiorców, oraz zamączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie”.
Wraz z ofertąKonsorcjum ISH złożyło wykaz dostaw, w którym znajdowały sięcztery
dostawy. Zamawiający, uznając, iżKonsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, w dniu 28 kwietnia 2011 r. wezwał je do złożenia dokumentów potwierdzających,
że Konsorcjum ISH spełniało te warunki na dzieńskładania ofert tj. na dzień21 marca 2011 r.
W odpowiedzi Konsorcjum ISH w dniu 6 maja 2011 r. złożyło nowy wykaz usług datowany na 6
maja 2011 r. Odwołujący podnosił, iżKonsorcjum ISH nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W pozycji 3 wykazu wskazano zamówienie referencyjne realizowane za pomocą
podmiotu trzeciego oraz gdzie ważnośćkontraktu, którego dotyczyła dostawa wykraczała poza
datęskładania ofert. Odwołujący podnosił, iżprzedłożona przez wykonawcęreferencja nie
potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z treści referencji nie wynika, kto był
wykonawcązamówienia i w jakiej formule działał przy realizacji dostawy: wykonawca czy
podwykonawca. Zdaniem odwołującego nie jest wiadome, czy wykonawca posługujący się
referencjązrealizował jakąkolwiek częśćzakresu dostawy wskazanej w referencji. Referencja nie
potwierdza równieżspełnienia warunku zrealizowania zamówienia podobnego do zamówienia
objętego postępowaniem prowadzonym w sprawie niniejszej. Referencja nie potwierdza bowiem,
iżw ramach dostawy dostarczono system RIS (nie wynika to także opisu przedmiotu zamówienia
znajdującego sięw wykazie), jak równieżnie wskazuje, iżdostawa objęła także integracjęz
systemem diagnostycznym dotyczącym laboratorium. Treśćdokumentu referencyjnego nie
potwierdza także, iżzamówienie zostało zrealizowane na dzieńskładania ofert. Zachodzi bowiem
istotna sprzecznośćw treści referencji, która z jednej strony mówi o realizacji dostawy w okresie
poprzedzającym składanie ofert, a z drugiej wskazuje, iżważnośćkontraktu wykracza poza termin
składania ofert. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie można z całąpewnościąustalićdaty
realizacji zamówienia. Z kolei w pozycji 4 wykazu wskazano zamówienie referencyjne, którego
termin trwania określono datami rocznymi, przy czym jako datękońcowąwskazano 2011 r.
Potwierdzeniem realizacji zamówienia była referencja w języku węgierskim przetłumaczona na
język polski. Zgodnie z treściąreferencji dostawa została zrealizowana w ramach umowy, która
była realizowana w okresie do marca 2011 r. Cytowana referencja została sporządzona w
wcześniejszym niżwskazany jako końcowy realizacji zamówienia, nie potwierdza zatem spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia na dzieńskładania ofert tj. na 21 marca 2011 r. Zdaniem
zamawiającego ani referencja ani wykaz nie potwierdza, iżdostawa została zrealizowana
prawidłowo do dnia 21 marca 2011 r. Konsorcjum ISH w złożonym wykazie nie określiło terminu
realizacji zamówienia (wskazano tylko miesiąc). Z kolei referencja pochodząca z okresu
wcześniejszego nie może stanowićdowodu potwierdzającego zrealizowanie zamówienia w
miesiącu wskazanym jako końcowy dla realizacji zamówienia. Mając na względzie przytoczone
wyżej okoliczności, zdaniem odwołującego, uznaćnależy, iżKonsorcjum ISH nie wykazało, iż
wykonało trzy dostawy referencyjne wymagane przez zamawiającego. Konsorcjum ISH było już
wzywane do uzupełnienia dokumentów referencyjnych, wobec czego nie może on byćwzywane
kolejny raz do wykonania kolejnych poprawek. Z tych względów odwołujący podnosił, iż
Konsorcjum ISH podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności stawiło więc uchybienie zamawiającego.
W zakresie zarzutu 3 odwołujący wskazywał, iżzamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ,
w części „W" dotyczącej drukarek określił m.in. następujące wymagania:
Wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm,
Waga produktu maksymalnie: 6kg.
Konsorcjum ISH zaoferowało zamawiającemu drukarki HP LaserJet P2055, stwierdzając w treści
oferty, iżzaoferowane urządzenie nie przekracza wymiarów określonych w Załączniku nr 1 do
SIWZ, a jego masa nie jest większa od wymaganej.
Zgodnie z specyfikacjątechnicznądrukarki HP LaserJet P2055 udostępnianąprzez producenta jej
wymiary wynoszą: 365x368x268 mm. Oznacza to,że rozmiary urządzenia przekraczająwszystkie
parametry graniczne określone przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego producent
wskazuje, iżurządzenie ma masę10,6 kg, czyli niemal dwukrotnie przekracza wielkośćwymaganą
przez zamawiającego. Powyższe przesądza w ocenie odwołującego, iżoferta Konsorcjum ISH w
tym zakresie jest niezgodna z SIWZ.
Biorąc pod uwagępowołane wyżej okoliczności odwołujący podnosił więc, iżwybór oferty
Konsorcjum ISH nastąpił z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana w dniu 31 maja 2011 r.
W dniu 1 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał Konsorcjum ISH do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przekazał kopięodwołania.
W dniu 2 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia Konsorcjum ISH, w którym wnosił o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z treściąpkt 5.1.2. SIWZ (po modyfikacji) o udzielenie zamówienia ubiegaćsię
mogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia:
„Zamawiający dla potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie żąda, by
Wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Za zamówienia takie Zamawiający uzna:
-
dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
-
dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).”
Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 SIWZ:
„W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawców warunków, o których mowa w art.22 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu spełnienia określony został przez
Zamawiającego w pkt.5 SIWZ Zamawiający żąda następujących oświadczeń i dokumentów:
(…)
6.2.2. wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie” (…).
Ponadto zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, w części „W" dotyczącej drukarek
określił m.in. następujące wymagania:
Wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm
Waga produktu maksymalnie: 6kg.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 14 lutego 2011 r. dopuścił
zaoferowanie urządzeńo parametrach lepszych od granicznych (minimalnych). Konsorcjum ISH
zaoferowało zamawiającemu drukarki HP LaserJet P2055 – taki model został wskazany w treści
oferty - potwierdzając równocześnie spełnienie wymagańm.in. co do powyższej maksymalnej
wagi urządzenia oraz jego maksymalnych wymiarów. Powyższe znalazło także potwierdzenie w
deklaracji zgodności dołączonej do oferty odnoszącej siędo drukarek serii HP LaserJet P2035 i
P2055. Swoje stanowisko co do zaoferowania modelu HP LaserJet P2055 Konsorcjum ISH
potwierdziło także na rozprawie, w tym przedstawiając korespondencjęz Autoryzowanym
Partnerem HP – Atena Usługi Informatyczne i Finansowe sp. z o.o. dotyczącązgodności
parametrów technicznych drukarek HP LaserJet P2055 z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący w treści odwołania, powołując sięna specyfikacjętechniczną, wskazywał, iż
zaoferowana drukarka HP LaserJet P2055 nie spełnia wymogów co do maksymalnej wagi i
maksymalnych wymiarów.
Ponadto wraz z ofertąKonsorcjum ISH złożyło wykaz dostaw, w którym znajdowały się
cztery dostawy. Zamawiający uznał, iżKonsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia i pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. zamawiający wystąpił, kierując pismo do ISH
Polska sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia na dzieńskładania ofert,
tj. na 21 marca 2011r . Zamawiający wskazywał, iżwymagany przez zamawiającego dokument
potwierdzający spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia to „wykaz wykonanych
dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie”, natomiast do oferty Konsorcjum ISH został załączony
wykaz dostaw zrealizowanych w latach 2009-2011 (1 dostawa), 2004-2006 (1 dostawa), 2007 (2
dostawy). Ponadto przedstawione referencje dotyczące dostawy zrealizowanej w latach 2009-
2011 potwierdzajątylko dostawę, stworzenie i wdrożenie systemu oraz integracjęoprogramowania
i systemu, co nie potwierdza spełniania warunku postawionego przez zamawiającego.
W odpowiedzi Konsorcjum ISH w dniu 6 maja 2011 r. złożyło nowy wykaz dostaw
datowany na 6 maja 2011 r. Wraz z wykazem przedłożono także referencje wraz z tłumaczeniem
poświadczonym na język polski. Pismo było oznaczone jako „poufne” i zawierało zastrzeżenie,
aby zamawiający z uwagi na tajemnicęhandlowąnie ujawniał dostarczonych dokumentów
pozostałym oferentom lub innym podmiotom gospodarczym.
Ponadto pismem z dnia 6 maja 2011 r. ISH Polska sp. z o.o., bez wezwania
zamawiającego, złożyła oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, w którym
stwierdzono: „(…) składamy oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą ISH Polska
Sp. z o.o. o 60 dni. Jednocześnie przedłużamy okres ważności wniesionego w pieniądzu wadium
w kwocie 25.000 PLN (…) o 60 dni”.
W dniu 24 maja 2011 r. odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2011 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił siędo zamawiającego o
udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. W dniu 27 maja 2011 r. odwołujący
zwrócił sięz ponownym wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami,
argumentując,że w dniu 26 maja 2011 r. zamawiający udostępnił protokół wraz z załącznikami,
jednak nie udostępnił dokumentów Konsorcjum ISH będących załącznikami do pisma z dnia 6
maja 2011 r. Odwołujący podnosił,że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma możliwości
zastrzeżenia części oferty jako tajnej po terminie składania ofert. Podkreślał,że obowiązkiem
zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia. Wnosił o niezwłoczne przesłanie, jego
zadaniem, nieskutecznie utajnionych dokumentów. Zgodnie z pismem z dnia 27 maja 2011 r.
zamawiający przekazał odwołującemu wnioskowane załączniki. W dokumentacji postępowania
brak potwierdzenia wystąpienia przez zamawiającego do Konsorcjum ISH o wyjaśnienie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podczas rozprawy pełnomocnik
zamawiającego oświadczył, iżnie posiada wiedzy co do przesłanek przekazania zastrzeżonych
dokumentów. Nie dysponował także informacjami co do kręgu podmiotów, które mogły się
zapoznaćz treściązastrzeżonych dokumentów. Oświadczył jednak, iżodwołanie nie było
zamieszczone na stronie internetowej. Konsorcjum ISH podtrzymało swoje zastrzeżenie
odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa, uznając, iżujawnienie przez zamawiającego treści
uzupełnionego wykazu oraz referencji odwołującemu było nieprawidłowe. Odwołujący
oświadczył natomiast, iżzastrzeżenie zostało dokonane z uchybieniem terminu, ponieważ
można go skutecznie dokonaćnajpóźniej wraz ze złożeniem oferty, a ponadto treśćdostaw
zmieszczonych w wykazie wskazuje na zamawiających będących podmiotami publicznymi.
Powołał sięna okoliczność, iżregulacje w tym zakresie jako stanowiące odzwierciedlenie
wymagańeuropejskich sązbieżne, toteżnie ma możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji na temat umów z podmiotami publicznymi, jakimi sąszpitale.
Ponadto dostawa wskazana w pozycji 4 uzupełnionego wykazu jest tożsama z dostawąw
wykazie załączonym do oferty, który nie został objęty tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Konsorcjum ISH oświadczyło natomiast, iżnie wszystkie podmioty wskazane jako odbiorcy
dostaw mającharakter placówek publicznych, ponadto i w umowach z podmiotami
publicznymi możliwe jest zastrzeganie określonych elementów jako niejawnych. Wskazał
także na zobowiązanie do zachowania poufności, które nałożył partner konsorcjalny.
Podnosił także, iżw odniesieniu do dostawy z pozycji 4 uzupełnionego wykazu podał tam
informacje, które uprzednio nie były podane (np. wartośćzamówienia) oraz przedstawił nowe
referencje o zmienionej treści. Wnosił, aby Izba utrzymała poufnośćdanych zawartych w
uzupełnionym wykazie i referencjach wobec podmiotów trzecich.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertęuznanąprzez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana na drugiej pozycji (były dwie oferty). Ma on zatem możliwośćuzyskania
zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to
możliwości na skutek zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami (ogłoszenie dodatkowych informacji), SIWZ
wraz z modyfikacjami, ofertęKonsorcjum ISH, wyjaśnienia z dnia 14 i 25 lutego 2011 r.,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 28 kwietnia
2011 r., pismo z dnia 6 maja 2011 r. dotyczące przedłużenia okresu związania ofertąi
ważności wadium, pismo z dnia 6 maja 2011 r. przedłożone na skutek wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonanego w dniu 28 kwietnia
2011 r. wraz z załącznikami (wykaz i referencje), odwołanie, przystąpienie do postępowania
odwoławczego, wydruki ze strony internetowej Hewlett Packard – producenta drukarek HP
LaserJet serii P2050, w tym zaoferowanych drukarek HP LaserJet P2055 zawierające
specyfikacjętechnicznądrukarek tej serii, specyfikacjętechnicznądrukarki HP LaserJet
P2055dn, pismo zamawiającego z dnia 1 marca 2011 r. do dystrybutora Atena Usługi
Informatyczne i Finansowe sp. z o.o. – autoryzowanego partnera HP dotyczące parametrów
technicznych drukarek HP LaserJet P2055 i ich zgodności z wymogami SIWZ oraz
odpowiedźdystrybutora z dnia 15 marca 2011 r. potwierdzającązgodnośćparametrów z ich
szczegółowym wskazaniem, umowępartnerskązłożonąna potwierdzenie statusu
autoryzowanego partnera Hewlett Packard.
Izba uznała także, iżw ramach postępowania odwoławczego respektowaćbędzie
zastrzeżenie poufności poczynione przez Konsorcjum ISH wobec uzupełnionego wykazu
dostaw i referencji, pomimo jego ujawnienia odwołującemu. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego o braku możliwości zastrzeżenia uzupełnianego wykazu, o ile pierwotny,
załączony do oferty wykaz nie został przez wykonawcęzastrzeżony. W ocenie Izby
interpretacja przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie powinna uwzględniać
okoliczność, iżwykonawca w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może przedłożyćcałkowicie
nowy wykaz obejmujący dostawy wykonane na rzecz innych podmiotów niżwskazane w
wykazie załączonym do oferty. Nie jest zatem wykluczone, iżmogąbyćone wykonane na
rzecz zupełnie innych podmiotów, które nie mającharakteru podmiotów publicznych, a tym
samym informacje tam zawarte mogąposiadaćwalor tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższej
okoliczności nie sposób jednak przewidziećw dacie składania oferty. Wykonawca nie może
zastrzec tajemnicy na wypadek, gdyby zaistniała koniecznośćprzedłożenia innych
dokumentów niżzałączone do oferty. Izba uznała, iżnie posiada wystarczających informacji,
aby stwierdzić, czy zamawiający przeprowadził badanie skuteczności zastrzeżenia, czy też
oparł sięwyłącznie na twierdzeniu odwołującego o spóźnionym charakterze utajnienia. Nie
można zatem wykluczyć, iżudostępnienie informacji odwołującemu nie było prawidłowe, a z
uwagi na wąski krąg podmiotów, którym dane udostępniono (brak potwierdzenia, aby
jakikolwiek inny podmiot poza odwołującym uzyskał do nich dostęp) informacje nie utraciły
charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie
oraz doktrynie tajemnica nie traci swojego charakteru poprzez to,że wie o niej pewien
ograniczony krąg podmiotów. Ponadto powyższe nie ogranicza uprawnieńprocesowych
stron czy uczestnika postępowania, ponieważprzedmiotem badania i oceny Izby jest
całokształt materiału dowodowego w niniejszej sprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku skuteczności oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertąoraz o przedłużeniu ważności wadium, co winno skutkować
wykluczeniem Konsorcjum ISH na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała argumentacjęodwołującego za niezasadną.
Rzeczywiście oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertądokonane pismem z dnia
6 maja 2011 r. złożone przez ISH Polska sp. z o.o. w swym dosłownym brzmieniu odnosiło
siędo oferty ISH Polska sp. z o.o. W ocenie Izby jednak powyższe oświadczenie zgodnie z
ogólnąregułąwyrażonąw art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, do którego odsyła art. 14 ustawy
Pzp, o ile jej przepisy „nie stanowiąinaczej”, podlega wykładni nie tylko w oparciu o jego
literalne brzmienie, ale także z uwzględnieniem okoliczności w jakich zostało złożone.
Zgodnie bowiem z przytoczonym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przede wszystkim należy stwierdzić, iżodwołujący nie
kwestionował okoliczności, iżoferta Konsorcjum ISH jest ofertąwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Powyższa okolicznośćustalona została na
podstawie analizy całokształtu oferty złożonej przez Konsorcjum ISH, ponieważliteralnie w
formularzu ofertowym jako wykonawca wymieniona została jedynie spółka ISH Polska sp. z
o.o. Natomiast pozostałe przedłożone dokumenty, w tym pełnomocnictwo dla ISH Polska sp.
z o.o. udzielone w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp z dnia 1 marca 2011 r., jednoznacznie
wskazywało na rzeczywisty zamiar wykonawców co do sposobu określenia podmiotu
składającego ofertę. Powyższe, jak należy przyjąć, nie budziło wątpliwości odwołującego.
Podobnie zdaniem Izby uczynićnależy, oceniając oświadczenie przedłożone przez ISH
Polska sp. z o.o. dotyczące przedłużenia okresu związania ofertąoraz ważności wadium.
Powyższe oświadczenia nie sąskładane w próżni, lecz mająna celu utrzymanie statusu
wykonawcy w postępowaniu warunkującego możliwośćuzyskania zamówienia. Z treści
pełnomocnictwa konsorcjalnego z 1 marca 2011 r. jednoznacznie wynika, iżISH Polska sp.
z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem uprawnionym do reprezentacji obu wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (określanych łącznie jako Wykonawca), jak
równieżkażdego z nich z osobna m.in. do składania w imieniu Wykonawcy w toku
niniejszego postępowania wszelkich oświadczeńwoli i wiedzy oraz dokonywania czynności
przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeńwoli i wiedzy w związku
z postępowaniem. Zakres umocowania obejmował także wniesienie wadium oraz
prowadzenie z zamawiającym korespondencji związanej z przedmiotowym postępowaniem.
Sam odwołujący nie kwestionuje zresztąsamego uprawnienia do działania w imieniu obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, lecz jedynie sposób
sformułowania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąi ważności wadium,
który nie wskazuje na zamiar złożenia oświadczenia w imieniu obu podmiotów. W ocenie
Izby skoro okoliczność, iżwykonawcy ubiegająsięo udzielenie zamówienia wspólnie nie
budzi jakichkolwiek wątpliwości, stąd powyższąokolicznośćnależy równieżuwzględnićw
ocenie skuteczności oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąoraz ważności
wadium. Złożenie oświadczenia jedynie w imieniu własnym, a zatem podmiotu innego niż
ten, który złożył ofertęi uzyskał status Wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia), pozostawałoby indyferentne z punktu widzenia skutków prawnych,
które w postępowaniu swoim oświadczeniem pełnomocnik Konsorcjum ISH zamierzał
wywołać. Ponadto w postępowaniu co do zasady nie reprezentuje on samego siebie, lecz
obu wykonawców tworzących Konsorcjum ISH. Tym samym literalna treśćoświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą(referująca byćmoże do sposobu wskazania
wykonawcy w treści samej oferty, na co zwracał uwagęzamawiający podczas rozprawy)
nie
przesądza o braku skuteczności i zamiaru jego dokonania w imieniu i na rzecz obu
konsorcjantów, jakoże pozostałe okoliczności złożenia oświadczenia potwierdzają, iż
występuje on w imieniu obu podmiotów, pomimo pewnej formalnej niezgodności w treści
samego oświadczenia. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąIzba uznaje za
w pełni skuteczne. Ponadto należy zauważyć, iżwbrew twierdzeniom odwołującego ISH
Polska sp. z o.o. złożyła przedmiotowe oświadczenie z własnej inicjatywy bez wezwania
zamawiającego (aczkolwiek ta okolicznośćw przypadku stwierdzenia nieskuteczności
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąpozostawałaby bez istotnego wpływu
na ocenędalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwośćwyboru jego oferty, jakoże
wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertąprzed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwośćuzyskania zamówienia), zaśwadium w
niniejszej sprawie wniesione zostało w pieniądzu, stąd nie było wymagane przedkładanieżadnych dodatkowych dokumentów w celu przedłużenia ważności wadium. W ocenie Izby
przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest związane z
koniecznościązłożenia oświadczenia wykonawcy zamawiającemu, lecz należy je
rozpatrywaćprzez pryzmat zabezpieczenia interesu zamawiającego na wypadek wystąpienia
okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium. Interes ten będzie zabezpieczony dopókiśrodki pieniężne stanowiące wadium znajdująsięna rachunku bankowym zamawiającego.
Odmienny przypadek dotyczy wadiów wnoszonych w formach, dla których skuteczności
niezbędne jest przedstawienie określonego dokumentu (np. gwarancji) i gdzie ustanowione
jest ograniczenie czasowe takiego zabezpieczenia. W takiej sytuacji dla skutecznego
przedłużenia wadium konieczne będzie przedłożenie nowego dokumentu, ponieważupływ
ważności wadium skutkuje niemożnościąrealizacji przez zamawiającego jego roszczeńna
podstawie dokumentu, którego termin ważności upłynął. Nawet zatem gdyby wykonawca nie
złożył oświadczenia o przedłużeniu takiego wadium, lecz złożył nowy dokument na
przedłużony okres związania ofertą, należałoby uznać, iżwadium zostało wniesione.
Stanowisko takie wyrażone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 115/09, gdzie stwierdzono nadto, iżkwestie wadium nie mogą
byćinterpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia.
Natomiast samo oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nie jest tożsame z
przedłużeniem okresu związania ofertą, ponieważw tym zakresie ustawa Pzp (art. 85 ust. 2 i
ust. 4 ustawy Pzp) przewiduje koniecznośćzłożenia odrębnego oświadczenia woli.
„Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bowiem oświadczeniem
wykonawcy składanym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
treść stanowi wola wykonawcy realizacji zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a
termin ważności tego oświadczenia wykonawcy wyznaczają przepisy ustawy Pzp (art. 85)”
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1337/09). W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym nie zostało zatem
potwierdzone, aby zaistniała którakolwiek z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, który przewiduje wykluczenie wykonawców z postępowania, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 albo nie zgodzili sięna przedłużony okres związania
ofertą.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum ISH, pomimo iżjej treśćjest sprzeczna z treściąSIWZ, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, w części „W" dotyczącej drukarek określił m.in.
następujące wymagania:
wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm,
waga produktu maksymalnie: 6kg.
Zamawiający wprawdzie dopuścił zaoferowanie sprzętu o lepszych parametrach, jednak w
powyższym postanowieniu SIWZ określono maksymalne wymiary i maksymalnąwagę, a zatem
lepsze parametry nie mogły oznaczaćwyższej wagi i większych wymiarów.
Konsorcjum ISH, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z SIWZ , sprecyzowało, iżoferuje drukarkę
HP LaserJet P2055, stwierdzając w treści oferty, iżzaoferowane urządzenie nie przekracza
wymiarów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ, a jego masa nie jest większa od wymaganej.
Odwołujący jużw treści odwołania powoływał sięna specyfikacjętechnicznąurządzenia
udostępnianąprzez producenta, zgodnie z którąwymiary zaoferowanej drukarki wynoszą:
365x368x268 mm, a waga 10,6kg. Na rozprawie przedłożył specyfikacjętechnicznąpobraną, jak
oświadczył, z oficjalnej strony producenta Hewlett Packard dotyczącądrukarek HP LaserJet seria
P2050, w skład której wchodząnastępujące modele drukarek: HP LaserJet P2055, P2055d i
P2055dn oraz odrębną, szczegółowąspecyfikacjętechnicznądrukarki HP LaserJet P2055dn. W
treści specyfikacji technicznej dotyczącej drukarek HP LaserJet seria P2050, w odniesieniu do
zaoferowanej drukarki HP LaserJet P2055 wskazano, iżjej waga to 9,9 kg. Specyfikacja
techniczna nie odnosiła sięnatomiast bezpośrednio do wymiarów ww drukarki. Wymiary te
określone zostały natomiast w stosunku do drukarki HP LaserJet P2055dn, gdzie wyraźnie
wskazano, iżwynosząone 365x368x268 mm. Konsorcjum ISH przedstawiło natomiast
korespondencjęz autoryzowanym partnerem producenta Hewlett Packard będącym
dystrybutorem (partner dystrybucyjny), w której zwracało sięz zapytaniem o spełnienie przez
drukarkęHP LaserJet P2055 parametrów wymaganych przez zamawiającego i który potwierdził
ich spełnienie, wpisując do tabeli poszczególne parametry drukarki odpowiadające wymaganiom
zamawiającego. Z treści pisma autoryzowanego dystrybutora wynika, iżdrukarka HP LaserJet
P2055 posiada wymiary 349x238x196 oraz wagę5,9 kg. Powyższe oznacza zatem, iżpomiędzy
specyfikacjątechnicznąproducenta a oświadczeniem dystrybutora złożonym Konsorcjum ISH
istnieje zasadnicza sprzeczność. Wprawdzie odnośnie wymiarów załączona specyfikacja dotyczy
innego modelu drukarki z tej samej serii i jej walor dowodowy w tym zakresie może być
ograniczony, aczkolwiek można zasadnie argumentować, iżróżnice w poszczególnych modelach
w tej samej serii sprowadzająsięraczej do zakresu funkcjonalności czy szczegółowych
parametrów, niżich obudowy i wymiarów. Ponadto różnicęw wadze można zasadnie powiązać
także ze znacząco różnymi wymiarami produktu. W zakresie wagi natomiast specyfikacja
techniczna jednoznacznie wskazuje na wagęposzczególnych drukarek w tej serii. Konsorcjum ISH
podnosiło ograniczonąmoc dowodowąwydruków ze stron internetowych, wskazało na możliwy
brak aktualności wobec zastrzeżenia znajdującego sięw dolnej części specyfikacji technicznej
odwołującego siędo roku 2010, iżinformacje zawarte w tym dokumencie mogąulec zmianie bez
powiadomienia, zastrzeżenia o braku odpowiedzialności za błędy techniczne lub redakcyjne oraz
braki w przedmiotowym dokumencie. Izba wskazuje,że w jej ocenie informacje dotyczące
specyfikacji technicznej zawarte na oficjalnych stronach internetowych producentów mająwymiar
podobny ulotkom czy broszurom informacyjnym. Ponadto często towarzysząim deklaracje i
certyfikaty potwierdzające zgodnośćz normami. Wżadnym razie także charakter marketingowy
zamieszczania danych technicznych na stronie internetowej nie pozbawia ich waloru rzetelnej
informacji. Konsorcjum ISH nie wykazało zresztą, aby informacje te rzeczywiście były niepełne,
nieaktualne czy nieprawdziwe. Nie można za taki dowód uznaćjedynie stanowiska dystrybutora
potwierdzającego parametry zamawiającego, gdyżbez poparcia ich potwierdzeniem choćby
wynikającym ze specyfikacji technicznej czy oświadczenia producenta nie można uznaćjego
przesądzającego charakteru czy teżwiększej mocy dowodowej niżspecyfikacja techniczna. Izba
uznaje zasadnośćwyjaśnieńodwołującego, iżpraktyka rynkowa oraz zasady doświadczeniażyciowego skłaniająku twierdzeniu, iżwątpliwym jest, aby konkretny model, któremu przydzielono
określonąnazwęi numeracjęoraz posiadający standardowo określone parametry w zakresie wagi
czy wymiarów, mógł równocześnie występowaćw tak zmienionej konfiguracji,że co najmniej waga
różni sięo blisko 4 kg (nawet gdyby uznać, iżwymiary zaprezentowane w specyfikacji technicznej
modelu HP LaserJet P2055dn uzna sięza niemiarodajne). Konsorcjum ISH nie przedstawiło
wyjaśnienia dla zaistniałej różnicy. W ocenie Izby należy uznaćza logiczne i uzasadnione w
oparciu o znanąi powszechnąpraktykęrynkową, iżurządzenia o znacząco zmienionych
parametrach otrzymująinne nazwy i innąnumerację. Potwierdza to także seria HP LaserJet 2050,
gdzie poszczególne urządzenia o odmiennych parametrach oznaczone zostały dodatkowo literami.
Wątpliwym także jest, aby zaoferowane urządzenie mogło posiadaćparametry dedykowane dla
tego konkretnego zamówienia. Twierdzenie takie nie znajduje potwierdzenia w ofercie, gdzie
jednoznacznie określono model urządzenia i nie wskazano, iżw jakikolwiek sposób standardowy
model będzie przystosowywany dla potrzeb zamawiającego. Podobnie potwierdzenia tego brak w
piśmie dystrybutora, które dotyczy urządzenia dostępnego i do zaoferowania, nie odnosi się
natomiast do konieczności jakiegokolwiek dostosowania do parametrów zamawiającego. Ponadto
zakres tego zamówienia nie pozwala w ocenie Izby na przyjęcie, iżbyłoby racjonalne i
ekonomicznie uzasadnione oferowanie urządzenia, które wymagałoby dokonywania zmian, skoro
na rynku dostępne sąstandardowo urządzenia zgodne z wymaganiami zamawiającego, czemu
ani zamawiający ani Konsorcjum ISH nie zaprzeczyli. Tym samym należy uznać, iżodwołujący
uprawdopodobnił w oparciu o powszechnie dostępne specyfikacje techniczne, iżzaoferowany
przez Konsorcjum ISH model drukarki, który był zobowiązany podać, nie spełnia wymogów
zamawiającego. W ocenie Izby nie sposób jednak pominąćw tym zakresie oświadczenia
autoryzowanego dystrybutora, który potwierdził inne parametry wobec tego samego modelu.
Odwołujący wprawdzie podważał status wskazanego podmiotu jako autoryzowanego dystrybutora
oraz zakres autoryzacji, jednak w ocenie Izby powyższe zastrzeżenia nie znajdująoparcia w
materiale dowodowym, który w wystarczający sposób potwierdza status dystrybutora jako partnera
Hewlett Packard. Zdaniem Izby z pewnościąpodmioty zajmujące siędystrybucjąposiadają
szczegółowąwiedzęo oferowanych przez siebie produktach i parametrach, które produkty te
posiadają. Nie jest zatem wykluczone, iżdystrybutor posiada dodatkowe informacje o wersjach
niestandardowych, które sądostępne dla tego modelu, a nie zostały ujęte w powszechnie
udostępnianych specyfikacjach technicznych. Odwołujący oparł siębowiem na materiałach
powszechnie dostępnych, nie przedstawił zaśstanowiska producenta, które potwierdziłoby w
sposób przesądzający, iżmodel HP LaserJet P2055 o takich parametrach jak w ofercie
Konsorcjum ISH w istocie nie może byćzaoferowany. Nie jest jednak wykluczone, iżdystrybutor w
swoim piśmie popełnił błąd, który to błąd został następnie przeniesiony do oferty. Ta okoliczność
winna byćjednak jednoznacznie wyjaśniona i przesądzona tak, aby bez wątpienia móc określić, iż
rzeczywiście można zaoferowaćmodel HP LaserJet P 2055 o takich parametrach, jak wskazało
Konsorcjum ISH lubże nie jest to możliwe, gdyżmodel taki nie istnieje. Należy także podnieść, iż
zadaniem zamawiającego winno byćrzetelne zweryfikowanie prawidłowości ofert w postępowaniu,
w tym celu przecieżżądał podania określonych danych oferowanego urządzenia. Oceniając
działanie zamawiającego w niniejszej sprawie, Izba uznała,że zaniechał takiej oceny, pomimo iż
porównanie zaoferowanego modelu z dostępnymi powszechnie specyfikacjami technicznymi
winno skutkowaćustaleniem, iżoferta Konsorcjum ISH zawiera dane pozostające w sprzeczności
ze standardowymi parametrami technicznymi ujawnionymi w tych specyfikacjach i skłonić
zamawiającego do wezwania do wyjaśnieńtreści oferty w związku z zaistniałymi wątpliwościami.
Powyższej czynności jednak nie uczynił, co należy uznaćza równoznaczne z zaniechaniem
rzetelnego i wyczerpującego zbadania ofert. Wprawdzie przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje w tym zakresie uprawnienie zamawiającego, jednak utrwalone jużorzecznictwo
wskazuje na kompetencję, która przeradza sięwłaściwie w obowiązek, gdy w toku badania oferty
ustalone zostanie,że zawiera ona postanowienia niejasne czy budzące wątpliwości. Wezwanie
takie jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostaćprzez zamawiającego odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ, chybaże dla zamawiającego niewątpliwym i nie wymagającym wyjaśnienia jest
istnienie takiej sprzeczności. Gdy jednak zamawiający pewności w tym zakresie nie posiada, brak
wezwania mógłby byćpostrzegany jako naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia
postępowania. Tym samym, wobec ustalenia, iżzamawiający w istocie nie dokonał analizy i
weryfikacji oferty w tym zakresie, w ocenie Izby zasadnym jest powtórzenie procedury badania i
oceny ofert, w ramach której zamawiający winien dokonaćwezwania do wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do parametrów zaoferowanych drukarek i ich zgodności z
wymaganiami SIWZ. Konsorcjum ISH, chcąc utrzymaćswój status w postępowaniu, winno
jednoznacznie wykazaćza pomocądowodu pochodzącego od podmiotu zewnętrznego,
obiektywnego i posiadającego najlepsząwiedzęo produkcie, tj. producenta, iżrzeczywiście
możliwe jest zaoferowanie drukarki HP LaserJet P2055 o parametrach takich, jak wskazał w
ofercie, tj. w zakresie wagi i wymiarów. Musi to wynikaćjednoznacznie z przedłożonych dowodów,
którymi mogąbyćw szczególności specyfikacja techniczna czy oświadczenie producenta. W
przeciwnym razie należy uznać,że istniejąprzesłanki do odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak tegożądał odwołujący, gdyżpowyższa
niezgodnośćnie podlega poprawieniu jako omyłka w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Za omyłkęmożna uznaćjedynie niezamierzone działanie wykonawcy. Jeżeli natomiast
wadliwośćoferty jest rezultatemświadomego działania wykonawcy, choćby opartego na
błędnych ustaleniach co do spełnienia przez zaoferowane urządzenie parametrów
wymaganych SIWZ, nie można niezgodności uznaćza omyłkę. Poprawienie wymagałoby
określenia całkiem innego modelu, a zatem niedozwolonej zmiany oferty. Zarzut
odwołującego można zatem uznaćza zasadny w tym zakresie, iżistniejąpoważne przesłanki
przemawiające za uznaniem sprzeczności oferty z treściąSIWZ w zakresie parametrów
zaoferowanych drukarek, które winny byćprzez zamawiającego zbadane i skutkować
odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w razie niewykazania, iżw istocie
model oferowany przez Konsorcjum ISH posiada zadeklarowane cechy.
W odniesieniu do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia Izba uznała, co następuje.
Zgodnie z SIWZ zamawiający dla potwierdzenia,że wykonawca posiada wiedzęi doświadczenieżądał, by wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Za
zamówienia takie zamawiający uznawał:
„-
dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
-
dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).
Odwołujący kwestionował w przedłożonym na wezwanie zamawiającego wykazie dostaw
dwie spośród przedstawionych tam dostaw: znajdujące siępod pozycją3 i 4.
W zakresie dostawy określonej w pozycji 3 w ocenie Izby na podstawie załączonej
referencji nie budzi wątpliwości,że zamówienie zostało zrealizowane przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Izba podziela w tym
zakresie argumentacjęzamawiającego i Konsorcjum ISH, iżsformułowanie użyte w treści
referencji należy odczytywaćjako wykonywanie w tym zakresie funkcji podwykonawcy
innego podmiotu (głównego wykonawcy), co jednak pozostaje bez wpływu na skuteczność
wykazania powyższej dostawy jako potwierdzającej wymaganąwiedzęi doświadczenie.
Zdaniem Izby nie budzi bowiem wątpliwości, iżdostawa w tym zakresie została przezeń
wykonana, na co wskazuje treśćreferencji. Ponadto formuła w jakiej dany podmiot będący
wykonawcąwspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia występuje – podwykonawca
czy główny wykonawca – de facto postaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, o ile potwierdzone zostaje, iżpodmiot ten w istocie wykonał
zamówienieżądane przez zamawiającego. Formuła ta miałaby znaczenie w sytuacji
korzystania z zasobów innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił,że wskazany w wykazie wykonawca zamówienia w
rzeczywistości nie zrealizował, podnosił jedynie, iżniejasny charakter układu podmiotowego
powyższej realizacji skutkuje wątpliwościami, czy wykonawca wykonał jakąkolwiek część
zamówienia. Powyższe w ocenie Izby nie ma jednak oparcia w treści referencji, która
jednoznacznie wskazuje na fakt takiej realizacji. Bez znaczenia pozostaje także okoliczność,
kto jest wystawcąreferencji – czy zamawiający bezpośredni, dla którego docelowo
realizowane było zamówienie czy teżzlecający pracępodwykonawcy główny wykonawca.
Nie wydaje sięzasadne ani poparte przekonywującąargumentacjąprawnąwprowadzanie w
tym zakresie ograniczenia, iżtylko wykonawca bezpośrednio zlecający danemu podmiotowi
takąreferencjęmógłby wystawić. Słuszny jest zatem także sposób określenia
zamawiającego jako ostatecznego odbiorcy dostawy. Nie zostało teżwżaden sposób
wykazane, aby referencja, która została załączona była niewiarygodna czy nieprawdziwa.
Ciężar dowodu w tym zakresie niewątpliwie spoczywał na odwołującym, który takiego
dowodu nie przeprowadził. Podobnie, nie ma znaczenia przesądzającego, iżumowa, w
ramach której zamówienie było zrealizowane, nie zakończyła sięwraz z jego wykonaniem (tj.
dokonaniem dostawy w wymaganym zakresie). Po pierwsze umowa dotyczyła głównego
wykonawcy, a nie podwykonawcy. Ponadto, niezależnie od powyższego, jak słusznie
podnosiło Konsorcjum ISH, sama umowa może byćtak skonstruowana,że obejmuje inne
obowiązki, np. gwarancyjne, które ze swej istoty rozłożone sąw czasie i wykraczająpoza
czas dostawy, nie mająnatomiast bezpośredniego przełożenia na prawidłowośći termin
wykonania samej dostawy, a taki warunek postawił zamawiający. Akceptacja stanowiska
odwołującego oznaczałaby, iżw przypadku umów wieloletnich czy kompleksowych,
obejmujących szereg obowiązków ponad samądostawęw wymaganym warunkiem zakresie,
trwanie umowy uniemożliwiałoby wykazanie siędostawąw rzeczywistości zrealizowaną. Izba
zwraca także uwagęna brak konsekwencji zamawiającego w sformułowaniu warunku, tj. w
treści opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia zamawiający wymagał, aby wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia,
wykaz miał dotyczyćtakże wykonanych dostaw, natomiast w zakresie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw wskazano na dokument potwierdzający,że te
dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Powyższe postanowienie SIWZ
dotyczące wyłącznie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia jest
niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym w niniejszym
przypadku możliwe jest wykazanie sięwyłącznie dostawami wykonanymi (nie sątoświadczenia
okresowe lub ciągłe). Wobec jednoznacznej treści warunku należy je zatem uznaćza niezgodność
językową, wynikającązapewne z literalnego odzwierciedlenia treści § 1 ust. 1 pkt 3 in fine
odnoszącego sięzbiorczo do wszelkich dostaw i usług, w tym dotyczącychświadczeńokresowych
lub ciągłych, która nie stanowi o dopuszczeniu w niniejszym postępowaniu wykazania się
dostawami, które nie zostały zrealizowane, lecz sąw toku. Izba nie podziela natomiast interpretacji
dokonanej przez odwołującego i prezentowanej na rozprawie, iżsformułowanie warunku w pkt
5.1.2. SIWZ tiret drugie „wraz z jednoczesną integracją z systemami diagnostycznymi
(laboratorium, pracownia Rtg), a zatem posłużenie sięliczbąmnogąoraz wskazanie w nawiasie po
przecinku laboratorium i pracowni rtg jest tożsame z uznaniem, iżnależy wykazaćsięintegracjąz
systemami diagnostycznymi w ramach zarówno pracowni rtg, jak i laboratorium. W ocenie Izby
użycie liczby mnogiej może byćinterpretowane teżw ten sposób, iżw ramach pracowni rtg czy
laboratorium istniećmoże więcej niżjeden system diagnostyczny (stąd użycie liczby pojedynczej
mogłoby wprowadzaćw błąd co do sposobu rozumienia warunku), zaśpracownia rtg i
laboratorium wymienione w nawiasie mającharakter przykładowy, tj. wystarczające jest wykazanie
sięspełnieniem warunku w odniesieniu do co najmniej jednego z nich. Postanowienie to w ocenie
Izby dopuszcza zarówno interpretację, na którąwskazuje odwołujący, jak i przedstawianąprzez
zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie
mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców działających w zaufaniu do zamawiającego,
który jest autorem SIWZ. Tym samym wskazana w wykazie dostawa byłaby zgodna z brzmieniem
warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ponadto nawet gdyby uznać, iżtreśćwarunku
wymaga wykazania sięintegracjąz systemami diagnostycznymi zarówno laboratorium, jak i
pracowni rtg, to Konsorcjum ISH wskazywało, iżdostawa ta spełnia także pierwszy z postawionych
warunków, gdyżsystem będący przedmiotem dostawy ze swej istoty posiada wymagany przez
zamawiającego RIS, który stanowi integralnączęśćprzedmiotu dostawy. Wprawdzie rzeczywiście
na podstawie sposobu sformułowania pozycji 3 wykazu powyższa okolicznośćnie może być
ustalona jednoznacznie, ponieważw opisie dostawy wykonawca referował raczej do warunku
wskazanego w pkt 5.2.1. tiret drugie (dostawa sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną
integracją z systemami diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg), jednak Izba zwraca
uwagę, iżtłumaczenie referencji dotyczącej tej dostawy dokonane z języka angielskiego pomija
jeden z tiretów referencji (tiret trzecie) zawierającego sformułowanie, które występuje w jej
anglojęzycznej wersji, a które bezpośrednio odnosi siędo zaoferowania oprogramowania RIS.
Tylko na taki brak wskazywał odwołujący, gdyby analizowaćspełnienie warunku „dostawy sprzętu
komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego, RIS i
PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia”. Tym samym zamówienie wskazane w
pozycji 3 należy uznaćza zgodne z wymaganiami zamawiającego, a zarzut odwołującego w tym
zakresie za niezasadny.
W odniesieniu do pozycji 4 wykazu Izba stwierdziła, iżistotnie należy uznać,że
sposób sformułowania zakresu czasowego zamówienia w latach, gdzie termin końcowy
obejmuje rok składania ofert w zestawieniu z treściąreferencji przedłożonej na potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy zamówienie
ostatecznie zostało zrealizowane przed terminem składania ofert oraz potwierdzenia jego
należytego wykonania w tym terminie. Niewątpliwie bowiem data referencji wskazująca na
wystawienie jej w okresie poprzedzającym zakończenie wykonania zamówienia, przy
równoczesnej treści potwierdzającej zrealizowanie zamówienia i okoliczność, iżumowa była
wykonywana, nie zaśjest wykonywana (a tak wynika z treści tłumaczenia poświadczonego),
budzi wątpliwości co do prawidłowego potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iżdata referencji pozostaje w tym przypadku bez
znaczenia, a jedynie należy braćpod uwagętreśćreferencji wskazującąna fakt wykonania,
a nie wykonywania zamówienia. Powyższe podlegałoby jednak wyjaśnieniu w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności biorąc pod uwagęfakt, iżwobec treści referencji oraz
sposobu oznaczenia pisma możliwe jest omyłkowe wskazanie daty przez wystawcę
referencji. Dodatkowym argumentem może byćokoliczność, iżpoprzednio przedstawiona
referencja wraz z wykazem, który nie był objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a
dotycząca tego samego zamówienia pochodziła z daty późniejszej i stwierdzała planowane
zakończenie realizacji zamówienia, a nie jego wykonanie. Wbrew twierdzeniom
odwołującego takie wyjaśnienie nie będzie, a co więcej i nie może, skutkowaćkoniecznością
przedłożenia nowej referencji, co w stanie faktycznym niniejszej sprawy z uwagi na
wyczerpanie procedury art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne. Nie można jednak
z góry założyć, iżuzupełnienie takie nastąpiłoby, natomiast samo wyjaśnienie wątpliwości co
do daty referencji nie stanowi o niedozwolonym uzupełnieniu przedłożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentów. Podobnie wyjaśnienie dopuszczalne jest w odniesieniu do
rzeczywistych terminów realizacji zamówienia, które w wykazie podane były poprzez
wskazanie lat wykonania. Wykonawca nie dokonałby bowiem zmian w treści dokumentów,
lecz jedynie ich doprecyzowania.
Jednakże wobec uznania przez Izbę, iżdostawa wykazana pod pozycją3 jest
prawidłowa, Konsorcjum ISH wykazało spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w
wymaganym zakresie i wezwanie do wyjaśnieńw odniesieniu do dostawy z pozycji 4 należy
uznaćza zbyteczne. Tym samym aczkolwiek argumentacja odwołującego w relacji do
zamówienia wykazanego w pozycji 4 była zasadna, pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Ponadto wobec możliwości wyjaśnienia wątpliwości w zakresie dostawy tam
określonej wniosek o konieczności wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
był przedwczesny nawet wówczas, gdyby uznać,że zamówienie referencyjne wykazane w
pozycji 3 nie spełnia postawionego warunku. W obu przypadkach Konsorcjum ISH
należałoby bowiem umożliwićdokonanie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ze
względu na przedstawione wyżej ustalenia Izby nie jest to konieczne.
Z uwagi na argumentacjęprzedstawionąpowyżej Izba uznała, iżzachodząpodstawy
do uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2.
kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim
sp. z o.o., ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Szpitala Powiatowego w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o., ul.
Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie, na rzecz CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1144/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibąw Nowym Mieście Lubawskim, ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe
Miasto Lubawskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Ucyfrowienie Pracowni RTG oraz informatyzacja szpitala”. Wartość
przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w
złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 21-0333869.
W dniu 24 maja 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom faxem informacjęo wyniku
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul. Jaśkowa Dolina 9/5,
80-252 Gdańsk (pełnomocnik) oraz ISH Informatika LLC, z siedzibąw Budapeszcie, H-1033
Budapeszt, Huszti ut 32 (dalej „Konsorcjum ISH").
W dniu 1 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (dawniej UHC Sp. z o.o.) z siedzibąw
Lublinie, ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, wobec czynności zamawiającego podjętych w niniejszym
postępowaniu polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ISH z udziału w postępowaniu,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ISH,
3.
wyborze oferty Konsorcjum ISH jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom odwołujący zarzucał naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
Konsorcjum ISH nie przedłużyło terminu ważności wadium oraz okresu związania ofertąw
terminie zakreślonym przez zamawiającego,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH z
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Konsorcjum ISH nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, albowiem treśćzłożonych referencji nie potwierdza, iż
na dzieńskładania ofert legitymowało się3 dostawami spełniającymi wymogi
postępowania,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum ISH w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIZW”), albowiem zaoferowane drukarki przekraczają
maksymalnąmasęoraz maksymalne wymiary wymagane przez zamawiającego.
Mając na uwadze podniesione zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenia czynności oceny ofert,
3.
wykluczenia Konsorcjum ISH i odrzucenie złożonej oferty,
4.
powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazywał, iżjest potencjalnym wykonawcązainteresowanym w uzyskaniu
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.
Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w postępowaniu dokonał
wyboru oferty Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej. Tymczasem Konsorcjum ISH nie
przedłużyło skutecznie terminu związania ofertąoraz ważności wadium, jak równieżnie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nadto jego oferta nie spełnia warunków SIWZ.
Powyższe nakazywało wykluczyćKonsorcjum ISH z udziału w postępowaniu oraz odrzucićjego
ofertę. Czynności podjęte przez zamawiającego naruszająwięc przepisy ustawy Pzp i
uniemożliwiająodwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego i związanego z tym z tym
zarobku zwłaszcza,że oferty w postępowaniu złożył wyłącznie odwołujący oraz Konsorcjum ISH.
Powyższe przesądza o naruszeniu interesu odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W uzasadnieniu odnośnie zarzutu 1 odwołujący wskazywał, iżzgodnie z treściąart. 85 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu związany był ofertąw okresie 60 dni
począwszy od dnia złożenia oferty. Na zasadzie unormowania zawartego w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyćtermin związania
ofertą, z tymże zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócićsiędo wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż60 dni. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. W
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca przewidział z kolei, iżofertęwykonawcy wykluczonego
uznaje sięz odrzuconą. W przedmiotowym postępowaniu, jak twierdził odwołujący, zamawiający
skierował do ISH Polska Sp. z o.o. wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu
związania ofertąo kolejne 60 dni, a także o przedłużenie terminu ważności wadium. ISH Polska
Sp. z o.o. w piśmie z dnia 6 maja 2011 r. złożyła oświadczenie o przedłużeniu o 60 dni terminu
związania ofertąISH Polska Sp. z o.o., przedłużając jednocześnie termin ważności wadium
wniesionego w pieniądzu. Zgodnie z opublikowanym wynikiem przetargu ofertęw postępowaniu
złożyło Konsorcjum ISH, w którego skład wchodzi m.in. ISH Polska Sp. z o. o. Zdaniem
odwołującego oświadczenie złożone przez tęspółkęnie dotyczyło oferty Konsorcjum ISH i
stanowiło co najwyżej oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertązłożone wyłącznie
przez spółkę, a nie przez Konsorcjum ISH. To samo odnieśćnależy do oświadczenia w
przedmiocie przedłużenia ważności wadium. Biorąc pod uwagępowyższe, zdaniem odwołującego,
stwierdzićnależy, iżKonsorcjum ISH podlegało wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie tej
czynności przez zamawiającego naruszało więc art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu 2 odwołujący podnosił,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia
wykonawcy. Zgodnie z treściąpkt 5.1.1. (powinno być 5.1.2.) SIWZ:
„O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia:
- Zamawiajacy dla potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie żąda, by
Wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Za
zamówienie takie Zamawiajacy uzna:
-
dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
-
dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).”
Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 SIWZ:
„W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawców warunków, o których mowa w art.22 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu spełnienia określony został przez
Zamawiającego w pkt.5 SIWZ Zamawiający żąda następujących oświadczeń i dokumentów:
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartość przedmiotu ,dat
wykonania i odbiorców, oraz zamączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie”.
Wraz z ofertąKonsorcjum ISH złożyło wykaz dostaw, w którym znajdowały sięcztery
dostawy. Zamawiający, uznając, iżKonsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, w dniu 28 kwietnia 2011 r. wezwał je do złożenia dokumentów potwierdzających,
że Konsorcjum ISH spełniało te warunki na dzieńskładania ofert tj. na dzień21 marca 2011 r.
W odpowiedzi Konsorcjum ISH w dniu 6 maja 2011 r. złożyło nowy wykaz usług datowany na 6
maja 2011 r. Odwołujący podnosił, iżKonsorcjum ISH nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W pozycji 3 wykazu wskazano zamówienie referencyjne realizowane za pomocą
podmiotu trzeciego oraz gdzie ważnośćkontraktu, którego dotyczyła dostawa wykraczała poza
datęskładania ofert. Odwołujący podnosił, iżprzedłożona przez wykonawcęreferencja nie
potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z treści referencji nie wynika, kto był
wykonawcązamówienia i w jakiej formule działał przy realizacji dostawy: wykonawca czy
podwykonawca. Zdaniem odwołującego nie jest wiadome, czy wykonawca posługujący się
referencjązrealizował jakąkolwiek częśćzakresu dostawy wskazanej w referencji. Referencja nie
potwierdza równieżspełnienia warunku zrealizowania zamówienia podobnego do zamówienia
objętego postępowaniem prowadzonym w sprawie niniejszej. Referencja nie potwierdza bowiem,
iżw ramach dostawy dostarczono system RIS (nie wynika to także opisu przedmiotu zamówienia
znajdującego sięw wykazie), jak równieżnie wskazuje, iżdostawa objęła także integracjęz
systemem diagnostycznym dotyczącym laboratorium. Treśćdokumentu referencyjnego nie
potwierdza także, iżzamówienie zostało zrealizowane na dzieńskładania ofert. Zachodzi bowiem
istotna sprzecznośćw treści referencji, która z jednej strony mówi o realizacji dostawy w okresie
poprzedzającym składanie ofert, a z drugiej wskazuje, iżważnośćkontraktu wykracza poza termin
składania ofert. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie można z całąpewnościąustalićdaty
realizacji zamówienia. Z kolei w pozycji 4 wykazu wskazano zamówienie referencyjne, którego
termin trwania określono datami rocznymi, przy czym jako datękońcowąwskazano 2011 r.
Potwierdzeniem realizacji zamówienia była referencja w języku węgierskim przetłumaczona na
język polski. Zgodnie z treściąreferencji dostawa została zrealizowana w ramach umowy, która
była realizowana w okresie do marca 2011 r. Cytowana referencja została sporządzona w
wcześniejszym niżwskazany jako końcowy realizacji zamówienia, nie potwierdza zatem spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia na dzieńskładania ofert tj. na 21 marca 2011 r. Zdaniem
zamawiającego ani referencja ani wykaz nie potwierdza, iżdostawa została zrealizowana
prawidłowo do dnia 21 marca 2011 r. Konsorcjum ISH w złożonym wykazie nie określiło terminu
realizacji zamówienia (wskazano tylko miesiąc). Z kolei referencja pochodząca z okresu
wcześniejszego nie może stanowićdowodu potwierdzającego zrealizowanie zamówienia w
miesiącu wskazanym jako końcowy dla realizacji zamówienia. Mając na względzie przytoczone
wyżej okoliczności, zdaniem odwołującego, uznaćnależy, iżKonsorcjum ISH nie wykazało, iż
wykonało trzy dostawy referencyjne wymagane przez zamawiającego. Konsorcjum ISH było już
wzywane do uzupełnienia dokumentów referencyjnych, wobec czego nie może on byćwzywane
kolejny raz do wykonania kolejnych poprawek. Z tych względów odwołujący podnosił, iż
Konsorcjum ISH podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności stawiło więc uchybienie zamawiającego.
W zakresie zarzutu 3 odwołujący wskazywał, iżzamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ,
w części „W" dotyczącej drukarek określił m.in. następujące wymagania:
Wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm,
Waga produktu maksymalnie: 6kg.
Konsorcjum ISH zaoferowało zamawiającemu drukarki HP LaserJet P2055, stwierdzając w treści
oferty, iżzaoferowane urządzenie nie przekracza wymiarów określonych w Załączniku nr 1 do
SIWZ, a jego masa nie jest większa od wymaganej.
Zgodnie z specyfikacjątechnicznądrukarki HP LaserJet P2055 udostępnianąprzez producenta jej
wymiary wynoszą: 365x368x268 mm. Oznacza to,że rozmiary urządzenia przekraczająwszystkie
parametry graniczne określone przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego producent
wskazuje, iżurządzenie ma masę10,6 kg, czyli niemal dwukrotnie przekracza wielkośćwymaganą
przez zamawiającego. Powyższe przesądza w ocenie odwołującego, iżoferta Konsorcjum ISH w
tym zakresie jest niezgodna z SIWZ.
Biorąc pod uwagępowołane wyżej okoliczności odwołujący podnosił więc, iżwybór oferty
Konsorcjum ISH nastąpił z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana w dniu 31 maja 2011 r.
W dniu 1 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał Konsorcjum ISH do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przekazał kopięodwołania.
W dniu 2 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia Konsorcjum ISH, w którym wnosił o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z treściąpkt 5.1.2. SIWZ (po modyfikacji) o udzielenie zamówienia ubiegaćsię
mogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia:
„Zamawiający dla potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie żąda, by
Wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Za zamówienia takie Zamawiający uzna:
-
dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
-
dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).”
Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 SIWZ:
„W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawców warunków, o których mowa w art.22 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu spełnienia określony został przez
Zamawiającego w pkt.5 SIWZ Zamawiający żąda następujących oświadczeń i dokumentów:
(…)
6.2.2. wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie” (…).
Ponadto zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, w części „W" dotyczącej drukarek
określił m.in. następujące wymagania:
Wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm
Waga produktu maksymalnie: 6kg.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 14 lutego 2011 r. dopuścił
zaoferowanie urządzeńo parametrach lepszych od granicznych (minimalnych). Konsorcjum ISH
zaoferowało zamawiającemu drukarki HP LaserJet P2055 – taki model został wskazany w treści
oferty - potwierdzając równocześnie spełnienie wymagańm.in. co do powyższej maksymalnej
wagi urządzenia oraz jego maksymalnych wymiarów. Powyższe znalazło także potwierdzenie w
deklaracji zgodności dołączonej do oferty odnoszącej siędo drukarek serii HP LaserJet P2035 i
P2055. Swoje stanowisko co do zaoferowania modelu HP LaserJet P2055 Konsorcjum ISH
potwierdziło także na rozprawie, w tym przedstawiając korespondencjęz Autoryzowanym
Partnerem HP – Atena Usługi Informatyczne i Finansowe sp. z o.o. dotyczącązgodności
parametrów technicznych drukarek HP LaserJet P2055 z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący w treści odwołania, powołując sięna specyfikacjętechniczną, wskazywał, iż
zaoferowana drukarka HP LaserJet P2055 nie spełnia wymogów co do maksymalnej wagi i
maksymalnych wymiarów.
Ponadto wraz z ofertąKonsorcjum ISH złożyło wykaz dostaw, w którym znajdowały się
cztery dostawy. Zamawiający uznał, iżKonsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia i pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. zamawiający wystąpił, kierując pismo do ISH
Polska sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia na dzieńskładania ofert,
tj. na 21 marca 2011r . Zamawiający wskazywał, iżwymagany przez zamawiającego dokument
potwierdzający spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia to „wykaz wykonanych
dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie”, natomiast do oferty Konsorcjum ISH został załączony
wykaz dostaw zrealizowanych w latach 2009-2011 (1 dostawa), 2004-2006 (1 dostawa), 2007 (2
dostawy). Ponadto przedstawione referencje dotyczące dostawy zrealizowanej w latach 2009-
2011 potwierdzajątylko dostawę, stworzenie i wdrożenie systemu oraz integracjęoprogramowania
i systemu, co nie potwierdza spełniania warunku postawionego przez zamawiającego.
W odpowiedzi Konsorcjum ISH w dniu 6 maja 2011 r. złożyło nowy wykaz dostaw
datowany na 6 maja 2011 r. Wraz z wykazem przedłożono także referencje wraz z tłumaczeniem
poświadczonym na język polski. Pismo było oznaczone jako „poufne” i zawierało zastrzeżenie,
aby zamawiający z uwagi na tajemnicęhandlowąnie ujawniał dostarczonych dokumentów
pozostałym oferentom lub innym podmiotom gospodarczym.
Ponadto pismem z dnia 6 maja 2011 r. ISH Polska sp. z o.o., bez wezwania
zamawiającego, złożyła oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, w którym
stwierdzono: „(…) składamy oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą ISH Polska
Sp. z o.o. o 60 dni. Jednocześnie przedłużamy okres ważności wniesionego w pieniądzu wadium
w kwocie 25.000 PLN (…) o 60 dni”.
W dniu 24 maja 2011 r. odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2011 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił siędo zamawiającego o
udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. W dniu 27 maja 2011 r. odwołujący
zwrócił sięz ponownym wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami,
argumentując,że w dniu 26 maja 2011 r. zamawiający udostępnił protokół wraz z załącznikami,
jednak nie udostępnił dokumentów Konsorcjum ISH będących załącznikami do pisma z dnia 6
maja 2011 r. Odwołujący podnosił,że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ma możliwości
zastrzeżenia części oferty jako tajnej po terminie składania ofert. Podkreślał,że obowiązkiem
zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia. Wnosił o niezwłoczne przesłanie, jego
zadaniem, nieskutecznie utajnionych dokumentów. Zgodnie z pismem z dnia 27 maja 2011 r.
zamawiający przekazał odwołującemu wnioskowane załączniki. W dokumentacji postępowania
brak potwierdzenia wystąpienia przez zamawiającego do Konsorcjum ISH o wyjaśnienie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podczas rozprawy pełnomocnik
zamawiającego oświadczył, iżnie posiada wiedzy co do przesłanek przekazania zastrzeżonych
dokumentów. Nie dysponował także informacjami co do kręgu podmiotów, które mogły się
zapoznaćz treściązastrzeżonych dokumentów. Oświadczył jednak, iżodwołanie nie było
zamieszczone na stronie internetowej. Konsorcjum ISH podtrzymało swoje zastrzeżenie
odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa, uznając, iżujawnienie przez zamawiającego treści
uzupełnionego wykazu oraz referencji odwołującemu było nieprawidłowe. Odwołujący
oświadczył natomiast, iżzastrzeżenie zostało dokonane z uchybieniem terminu, ponieważ
można go skutecznie dokonaćnajpóźniej wraz ze złożeniem oferty, a ponadto treśćdostaw
zmieszczonych w wykazie wskazuje na zamawiających będących podmiotami publicznymi.
Powołał sięna okoliczność, iżregulacje w tym zakresie jako stanowiące odzwierciedlenie
wymagańeuropejskich sązbieżne, toteżnie ma możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji na temat umów z podmiotami publicznymi, jakimi sąszpitale.
Ponadto dostawa wskazana w pozycji 4 uzupełnionego wykazu jest tożsama z dostawąw
wykazie załączonym do oferty, który nie został objęty tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Konsorcjum ISH oświadczyło natomiast, iżnie wszystkie podmioty wskazane jako odbiorcy
dostaw mającharakter placówek publicznych, ponadto i w umowach z podmiotami
publicznymi możliwe jest zastrzeganie określonych elementów jako niejawnych. Wskazał
także na zobowiązanie do zachowania poufności, które nałożył partner konsorcjalny.
Podnosił także, iżw odniesieniu do dostawy z pozycji 4 uzupełnionego wykazu podał tam
informacje, które uprzednio nie były podane (np. wartośćzamówienia) oraz przedstawił nowe
referencje o zmienionej treści. Wnosił, aby Izba utrzymała poufnośćdanych zawartych w
uzupełnionym wykazie i referencjach wobec podmiotów trzecich.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertęuznanąprzez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana na drugiej pozycji (były dwie oferty). Ma on zatem możliwośćuzyskania
zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to
możliwości na skutek zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami (ogłoszenie dodatkowych informacji), SIWZ
wraz z modyfikacjami, ofertęKonsorcjum ISH, wyjaśnienia z dnia 14 i 25 lutego 2011 r.,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 28 kwietnia
2011 r., pismo z dnia 6 maja 2011 r. dotyczące przedłużenia okresu związania ofertąi
ważności wadium, pismo z dnia 6 maja 2011 r. przedłożone na skutek wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonanego w dniu 28 kwietnia
2011 r. wraz z załącznikami (wykaz i referencje), odwołanie, przystąpienie do postępowania
odwoławczego, wydruki ze strony internetowej Hewlett Packard – producenta drukarek HP
LaserJet serii P2050, w tym zaoferowanych drukarek HP LaserJet P2055 zawierające
specyfikacjętechnicznądrukarek tej serii, specyfikacjętechnicznądrukarki HP LaserJet
P2055dn, pismo zamawiającego z dnia 1 marca 2011 r. do dystrybutora Atena Usługi
Informatyczne i Finansowe sp. z o.o. – autoryzowanego partnera HP dotyczące parametrów
technicznych drukarek HP LaserJet P2055 i ich zgodności z wymogami SIWZ oraz
odpowiedźdystrybutora z dnia 15 marca 2011 r. potwierdzającązgodnośćparametrów z ich
szczegółowym wskazaniem, umowępartnerskązłożonąna potwierdzenie statusu
autoryzowanego partnera Hewlett Packard.
Izba uznała także, iżw ramach postępowania odwoławczego respektowaćbędzie
zastrzeżenie poufności poczynione przez Konsorcjum ISH wobec uzupełnionego wykazu
dostaw i referencji, pomimo jego ujawnienia odwołującemu. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego o braku możliwości zastrzeżenia uzupełnianego wykazu, o ile pierwotny,
załączony do oferty wykaz nie został przez wykonawcęzastrzeżony. W ocenie Izby
interpretacja przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie powinna uwzględniać
okoliczność, iżwykonawca w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może przedłożyćcałkowicie
nowy wykaz obejmujący dostawy wykonane na rzecz innych podmiotów niżwskazane w
wykazie załączonym do oferty. Nie jest zatem wykluczone, iżmogąbyćone wykonane na
rzecz zupełnie innych podmiotów, które nie mającharakteru podmiotów publicznych, a tym
samym informacje tam zawarte mogąposiadaćwalor tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższej
okoliczności nie sposób jednak przewidziećw dacie składania oferty. Wykonawca nie może
zastrzec tajemnicy na wypadek, gdyby zaistniała koniecznośćprzedłożenia innych
dokumentów niżzałączone do oferty. Izba uznała, iżnie posiada wystarczających informacji,
aby stwierdzić, czy zamawiający przeprowadził badanie skuteczności zastrzeżenia, czy też
oparł sięwyłącznie na twierdzeniu odwołującego o spóźnionym charakterze utajnienia. Nie
można zatem wykluczyć, iżudostępnienie informacji odwołującemu nie było prawidłowe, a z
uwagi na wąski krąg podmiotów, którym dane udostępniono (brak potwierdzenia, aby
jakikolwiek inny podmiot poza odwołującym uzyskał do nich dostęp) informacje nie utraciły
charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie
oraz doktrynie tajemnica nie traci swojego charakteru poprzez to,że wie o niej pewien
ograniczony krąg podmiotów. Ponadto powyższe nie ogranicza uprawnieńprocesowych
stron czy uczestnika postępowania, ponieważprzedmiotem badania i oceny Izby jest
całokształt materiału dowodowego w niniejszej sprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku skuteczności oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertąoraz o przedłużeniu ważności wadium, co winno skutkować
wykluczeniem Konsorcjum ISH na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała argumentacjęodwołującego za niezasadną.
Rzeczywiście oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertądokonane pismem z dnia
6 maja 2011 r. złożone przez ISH Polska sp. z o.o. w swym dosłownym brzmieniu odnosiło
siędo oferty ISH Polska sp. z o.o. W ocenie Izby jednak powyższe oświadczenie zgodnie z
ogólnąregułąwyrażonąw art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, do którego odsyła art. 14 ustawy
Pzp, o ile jej przepisy „nie stanowiąinaczej”, podlega wykładni nie tylko w oparciu o jego
literalne brzmienie, ale także z uwzględnieniem okoliczności w jakich zostało złożone.
Zgodnie bowiem z przytoczonym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przede wszystkim należy stwierdzić, iżodwołujący nie
kwestionował okoliczności, iżoferta Konsorcjum ISH jest ofertąwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Powyższa okolicznośćustalona została na
podstawie analizy całokształtu oferty złożonej przez Konsorcjum ISH, ponieważliteralnie w
formularzu ofertowym jako wykonawca wymieniona została jedynie spółka ISH Polska sp. z
o.o. Natomiast pozostałe przedłożone dokumenty, w tym pełnomocnictwo dla ISH Polska sp.
z o.o. udzielone w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp z dnia 1 marca 2011 r., jednoznacznie
wskazywało na rzeczywisty zamiar wykonawców co do sposobu określenia podmiotu
składającego ofertę. Powyższe, jak należy przyjąć, nie budziło wątpliwości odwołującego.
Podobnie zdaniem Izby uczynićnależy, oceniając oświadczenie przedłożone przez ISH
Polska sp. z o.o. dotyczące przedłużenia okresu związania ofertąoraz ważności wadium.
Powyższe oświadczenia nie sąskładane w próżni, lecz mająna celu utrzymanie statusu
wykonawcy w postępowaniu warunkującego możliwośćuzyskania zamówienia. Z treści
pełnomocnictwa konsorcjalnego z 1 marca 2011 r. jednoznacznie wynika, iżISH Polska sp.
z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem uprawnionym do reprezentacji obu wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (określanych łącznie jako Wykonawca), jak
równieżkażdego z nich z osobna m.in. do składania w imieniu Wykonawcy w toku
niniejszego postępowania wszelkich oświadczeńwoli i wiedzy oraz dokonywania czynności
przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeńwoli i wiedzy w związku
z postępowaniem. Zakres umocowania obejmował także wniesienie wadium oraz
prowadzenie z zamawiającym korespondencji związanej z przedmiotowym postępowaniem.
Sam odwołujący nie kwestionuje zresztąsamego uprawnienia do działania w imieniu obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, lecz jedynie sposób
sformułowania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąi ważności wadium,
który nie wskazuje na zamiar złożenia oświadczenia w imieniu obu podmiotów. W ocenie
Izby skoro okoliczność, iżwykonawcy ubiegająsięo udzielenie zamówienia wspólnie nie
budzi jakichkolwiek wątpliwości, stąd powyższąokolicznośćnależy równieżuwzględnićw
ocenie skuteczności oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąoraz ważności
wadium. Złożenie oświadczenia jedynie w imieniu własnym, a zatem podmiotu innego niż
ten, który złożył ofertęi uzyskał status Wykonawcy (wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia), pozostawałoby indyferentne z punktu widzenia skutków prawnych,
które w postępowaniu swoim oświadczeniem pełnomocnik Konsorcjum ISH zamierzał
wywołać. Ponadto w postępowaniu co do zasady nie reprezentuje on samego siebie, lecz
obu wykonawców tworzących Konsorcjum ISH. Tym samym literalna treśćoświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą(referująca byćmoże do sposobu wskazania
wykonawcy w treści samej oferty, na co zwracał uwagęzamawiający podczas rozprawy)
nie
przesądza o braku skuteczności i zamiaru jego dokonania w imieniu i na rzecz obu
konsorcjantów, jakoże pozostałe okoliczności złożenia oświadczenia potwierdzają, iż
występuje on w imieniu obu podmiotów, pomimo pewnej formalnej niezgodności w treści
samego oświadczenia. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąIzba uznaje za
w pełni skuteczne. Ponadto należy zauważyć, iżwbrew twierdzeniom odwołującego ISH
Polska sp. z o.o. złożyła przedmiotowe oświadczenie z własnej inicjatywy bez wezwania
zamawiającego (aczkolwiek ta okolicznośćw przypadku stwierdzenia nieskuteczności
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąpozostawałaby bez istotnego wpływu
na ocenędalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwośćwyboru jego oferty, jakoże
wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertąprzed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwośćuzyskania zamówienia), zaśwadium w
niniejszej sprawie wniesione zostało w pieniądzu, stąd nie było wymagane przedkładanieżadnych dodatkowych dokumentów w celu przedłużenia ważności wadium. W ocenie Izby
przedłużenie ważności wadium wnoszonego w formie pieniężnej nie jest związane z
koniecznościązłożenia oświadczenia wykonawcy zamawiającemu, lecz należy je
rozpatrywaćprzez pryzmat zabezpieczenia interesu zamawiającego na wypadek wystąpienia
okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium. Interes ten będzie zabezpieczony dopókiśrodki pieniężne stanowiące wadium znajdująsięna rachunku bankowym zamawiającego.
Odmienny przypadek dotyczy wadiów wnoszonych w formach, dla których skuteczności
niezbędne jest przedstawienie określonego dokumentu (np. gwarancji) i gdzie ustanowione
jest ograniczenie czasowe takiego zabezpieczenia. W takiej sytuacji dla skutecznego
przedłużenia wadium konieczne będzie przedłożenie nowego dokumentu, ponieważupływ
ważności wadium skutkuje niemożnościąrealizacji przez zamawiającego jego roszczeńna
podstawie dokumentu, którego termin ważności upłynął. Nawet zatem gdyby wykonawca nie
złożył oświadczenia o przedłużeniu takiego wadium, lecz złożył nowy dokument na
przedłużony okres związania ofertą, należałoby uznać, iżwadium zostało wniesione.
Stanowisko takie wyrażone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 115/09, gdzie stwierdzono nadto, iżkwestie wadium nie mogą
byćinterpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia.
Natomiast samo oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nie jest tożsame z
przedłużeniem okresu związania ofertą, ponieważw tym zakresie ustawa Pzp (art. 85 ust. 2 i
ust. 4 ustawy Pzp) przewiduje koniecznośćzłożenia odrębnego oświadczenia woli.
„Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bowiem oświadczeniem
wykonawcy składanym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
treść stanowi wola wykonawcy realizacji zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a
termin ważności tego oświadczenia wykonawcy wyznaczają przepisy ustawy Pzp (art. 85)”
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1337/09). W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym nie zostało zatem
potwierdzone, aby zaistniała którakolwiek z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, który przewiduje wykluczenie wykonawców z postępowania, którzy nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 albo nie zgodzili sięna przedłużony okres związania
ofertą.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum ISH, pomimo iżjej treśćjest sprzeczna z treściąSIWZ, Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, w części „W" dotyczącej drukarek określił m.in.
następujące wymagania:
wymiary maksymalnie (szer. x głęb. x wys.): 350x 250 x 200 mm,
waga produktu maksymalnie: 6kg.
Zamawiający wprawdzie dopuścił zaoferowanie sprzętu o lepszych parametrach, jednak w
powyższym postanowieniu SIWZ określono maksymalne wymiary i maksymalnąwagę, a zatem
lepsze parametry nie mogły oznaczaćwyższej wagi i większych wymiarów.
Konsorcjum ISH, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z SIWZ , sprecyzowało, iżoferuje drukarkę
HP LaserJet P2055, stwierdzając w treści oferty, iżzaoferowane urządzenie nie przekracza
wymiarów określonych w załączniku nr 1 do SIWZ, a jego masa nie jest większa od wymaganej.
Odwołujący jużw treści odwołania powoływał sięna specyfikacjętechnicznąurządzenia
udostępnianąprzez producenta, zgodnie z którąwymiary zaoferowanej drukarki wynoszą:
365x368x268 mm, a waga 10,6kg. Na rozprawie przedłożył specyfikacjętechnicznąpobraną, jak
oświadczył, z oficjalnej strony producenta Hewlett Packard dotyczącądrukarek HP LaserJet seria
P2050, w skład której wchodząnastępujące modele drukarek: HP LaserJet P2055, P2055d i
P2055dn oraz odrębną, szczegółowąspecyfikacjętechnicznądrukarki HP LaserJet P2055dn. W
treści specyfikacji technicznej dotyczącej drukarek HP LaserJet seria P2050, w odniesieniu do
zaoferowanej drukarki HP LaserJet P2055 wskazano, iżjej waga to 9,9 kg. Specyfikacja
techniczna nie odnosiła sięnatomiast bezpośrednio do wymiarów ww drukarki. Wymiary te
określone zostały natomiast w stosunku do drukarki HP LaserJet P2055dn, gdzie wyraźnie
wskazano, iżwynosząone 365x368x268 mm. Konsorcjum ISH przedstawiło natomiast
korespondencjęz autoryzowanym partnerem producenta Hewlett Packard będącym
dystrybutorem (partner dystrybucyjny), w której zwracało sięz zapytaniem o spełnienie przez
drukarkęHP LaserJet P2055 parametrów wymaganych przez zamawiającego i który potwierdził
ich spełnienie, wpisując do tabeli poszczególne parametry drukarki odpowiadające wymaganiom
zamawiającego. Z treści pisma autoryzowanego dystrybutora wynika, iżdrukarka HP LaserJet
P2055 posiada wymiary 349x238x196 oraz wagę5,9 kg. Powyższe oznacza zatem, iżpomiędzy
specyfikacjątechnicznąproducenta a oświadczeniem dystrybutora złożonym Konsorcjum ISH
istnieje zasadnicza sprzeczność. Wprawdzie odnośnie wymiarów załączona specyfikacja dotyczy
innego modelu drukarki z tej samej serii i jej walor dowodowy w tym zakresie może być
ograniczony, aczkolwiek można zasadnie argumentować, iżróżnice w poszczególnych modelach
w tej samej serii sprowadzająsięraczej do zakresu funkcjonalności czy szczegółowych
parametrów, niżich obudowy i wymiarów. Ponadto różnicęw wadze można zasadnie powiązać
także ze znacząco różnymi wymiarami produktu. W zakresie wagi natomiast specyfikacja
techniczna jednoznacznie wskazuje na wagęposzczególnych drukarek w tej serii. Konsorcjum ISH
podnosiło ograniczonąmoc dowodowąwydruków ze stron internetowych, wskazało na możliwy
brak aktualności wobec zastrzeżenia znajdującego sięw dolnej części specyfikacji technicznej
odwołującego siędo roku 2010, iżinformacje zawarte w tym dokumencie mogąulec zmianie bez
powiadomienia, zastrzeżenia o braku odpowiedzialności za błędy techniczne lub redakcyjne oraz
braki w przedmiotowym dokumencie. Izba wskazuje,że w jej ocenie informacje dotyczące
specyfikacji technicznej zawarte na oficjalnych stronach internetowych producentów mająwymiar
podobny ulotkom czy broszurom informacyjnym. Ponadto często towarzysząim deklaracje i
certyfikaty potwierdzające zgodnośćz normami. Wżadnym razie także charakter marketingowy
zamieszczania danych technicznych na stronie internetowej nie pozbawia ich waloru rzetelnej
informacji. Konsorcjum ISH nie wykazało zresztą, aby informacje te rzeczywiście były niepełne,
nieaktualne czy nieprawdziwe. Nie można za taki dowód uznaćjedynie stanowiska dystrybutora
potwierdzającego parametry zamawiającego, gdyżbez poparcia ich potwierdzeniem choćby
wynikającym ze specyfikacji technicznej czy oświadczenia producenta nie można uznaćjego
przesądzającego charakteru czy teżwiększej mocy dowodowej niżspecyfikacja techniczna. Izba
uznaje zasadnośćwyjaśnieńodwołującego, iżpraktyka rynkowa oraz zasady doświadczeniażyciowego skłaniająku twierdzeniu, iżwątpliwym jest, aby konkretny model, któremu przydzielono
określonąnazwęi numeracjęoraz posiadający standardowo określone parametry w zakresie wagi
czy wymiarów, mógł równocześnie występowaćw tak zmienionej konfiguracji,że co najmniej waga
różni sięo blisko 4 kg (nawet gdyby uznać, iżwymiary zaprezentowane w specyfikacji technicznej
modelu HP LaserJet P2055dn uzna sięza niemiarodajne). Konsorcjum ISH nie przedstawiło
wyjaśnienia dla zaistniałej różnicy. W ocenie Izby należy uznaćza logiczne i uzasadnione w
oparciu o znanąi powszechnąpraktykęrynkową, iżurządzenia o znacząco zmienionych
parametrach otrzymująinne nazwy i innąnumerację. Potwierdza to także seria HP LaserJet 2050,
gdzie poszczególne urządzenia o odmiennych parametrach oznaczone zostały dodatkowo literami.
Wątpliwym także jest, aby zaoferowane urządzenie mogło posiadaćparametry dedykowane dla
tego konkretnego zamówienia. Twierdzenie takie nie znajduje potwierdzenia w ofercie, gdzie
jednoznacznie określono model urządzenia i nie wskazano, iżw jakikolwiek sposób standardowy
model będzie przystosowywany dla potrzeb zamawiającego. Podobnie potwierdzenia tego brak w
piśmie dystrybutora, które dotyczy urządzenia dostępnego i do zaoferowania, nie odnosi się
natomiast do konieczności jakiegokolwiek dostosowania do parametrów zamawiającego. Ponadto
zakres tego zamówienia nie pozwala w ocenie Izby na przyjęcie, iżbyłoby racjonalne i
ekonomicznie uzasadnione oferowanie urządzenia, które wymagałoby dokonywania zmian, skoro
na rynku dostępne sąstandardowo urządzenia zgodne z wymaganiami zamawiającego, czemu
ani zamawiający ani Konsorcjum ISH nie zaprzeczyli. Tym samym należy uznać, iżodwołujący
uprawdopodobnił w oparciu o powszechnie dostępne specyfikacje techniczne, iżzaoferowany
przez Konsorcjum ISH model drukarki, który był zobowiązany podać, nie spełnia wymogów
zamawiającego. W ocenie Izby nie sposób jednak pominąćw tym zakresie oświadczenia
autoryzowanego dystrybutora, który potwierdził inne parametry wobec tego samego modelu.
Odwołujący wprawdzie podważał status wskazanego podmiotu jako autoryzowanego dystrybutora
oraz zakres autoryzacji, jednak w ocenie Izby powyższe zastrzeżenia nie znajdująoparcia w
materiale dowodowym, który w wystarczający sposób potwierdza status dystrybutora jako partnera
Hewlett Packard. Zdaniem Izby z pewnościąpodmioty zajmujące siędystrybucjąposiadają
szczegółowąwiedzęo oferowanych przez siebie produktach i parametrach, które produkty te
posiadają. Nie jest zatem wykluczone, iżdystrybutor posiada dodatkowe informacje o wersjach
niestandardowych, które sądostępne dla tego modelu, a nie zostały ujęte w powszechnie
udostępnianych specyfikacjach technicznych. Odwołujący oparł siębowiem na materiałach
powszechnie dostępnych, nie przedstawił zaśstanowiska producenta, które potwierdziłoby w
sposób przesądzający, iżmodel HP LaserJet P2055 o takich parametrach jak w ofercie
Konsorcjum ISH w istocie nie może byćzaoferowany. Nie jest jednak wykluczone, iżdystrybutor w
swoim piśmie popełnił błąd, który to błąd został następnie przeniesiony do oferty. Ta okoliczność
winna byćjednak jednoznacznie wyjaśniona i przesądzona tak, aby bez wątpienia móc określić, iż
rzeczywiście można zaoferowaćmodel HP LaserJet P 2055 o takich parametrach, jak wskazało
Konsorcjum ISH lubże nie jest to możliwe, gdyżmodel taki nie istnieje. Należy także podnieść, iż
zadaniem zamawiającego winno byćrzetelne zweryfikowanie prawidłowości ofert w postępowaniu,
w tym celu przecieżżądał podania określonych danych oferowanego urządzenia. Oceniając
działanie zamawiającego w niniejszej sprawie, Izba uznała,że zaniechał takiej oceny, pomimo iż
porównanie zaoferowanego modelu z dostępnymi powszechnie specyfikacjami technicznymi
winno skutkowaćustaleniem, iżoferta Konsorcjum ISH zawiera dane pozostające w sprzeczności
ze standardowymi parametrami technicznymi ujawnionymi w tych specyfikacjach i skłonić
zamawiającego do wezwania do wyjaśnieńtreści oferty w związku z zaistniałymi wątpliwościami.
Powyższej czynności jednak nie uczynił, co należy uznaćza równoznaczne z zaniechaniem
rzetelnego i wyczerpującego zbadania ofert. Wprawdzie przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje w tym zakresie uprawnienie zamawiającego, jednak utrwalone jużorzecznictwo
wskazuje na kompetencję, która przeradza sięwłaściwie w obowiązek, gdy w toku badania oferty
ustalone zostanie,że zawiera ona postanowienia niejasne czy budzące wątpliwości. Wezwanie
takie jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostaćprzez zamawiającego odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ, chybaże dla zamawiającego niewątpliwym i nie wymagającym wyjaśnienia jest
istnienie takiej sprzeczności. Gdy jednak zamawiający pewności w tym zakresie nie posiada, brak
wezwania mógłby byćpostrzegany jako naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia
postępowania. Tym samym, wobec ustalenia, iżzamawiający w istocie nie dokonał analizy i
weryfikacji oferty w tym zakresie, w ocenie Izby zasadnym jest powtórzenie procedury badania i
oceny ofert, w ramach której zamawiający winien dokonaćwezwania do wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do parametrów zaoferowanych drukarek i ich zgodności z
wymaganiami SIWZ. Konsorcjum ISH, chcąc utrzymaćswój status w postępowaniu, winno
jednoznacznie wykazaćza pomocądowodu pochodzącego od podmiotu zewnętrznego,
obiektywnego i posiadającego najlepsząwiedzęo produkcie, tj. producenta, iżrzeczywiście
możliwe jest zaoferowanie drukarki HP LaserJet P2055 o parametrach takich, jak wskazał w
ofercie, tj. w zakresie wagi i wymiarów. Musi to wynikaćjednoznacznie z przedłożonych dowodów,
którymi mogąbyćw szczególności specyfikacja techniczna czy oświadczenie producenta. W
przeciwnym razie należy uznać,że istniejąprzesłanki do odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak tegożądał odwołujący, gdyżpowyższa
niezgodnośćnie podlega poprawieniu jako omyłka w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Za omyłkęmożna uznaćjedynie niezamierzone działanie wykonawcy. Jeżeli natomiast
wadliwośćoferty jest rezultatemświadomego działania wykonawcy, choćby opartego na
błędnych ustaleniach co do spełnienia przez zaoferowane urządzenie parametrów
wymaganych SIWZ, nie można niezgodności uznaćza omyłkę. Poprawienie wymagałoby
określenia całkiem innego modelu, a zatem niedozwolonej zmiany oferty. Zarzut
odwołującego można zatem uznaćza zasadny w tym zakresie, iżistniejąpoważne przesłanki
przemawiające za uznaniem sprzeczności oferty z treściąSIWZ w zakresie parametrów
zaoferowanych drukarek, które winny byćprzez zamawiającego zbadane i skutkować
odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w razie niewykazania, iżw istocie
model oferowany przez Konsorcjum ISH posiada zadeklarowane cechy.
W odniesieniu do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia Izba uznała, co następuje.
Zgodnie z SIWZ zamawiający dla potwierdzenia,że wykonawca posiada wiedzęi doświadczenieżądał, by wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia (w szpitalu o min. liczbie łóżek 200)
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Za
zamówienia takie zamawiający uznawał:
„-
dostawę sprzętu komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego, RIS i PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia
lub
-
dostawę sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego
zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną integracją z systemami
diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg).
Odwołujący kwestionował w przedłożonym na wezwanie zamawiającego wykazie dostaw
dwie spośród przedstawionych tam dostaw: znajdujące siępod pozycją3 i 4.
W zakresie dostawy określonej w pozycji 3 w ocenie Izby na podstawie załączonej
referencji nie budzi wątpliwości,że zamówienie zostało zrealizowane przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Izba podziela w tym
zakresie argumentacjęzamawiającego i Konsorcjum ISH, iżsformułowanie użyte w treści
referencji należy odczytywaćjako wykonywanie w tym zakresie funkcji podwykonawcy
innego podmiotu (głównego wykonawcy), co jednak pozostaje bez wpływu na skuteczność
wykazania powyższej dostawy jako potwierdzającej wymaganąwiedzęi doświadczenie.
Zdaniem Izby nie budzi bowiem wątpliwości, iżdostawa w tym zakresie została przezeń
wykonana, na co wskazuje treśćreferencji. Ponadto formuła w jakiej dany podmiot będący
wykonawcąwspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia występuje – podwykonawca
czy główny wykonawca – de facto postaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, o ile potwierdzone zostaje, iżpodmiot ten w istocie wykonał
zamówienieżądane przez zamawiającego. Formuła ta miałaby znaczenie w sytuacji
korzystania z zasobów innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił,że wskazany w wykazie wykonawca zamówienia w
rzeczywistości nie zrealizował, podnosił jedynie, iżniejasny charakter układu podmiotowego
powyższej realizacji skutkuje wątpliwościami, czy wykonawca wykonał jakąkolwiek część
zamówienia. Powyższe w ocenie Izby nie ma jednak oparcia w treści referencji, która
jednoznacznie wskazuje na fakt takiej realizacji. Bez znaczenia pozostaje także okoliczność,
kto jest wystawcąreferencji – czy zamawiający bezpośredni, dla którego docelowo
realizowane było zamówienie czy teżzlecający pracępodwykonawcy główny wykonawca.
Nie wydaje sięzasadne ani poparte przekonywującąargumentacjąprawnąwprowadzanie w
tym zakresie ograniczenia, iżtylko wykonawca bezpośrednio zlecający danemu podmiotowi
takąreferencjęmógłby wystawić. Słuszny jest zatem także sposób określenia
zamawiającego jako ostatecznego odbiorcy dostawy. Nie zostało teżwżaden sposób
wykazane, aby referencja, która została załączona była niewiarygodna czy nieprawdziwa.
Ciężar dowodu w tym zakresie niewątpliwie spoczywał na odwołującym, który takiego
dowodu nie przeprowadził. Podobnie, nie ma znaczenia przesądzającego, iżumowa, w
ramach której zamówienie było zrealizowane, nie zakończyła sięwraz z jego wykonaniem (tj.
dokonaniem dostawy w wymaganym zakresie). Po pierwsze umowa dotyczyła głównego
wykonawcy, a nie podwykonawcy. Ponadto, niezależnie od powyższego, jak słusznie
podnosiło Konsorcjum ISH, sama umowa może byćtak skonstruowana,że obejmuje inne
obowiązki, np. gwarancyjne, które ze swej istoty rozłożone sąw czasie i wykraczająpoza
czas dostawy, nie mająnatomiast bezpośredniego przełożenia na prawidłowośći termin
wykonania samej dostawy, a taki warunek postawił zamawiający. Akceptacja stanowiska
odwołującego oznaczałaby, iżw przypadku umów wieloletnich czy kompleksowych,
obejmujących szereg obowiązków ponad samądostawęw wymaganym warunkiem zakresie,
trwanie umowy uniemożliwiałoby wykazanie siędostawąw rzeczywistości zrealizowaną. Izba
zwraca także uwagęna brak konsekwencji zamawiającego w sformułowaniu warunku, tj. w
treści opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia zamawiający wymagał, aby wykonawca zrealizował co najmniej 3 zamówienia,
wykaz miał dotyczyćtakże wykonanych dostaw, natomiast w zakresie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw wskazano na dokument potwierdzający,że te
dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Powyższe postanowienie SIWZ
dotyczące wyłącznie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia jest
niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym w niniejszym
przypadku możliwe jest wykazanie sięwyłącznie dostawami wykonanymi (nie sątoświadczenia
okresowe lub ciągłe). Wobec jednoznacznej treści warunku należy je zatem uznaćza niezgodność
językową, wynikającązapewne z literalnego odzwierciedlenia treści § 1 ust. 1 pkt 3 in fine
odnoszącego sięzbiorczo do wszelkich dostaw i usług, w tym dotyczącychświadczeńokresowych
lub ciągłych, która nie stanowi o dopuszczeniu w niniejszym postępowaniu wykazania się
dostawami, które nie zostały zrealizowane, lecz sąw toku. Izba nie podziela natomiast interpretacji
dokonanej przez odwołującego i prezentowanej na rozprawie, iżsformułowanie warunku w pkt
5.1.2. SIWZ tiret drugie „wraz z jednoczesną integracją z systemami diagnostycznymi
(laboratorium, pracownia Rtg), a zatem posłużenie sięliczbąmnogąoraz wskazanie w nawiasie po
przecinku laboratorium i pracowni rtg jest tożsame z uznaniem, iżnależy wykazaćsięintegracjąz
systemami diagnostycznymi w ramach zarówno pracowni rtg, jak i laboratorium. W ocenie Izby
użycie liczby mnogiej może byćinterpretowane teżw ten sposób, iżw ramach pracowni rtg czy
laboratorium istniećmoże więcej niżjeden system diagnostyczny (stąd użycie liczby pojedynczej
mogłoby wprowadzaćw błąd co do sposobu rozumienia warunku), zaśpracownia rtg i
laboratorium wymienione w nawiasie mającharakter przykładowy, tj. wystarczające jest wykazanie
sięspełnieniem warunku w odniesieniu do co najmniej jednego z nich. Postanowienie to w ocenie
Izby dopuszcza zarówno interpretację, na którąwskazuje odwołujący, jak i przedstawianąprzez
zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie
mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców działających w zaufaniu do zamawiającego,
który jest autorem SIWZ. Tym samym wskazana w wykazie dostawa byłaby zgodna z brzmieniem
warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ponadto nawet gdyby uznać, iżtreśćwarunku
wymaga wykazania sięintegracjąz systemami diagnostycznymi zarówno laboratorium, jak i
pracowni rtg, to Konsorcjum ISH wskazywało, iżdostawa ta spełnia także pierwszy z postawionych
warunków, gdyżsystem będący przedmiotem dostawy ze swej istoty posiada wymagany przez
zamawiającego RIS, który stanowi integralnączęśćprzedmiotu dostawy. Wprawdzie rzeczywiście
na podstawie sposobu sformułowania pozycji 3 wykazu powyższa okolicznośćnie może być
ustalona jednoznacznie, ponieważw opisie dostawy wykonawca referował raczej do warunku
wskazanego w pkt 5.2.1. tiret drugie (dostawa sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem
oprogramowania medycznego zrealizowane w ramach jednego zamówienia wraz z jednoczesną
integracją z systemami diagnostycznymi (laboratorium, pracownia Rtg), jednak Izba zwraca
uwagę, iżtłumaczenie referencji dotyczącej tej dostawy dokonane z języka angielskiego pomija
jeden z tiretów referencji (tiret trzecie) zawierającego sformułowanie, które występuje w jej
anglojęzycznej wersji, a które bezpośrednio odnosi siędo zaoferowania oprogramowania RIS.
Tylko na taki brak wskazywał odwołujący, gdyby analizowaćspełnienie warunku „dostawy sprzętu
komputerowego i stacji diagnostycznej wraz z wdrożeniem oprogramowania medycznego, RIS i
PACS zrealizowane w ramach jednego zamówienia”. Tym samym zamówienie wskazane w
pozycji 3 należy uznaćza zgodne z wymaganiami zamawiającego, a zarzut odwołującego w tym
zakresie za niezasadny.
W odniesieniu do pozycji 4 wykazu Izba stwierdziła, iżistotnie należy uznać,że
sposób sformułowania zakresu czasowego zamówienia w latach, gdzie termin końcowy
obejmuje rok składania ofert w zestawieniu z treściąreferencji przedłożonej na potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy zamówienie
ostatecznie zostało zrealizowane przed terminem składania ofert oraz potwierdzenia jego
należytego wykonania w tym terminie. Niewątpliwie bowiem data referencji wskazująca na
wystawienie jej w okresie poprzedzającym zakończenie wykonania zamówienia, przy
równoczesnej treści potwierdzającej zrealizowanie zamówienia i okoliczność, iżumowa była
wykonywana, nie zaśjest wykonywana (a tak wynika z treści tłumaczenia poświadczonego),
budzi wątpliwości co do prawidłowego potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iżdata referencji pozostaje w tym przypadku bez
znaczenia, a jedynie należy braćpod uwagętreśćreferencji wskazującąna fakt wykonania,
a nie wykonywania zamówienia. Powyższe podlegałoby jednak wyjaśnieniu w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności biorąc pod uwagęfakt, iżwobec treści referencji oraz
sposobu oznaczenia pisma możliwe jest omyłkowe wskazanie daty przez wystawcę
referencji. Dodatkowym argumentem może byćokoliczność, iżpoprzednio przedstawiona
referencja wraz z wykazem, który nie był objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a
dotycząca tego samego zamówienia pochodziła z daty późniejszej i stwierdzała planowane
zakończenie realizacji zamówienia, a nie jego wykonanie. Wbrew twierdzeniom
odwołującego takie wyjaśnienie nie będzie, a co więcej i nie może, skutkowaćkoniecznością
przedłożenia nowej referencji, co w stanie faktycznym niniejszej sprawy z uwagi na
wyczerpanie procedury art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne. Nie można jednak
z góry założyć, iżuzupełnienie takie nastąpiłoby, natomiast samo wyjaśnienie wątpliwości co
do daty referencji nie stanowi o niedozwolonym uzupełnieniu przedłożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentów. Podobnie wyjaśnienie dopuszczalne jest w odniesieniu do
rzeczywistych terminów realizacji zamówienia, które w wykazie podane były poprzez
wskazanie lat wykonania. Wykonawca nie dokonałby bowiem zmian w treści dokumentów,
lecz jedynie ich doprecyzowania.
Jednakże wobec uznania przez Izbę, iżdostawa wykazana pod pozycją3 jest
prawidłowa, Konsorcjum ISH wykazało spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w
wymaganym zakresie i wezwanie do wyjaśnieńw odniesieniu do dostawy z pozycji 4 należy
uznaćza zbyteczne. Tym samym aczkolwiek argumentacja odwołującego w relacji do
zamówienia wykazanego w pozycji 4 była zasadna, pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Ponadto wobec możliwości wyjaśnienia wątpliwości w zakresie dostawy tam
określonej wniosek o konieczności wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
był przedwczesny nawet wówczas, gdyby uznać,że zamówienie referencyjne wykazane w
pozycji 3 nie spełnia postawionego warunku. W obu przypadkach Konsorcjum ISH
należałoby bowiem umożliwićdokonanie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ze
względu na przedstawione wyżej ustalenia Izby nie jest to konieczne.
Z uwagi na argumentacjęprzedstawionąpowyżej Izba uznała, iżzachodząpodstawy
do uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
