rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1134/11
KIO 1134/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm : HAK CONSTRUCTION
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Chorzowska
108 i DROMET spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul.
Jesienna 139 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
reprezentowany przez Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm : HAK CONSTRUCTION
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Chorzowska
108 i DROMET spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul.
Jesienna 139 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
reprezentowany przez Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm : HAK CONSTRUCTION spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Chorzowska 108 i DROMET
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul.
Jesienna 139 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm : HAK
CONSTRUCTION spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul. Chorzowska 108 i DROMET spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul. Jesienna 139 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum
Firm
:
HAK
CONSTRUCTION
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Chorzowska 108 i DROMET
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul.
Jesienna 139 na rzecz Skarbu Państwa – Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez
Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Rzeszowie, ul. Legionów 20 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1134/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowęI etapu drogi obwodowej miasta Leżajsk w ciągu drogi krajowej nr 77 Lipnik-Przemyśl
odcinek od km ok. 94+968 do km ok. 99+ 067 wraz z niezbędnąinfrastrukturątechnicznąi
urządzeniami budowlanymi zostało wszczęte przez zamawiającego - Skarb Państwa –
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw Warszawie
reprezentowany przez Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Rzeszowie, ul. Legionów 20 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2010r. za
numerem 2010/S 248-379173.
W dniu 19 maja 2011r. zamawiający przesyłkąkurierskąprzekazał Konsorcjum Firm : HAK
CONSTRUCTION spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Katowicach, ul.
Chorzowska 108 i DROMET spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibą
Częstochowie, ul. Jesienna 139 – zwanemu dalej odwołującym informacjęo wezwaniu
gwaranta do zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej kwoty wadium. Odwołujący otrzymał jąw
dniu 20 maja 2011r.
W dniu 30 maja 2011r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759 ze zm – dalej ustawy) poprzez bezprawne zatrzymanie wadium,
pomimoże nie ziściły sięprzesłanki, które uprawniałyby zamawiającego do zatrzymania
wadium wniesionego przez odwołującego oraz innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium, oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zwrotu bezprawnie
zatrzymanego wadium w kwocie 300.000, 00 PLN ( słownie: trzysta tysięcy złotych) wraz z
odsetkami na rachunek Wystawcy Gwarancji.
Wskazał,że w wyniku wadliwego zastosowania przez zamawiającego w/w przepisu art. 46 ust
4a ustawy jego interes doznał uszczerbku, bowiem wniesione przez niego wadium w kwocie
300.000,00 PLN (słownie: trzysta tysięcy złotych) zostało bezprawnie zatrzymane. Powołał
wyrok Izby z dnia 19 października 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2181/10 w myśl, którego
odwołujący sięma interes prawny we wniesieniuśrodka ochrony prawnej, skarżąc samą
czynnośćzatrzymania wadium bez jednoczesnego zaskarżenia czynności wykluczenia.
Wskazał,że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym
dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
przedłożył do oferty wykaz osób - Formularz 3.3. Potencjał Kadrowy. Zamawiający, w piśmie z
dnia 5 kwietnia 2011 r., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, które miały dotyczyć
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy w zakresie Formularz
3.3. „Potencjał Kadrowy." W dniu 8 kwietnia 2011 r. odwołujący przesłał zamawiającemu
dokumenty, które w jego ocenie potwierdzały spełnienie zapisu 7.2.3) b)IDW, w brzmieniu:
„wykonawca musi wykazać,że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, legitymującymi siękwalifikacjami zawodowymi,
doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostanąim powierzone.
Wykonawca przedstawi wraz z ofertąosoby, na każdąfunkcjęwymienionąponiżej, które
spełniająnastępujące wymagania: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora
Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy (1 osoba): -co najmniej 5 letnie doświadczenie na
stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy
realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie, dróg klasy min. G, w tym co
najmniej na 1 zakończonym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy
min. G o wartości nie mniejszej niż48 min PLN brutto." zawierało, jako załączniki,życiorysy
oraz oświadczenia Panów: Zbigniewa Ł. oraz Sławomira L.
Zamawiający, pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r., wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
w zakresie dokumentów wskazanych w pkt. 7.2.3)b) IDW - wykaz osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia -
potencjał kadrowy. W odpowiedzi na powyższe, odwołujący pismem z dnia 15 kwietnia
2011r., przedłożyłżyciorys zawodowy Pana Zbigniewa Ł.,życiorys zawodowy Pana
Sławomira L. oraz oświadczenia obu Panów, w których pełnili oni funkcjęDyrektora kontraktu
- Pan Zbigniew Ł. oraz Kierownika budowy - Pan Sławomir L.. Zamawiający, pismem z dnia
21 kwietnia 2011 r. (GDDKiA 0/Rz-R-2jrn-284/D/31/10/11), na podstawie 26 ust. 3 Pzp
ponownie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów/oświadczeńpotwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Pana Zbigniew Ł. w zakresie posiadania
przez
niego co
najmniej
5
letniego
doświadczenia
na
stanowisku
Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających
na budowie lub przebudowie dróg klasy min G. lub wskazanie innej osoby potwierdzającej
spełnienie
warunku
dot.
osoby
proponowanej
do
pełnienia
funkcji
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy do dnia 28 kwietnia 2011 r. W odpowiedzi na to pismo
odwołujący w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. stwierdził, iżprzedstawił wszystkie niezbędne
dokumenty dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Pana Zbigniew Ł. w
zakresie posiadania przez niego co najmniej 5 letniego doświadczenia
na
stanowisku
Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadań
polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min G. W ocenie odwołującego,
doświadczenie które posiada Pan Zbigniew Ł., jest wystarczające wświetle SIWZ w sposób,
jaki mógł to zrozumiećodwołujący. Odwołujący jako wadium wniósł gwarancję
ubezpieczeniowąz dnia 11 lutego 2011 r. (o nr F11170202). W dniu 13 maja 2011r.
zamawiający wskazał,że wobec nie przedłożenia przez odwołującego wymaganych
dokumentów i oświadczeńna wezwanie wystosowane na podstawie 26 ust. 3 Pzp, zatrzymuje
złożone przez odwołującego wadium, chybaże odwołujący udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie - w terminie do dnia 17-05-2011 r. do godz: 12:00.
W dniu 20 maja 2011 r. odwołujący otrzymał, wystosowane przez zamawiającego
(beneficjenta),żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej. Wżądaniu tym zamawiający powoływał
sięna fakt spełnienia przesłanek art. 46 ust. 4a Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzut
naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy wskazał,że każdorazowo na wezwanie zamawiającego
przedkładał w jego ocenie dokumenty potwierdzające spełnianie warunku dysponowania
potencjałem kadrowym, natomiast przepis art. 46 ust. 4 a ustawy może byćzastosowany
jedynie w sytuacji, gdy odwołujący nie złożyłbyżadnego dokumentu czy oświadczenia
wymaganego przez zamawiającego. Podkreślił,że art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter
szczególnej sankcji i musi byćwykładanyściśle i wykonawca nie może byćpodwójnie karany
wykluczeniem z postępowania i zatrzymaniem wadium w sytuacji, gdy starał sięzaspokoićżądania zamawiającego wynikające zżądania przedkładając dokumenty. Odwołujący
wskazał,że takie rozumienie art. 46 ust. 4a ustawy wynika z orzecznictwa Izby, które jako
przykład przywołał : wyrok Izby z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2190/10,
wyrok Izby z dnia 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10, wyrok Izby z dnia 22 marca
2011 r. sygn. akt KIO/UZP 465/11, wyrok Izby z dnia 27 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
488/09, wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1749 /09. W ocenie
odwołującego powołane orzecznictwo potwierdza,że w przedmiotowym stanie faktycznym
przesłanki zastosowania art. 46 ust. 4 a Pzp w przedmiocie zatrzymania wadium w ogóle nie
zostały wypełnione, ponieważodwołujący, na wezwanie zamawiającego, przedłożył
wymagane przez niego dokumenty. Ponadto, nawet gdyby przyjąć,że dokumenty złożone
przez odwołującego w odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp wezwanie, powinny potwierdzaćspełnianie przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, to stanowczego podkreślenia, według odwołującego, wymaga
okoliczność, iżprzedstawienie przedmiotowych dokumentów nie było możliwe z przyczyn od
odwołującego niezależnych. W tym miejscu wskazania bowiem wymaga, iżodwołujący był
przekonany,że doświadczenie, które posiada Pan Zbigniew Ł. jest wystarczające. Powyższe
wynikało, z błędnego jak siępóźniej okazało, zinterpretowania przez Odwołującego pkt
7.2.3)b) 1) IDW. Tym samym, nie możliwym było przedstawienie dokumentów
potwierdzających dysponowanie przez odwołującego osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, gdyżde facto odwołujący, pomimo swojego błędnego przekonania nie
legitymował sięodpowiednim potencjałem kadrowym. W tym zakresie wskazał na wyrok Izby
z dnia 19 października 2010 r. sygn. KIO/UZP 2181/10, wyrok Izby dnia z 13 lipca 2010 r.
sygn. KIO/UZP 1349/10, opinie Urzędu ZamówieńPublicznych. Ponownie podkreślił,że jego
zdaniem, zamawiający w sposób nieuzasadniony i bezprawny dopuścił sięzatrzymania
wadium, gdy odwołujący, będąc wezwanym do uzupełnienia, przesłał wszystkie posiadane
przez siebie dokumenty, w przekonaniu,że czyniąone zadośćżądaniu zamawiającego.
Ponadto, stanowczego podkreślenia wymaga, iżnawet gdyby przyjąć,że złożone przez
odwołującego dokumenty powinny były potwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to stanowczego podkreślenia wymaga okoliczność, iżprzedstawienie
przedmiotowych dokumentów nie było możliwe z przyczyn od odwołującego niezależnych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 maja 2011r. Odwołanie
zostało podpisane przez prezesa zarządu HAK CONSTRUCTION Sp. z o.o. upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji tego podmiotu zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania oraz działającego w oparciu o pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 31 stycznia
2011r. udzielone przez obu członków konsorcjum i podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji każdego z członków konsorcjum, ujawnionymi w KRS, z którego odpisy
załączono do odwołania.
W dniu 30 maja 2011r. zamawiający przekazał kopięodwołania pozostałym wykonawcom i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu rozprawy odwołujący złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania
ewentualnie o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał,że odwołujący nie
kwestionował ani czynności wzywania go do wyjaśnień, ani czynności uzupełnienia
dokumentów, ani także czynności wykluczenia go z postępowania. Warunkiem niezbędnym
zatrzymania wadium jest niezłożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy. Odwołujący na wezwanie dokumentów nie przedłożył i nie doszło do ich
fizycznego uzupełnienia. Odwołujący jednoznacznie dał do zrozumienia,że jest przekonany,że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Podkreślił,że gdyby przyjąćargumentację
odwołującego, to byłby to idealna wymówka dla całej rzeszy wykonawców, którzy będąmogli
omijaćart. 46 ust. 4a ustawy w przypadku każdego biernego zachowania sięwykonawcy i
wskazywać, ze skoro od początku nie spełniali warunków, to nie mogliżądanych dokumentów
uzupełnić. Powołał wyrok Sadu Okręgowego w Katowicach z dnia 16 lipca 2009r. sygn. akt
XIX Ga 268/09.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńi modyfikacji treści siwz,
oferty odwołującego, ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego w
postępowaniu o zamówienie publiczne, wezwania zamawiającego do wyjaśnieńz dnia 4
kwietnia 2011r., odpowiedzi odwołującego z dnia 8 kwietnia 2011r. wraz z załącznikami,
wezwania do wyjaśnieńz dnia 14 kwietnia 2011r. odpowiedzi odwołującego z dnia 15 kwietnia
2011r., wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 21 kwietnia 2011r., odpowiedzi
odwołującego z dnia 27 kwietnia 2011r. wezwania do wykazania, ze niezłożenie dokumentówżądanych przez zamawiającego pismem z 21 kwietnia 2011r. nastąpiło z przyczyn
nieleżących po stronie odwołującego z dnia 13 maja 2011r., odpowiedzi odwołującego z dnia ,
informacji o wyniku postępowania z dnia 29 maja 2011r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zgodnie z pkt. 7.2.3 siwz o zamówienie mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy m. In.
dysponowali osobami zdolnymi do wykonania zamówienia legitymującymi siękwalifikacjami
zawodowymi, doświadczenie i wykształceniem odpowiednim do funkcji, która zostanie im
powierzona w tym, 1 osobądo pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciela
wykonawcy podsiadającąco najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających
na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G, w tym co najmniej na 1 zakończonym zadaniu
polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min. G o wartości nie mniejszej niż48
mln PLN brutto i 1 osobądo pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającąminimum 3 letni
stażpracy na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy realizacji robót
związanych z budowąlub przebudowądróg klasy min. G, w tym co najmniej 1 zakończonym
zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min G o wartości nie mniejszej
niż48 mln PLN brutto. Podane wartości robót w przypadku wskazania ich w innej walucie niż
PLN wykonawca miał przeliczyćwgśredniego kursu NBP na dzieńwystawieniaŚwiadectwa
Przejęcia (dla kontraktów realizowanych godnie z warunkami FIDIC) lub na dzieńpodpisania
protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia sięświadectwa przejęcia). Zgodnie z pkt 8.2.3 siwz na potwierdzenie spełniania
warunku potencjału kadrowego wykonawcy mieli przedłożyćwykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresem wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo podstawie do dysponowania
tymi osobami, na formularzu zgodnym z treściąformularza 3.3 (potencjał kadrowy).
W rozdziale 11 siwz zamawiający postawił wymóg wniesienia wadium w wysokości
300 000,00PLN. Zgodnie z pkt. 11.6 zamawiający wskazał,że zatrzyma wadium wykonawcy
wybranego, który odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, lub nie wniesie należytego zabezpieczenia umowy, lub
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy, a wadia innych wykonawców w sytuacji, gdy w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawca nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie.
W dniu 29 grudnia 2010r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez zmianępkt. 7.2.3. lit.
c siwz poprzez dodanie definicji zadania zakończonego i wskazanie,że przez zakończone
zadanie zamawiający będzie rozumiał zadania doprowadzone, przy udziale wskazanej osoby,
co najmniej do wystawieniaświadectwa przejęcia/protokołu odbioru robót.
W ofercie odwołującego na stronach 24-25 znajduje sięformularz nr 3.3 – potencjał kadrowy,
w którym wskazano w poz. 1 na stanowisko Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
posiadającego
co
najmniej
5
letnie
doświadczenie
na
stanowisku
Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających
na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G, w tym co najmniej na 1 zakończonym zadaniu
polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min. G o wartości nie mniejszej niż48
mln PLN brutto Ł. Zbigniewa posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, doświadczenie 8
lat, wykształcenie wyższe techniczne, Kierownik budowy na zadaniu „Budowa północnej
obwodnicy m. Krzepice w ciagu drogi krajowej nr 43” Wartośćrobót brutto 69 097 896,08zł.
Droga klasy GP, jako podstawędysponowania wskazano zatrudnienie w „Dromet” sp. z o.o.
oraz w poz. 2 na stanowisko Kierownika budowy posiadającego co najmniej 3 letni stażpracy
na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy realizacji robót związanych z
budowąlub przebudowądróg klasy min. G, w tym co najmniej 1 zakończonym zadaniu
polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min G o wartości nie mniejszej niż48
mln PLN brutto wskazano Sławomira L. posiadającego uprawnienia budowlane bez
ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności budowlano-konstrukcyjnej nr 87/98 z dnia
24.06.1998r., doświadczenie 13 lat, wykształcenie wyższe techniczne, kierownik budowy na
zadaniu „Przebudowa DK 88 w Gliwicach na odcinku 7,2 km o wartości 62 mln PLN”, Droga
klasy GP, jako podstawędysponowania wskazano zatrudnienie w HAK CONSTRUCTION sp.
z o.o. Do formularza załączono decyzje o nadaniu uprawnieńbudowlanych dla wskazanych
osób, strona 26 i 28 oraz zaświadczenia z właściwych Okręgowych Izby Inżynierów
Budownictwa str. 27 i 29.
W dniu 5 kwietnia 2011r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do złożenia wyjaśnieńw zakresie dokumentów wskazanych w pkt 7.2.3)b) IDW –
wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia – Potencjał kadrowy :
1) Czy Zbigniew Ł. kandydat na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie stanowisku Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadań
polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G. W formularzu 3.3
Potencjał Kadrowy widnieje jedynie zapis,że Zbigniew Ł. posiada 8 letnie
doświadczenie, bez określenia stanowiska oraz rodzaju zadań, na których pełnił
wymagane przez zamawiającego funkcje,
2) Czy zadanie pn. Budowa północnej obwodnicy m. Krzepice w ciągu drogi krajowej 43,
przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla
kandydata na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy zostało
zakończone tj. doprowadzone przy udziale osoby wykazującej doświadczenie
(Zbigniew Ł.) co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru
robót
3) Czy Sławomir L. kandydat na stanowisko Kierownika Budowy posiada co najmniej 3
letni stażpracy na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy realizacji
robót związanych z budowąlub przebudowądróg klasy min. G. W formularzu 3.3
Potencjał Kadrowy widnieje jedynie zapis, ze Sławomir L. posiada 13 letnie
doświadczenie, bez określania stanowiska oraz rodzaju zadań, na których pełnił
wymagane przez zamawiającego funkcje
4) Czy zadanie pn. Przebudowa DK 88 w Gliwicach na odcinaku 7,3 km, przedstawione
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla kandydata na
stanowisko Kierownika Budowy zostało zakończone tj. doprowadzone przy udziale
osoby wykazującej doświadczenie (Sławomir L.), co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót.
Zamawiający wskazał,że jeśli w oparciu o trzymane informacje stwierdzi,że złożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu, wówczas
osobnym pismem, odwołujący zostanie wezwany do uzupełnienia nie wniesionych,
błędnych lub wadliwych oświadczeń, dokumentów (pełnomocnictw). Uzupełnione
oświadczenia i dokumenty będąmusiały potwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu i wymogów zamawiającego nie później niżna dzieńskładania ofert.
Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2011r. faksem, a następnie pisemnie wyjaśnił,że Zbigniew Ł. w
zadaniu „Budowa północnej obwodnicy m. Krzepice w ciągu drogi krajowej nr 43” był
Dyrektorem Kontraktu, a nie jak omyłkowo odwołujący wskazał w ofercie Kierownikiem
budowy. W celu udokumentowania doświadczenia Zbigniewa Ł. i Sławomira L. przedłożyłżyciorysy zawodowe obu osób oraz ich oświadczenia. Zżyciorysu Zbigniewa Ł. wynika,że dla
firmy WADROX S.A. pełnił funkcjęprzedstawiciela wykonawcy na zadaniach dotyczących
dróg klasy G w okresach maj- listopad 2000 (7 miesięcy- modernizacja skrzyżowania), lipiec –
wrzesień2001 (trzy miesiące- modernizacja drogi wojewódzkiej), marzec 2002 - maj 2003 (15
miesięcy-wzmocnienie nawierzchni drogi), kwiecień–sierpień2006 (5 miesięcy- remont
nawierzchni drogi), lipiec – grudzień2006 (6 miesięcy-przebudowa skrzyżowania drogi), maj
2006 – października 2007 (18 miesięcy – odnowa nawierzchni), natomiast dla firmy Dromet
jako przedstawiciel wykonawcy i dyrektor kontraktu na zadaniach dotyczących dróg klasy G
wykonywał funkcjęw okresach kwiecień–listopad 2008 (8 miesięcy- odnowa nawierzchni
drogi), czerwiec 2008 – styczeń2010 (20 miesięcy - budowa obwodnicy), lipiec – grudzień
2010 (6 miesięcy – przebudowa drogi krajowej) i od czerwca 2009 do nadal – przebudowa
drogi wojewódzkiej. Odwołujący przedłożył także oświadczenie Zbigniewa Ł.,że na zadaniu
„Budowa północnej obwodnicy m. Krzepice w ciągu drogi krajowej nr 43” w okresie od 12
czerwca 2008 – 6 stycznia 2010r. pełnił funkcjęDyrektora Kontraktu tj. do momentu
wystawienia protokołu odbioru robót.
W dniu 14 kwietnia 2011r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do wyjaśnieńw zakresie dokumentów wskazanych w pkt. 7.2.3)b) IDW oraz złożonych
wyjaśnień, gdyżoświadczenie w zakresie informacji o doprowadzeniu do wystawienia
protokołu odbioru robót powinno byćpodpisane przez wykonawcęlub upełnomocnionego
przedstawiciela wykonawcy, a nie przez osobęwskazanąw potencjalne kadrowym.
Zamawiający wskazał,że jeśli w oparciu o trzymane informacje stwierdzi,że złożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu, wówczas
osobnym pismem, odwołujący zostanie wezwany do uzupełnienia nie wniesionych, błędnych
lub wadliwych oświadczeń, dokumentów (pełnomocnictw). Uzupełnione oświadczenia i
dokumenty będąmusiały potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu i
wymogów zamawiającego nie później niżna dzieńskładania ofert.
W dniu 15 kwietnia 2011r. faksem potwierdzonym następnie pismem odwołujący ponownie
przedłożyłżyciorysy Zbigniewa Ł. i Sławomira L. poświadczone tym razem dodatkowo za
zgodnośćz oryginałem przez prezesa zarządu Hak Construction sp. z o.o. i oświadczenia
Zbigniewa Ł. i Sławomira L., co do tego,że zadania wymienione w formularzu 3.3 zostały
zakończone przy ich udziale tj. doprowadzone do momentu wystawienia protokołu odbioru
robót. Oświadczenia te zostały podpisane odpowiednio przez Sławomira L. i Zbigniewa Ł.
oraz poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez prezesa zarządu Hak Construction sp. z
o.o.
W dniu 21 kwietnia 2011r. zamawiający wskazał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do złożenia dokumentu zgodnie z pkt. 7.2.3)b)1 IDW. Wskazał, ze odwołujący wraz z oferta
złożył wykaz osób – formularz 3.3 „Potencjał Kadrowy” na potwierdzenie spełniania warunku.
Z tego wykazu jak i wyjaśnieńodwołującego z 8 kwietnia 2011r., w ocenie zamawiającego,
nie wynikało,że osoba proponowana do pełnienie funkcji Dyrektora/Kontraktu/Przedstawiciela
Wykonawcy – Zbigniew Ł. posiada doświadczenie w zakresie „ co najmniej 5 letnie
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela
Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min.
G. Z przedłożonych dokumentów wynika,że Zbigniew Ł. posiada 38 miesięczne
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadańpolegających na
budowie
lub
przebudowie
dróg
klasy
G.
Zamawiający
zażądał
złozenia
dokumentu/oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku przez Zbigniewa Ł. w
zakresie co najmniej 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika
Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub
przebudowie dróg klasy min. G lub wskazanie innej osoby potwierdzającej spełnianie
warunku.
W dniu 27 kwietnia 2011r. faksem, a następnie na piśmie odwołujący poinformował
zamawiającego,że przedstawił wszystkie niezbędne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu przez p. Zbigniewa Ł. w zakresie – co najmniej 5 letnie
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela
Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min.
G. Odwołujący stwierdził,że uwzględnił w ofercie przetargowej Zbigniewa Ł, albowiem
doświadczenie, które on posiada jest wystarczające wświetle siwz, w sposób w jaki mógł to
zrozumiećwykonawca.
W dniu 2 maja 2011r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżnie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W uzasadnieniu
faktycznym wskazał,że wymagał, zgodnie z pkt 7.2.3.b.1, aby wykonawca wykazał, ze
dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, legitymującymi siękwalifikacjami zawodowymi, doświadczenie i wykształceniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostanąim powierzone. Wykonawca miał przedstawićwraz z
ofertąosobęspełniającąwymagania tj. podsiadającąco najmniej 5 letnie doświadczenie na
stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy
realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G, w tym co
najmniej na 1 zakończonym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy
min. G o wartości nie mniejszej niż48 mln PLN brutto (zadanie to musi byćzakończone tj.
doprowadzone, przy udziale wskazanej osoby, co najmniej do wystawieniaświadectwa
przejęcia/protokołu odbioru robót). Wykonawca wraz z ofertązłożył wykaz osób – formularz
3.3 „Potencjał kadrowy”, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z wykazu, jak równieżz wyjaśnień
odwołującego z dnia 8 kwietnia 2011r. nie wynikało,że Zbigniew Ł. posiada co najmniej 5
letnie doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/ Przedstawiciela
Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min.
G. Z przedłożonych dokumentów wynika,że Zbigniew Ł. posiada 38 miesięczne
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadańpolegających na
budowie lub przebudowie dróg klasy min. G. W związku z powyższym zamawiający działając
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pismem z dnia 21 kwietnia 2011r. wezwał odwołującego do
złożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.2.3. IDW - wykazu osób, które będą
uczestniczyćprzy wykonywaniu zamówienia, w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela wykonawcy tj. przez
Zbigniewa Ł. w następującym zakresie – co najmniej 5 letnie doświadczenie an stanowisku
Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/ Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadań
polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G lub wskazanie innej osoby
potwierdzającej spełnianie tego warunku. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie do
28 kwietnia 2011r. Odwołujący w dniu 27 kwietnia 2011r. złożył jedynie pismo, w którym
wyjaśnił,że przedstawił jużwszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunku przez Zbigniewa Ł., który spełnia wymagania siwz, w taki sposób w jaki odwołujący
był je w stanie zrozumieć. Zamawiający uznał,że bezsprzecznym jest, ze odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 13 maja 2011r. zamawiający poinformował odwołującego o obowiązku zatrzymania
wadium oraz udzielił odwołującemu terminu do udowodnienia,że niezłożenie dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wynika z przyczyn nie leżących po
stronie odwołującego.
W dniu 19 maja 2011r. zamawiający zwrócił siędo zakładu ubezpieczeńzżądaniem wypłaty
gwarancji, pismo to otrzymał odwołujący w dniu 20 maja 2011r.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz zamiarem uzyskania
zamówienia. Fakt, iżpod względem ceny oferta ta nie okazała sięofertąnajkorzystniejsząnie
przesądza jeszcze o utracie interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyżna skutek dokonanego
przez zamawiającego badania i oceny ofert pozycja oferty odwołującego może ulec zmianie.
Ustawodawca zapewnił wykonawcom prawo do wniesieniaśrodków ochrony zarówno w
sytuacji, gdy maja interes w uzyskaniu zamówienia, jak i gdy mieli taki interes, ale z jakiś
przyczyn np. wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty ten interes odpadł. W
przedmiotowej sprawie interes odwołującego istniał w chwili złożenia oferty. Odwołujący także
może ponieśćszkodęw postaci utraty wadium, jeśli okaże się,że zamawiający zatrzymując
wadium naruszył przepisy ustawy. W ocenie Izby przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy poprzez bezprawne
zatrzymanie wadium, pomimoże nie ziściły sięprzesłanki, które uprawniałyby zamawiającego
do zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby niezłożenie dokumentów lub oświadczeń
dotyczących wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj. osobąmająca pełnićfunkcjęDyrektora Kontraktu, nastąpiło z przyczyn nie
leżących po stronie odwołującego. Z ustalonego przez Izbęstanu faktycznego wynika,że
odwołujący nie zrozumiał w sposób prawidłowy warunku postawionego przez zamawiającego
w pkt 7.2.3)b.1 IDW. Odwołujący wykazał Zbigniewa Ł. jako osobędo pełnienia funkcji
Dyrektora Kontraktu i w ofercie wskazał,że jest to osoba z 8 letnim doświadczeniem bez
skonkretyzowania, jakim doświadczeniem dysponuje Pan Ł. W ramach pierwszego z wezwań
do wyjaśnieńzamawiający wskazał właśnie na ogólnośćpodanych informacji, nie wskazał
natomiast,że kwestionuje posiadane przez Pana Ł. doświadczenie w takim zakresie w jaki nie
wskazuje bezpośrednio na doświadczenie przy budowie lub przebudowie drogi klasy min. G.
Odwołujący, jak wynika z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie, wymóg wykazania siębudową
lub przebudowądrogi odnosił także do modernizacji dróg i dlatego uważał,że podane wżyciorysie Pana Ł. doświadczenie obejmuje wymagany przez zamawiającego czasookres.
Zamawiający, jednak w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku z pkt
7.2.3)b.1 IDW wskazał,że zarówno pięcioletnie doświadczenie na stanowisku Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy jak i 1 zakończone zadanie o
wartości min. 48 mln PLN musządotyczyćbudowy lub przebudowy dróg klasy min. G.
Dlatego zamawiający nie uwzględnił jako posiadanego doświadczenia robót wykonywanych
przez Pana Ł. polegających na modernizacji dróg, remoncie, czy odnowieniu nawierzchni.
Jednakże mimo wiedzy o tym,że odwołujący nie wykazałżyciorysem Zbigniewa Ł.
wymaganego czasookresu, zamawiający w drugim wezwaniu do wyjaśnieńz dnia 14 kwietnia
2011r. nieżądał wyjaśnień, co do tego czy Pan Ł. ma doświadczenie przy budowie lub
przebudowie dróg w wymaganym 5 letnim okresie, czy teżjaki zakres obejmowało
zamówienie wskazywane jako modernizacja, czy odnowa nawierzchni. Drugie wezwanie
dotyczy bowiem wyłącznie tego, od kogo powinno pochodzićoświadczenie o zakończeniu
zadania. Mogło to pośrednio utwierdzićbłąd odwołującego, co do rozumienia opisu sposobu
oceny spełniania warunku potencjału technicznego. Izba wzięła pod uwagęfakt,że
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, mimo braku formalnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów, dwukrotnie w dniach 8 kwietnia 2011 i 15 kwietnia 2011r. uzupełnił
dokumenty w celu wykazania spełniania warunku. Art. 46 ust. 4a ustawy nie stanowi sankcji
za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu skutkuje bowiem z mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczeniem wykonawcy.
Art. 46 ust. 4a ustawy został wprowadzony w celu wyeliminowania nieprawidłowych praktyk
wykonawców, którzy w celu wydłużenia postępowania celowo nie przedkładali dokumentów
wraz z ofertami nie mając woli ich uzupełnienia nażadnym etapie postępowania, a składali
ofertęw celu rozpoznania rynku, lub stworzenia korzystniejszej sytuacji dla powiązanego z
wykonawcąpodmiotu. Nie jest zatem celem tego przepisu karanie wykonawcy zatrzymaniem
wadium, w sytuacji błędu, co do wymogu zamawiającego postawionego w ramach opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku. W ocenie Izby nie można przyjąć,że samo
niezłożenie dokumentów lub oświadczeńna wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy stanowi
podstawęzatrzymania wadium, bez oceny okoliczności, w jakich do niezłożenia tych
dokumentów lub oświadczeńdoszło. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,że przepis
art. 46 ust. 4 a ustawy w sposób bezwzględny w każdej sytuacji nakazuje zatrzymanie
wadium, gdy wykonawca nie złożyłżądanych dokumentów. Przeczy temu stanowisku samo
brzmienie art. 46 ust. 4a ustawy, które pozwala wykonawcy uniknąćzatrzymania wadium
poprzez wykazanie,że nie złożył oświadczeńlub dokumentów z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Izba stoi na stanowisku,że złożenie dokumentów niepotwierdzających spełniania
warunku, w przypadku działania w przekonaniu,że za ich pomocąwykazuje sięspełnienie
warunku, powinno byćzbadane pod kątem okoliczności ekskulpacyjnych. W przedmiotowej
sprawie odwołujący nie miał obowiązku składania jakichkolwiek dokumentów na wezwania
zamawiającego z dnia 4 i 14 kwietnia 2011r., mógł jedynie poprzestaćna wyjaśnieniach, zaśżyciorysy i oświadczenia przedłożyćdopiero na wezwanie zamawiającego z dnia 21 kwietnia
2011r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wówczas skutek wykluczenia odwołującego z powodu
nie wykazania spełniania warunku byłby taki sam, ale zamawiający nie miałby podstaw do
zatrzymania wadium, gdyżprzepis art. 46 ust. 4a ustawy zezwala na zatrzymanie wadium,
jedynie w sytuacji niezłożeniażądanych dokumentów, a nie w sytuacji, gdy złożone
dokumenty sądokumentamiżądanymi przez zamawiającego, ale nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowej Izba uważa,że do uzupełnienia
dokumentów doszło, choćwykonawca uzupełnił je samodzielnie, bez wezwania.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 46 ust. 4 a ustawy poprzez jego zastosowanie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów ustawy wskazanych w
uzasadnieniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba analizując treśćodwołania nie stwierdziła, aby
odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania naruszenie innych przepisów ustawy niżart.
46 ust. 4a ustawy.
Pomimo uwzględnienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4 a ustawy, Izba
z mocy art. 192 ust. 1 w związku z art. 192 ust. 2 oddaliła odwołanie, gdyżodwołujący
kwestionuje jedynie czynnośćzatrzymania wadium, nie kwestionując jednocześnie czynności
wykluczenia go z postępowania z powodu niespełnienia warunku. W wyniku zatem wydanego
orzeczenia w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego nie zostanie ponownie
uwzględniona w rankingu ofert i nie zmieni siępozycja poszczególnych wykonawców, których
oferty nie podlegająodrzuceniu. W tym sensie rozstrzygnięcie nie odniesieniażadnego skutku
dla wyniku postępowania i nie zmieni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność
zatrzymania wadium jednemu z wykonawców nie ma zatem znaczenia dla zawarcia umowy o
zamówienie publiczne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego zastępstwa prawnego doliczając koszty związane z ustanowieniem
pełnomocnika (poniesienie opłaty skarbowej) na podstawie przedłożonego rachunków z
ograniczeniem wynagrodzenia pełnomocnika do maksymalnej kwoty dopuszczonej w
rozporządzeniu (§ 5 ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm : HAK CONSTRUCTION spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Chorzowska 108 i DROMET
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul.
Jesienna 139 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm : HAK
CONSTRUCTION spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul. Chorzowska 108 i DROMET spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul. Jesienna 139 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum
Firm
:
HAK
CONSTRUCTION
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Chorzowska 108 i DROMET
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Częstochowie, ul.
Jesienna 139 na rzecz Skarbu Państwa – Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez
Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Rzeszowie, ul. Legionów 20 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1134/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowęI etapu drogi obwodowej miasta Leżajsk w ciągu drogi krajowej nr 77 Lipnik-Przemyśl
odcinek od km ok. 94+968 do km ok. 99+ 067 wraz z niezbędnąinfrastrukturątechnicznąi
urządzeniami budowlanymi zostało wszczęte przez zamawiającego - Skarb Państwa –
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibąw Warszawie
reprezentowany przez Dyrektora Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Rzeszowie, ul. Legionów 20 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2010r. za
numerem 2010/S 248-379173.
W dniu 19 maja 2011r. zamawiający przesyłkąkurierskąprzekazał Konsorcjum Firm : HAK
CONSTRUCTION spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Katowicach, ul.
Chorzowska 108 i DROMET spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibą
Częstochowie, ul. Jesienna 139 – zwanemu dalej odwołującym informacjęo wezwaniu
gwaranta do zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej kwoty wadium. Odwołujący otrzymał jąw
dniu 20 maja 2011r.
W dniu 30 maja 2011r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759 ze zm – dalej ustawy) poprzez bezprawne zatrzymanie wadium,
pomimoże nie ziściły sięprzesłanki, które uprawniałyby zamawiającego do zatrzymania
wadium wniesionego przez odwołującego oraz innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium, oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zwrotu bezprawnie
zatrzymanego wadium w kwocie 300.000, 00 PLN ( słownie: trzysta tysięcy złotych) wraz z
odsetkami na rachunek Wystawcy Gwarancji.
Wskazał,że w wyniku wadliwego zastosowania przez zamawiającego w/w przepisu art. 46 ust
4a ustawy jego interes doznał uszczerbku, bowiem wniesione przez niego wadium w kwocie
300.000,00 PLN (słownie: trzysta tysięcy złotych) zostało bezprawnie zatrzymane. Powołał
wyrok Izby z dnia 19 października 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2181/10 w myśl, którego
odwołujący sięma interes prawny we wniesieniuśrodka ochrony prawnej, skarżąc samą
czynnośćzatrzymania wadium bez jednoczesnego zaskarżenia czynności wykluczenia.
Wskazał,że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym
dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
przedłożył do oferty wykaz osób - Formularz 3.3. Potencjał Kadrowy. Zamawiający, w piśmie z
dnia 5 kwietnia 2011 r., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, które miały dotyczyć
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy w zakresie Formularz
3.3. „Potencjał Kadrowy." W dniu 8 kwietnia 2011 r. odwołujący przesłał zamawiającemu
dokumenty, które w jego ocenie potwierdzały spełnienie zapisu 7.2.3) b)IDW, w brzmieniu:
„wykonawca musi wykazać,że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, legitymującymi siękwalifikacjami zawodowymi,
doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostanąim powierzone.
Wykonawca przedstawi wraz z ofertąosoby, na każdąfunkcjęwymienionąponiżej, które
spełniająnastępujące wymagania: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora
Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy (1 osoba): -co najmniej 5 letnie doświadczenie na
stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy
realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie, dróg klasy min. G, w tym co
najmniej na 1 zakończonym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy
min. G o wartości nie mniejszej niż48 min PLN brutto." zawierało, jako załączniki,życiorysy
oraz oświadczenia Panów: Zbigniewa Ł. oraz Sławomira L.
Zamawiający, pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r., wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
w zakresie dokumentów wskazanych w pkt. 7.2.3)b) IDW - wykaz osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia -
potencjał kadrowy. W odpowiedzi na powyższe, odwołujący pismem z dnia 15 kwietnia
2011r., przedłożyłżyciorys zawodowy Pana Zbigniewa Ł.,życiorys zawodowy Pana
Sławomira L. oraz oświadczenia obu Panów, w których pełnili oni funkcjęDyrektora kontraktu
- Pan Zbigniew Ł. oraz Kierownika budowy - Pan Sławomir L.. Zamawiający, pismem z dnia
21 kwietnia 2011 r. (GDDKiA 0/Rz-R-2jrn-284/D/31/10/11), na podstawie 26 ust. 3 Pzp
ponownie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów/oświadczeńpotwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Pana Zbigniew Ł. w zakresie posiadania
przez
niego co
najmniej
5
letniego
doświadczenia
na
stanowisku
Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających
na budowie lub przebudowie dróg klasy min G. lub wskazanie innej osoby potwierdzającej
spełnienie
warunku
dot.
osoby
proponowanej
do
pełnienia
funkcji
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy do dnia 28 kwietnia 2011 r. W odpowiedzi na to pismo
odwołujący w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. stwierdził, iżprzedstawił wszystkie niezbędne
dokumenty dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Pana Zbigniew Ł. w
zakresie posiadania przez niego co najmniej 5 letniego doświadczenia
na
stanowisku
Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadań
polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min G. W ocenie odwołującego,
doświadczenie które posiada Pan Zbigniew Ł., jest wystarczające wświetle SIWZ w sposób,
jaki mógł to zrozumiećodwołujący. Odwołujący jako wadium wniósł gwarancję
ubezpieczeniowąz dnia 11 lutego 2011 r. (o nr F11170202). W dniu 13 maja 2011r.
zamawiający wskazał,że wobec nie przedłożenia przez odwołującego wymaganych
dokumentów i oświadczeńna wezwanie wystosowane na podstawie 26 ust. 3 Pzp, zatrzymuje
złożone przez odwołującego wadium, chybaże odwołujący udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie - w terminie do dnia 17-05-2011 r. do godz: 12:00.
W dniu 20 maja 2011 r. odwołujący otrzymał, wystosowane przez zamawiającego
(beneficjenta),żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej. Wżądaniu tym zamawiający powoływał
sięna fakt spełnienia przesłanek art. 46 ust. 4a Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzut
naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy wskazał,że każdorazowo na wezwanie zamawiającego
przedkładał w jego ocenie dokumenty potwierdzające spełnianie warunku dysponowania
potencjałem kadrowym, natomiast przepis art. 46 ust. 4 a ustawy może byćzastosowany
jedynie w sytuacji, gdy odwołujący nie złożyłbyżadnego dokumentu czy oświadczenia
wymaganego przez zamawiającego. Podkreślił,że art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter
szczególnej sankcji i musi byćwykładanyściśle i wykonawca nie może byćpodwójnie karany
wykluczeniem z postępowania i zatrzymaniem wadium w sytuacji, gdy starał sięzaspokoićżądania zamawiającego wynikające zżądania przedkładając dokumenty. Odwołujący
wskazał,że takie rozumienie art. 46 ust. 4a ustawy wynika z orzecznictwa Izby, które jako
przykład przywołał : wyrok Izby z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2190/10,
wyrok Izby z dnia 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10, wyrok Izby z dnia 22 marca
2011 r. sygn. akt KIO/UZP 465/11, wyrok Izby z dnia 27 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
488/09, wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1749 /09. W ocenie
odwołującego powołane orzecznictwo potwierdza,że w przedmiotowym stanie faktycznym
przesłanki zastosowania art. 46 ust. 4 a Pzp w przedmiocie zatrzymania wadium w ogóle nie
zostały wypełnione, ponieważodwołujący, na wezwanie zamawiającego, przedłożył
wymagane przez niego dokumenty. Ponadto, nawet gdyby przyjąć,że dokumenty złożone
przez odwołującego w odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp wezwanie, powinny potwierdzaćspełnianie przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, to stanowczego podkreślenia, według odwołującego, wymaga
okoliczność, iżprzedstawienie przedmiotowych dokumentów nie było możliwe z przyczyn od
odwołującego niezależnych. W tym miejscu wskazania bowiem wymaga, iżodwołujący był
przekonany,że doświadczenie, które posiada Pan Zbigniew Ł. jest wystarczające. Powyższe
wynikało, z błędnego jak siępóźniej okazało, zinterpretowania przez Odwołującego pkt
7.2.3)b) 1) IDW. Tym samym, nie możliwym było przedstawienie dokumentów
potwierdzających dysponowanie przez odwołującego osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, gdyżde facto odwołujący, pomimo swojego błędnego przekonania nie
legitymował sięodpowiednim potencjałem kadrowym. W tym zakresie wskazał na wyrok Izby
z dnia 19 października 2010 r. sygn. KIO/UZP 2181/10, wyrok Izby dnia z 13 lipca 2010 r.
sygn. KIO/UZP 1349/10, opinie Urzędu ZamówieńPublicznych. Ponownie podkreślił,że jego
zdaniem, zamawiający w sposób nieuzasadniony i bezprawny dopuścił sięzatrzymania
wadium, gdy odwołujący, będąc wezwanym do uzupełnienia, przesłał wszystkie posiadane
przez siebie dokumenty, w przekonaniu,że czyniąone zadośćżądaniu zamawiającego.
Ponadto, stanowczego podkreślenia wymaga, iżnawet gdyby przyjąć,że złożone przez
odwołującego dokumenty powinny były potwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to stanowczego podkreślenia wymaga okoliczność, iżprzedstawienie
przedmiotowych dokumentów nie było możliwe z przyczyn od odwołującego niezależnych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 maja 2011r. Odwołanie
zostało podpisane przez prezesa zarządu HAK CONSTRUCTION Sp. z o.o. upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji tego podmiotu zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania oraz działającego w oparciu o pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 31 stycznia
2011r. udzielone przez obu członków konsorcjum i podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji każdego z członków konsorcjum, ujawnionymi w KRS, z którego odpisy
załączono do odwołania.
W dniu 30 maja 2011r. zamawiający przekazał kopięodwołania pozostałym wykonawcom i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu rozprawy odwołujący złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania
ewentualnie o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał,że odwołujący nie
kwestionował ani czynności wzywania go do wyjaśnień, ani czynności uzupełnienia
dokumentów, ani także czynności wykluczenia go z postępowania. Warunkiem niezbędnym
zatrzymania wadium jest niezłożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy. Odwołujący na wezwanie dokumentów nie przedłożył i nie doszło do ich
fizycznego uzupełnienia. Odwołujący jednoznacznie dał do zrozumienia,że jest przekonany,że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Podkreślił,że gdyby przyjąćargumentację
odwołującego, to byłby to idealna wymówka dla całej rzeszy wykonawców, którzy będąmogli
omijaćart. 46 ust. 4a ustawy w przypadku każdego biernego zachowania sięwykonawcy i
wskazywać, ze skoro od początku nie spełniali warunków, to nie mogliżądanych dokumentów
uzupełnić. Powołał wyrok Sadu Okręgowego w Katowicach z dnia 16 lipca 2009r. sygn. akt
XIX Ga 268/09.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńi modyfikacji treści siwz,
oferty odwołującego, ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego w
postępowaniu o zamówienie publiczne, wezwania zamawiającego do wyjaśnieńz dnia 4
kwietnia 2011r., odpowiedzi odwołującego z dnia 8 kwietnia 2011r. wraz z załącznikami,
wezwania do wyjaśnieńz dnia 14 kwietnia 2011r. odpowiedzi odwołującego z dnia 15 kwietnia
2011r., wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 21 kwietnia 2011r., odpowiedzi
odwołującego z dnia 27 kwietnia 2011r. wezwania do wykazania, ze niezłożenie dokumentówżądanych przez zamawiającego pismem z 21 kwietnia 2011r. nastąpiło z przyczyn
nieleżących po stronie odwołującego z dnia 13 maja 2011r., odpowiedzi odwołującego z dnia ,
informacji o wyniku postępowania z dnia 29 maja 2011r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zgodnie z pkt. 7.2.3 siwz o zamówienie mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy m. In.
dysponowali osobami zdolnymi do wykonania zamówienia legitymującymi siękwalifikacjami
zawodowymi, doświadczenie i wykształceniem odpowiednim do funkcji, która zostanie im
powierzona w tym, 1 osobądo pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciela
wykonawcy podsiadającąco najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających
na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G, w tym co najmniej na 1 zakończonym zadaniu
polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min. G o wartości nie mniejszej niż48
mln PLN brutto i 1 osobądo pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającąminimum 3 letni
stażpracy na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy realizacji robót
związanych z budowąlub przebudowądróg klasy min. G, w tym co najmniej 1 zakończonym
zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min G o wartości nie mniejszej
niż48 mln PLN brutto. Podane wartości robót w przypadku wskazania ich w innej walucie niż
PLN wykonawca miał przeliczyćwgśredniego kursu NBP na dzieńwystawieniaŚwiadectwa
Przejęcia (dla kontraktów realizowanych godnie z warunkami FIDIC) lub na dzieńpodpisania
protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia sięświadectwa przejęcia). Zgodnie z pkt 8.2.3 siwz na potwierdzenie spełniania
warunku potencjału kadrowego wykonawcy mieli przedłożyćwykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresem wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo podstawie do dysponowania
tymi osobami, na formularzu zgodnym z treściąformularza 3.3 (potencjał kadrowy).
W rozdziale 11 siwz zamawiający postawił wymóg wniesienia wadium w wysokości
300 000,00PLN. Zgodnie z pkt. 11.6 zamawiający wskazał,że zatrzyma wadium wykonawcy
wybranego, który odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, lub nie wniesie należytego zabezpieczenia umowy, lub
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy, a wadia innych wykonawców w sytuacji, gdy w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawca nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie.
W dniu 29 grudnia 2010r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez zmianępkt. 7.2.3. lit.
c siwz poprzez dodanie definicji zadania zakończonego i wskazanie,że przez zakończone
zadanie zamawiający będzie rozumiał zadania doprowadzone, przy udziale wskazanej osoby,
co najmniej do wystawieniaświadectwa przejęcia/protokołu odbioru robót.
W ofercie odwołującego na stronach 24-25 znajduje sięformularz nr 3.3 – potencjał kadrowy,
w którym wskazano w poz. 1 na stanowisko Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
posiadającego
co
najmniej
5
letnie
doświadczenie
na
stanowisku
Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających
na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G, w tym co najmniej na 1 zakończonym zadaniu
polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min. G o wartości nie mniejszej niż48
mln PLN brutto Ł. Zbigniewa posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, doświadczenie 8
lat, wykształcenie wyższe techniczne, Kierownik budowy na zadaniu „Budowa północnej
obwodnicy m. Krzepice w ciagu drogi krajowej nr 43” Wartośćrobót brutto 69 097 896,08zł.
Droga klasy GP, jako podstawędysponowania wskazano zatrudnienie w „Dromet” sp. z o.o.
oraz w poz. 2 na stanowisko Kierownika budowy posiadającego co najmniej 3 letni stażpracy
na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy realizacji robót związanych z
budowąlub przebudowądróg klasy min. G, w tym co najmniej 1 zakończonym zadaniu
polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy min G o wartości nie mniejszej niż48
mln PLN brutto wskazano Sławomira L. posiadającego uprawnienia budowlane bez
ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności budowlano-konstrukcyjnej nr 87/98 z dnia
24.06.1998r., doświadczenie 13 lat, wykształcenie wyższe techniczne, kierownik budowy na
zadaniu „Przebudowa DK 88 w Gliwicach na odcinku 7,2 km o wartości 62 mln PLN”, Droga
klasy GP, jako podstawędysponowania wskazano zatrudnienie w HAK CONSTRUCTION sp.
z o.o. Do formularza załączono decyzje o nadaniu uprawnieńbudowlanych dla wskazanych
osób, strona 26 i 28 oraz zaświadczenia z właściwych Okręgowych Izby Inżynierów
Budownictwa str. 27 i 29.
W dniu 5 kwietnia 2011r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do złożenia wyjaśnieńw zakresie dokumentów wskazanych w pkt 7.2.3)b) IDW –
wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia – Potencjał kadrowy :
1) Czy Zbigniew Ł. kandydat na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie stanowisku Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadań
polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G. W formularzu 3.3
Potencjał Kadrowy widnieje jedynie zapis,że Zbigniew Ł. posiada 8 letnie
doświadczenie, bez określenia stanowiska oraz rodzaju zadań, na których pełnił
wymagane przez zamawiającego funkcje,
2) Czy zadanie pn. Budowa północnej obwodnicy m. Krzepice w ciągu drogi krajowej 43,
przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla
kandydata na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy zostało
zakończone tj. doprowadzone przy udziale osoby wykazującej doświadczenie
(Zbigniew Ł.) co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru
robót
3) Czy Sławomir L. kandydat na stanowisko Kierownika Budowy posiada co najmniej 3
letni stażpracy na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy realizacji
robót związanych z budowąlub przebudowądróg klasy min. G. W formularzu 3.3
Potencjał Kadrowy widnieje jedynie zapis, ze Sławomir L. posiada 13 letnie
doświadczenie, bez określania stanowiska oraz rodzaju zadań, na których pełnił
wymagane przez zamawiającego funkcje
4) Czy zadanie pn. Przebudowa DK 88 w Gliwicach na odcinaku 7,3 km, przedstawione
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla kandydata na
stanowisko Kierownika Budowy zostało zakończone tj. doprowadzone przy udziale
osoby wykazującej doświadczenie (Sławomir L.), co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót.
Zamawiający wskazał,że jeśli w oparciu o trzymane informacje stwierdzi,że złożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu, wówczas
osobnym pismem, odwołujący zostanie wezwany do uzupełnienia nie wniesionych,
błędnych lub wadliwych oświadczeń, dokumentów (pełnomocnictw). Uzupełnione
oświadczenia i dokumenty będąmusiały potwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu i wymogów zamawiającego nie później niżna dzieńskładania ofert.
Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2011r. faksem, a następnie pisemnie wyjaśnił,że Zbigniew Ł. w
zadaniu „Budowa północnej obwodnicy m. Krzepice w ciągu drogi krajowej nr 43” był
Dyrektorem Kontraktu, a nie jak omyłkowo odwołujący wskazał w ofercie Kierownikiem
budowy. W celu udokumentowania doświadczenia Zbigniewa Ł. i Sławomira L. przedłożyłżyciorysy zawodowe obu osób oraz ich oświadczenia. Zżyciorysu Zbigniewa Ł. wynika,że dla
firmy WADROX S.A. pełnił funkcjęprzedstawiciela wykonawcy na zadaniach dotyczących
dróg klasy G w okresach maj- listopad 2000 (7 miesięcy- modernizacja skrzyżowania), lipiec –
wrzesień2001 (trzy miesiące- modernizacja drogi wojewódzkiej), marzec 2002 - maj 2003 (15
miesięcy-wzmocnienie nawierzchni drogi), kwiecień–sierpień2006 (5 miesięcy- remont
nawierzchni drogi), lipiec – grudzień2006 (6 miesięcy-przebudowa skrzyżowania drogi), maj
2006 – października 2007 (18 miesięcy – odnowa nawierzchni), natomiast dla firmy Dromet
jako przedstawiciel wykonawcy i dyrektor kontraktu na zadaniach dotyczących dróg klasy G
wykonywał funkcjęw okresach kwiecień–listopad 2008 (8 miesięcy- odnowa nawierzchni
drogi), czerwiec 2008 – styczeń2010 (20 miesięcy - budowa obwodnicy), lipiec – grudzień
2010 (6 miesięcy – przebudowa drogi krajowej) i od czerwca 2009 do nadal – przebudowa
drogi wojewódzkiej. Odwołujący przedłożył także oświadczenie Zbigniewa Ł.,że na zadaniu
„Budowa północnej obwodnicy m. Krzepice w ciągu drogi krajowej nr 43” w okresie od 12
czerwca 2008 – 6 stycznia 2010r. pełnił funkcjęDyrektora Kontraktu tj. do momentu
wystawienia protokołu odbioru robót.
W dniu 14 kwietnia 2011r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do wyjaśnieńw zakresie dokumentów wskazanych w pkt. 7.2.3)b) IDW oraz złożonych
wyjaśnień, gdyżoświadczenie w zakresie informacji o doprowadzeniu do wystawienia
protokołu odbioru robót powinno byćpodpisane przez wykonawcęlub upełnomocnionego
przedstawiciela wykonawcy, a nie przez osobęwskazanąw potencjalne kadrowym.
Zamawiający wskazał,że jeśli w oparciu o trzymane informacje stwierdzi,że złożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu, wówczas
osobnym pismem, odwołujący zostanie wezwany do uzupełnienia nie wniesionych, błędnych
lub wadliwych oświadczeń, dokumentów (pełnomocnictw). Uzupełnione oświadczenia i
dokumenty będąmusiały potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu i
wymogów zamawiającego nie później niżna dzieńskładania ofert.
W dniu 15 kwietnia 2011r. faksem potwierdzonym następnie pismem odwołujący ponownie
przedłożyłżyciorysy Zbigniewa Ł. i Sławomira L. poświadczone tym razem dodatkowo za
zgodnośćz oryginałem przez prezesa zarządu Hak Construction sp. z o.o. i oświadczenia
Zbigniewa Ł. i Sławomira L., co do tego,że zadania wymienione w formularzu 3.3 zostały
zakończone przy ich udziale tj. doprowadzone do momentu wystawienia protokołu odbioru
robót. Oświadczenia te zostały podpisane odpowiednio przez Sławomira L. i Zbigniewa Ł.
oraz poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez prezesa zarządu Hak Construction sp. z
o.o.
W dniu 21 kwietnia 2011r. zamawiający wskazał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do złożenia dokumentu zgodnie z pkt. 7.2.3)b)1 IDW. Wskazał, ze odwołujący wraz z oferta
złożył wykaz osób – formularz 3.3 „Potencjał Kadrowy” na potwierdzenie spełniania warunku.
Z tego wykazu jak i wyjaśnieńodwołującego z 8 kwietnia 2011r., w ocenie zamawiającego,
nie wynikało,że osoba proponowana do pełnienie funkcji Dyrektora/Kontraktu/Przedstawiciela
Wykonawcy – Zbigniew Ł. posiada doświadczenie w zakresie „ co najmniej 5 letnie
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela
Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min.
G. Z przedłożonych dokumentów wynika,że Zbigniew Ł. posiada 38 miesięczne
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadańpolegających na
budowie
lub
przebudowie
dróg
klasy
G.
Zamawiający
zażądał
złozenia
dokumentu/oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku przez Zbigniewa Ł. w
zakresie co najmniej 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika
Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub
przebudowie dróg klasy min. G lub wskazanie innej osoby potwierdzającej spełnianie
warunku.
W dniu 27 kwietnia 2011r. faksem, a następnie na piśmie odwołujący poinformował
zamawiającego,że przedstawił wszystkie niezbędne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu przez p. Zbigniewa Ł. w zakresie – co najmniej 5 letnie
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela
Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min.
G. Odwołujący stwierdził,że uwzględnił w ofercie przetargowej Zbigniewa Ł, albowiem
doświadczenie, które on posiada jest wystarczające wświetle siwz, w sposób w jaki mógł to
zrozumiećwykonawca.
W dniu 2 maja 2011r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżnie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W uzasadnieniu
faktycznym wskazał,że wymagał, zgodnie z pkt 7.2.3.b.1, aby wykonawca wykazał, ze
dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, legitymującymi siękwalifikacjami zawodowymi, doświadczenie i wykształceniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostanąim powierzone. Wykonawca miał przedstawićwraz z
ofertąosobęspełniającąwymagania tj. podsiadającąco najmniej 5 letnie doświadczenie na
stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy przy
realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G, w tym co
najmniej na 1 zakończonym zadaniu polegającym na budowie lub przebudowie drogi klasy
min. G o wartości nie mniejszej niż48 mln PLN brutto (zadanie to musi byćzakończone tj.
doprowadzone, przy udziale wskazanej osoby, co najmniej do wystawieniaświadectwa
przejęcia/protokołu odbioru robót). Wykonawca wraz z ofertązłożył wykaz osób – formularz
3.3 „Potencjał kadrowy”, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z wykazu, jak równieżz wyjaśnień
odwołującego z dnia 8 kwietnia 2011r. nie wynikało,że Zbigniew Ł. posiada co najmniej 5
letnie doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/ Przedstawiciela
Wykonawcy przy realizacji zadańpolegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min.
G. Z przedłożonych dokumentów wynika,że Zbigniew Ł. posiada 38 miesięczne
doświadczenie na stanowisku Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadańpolegających na
budowie lub przebudowie dróg klasy min. G. W związku z powyższym zamawiający działając
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pismem z dnia 21 kwietnia 2011r. wezwał odwołującego do
złożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.2.3. IDW - wykazu osób, które będą
uczestniczyćprzy wykonywaniu zamówienia, w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego funkcji Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela wykonawcy tj. przez
Zbigniewa Ł. w następującym zakresie – co najmniej 5 letnie doświadczenie an stanowisku
Dyrektora Kontraktu/Kierownika Budowy/ Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji zadań
polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy min. G lub wskazanie innej osoby
potwierdzającej spełnianie tego warunku. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie do
28 kwietnia 2011r. Odwołujący w dniu 27 kwietnia 2011r. złożył jedynie pismo, w którym
wyjaśnił,że przedstawił jużwszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunku przez Zbigniewa Ł., który spełnia wymagania siwz, w taki sposób w jaki odwołujący
był je w stanie zrozumieć. Zamawiający uznał,że bezsprzecznym jest, ze odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 13 maja 2011r. zamawiający poinformował odwołującego o obowiązku zatrzymania
wadium oraz udzielił odwołującemu terminu do udowodnienia,że niezłożenie dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wynika z przyczyn nie leżących po
stronie odwołującego.
W dniu 19 maja 2011r. zamawiający zwrócił siędo zakładu ubezpieczeńzżądaniem wypłaty
gwarancji, pismo to otrzymał odwołujący w dniu 20 maja 2011r.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz zamiarem uzyskania
zamówienia. Fakt, iżpod względem ceny oferta ta nie okazała sięofertąnajkorzystniejsząnie
przesądza jeszcze o utracie interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyżna skutek dokonanego
przez zamawiającego badania i oceny ofert pozycja oferty odwołującego może ulec zmianie.
Ustawodawca zapewnił wykonawcom prawo do wniesieniaśrodków ochrony zarówno w
sytuacji, gdy maja interes w uzyskaniu zamówienia, jak i gdy mieli taki interes, ale z jakiś
przyczyn np. wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty ten interes odpadł. W
przedmiotowej sprawie interes odwołującego istniał w chwili złożenia oferty. Odwołujący także
może ponieśćszkodęw postaci utraty wadium, jeśli okaże się,że zamawiający zatrzymując
wadium naruszył przepisy ustawy. W ocenie Izby przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy poprzez bezprawne
zatrzymanie wadium, pomimoże nie ziściły sięprzesłanki, które uprawniałyby zamawiającego
do zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby niezłożenie dokumentów lub oświadczeń
dotyczących wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj. osobąmająca pełnićfunkcjęDyrektora Kontraktu, nastąpiło z przyczyn nie
leżących po stronie odwołującego. Z ustalonego przez Izbęstanu faktycznego wynika,że
odwołujący nie zrozumiał w sposób prawidłowy warunku postawionego przez zamawiającego
w pkt 7.2.3)b.1 IDW. Odwołujący wykazał Zbigniewa Ł. jako osobędo pełnienia funkcji
Dyrektora Kontraktu i w ofercie wskazał,że jest to osoba z 8 letnim doświadczeniem bez
skonkretyzowania, jakim doświadczeniem dysponuje Pan Ł. W ramach pierwszego z wezwań
do wyjaśnieńzamawiający wskazał właśnie na ogólnośćpodanych informacji, nie wskazał
natomiast,że kwestionuje posiadane przez Pana Ł. doświadczenie w takim zakresie w jaki nie
wskazuje bezpośrednio na doświadczenie przy budowie lub przebudowie drogi klasy min. G.
Odwołujący, jak wynika z wyjaśnieńzłożonych na rozprawie, wymóg wykazania siębudową
lub przebudowądrogi odnosił także do modernizacji dróg i dlatego uważał,że podane wżyciorysie Pana Ł. doświadczenie obejmuje wymagany przez zamawiającego czasookres.
Zamawiający, jednak w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku z pkt
7.2.3)b.1 IDW wskazał,że zarówno pięcioletnie doświadczenie na stanowisku Dyrektora
Kontraktu/Kierownika Budowy/Przedstawiciela Wykonawcy jak i 1 zakończone zadanie o
wartości min. 48 mln PLN musządotyczyćbudowy lub przebudowy dróg klasy min. G.
Dlatego zamawiający nie uwzględnił jako posiadanego doświadczenia robót wykonywanych
przez Pana Ł. polegających na modernizacji dróg, remoncie, czy odnowieniu nawierzchni.
Jednakże mimo wiedzy o tym,że odwołujący nie wykazałżyciorysem Zbigniewa Ł.
wymaganego czasookresu, zamawiający w drugim wezwaniu do wyjaśnieńz dnia 14 kwietnia
2011r. nieżądał wyjaśnień, co do tego czy Pan Ł. ma doświadczenie przy budowie lub
przebudowie dróg w wymaganym 5 letnim okresie, czy teżjaki zakres obejmowało
zamówienie wskazywane jako modernizacja, czy odnowa nawierzchni. Drugie wezwanie
dotyczy bowiem wyłącznie tego, od kogo powinno pochodzićoświadczenie o zakończeniu
zadania. Mogło to pośrednio utwierdzićbłąd odwołującego, co do rozumienia opisu sposobu
oceny spełniania warunku potencjału technicznego. Izba wzięła pod uwagęfakt,że
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, mimo braku formalnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów, dwukrotnie w dniach 8 kwietnia 2011 i 15 kwietnia 2011r. uzupełnił
dokumenty w celu wykazania spełniania warunku. Art. 46 ust. 4a ustawy nie stanowi sankcji
za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu skutkuje bowiem z mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczeniem wykonawcy.
Art. 46 ust. 4a ustawy został wprowadzony w celu wyeliminowania nieprawidłowych praktyk
wykonawców, którzy w celu wydłużenia postępowania celowo nie przedkładali dokumentów
wraz z ofertami nie mając woli ich uzupełnienia nażadnym etapie postępowania, a składali
ofertęw celu rozpoznania rynku, lub stworzenia korzystniejszej sytuacji dla powiązanego z
wykonawcąpodmiotu. Nie jest zatem celem tego przepisu karanie wykonawcy zatrzymaniem
wadium, w sytuacji błędu, co do wymogu zamawiającego postawionego w ramach opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku. W ocenie Izby nie można przyjąć,że samo
niezłożenie dokumentów lub oświadczeńna wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy stanowi
podstawęzatrzymania wadium, bez oceny okoliczności, w jakich do niezłożenia tych
dokumentów lub oświadczeńdoszło. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,że przepis
art. 46 ust. 4 a ustawy w sposób bezwzględny w każdej sytuacji nakazuje zatrzymanie
wadium, gdy wykonawca nie złożyłżądanych dokumentów. Przeczy temu stanowisku samo
brzmienie art. 46 ust. 4a ustawy, które pozwala wykonawcy uniknąćzatrzymania wadium
poprzez wykazanie,że nie złożył oświadczeńlub dokumentów z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Izba stoi na stanowisku,że złożenie dokumentów niepotwierdzających spełniania
warunku, w przypadku działania w przekonaniu,że za ich pomocąwykazuje sięspełnienie
warunku, powinno byćzbadane pod kątem okoliczności ekskulpacyjnych. W przedmiotowej
sprawie odwołujący nie miał obowiązku składania jakichkolwiek dokumentów na wezwania
zamawiającego z dnia 4 i 14 kwietnia 2011r., mógł jedynie poprzestaćna wyjaśnieniach, zaśżyciorysy i oświadczenia przedłożyćdopiero na wezwanie zamawiającego z dnia 21 kwietnia
2011r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wówczas skutek wykluczenia odwołującego z powodu
nie wykazania spełniania warunku byłby taki sam, ale zamawiający nie miałby podstaw do
zatrzymania wadium, gdyżprzepis art. 46 ust. 4a ustawy zezwala na zatrzymanie wadium,
jedynie w sytuacji niezłożeniażądanych dokumentów, a nie w sytuacji, gdy złożone
dokumenty sądokumentamiżądanymi przez zamawiającego, ale nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowej Izba uważa,że do uzupełnienia
dokumentów doszło, choćwykonawca uzupełnił je samodzielnie, bez wezwania.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 46 ust. 4 a ustawy poprzez jego zastosowanie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów ustawy wskazanych w
uzasadnieniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba analizując treśćodwołania nie stwierdziła, aby
odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania naruszenie innych przepisów ustawy niżart.
46 ust. 4a ustawy.
Pomimo uwzględnienia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4 a ustawy, Izba
z mocy art. 192 ust. 1 w związku z art. 192 ust. 2 oddaliła odwołanie, gdyżodwołujący
kwestionuje jedynie czynnośćzatrzymania wadium, nie kwestionując jednocześnie czynności
wykluczenia go z postępowania z powodu niespełnienia warunku. W wyniku zatem wydanego
orzeczenia w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego nie zostanie ponownie
uwzględniona w rankingu ofert i nie zmieni siępozycja poszczególnych wykonawców, których
oferty nie podlegająodrzuceniu. W tym sensie rozstrzygnięcie nie odniesieniażadnego skutku
dla wyniku postępowania i nie zmieni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność
zatrzymania wadium jednemu z wykonawców nie ma zatem znaczenia dla zawarcia umowy o
zamówienie publiczne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego zastępstwa prawnego doliczając koszty związane z ustanowieniem
pełnomocnika (poniesienie opłaty skarbowej) na podstawie przedłożonego rachunków z
ograniczeniem wynagrodzenia pełnomocnika do maksymalnej kwoty dopuszczonej w
rozporządzeniu (§ 5 ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
