rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1124/11
KIO 1124/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawcęTSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawcęTSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w
Warszawie
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez TSS GRADE POLSKA sp. z o.o.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz TSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę24.319 zł 55 gr (słownie: dwudziestu czterech
tysięcy trzystu dziewiętnastu złotych pięćdziesięciu pięciu groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1124/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -
Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z
robotami towarzyszącymi, tor nr 1 szlakśarów – JaworzynaŚląska”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 51-
083328 w dniu 15 marca 2011 r.
W dniu 19 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
TSS GRADE POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu zwanemu dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
a) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 30 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 z póżn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
b)
art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp,
c)
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie odwołującego sięnie mogą
zostaćuznane jako wyczerpujące wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny, a tym samym nie mogądowodzić, iżoferta złożona przez
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Spółkęz o.o. w Warszawie nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wywodził,że wyjaśnienia te sąlakoniczne, a ponadto niespójne i nie można z
nich wywieśćokoliczności, które mająwpływ na ostatecznącenęwskazanąw ofercie i jej
kalkulację. Zasadne sątakże wątpliwości, czy przystępujący kalkulując i składając wybraną
przez zamawiającego ofertę- brał pod uwagęudzielone przez zamawiającego w toku
postępowania odpowiedzi na pytania wykonawców złożone w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Powoływał sięna treśćodpowiedzi nr 4 i 7 udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia
04.04.2011 r. i przedstawiając wyliczenia wywodził,że odpowiedzi te nie zostały
uwzględnione przez przystępującego przy kalkulacji ceny.
Odwołujący podnosił,że jeśli dostawa materiałów na rzecz przystępującego
następowaćbędzie po cenach loco budowa, to jaki wpływ na kalkulacjęmająwyjaśnienia
przystępującego odnoszące siędo posiadanych maszyn, składów, powodujących obniżenie
kosztów dostaw. Wywodził,że wyjaśnienia przystępującego, iżceny jednostkowe robót
zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen sąniewiarygodne. Na poparcie swej tezy przedstawił szczegółową
kalkulacjędotyczącąpozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4 , 2.1.T.2, 2.1.T.3. W oparciu o przytoczone
kalkulacje wywodził,że:
a) w pozycji 2.1.T.1 na wykonanie budowy toru wraz z warstwątłucznia przystępujący
przeznaczył około 64 tys. zł. co jest kwotąjednoznacznie sugerującązaniżenie wartości
robót,
b) w pozycji 2.1.W.4 na same materiały należy przeznaczyćkwotę705 397 zł, podczas gdy
w rachunku ilościowym przystępującego w tej pozycji widnieje kwota 400 000 zł, zbyt
mała aby pokryćtylko materiały,
c) w pozycji 2.1.T.2 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak chociażby wykonanie 14 spawów termitowych w
kwocie 550 zł za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący
zamierza przeznaczyćkwotę10 702 zł, co wskazuje, iżzakłada on wykonanie robót
poniżej kosztów,
d) w pozycji 2.1.T.3 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak wykonanie 14 spawów termitowych w kwocie 550 zł
za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący zamierza
przeznaczyćkwotę11 072 zł co wskazuje, iżzakłada on wykonanie robót poniżej
kosztów.
W odwołaniu podnoszono nadto,że Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we Wrocławiu, tj. firma o zbliżonych do
przystępującego możliwościach realizacyjnych tzn. posiadająca taki sam sprzęt i
wykwalifikowanąkadręa mająca atuty w odniesieniu do przystępującego jakimi jest
posiadanie własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót zajęła 3 miejsce
z cenązbliżonądo ceny zaoferowanej przez odwołującego się.
Odwołujący wywodził ponadto, iżzgodnie z pkt 13.1. SIWZ podana w ofercie cena
ofertowa (wartośćbrutto) miała uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług
Przywoływał także treść§ 3 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy i podnosił,że przy tak
określonych w SIWZ zasadach kalkulacji ceny nie sposób przyjąć, iżlakoniczne i ogólne
wyjaśnienia złożone przez przystępującego, nie odnoszące siędo poszczególnych pozycji
kosztów, nie pozwalająna uznanie, iżoferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podnosił,że największe rozbieżności ceny zaoferowanej przez
przystępującego w porównaniu do cen oferowanych przez pozostałych wykonawców mają
miejsce w odniesieniu do następujących pozycji:
a) poz. 2.1. T.1, gdzie: przystępujący wskazuje wartośćglobalną: 6.778.730,51 zł podczas
gdy odwołujący - 7.662.000,00 zł, zaśwykonawca TRANSKOL Sp. z o.o. w Kielcach -
8.341.804,00 zł,
b) poz. 2.1. W. 4, gdzie: przystępujący wskazał wartośćglobalną: 400.000 zł podczas gdy
odwołujący kwotę1.612.000,00 zł., Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
„TRANSKOL" Sp. z o.o. w Kielcach cenę3787766,80 PLN, Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we
Wrocławiu - cenę3.457.055,75 PLN,
Pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w odniesieniu do działu
elektroenergetyka i działu urządzenia SRK nie zawierająjużtak dużych rozbieżności. Ceny
w odniesieniu do ww. pozycji przystępujący przyjął w oparciu o oferty podwykonawców,
którzy złożyli oferty równieżodwołującemu, na potwierdzenie czego składał oferty
podwykonawców. Podnosił zatem, iżna wskazanie przez przystępującego rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia - miało wpływ rażące zaniżenie cen w
odniesieniu do ww. pozycji rozbicia cenowego oferty.
Odwołujący wywodził również,że nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia z jakimkolwiek zyskiem za cenęwskazanąprzez przystępującego, bez
narażenia sięprzez wykonawcęna poniesienie strat. Zwracał uwagę,że w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. w Warszawie - pod nazwą:
„Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra -
modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 i 2 szlakŚwiebodzice -Wałbrzych Szczawienko" - nr sprawy: IROZA-216-09/2011 – przystępujący
zaoferował cenę2.205.000,00 PLN, co dajeśredniąkwotę371 462 zł/km, podczas, gdy w
postępowaniu, w którym wnoszone jest odwołanieśrednia cena zaoferowana przez
przystępującego za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239 zł/km. Warunki realizacji
kontraktów sązbliżone, gdyżmiejsca robót objętych wskazanym wyżej zamówieniem i
zamówieniem, w którym wnoszone jest niniejsze odwołanie - położone sąw niewielkiej
odległości od siebie, czyli np. transport materiałów jest porównywalny.
Odwołujący wywodził,że przystępujący w swych wyjaśnieniach, nie wskazał
okoliczności przywoływanych przykładowo w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych
obiektywnych i konkretnych przesłanek, które pozwalałyby przyjąć, iżnie mamy do czynienia
z rażąco niskąceną. Podnosił,że nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
ale wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iżzaproponowana cena
nie jest cenąrażąco niską. Odwołujący podnosił, iżwyjaśnienia, zawierające niekonkretne i
ogólnikowe stwierdzenia można uznaćza niezłożone, gdyżto na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę,
czy przedmiotowa cena nie jest cenąrażąco niską. W konsekwencji, oferta wykonawcy który
nie złożył wyjaśnień, bądźzłożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacjąże cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.
Ponadto, o tym, iżprzystępujący kalkuluje cenęrażąco jązaniżając pośrednioświadczy równieżodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcęw postępowaniu
przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii Kraków - Medyka -granica Państwa na odcinku
Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej
E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III".
W oparciu o powyższąargumentacjęodwołujący wniósł o:
a) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
c) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty,
d) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego sięjako oferty
najkorzystniejszej,
e) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pismo przystępującego
zawierające wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, który złożył ofertęwybranąprzez
zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu i nie została odrzucona, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tęmożliwość, może ponieśćszkodę.
Wobec powyższego stwierdzono, iżwyczerpana została materialnoprawna
przesłanka wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali
następujące ceny:
1) konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL" sp. z o.o. w
Kielcach - 27 323 133,65 zł,
2) konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i STRABAG Rail GmbH, Lauda-
Konigshofen, Niemcy -23 629 869,95 zł,
3) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie - 33 019
694,90 zł,
4) odwołujący - 22 130 160,00 zł,
5) przystępujący - 19 499 235,19 zł,
6) Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z we
Wrocławiu - 22 760 356,67 zł.
Ustalono również,że zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał
przystępującego do złożenia umotywowanych i wyczerpujących wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (pismo zamawiającego do przystępującego z dnia 28 kwietnia
2011r.).
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2011r., podał następujące
okoliczności mające wpływ na wysokośćceny:
a) zdobyte doświadczenie pozwala na takie kalkulowanie ceny ofertowej, aby przy
wykorzystaniu posiadanego potencjału realizowaćzamówienia w taki sposób, który
spełni wymagania inwestora oraz przynosiłyby zysk dla Wykonawcy,
b) dokonał analizy materiałów przetargowych, a w szczególności Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego, dokonał wizji lokalnej
w terenie porównując zakresy robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno –
Użytkowego z przewidywanymi warunkami realizacji zamówienia,
c) posiadanie własnych maszyn wysokowydajnych,środków transportowych (składy
zrywkowo - układkowe), maszyn budowlanych oraz kompletnego sprzętu mechanicznego
niezbędnego do realizacji zadania. Wykorzystanie własnego sprzętu oraz maszyn
pozwala PNI Sp. z o.o. na racjonalne ich wykorzystanie, ogranicza przestoje, a poprzez
właściwąorganizacjępracy pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów pracy
poszczególnych maszyn. Posiadanie własnych składów orazśrodków trakcyjnych
pozwala na znaczne obniżenie kosztów dostaw podkładów strunobetonowych w relacji
producent -teren budowy,
d) ceny materiałów ujęte w złożonej ofercie - załącznik nr 1A do formularza ofertowego -
oparty zostały o ceny dostawców (loco budowa),
e) ceny jednostkowe robót zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj.
R.M.S. oraz wielkości wskaźników wzrostu cen.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. Pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne i nie można ustalićustawowo określonego procentowego poziomu, na
podstawie którego można uznaćautomatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
cenę.
W orzecznictwie przyjmuje sięnatomiast,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Izba podziela pogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny należy
dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Ustawa określa równieżsposób dokonywania oceny
wyjaśnieńwskazując,że oceniając je zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o
charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do
zamawiającego. Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach wymieniaćwprost
czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisaćdowolne
przyczyny uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mają
one charakter obiektywny, dający sięzweryfikować.
Zgodnie zaśz przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożyłżądanych wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćzamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Przedstawione przez wezwanego wykonawcęwyjaśnienia podlegają– w myśl art. 90
ust. 2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego, stanowiąprzedmiot analizy zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy teżnosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). Ponadto podzielono wyrażane w orzecznictwie stanowisko, iżwyjaśnienia,
zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznaćza niezłożone (tak: wyrok
KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Analizując złożone przez przystępującego wyjaśnienia stwierdzono, iżsąone lakoniczne,
ogólne, uniemożliwiające ustalenie jakie okoliczności wykonawca brał pod uwagęszacując i
jak wpłynęły one na cenę. W efekcie nie można ustalićw oparciu o te wyjaśnienia, czy cenę
oferty skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, co
należało ocenićjako niezłożenieżądanych przez zamawiającego wyjaśnień.
Izba wzięła pod uwagę,że posiadanie przez przystępującego niezbędnego
doświadczenia w realizacji analogicznych kontraktów, posiadanie doświadczonej kadry, na
które powoływał sięw wyjaśnieniach, nie oznacza jeszcze,że prawidłowo skalkulowano
cenęoferty. Na czynniki takie jak stopieńzorganizowania i zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia może powołaćsiękażdy ubiegający sięo zamówienie wykonawca. Podzielono
w tym zakresie stanowisko SO we Wrocławiu, który stwierdził,że dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywaniem kontraktów podobnych, nie stanowią w ocenie Sądu Okręgowego
obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć istotny wpływ na
obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione czynniki powinny
uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby tak duże i kosztowne przedsięwzięcie jakim jest
przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było realizowane bez dysponowania
odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym (Wyrok SO we
Wrocławiu z dnia 08.11.2007 r., sygn. akt: X Ga 294/06).
Równieżsama okolicznośćprzeprowadzenia analizy materiałów przetargowych i ich
zweryfikowania poprzez dokonanie wizji lokalnej bez wskazania stopnia wpływu tej
czynności na zaoferowanącenęnie oznaczała jeszcze,że cenęoferty skalkulowano
prawidłowo. Przystępujący nie wskazał, w jakim stopniu dokonana wizja lokalna przełożyła
sięprzykładowo na przyjęcie mniejszego zakresu robót niżzałożono w SIWZ, czy na
zastosowanie mniej kosztownych technologii. Brak wskazania ww. okoliczności nie pozwalał
na zbadanie ewentualnego wpływu tego czynnika na zaoferowanącenę. Ponadto na
okolicznośćprzeprowadzenia wizji lokalnej powoływał siętakże odwołujący, co do którego
nie było kwestionowane, iżw ostatnim czasie wykonał roboty budowlane na torze
sąsiadującym z terenem robót, więc mógł on w nawet precyzyjniejszy sposób porównać
zakres robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno – Użytkowego z warunkami realizacji
zamówienia, a jednak nie był w stanie zaoferowaćtak konkurencyjnej jak przystępujący
ceny.
Ponadto niektóre zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach
okoliczności były niespójne. Z jednej strony wykonawca ten powoływał sięna obniżenie
kosztów dostaw materiałów wynikające z posiadania własnej bazy, zaśz drugiej strony
podnosił,że ceny materiałów podane w rozbiciu cenowym sącenami loco budowa, czyli
cenami materiałów bezpośrednio dostarczonych na teren robót. Nie wskazano również
stopnia wpływu ww. okoliczności na zaoferowanącenę. W ocenie Izby o niewielkim
oddziaływaniu omawianych czynników na cenęmogłaświadczyćokoliczność, iżwykonawca
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z o.o.
we Wrocławiu, tj. firma mająca przewagęw odniesieniu do przystępującego w postaci
posiadania własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót bazy, (podczas
gdy bazy przystępującego położone sąpod Katowicami) nie była w stanie zaoferowaćtak
konkurencyjnej ceny.
Wświetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w
odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim
wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące siędo
nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt,że nie sposób na podstawie tak
dokonanych wyjaśnieńwywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w
wyjaśnieniach okoliczności przekładająsięna cenęzaoferowanąw postępowaniu.
Powyższeświadczy
o
niezłożeniu
przez
przystępującego
wymaganych
przez
zamawiającego wyjaśnieńi obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu podnosił ponadto, przedstawiając szczegółowąkalkulację
kilku pozycji rozbicia ceny,że ceny jednostkowe robót zaoferowane przez przystępującego
nie zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen,że sąnierealistyczne iświadcząo zamiarze realizacji robót poniżej
kosztów.
Zamawiający generalnie nie kwestionował wyliczeńodwołującego przedstawionych w
odwołaniu dla pozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4, 2.1.T.2 2.1.T.3 rozbicia cenowego. Zarzucał tym
wyliczeniom, iżnie została w nich ujęta okoliczność, iżzamawiający w rachunku ilościowym
narzucił wykonawcom koniecznośćistnienia rezerwy cenowej na poziomie około 1 961
800,00 zł. Z powyższego wywodził,że nawet jeśli przystępujący nie założył zysku to
pozostaje jeszcze kwota w/w rezerwy, która może byćprzeznaczona na zysk. Podnosił,że
wykonawca ma możliwośćpokrycia ewentualnego błędu w szacowaniu ceny z kwoty owej
rezerwy.
Izba stwierdziła jednakże,że wynagrodzenie należne wykonawcy, a opisane w §3
wzoru umowy nosiło cechy wynagrodzenia kosztorysowego z ograniczeniem maksymalnej
wysokości do ceny ofertowej.Świadczyło o tym postanowienie § 3 ust. 9 wzoru umowy,
zgodnie z którym wykonawca otrzyma wynagrodzenie na rzeczywiście wykonane ilości
robót, z ograniczeniem do maksymalnej wartości wynagrodzenia określonej w § 3 ust. 1.
Biorąc pod uwagęww. postanowienia, w ocenie Izby, kwota rezerwowa, którą
należało ująćw rozbiciu cenowym nie będzie mogła byćprzeznaczona na zysk wykonawcy,
gdyżwświetle § 3 ust. 9 wzoru umowy będzie mogła byćuruchomiona dopiero w razie
rzeczywistego wykonania większej niżzakładano ilości robót. Zamawiający nie wskazał
postanowienia SIWZ z którego wynikałoby, iżkwota rezerwy będzie należała sięwykonawcy
niezależnie od zakresu wykonanych przez niego robót.
W tej sytuacji, istotne znaczenie należało przypisaćwłaściwemu oszacowaniu cen
jednostkowych pozycji wymienionych w rozbiciu cenowym. W przypadku niedoszacowania
cen jednostkowych pozycji w rozbiciu cenowym, niedobory te nie będąmogły byćpokryte z
kwoty rezerwy. Ponadto, w sytuacji gdy ilości robót w danych pozycjach sąjedynie
szacunkowe to nie można z góry założyć,że ewentualne niedoszacowanie niektórych
pozycji zostanie pokryte przez zysk z innych pozycji. Może siębowiem okazać,że pozycje
rentowne wystąpiąw mniejszej ilości niższacowano. Jak sięwydaje założenie takie
przyświecało równieżzamawiającemu, skoro w postanowieniach § 3 ust. 3 wzoru umowy
starał sięzapobiec on niedoszacowaniu poszczególnych pozycji rozbicia cenowego,
przypisując duże znaczenie właściwej kalkulacji cen w poszczególnych pozycjach tego
rozbicia.
Stosownie bowiem do treści § 3 ust. 3 wzoru umowy, wartośćglobalna każdej pozycji
w wypełnionym rozbiciu ceny ofertowej obejmowaćmiała pełen zakres robót opisanych w
danej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które sąniezbędne do poniesienia dla
wykonania opisanych prac wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami, które
sąkonieczne do wykonania w ramach tej pozycji. Wartośćglobalna, a więc w efekcie
wartośćdanej pozycji i cena umowna, obejmowaćmiała wszystkie koszty, w szczególności
opracowanie dokumentacji projektowej, robociznę, pracęsprzętu, materiał, koszty zakupu,
transport zewnętrzny, koszty jednorazowe, dodatki za utrudnienie, obsługęgeodezyjną
geotechniczną, geologicznąopracowanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie
geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, koszty ogólne budowy i zarządu, ryzyko, opłaty
celne, podatki, zysk, koszty doprowadzenia i dostawy mediów na teren budowy, koszty
zawarcia umów przyłączeniowych w tym dla zwiększenia mocy przyłączeniowej,
odszkodowania za szkody powstałe w trakcie realizacji robót, dopuszczenie do pracy w tym:
wyłączenia sieci trakcyjnej, zamknięcia torowe, wytyczenie urządzeńpodziemnych przez
spółki PKP SA. a także wykonanie przekopów kontrolnych lub inne koszty związane z
realizacjątego zadania (np. nadzór pracowników służb kolejowych).
Wyliczeniom odwołującego w pozycji 2.1.W.4 zamawiający zarzucił,że niezasadnie
przyjął on do wyliczeńkoniecznośćwymiany podtorza na odcinku 5048 m podczas gdy
zgodnie z odpowiedziąnr 4 z dnia 4 kwietnia 2011 r., na tym odcinku należało przewidzieć
wzmocnienie, które nie musi polegaćna wymianie. Nie podzielono ww. stanowiska,
albowiem skoro przystępujący w swych wyjaśnieniach nie wskazał,że po przeprowadzeniu
wizji lokalnej przewidział w tej pozycji wymianępodtorza na mniejszej długości niż5048 m, to
oceniając wyjaśnienia zamawiający powinien założyć,że przystępujący kalkulował wymianę
podtorza na całym odcinku. Biorąc pod uwagę, iżw poza ww. okolicznościązamawiający nie
kwestionował wyliczeńodwołującego dla tej pozycji, Izba stwierdziła,że cena zaoferowana
przez przystępującego (400.000 zł) nie obejmowała nawet kosztów materiałów (705.397 zł).
Ponadto na fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej w tej pozycji wskazywało to,że w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - pod
nazwą: „Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław -
Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1
i 2 szlakŚwiebodzice -Wałbrzych Szczawienko" – przystępujący za wykonanie robót
podtorzowych (obejmujących prace na odcinku - łącznie w dwóch etapach realizacji
zamówienia - 5,936 km) zaoferował cenę2.205.000,00 zł, co dajeśredniąkwotę371 462
zł/km (załącznik nr 15, 16, 17 do odwołania), podczas, gdyśrednia cena zaoferowana przez
przystępującego w analizowanej sprawie za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239
zł/km (400.000 zł / 5,048 km).
W odniesieniu do pozostałych kwestionowanych przez odwołującego pozycji rozbicia
ceny tj. 2.1.T.1, 2.1.T.2, 2.1.T.3 zamawiający zarzucał wyliczeniom odwołującego,że przyjął
on zysk w wysokości 20% od R S. W pozostałym zakresie wyliczenia te nie były
kwestionowane. Odwołujący w swej kalkulacji od kwoty przewidzianej przez przystępującego
w rozbiciu cenowym odliczał kwotępotrzebnąna materiały konieczne do wykonania robót w
danej pozycji rozbicia cenowego, następnie korygował jąo zysk, koszty pośrednie i podnosił,że pozostała, minimalna kwota jest rażąco niska, biorąc pod uwagęrobociznę, sprzęt i nie
uwzględnione wcześniej, a konieczne do wykonania w danej pozycji, prace. Odwołujący
podnosił,że brał pod uwagęskładniki cenotwórcze przedstawione w ofercie przystępującego
iże wbrew wyjaśnieniom przystępującego, nie znajdująoneżadnego odzwierciedlenia w
cenach jednostkowych w tych pozycjach. Na rozprawie wywodził,że nawet gdyby
przedstawione wyliczenia skorygowaćo kwotęzysku, to i tak, po odjęciu cen materiałów, w
ww. pozycjach na robociznę, sprzęt i nie uwzględnione wcześniej prace pozostanie kwota
wskazująca na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, która nie gwarantuje osiągnięciażadnego
zysku. Zamawiający nie zaprzeczył temu twierdzeniu.
Izba wzięła pod uwagęłącznąwartośćrobót torowych i robót podtorowych, jako robótściśle ze sobązwiązanych, stanowiących łącznie ok. 65 % wartości całego kontraktu. Wzięto
nadto pod uwagę,że pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w
odniesieniu do działu elektroenergetyka i działu urządzenia SRK zostały przyjęte przez
przystępującego prawdopodobnie w oparciu o oferty podwykonawców, którzy złożyli oferty
równieżodwołującemu, na co wskazywało zestawienie cen w rozbiciu cenowym
przystępującego i zestawienie cen zaoferowanych przez podwykonawców odwołującemu
(załączniki nr 13 i 14 do odwołania), które okazały sięidentyczne.
Izba ustaliła,że wartośćrobót torowych i podtorowych w ofercie przystępującego
wynosiła ok. 10.340.410 zł, w ofercie odwołującego – ok. 12 518 200, w ofercie wykonawcy
Transkol – ok. 16.529.471 zł, w ofercie Dolkom – ok. 13 095 800 zł, co może wskazywaćna
zaoferowanie przez przystępującego wykonania robót poniżej kosztów i bez zakładanego
zysku, tym bardziejże wyliczenia odwołującego, oparte na składnikach cenotwórczych
przyjętych w ofercie przystępującego prowadziły do wyniku, który czynił niemożliwym
pokrycie kosztów robocizny, sprzętu i nie uwzględnionych wcześniej, a koniecznych do
wykonania w danej pozycji, prac. Powyższe oznaczało,że wyjaśnienia przystępującego
równieżw omawianym zakresie okazały sięnieprzekonujące.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba
uwzględniła
jako
uzasadnione
koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3600,00 zł i koszty dojazdu na rozprawęw wysokości 719,55 zł
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w
Warszawie
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez TSS GRADE POLSKA sp. z o.o.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz TSS GRADE
POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę24.319 zł 55 gr (słownie: dwudziestu czterech
tysięcy trzystu dziewiętnastu złotych pięćdziesięciu pięciu groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1124/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -
Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z
robotami towarzyszącymi, tor nr 1 szlakśarów – JaworzynaŚląska”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 51-
083328 w dniu 15 marca 2011 r.
W dniu 19 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
TSS GRADE POLSKA sp. z o.o. we Wrocławiu zwanemu dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
a) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 30 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 z póżn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
b)
art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp,
c)
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnieńco do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie odwołującego sięnie mogą
zostaćuznane jako wyczerpujące wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny, a tym samym nie mogądowodzić, iżoferta złożona przez
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Spółkęz o.o. w Warszawie nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wywodził,że wyjaśnienia te sąlakoniczne, a ponadto niespójne i nie można z
nich wywieśćokoliczności, które mająwpływ na ostatecznącenęwskazanąw ofercie i jej
kalkulację. Zasadne sątakże wątpliwości, czy przystępujący kalkulując i składając wybraną
przez zamawiającego ofertę- brał pod uwagęudzielone przez zamawiającego w toku
postępowania odpowiedzi na pytania wykonawców złożone w trybie art. 38 ustawy Pzp.
Powoływał sięna treśćodpowiedzi nr 4 i 7 udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia
04.04.2011 r. i przedstawiając wyliczenia wywodził,że odpowiedzi te nie zostały
uwzględnione przez przystępującego przy kalkulacji ceny.
Odwołujący podnosił,że jeśli dostawa materiałów na rzecz przystępującego
następowaćbędzie po cenach loco budowa, to jaki wpływ na kalkulacjęmająwyjaśnienia
przystępującego odnoszące siędo posiadanych maszyn, składów, powodujących obniżenie
kosztów dostaw. Wywodził,że wyjaśnienia przystępującego, iżceny jednostkowe robót
zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen sąniewiarygodne. Na poparcie swej tezy przedstawił szczegółową
kalkulacjędotyczącąpozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4 , 2.1.T.2, 2.1.T.3. W oparciu o przytoczone
kalkulacje wywodził,że:
a) w pozycji 2.1.T.1 na wykonanie budowy toru wraz z warstwątłucznia przystępujący
przeznaczył około 64 tys. zł. co jest kwotąjednoznacznie sugerującązaniżenie wartości
robót,
b) w pozycji 2.1.W.4 na same materiały należy przeznaczyćkwotę705 397 zł, podczas gdy
w rachunku ilościowym przystępującego w tej pozycji widnieje kwota 400 000 zł, zbyt
mała aby pokryćtylko materiały,
c) w pozycji 2.1.T.2 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak chociażby wykonanie 14 spawów termitowych w
kwocie 550 zł za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący
zamierza przeznaczyćkwotę10 702 zł, co wskazuje, iżzakłada on wykonanie robót
poniżej kosztów,
d) w pozycji 2.1.T.3 na robociznę, sprzęt (dźwig, podbijarka, lokomotywa, wagony, koparka) i
nie uwzględnione wcześniej prace jak wykonanie 14 spawów termitowych w kwocie 550 zł
za szt. czyli 7700 zł. (cena rynkowa spawu S60 wynosi 600zł) przystępujący zamierza
przeznaczyćkwotę11 072 zł co wskazuje, iżzakłada on wykonanie robót poniżej
kosztów.
W odwołaniu podnoszono nadto,że Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we Wrocławiu, tj. firma o zbliżonych do
przystępującego możliwościach realizacyjnych tzn. posiadająca taki sam sprzęt i
wykwalifikowanąkadręa mająca atuty w odniesieniu do przystępującego jakimi jest
posiadanie własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót zajęła 3 miejsce
z cenązbliżonądo ceny zaoferowanej przez odwołującego się.
Odwołujący wywodził ponadto, iżzgodnie z pkt 13.1. SIWZ podana w ofercie cena
ofertowa (wartośćbrutto) miała uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług
Przywoływał także treść§ 3 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy i podnosił,że przy tak
określonych w SIWZ zasadach kalkulacji ceny nie sposób przyjąć, iżlakoniczne i ogólne
wyjaśnienia złożone przez przystępującego, nie odnoszące siędo poszczególnych pozycji
kosztów, nie pozwalająna uznanie, iżoferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podnosił,że największe rozbieżności ceny zaoferowanej przez
przystępującego w porównaniu do cen oferowanych przez pozostałych wykonawców mają
miejsce w odniesieniu do następujących pozycji:
a) poz. 2.1. T.1, gdzie: przystępujący wskazuje wartośćglobalną: 6.778.730,51 zł podczas
gdy odwołujący - 7.662.000,00 zł, zaśwykonawca TRANSKOL Sp. z o.o. w Kielcach -
8.341.804,00 zł,
b) poz. 2.1. W. 4, gdzie: przystępujący wskazał wartośćglobalną: 400.000 zł podczas gdy
odwołujący kwotę1.612.000,00 zł., Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego
„TRANSKOL" Sp. z o.o. w Kielcach cenę3787766,80 PLN, Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" Sp. z o.o. we
Wrocławiu - cenę3.457.055,75 PLN,
Pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w odniesieniu do działu
elektroenergetyka i działu urządzenia SRK nie zawierająjużtak dużych rozbieżności. Ceny
w odniesieniu do ww. pozycji przystępujący przyjął w oparciu o oferty podwykonawców,
którzy złożyli oferty równieżodwołującemu, na potwierdzenie czego składał oferty
podwykonawców. Podnosił zatem, iżna wskazanie przez przystępującego rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia - miało wpływ rażące zaniżenie cen w
odniesieniu do ww. pozycji rozbicia cenowego oferty.
Odwołujący wywodził również,że nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia z jakimkolwiek zyskiem za cenęwskazanąprzez przystępującego, bez
narażenia sięprzez wykonawcęna poniesienie strat. Zwracał uwagę,że w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. w Warszawie - pod nazwą:
„Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław -Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra -
modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 i 2 szlakŚwiebodzice -Wałbrzych Szczawienko" - nr sprawy: IROZA-216-09/2011 – przystępujący
zaoferował cenę2.205.000,00 PLN, co dajeśredniąkwotę371 462 zł/km, podczas, gdy w
postępowaniu, w którym wnoszone jest odwołanieśrednia cena zaoferowana przez
przystępującego za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239 zł/km. Warunki realizacji
kontraktów sązbliżone, gdyżmiejsca robót objętych wskazanym wyżej zamówieniem i
zamówieniem, w którym wnoszone jest niniejsze odwołanie - położone sąw niewielkiej
odległości od siebie, czyli np. transport materiałów jest porównywalny.
Odwołujący wywodził,że przystępujący w swych wyjaśnieniach, nie wskazał
okoliczności przywoływanych przykładowo w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych
obiektywnych i konkretnych przesłanek, które pozwalałyby przyjąć, iżnie mamy do czynienia
z rażąco niskąceną. Podnosił,że nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
ale wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iżzaproponowana cena
nie jest cenąrażąco niską. Odwołujący podnosił, iżwyjaśnienia, zawierające niekonkretne i
ogólnikowe stwierdzenia można uznaćza niezłożone, gdyżto na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę,
czy przedmiotowa cena nie jest cenąrażąco niską. W konsekwencji, oferta wykonawcy który
nie złożył wyjaśnień, bądźzłożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacjąże cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.
Ponadto, o tym, iżprzystępujący kalkuluje cenęrażąco jązaniżając pośrednioświadczy równieżodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcęw postępowaniu
przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii Kraków - Medyka -granica Państwa na odcinku
Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej
E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III".
W oparciu o powyższąargumentacjęodwołujący wniósł o:
a) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
c) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty,
d) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego sięjako oferty
najkorzystniejszej,
e) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pismo przystępującego
zawierające wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, który złożył ofertęwybranąprzez
zamawiającego jako najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu i nie została odrzucona, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tęmożliwość, może ponieśćszkodę.
Wobec powyższego stwierdzono, iżwyczerpana została materialnoprawna
przesłanka wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali
następujące ceny:
1) konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL" sp. z o.o. w
Kielcach - 27 323 133,65 zł,
2) konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i STRABAG Rail GmbH, Lauda-
Konigshofen, Niemcy -23 629 869,95 zł,
3) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie - 33 019
694,90 zł,
4) odwołujący - 22 130 160,00 zł,
5) przystępujący - 19 499 235,19 zł,
6) Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z we
Wrocławiu - 22 760 356,67 zł.
Ustalono również,że zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał
przystępującego do złożenia umotywowanych i wyczerpujących wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (pismo zamawiającego do przystępującego z dnia 28 kwietnia
2011r.).
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2011r., podał następujące
okoliczności mające wpływ na wysokośćceny:
a) zdobyte doświadczenie pozwala na takie kalkulowanie ceny ofertowej, aby przy
wykorzystaniu posiadanego potencjału realizowaćzamówienia w taki sposób, który
spełni wymagania inwestora oraz przynosiłyby zysk dla Wykonawcy,
b) dokonał analizy materiałów przetargowych, a w szczególności Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego, dokonał wizji lokalnej
w terenie porównując zakresy robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno –
Użytkowego z przewidywanymi warunkami realizacji zamówienia,
c) posiadanie własnych maszyn wysokowydajnych,środków transportowych (składy
zrywkowo - układkowe), maszyn budowlanych oraz kompletnego sprzętu mechanicznego
niezbędnego do realizacji zadania. Wykorzystanie własnego sprzętu oraz maszyn
pozwala PNI Sp. z o.o. na racjonalne ich wykorzystanie, ogranicza przestoje, a poprzez
właściwąorganizacjępracy pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów pracy
poszczególnych maszyn. Posiadanie własnych składów orazśrodków trakcyjnych
pozwala na znaczne obniżenie kosztów dostaw podkładów strunobetonowych w relacji
producent -teren budowy,
d) ceny materiałów ujęte w złożonej ofercie - załącznik nr 1A do formularza ofertowego -
oparty zostały o ceny dostawców (loco budowa),
e) ceny jednostkowe robót zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj.
R.M.S. oraz wielkości wskaźników wzrostu cen.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. Pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne i nie można ustalićustawowo określonego procentowego poziomu, na
podstawie którego można uznaćautomatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
cenę.
W orzecznictwie przyjmuje sięnatomiast,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Izba podziela pogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny należy
dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Ustawa określa równieżsposób dokonywania oceny
wyjaśnieńwskazując,że oceniając je zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o
charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do
zamawiającego. Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach wymieniaćwprost
czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisaćdowolne
przyczyny uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mają
one charakter obiektywny, dający sięzweryfikować.
Zgodnie zaśz przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożyłżądanych wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćzamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Przedstawione przez wezwanego wykonawcęwyjaśnienia podlegają– w myśl art. 90
ust. 2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego, stanowiąprzedmiot analizy zmierzającej do
ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy teżnosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). Ponadto podzielono wyrażane w orzecznictwie stanowisko, iżwyjaśnienia,
zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznaćza niezłożone (tak: wyrok
KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Analizując złożone przez przystępującego wyjaśnienia stwierdzono, iżsąone lakoniczne,
ogólne, uniemożliwiające ustalenie jakie okoliczności wykonawca brał pod uwagęszacując i
jak wpłynęły one na cenę. W efekcie nie można ustalićw oparciu o te wyjaśnienia, czy cenę
oferty skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, co
należało ocenićjako niezłożenieżądanych przez zamawiającego wyjaśnień.
Izba wzięła pod uwagę,że posiadanie przez przystępującego niezbędnego
doświadczenia w realizacji analogicznych kontraktów, posiadanie doświadczonej kadry, na
które powoływał sięw wyjaśnieniach, nie oznacza jeszcze,że prawidłowo skalkulowano
cenęoferty. Na czynniki takie jak stopieńzorganizowania i zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia może powołaćsiękażdy ubiegający sięo zamówienie wykonawca. Podzielono
w tym zakresie stanowisko SO we Wrocławiu, który stwierdził,że dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywaniem kontraktów podobnych, nie stanowią w ocenie Sądu Okręgowego
obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć istotny wpływ na
obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione czynniki powinny
uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby tak duże i kosztowne przedsięwzięcie jakim jest
przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było realizowane bez dysponowania
odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym (Wyrok SO we
Wrocławiu z dnia 08.11.2007 r., sygn. akt: X Ga 294/06).
Równieżsama okolicznośćprzeprowadzenia analizy materiałów przetargowych i ich
zweryfikowania poprzez dokonanie wizji lokalnej bez wskazania stopnia wpływu tej
czynności na zaoferowanącenęnie oznaczała jeszcze,że cenęoferty skalkulowano
prawidłowo. Przystępujący nie wskazał, w jakim stopniu dokonana wizja lokalna przełożyła
sięprzykładowo na przyjęcie mniejszego zakresu robót niżzałożono w SIWZ, czy na
zastosowanie mniej kosztownych technologii. Brak wskazania ww. okoliczności nie pozwalał
na zbadanie ewentualnego wpływu tego czynnika na zaoferowanącenę. Ponadto na
okolicznośćprzeprowadzenia wizji lokalnej powoływał siętakże odwołujący, co do którego
nie było kwestionowane, iżw ostatnim czasie wykonał roboty budowlane na torze
sąsiadującym z terenem robót, więc mógł on w nawet precyzyjniejszy sposób porównać
zakres robót do wykonania wg Programu Funkcjonalno – Użytkowego z warunkami realizacji
zamówienia, a jednak nie był w stanie zaoferowaćtak konkurencyjnej jak przystępujący
ceny.
Ponadto niektóre zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach
okoliczności były niespójne. Z jednej strony wykonawca ten powoływał sięna obniżenie
kosztów dostaw materiałów wynikające z posiadania własnej bazy, zaśz drugiej strony
podnosił,że ceny materiałów podane w rozbiciu cenowym sącenami loco budowa, czyli
cenami materiałów bezpośrednio dostarczonych na teren robót. Nie wskazano również
stopnia wpływu ww. okoliczności na zaoferowanącenę. W ocenie Izby o niewielkim
oddziaływaniu omawianych czynników na cenęmogłaświadczyćokoliczność, iżwykonawca
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM" sp. z o.o.
we Wrocławiu, tj. firma mająca przewagęw odniesieniu do przystępującego w postaci
posiadania własnej bazy logistycznej w odległości 17 km od lokalizacji robót bazy, (podczas
gdy bazy przystępującego położone sąpod Katowicami) nie była w stanie zaoferowaćtak
konkurencyjnej ceny.
Wświetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w
odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim
wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące siędo
nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt,że nie sposób na podstawie tak
dokonanych wyjaśnieńwywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w
wyjaśnieniach okoliczności przekładająsięna cenęzaoferowanąw postępowaniu.
Powyższeświadczy
o
niezłożeniu
przez
przystępującego
wymaganych
przez
zamawiającego wyjaśnieńi obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu podnosił ponadto, przedstawiając szczegółowąkalkulację
kilku pozycji rozbicia ceny,że ceny jednostkowe robót zaoferowane przez przystępującego
nie zostały zweryfikowane pod kątem czynników cenotwórczych tj. R.M.S. oraz wielkości
wskaźników wzrostu cen,że sąnierealistyczne iświadcząo zamiarze realizacji robót poniżej
kosztów.
Zamawiający generalnie nie kwestionował wyliczeńodwołującego przedstawionych w
odwołaniu dla pozycji 2.1.T.1, 2.1.W.4, 2.1.T.2 2.1.T.3 rozbicia cenowego. Zarzucał tym
wyliczeniom, iżnie została w nich ujęta okoliczność, iżzamawiający w rachunku ilościowym
narzucił wykonawcom koniecznośćistnienia rezerwy cenowej na poziomie około 1 961
800,00 zł. Z powyższego wywodził,że nawet jeśli przystępujący nie założył zysku to
pozostaje jeszcze kwota w/w rezerwy, która może byćprzeznaczona na zysk. Podnosił,że
wykonawca ma możliwośćpokrycia ewentualnego błędu w szacowaniu ceny z kwoty owej
rezerwy.
Izba stwierdziła jednakże,że wynagrodzenie należne wykonawcy, a opisane w §3
wzoru umowy nosiło cechy wynagrodzenia kosztorysowego z ograniczeniem maksymalnej
wysokości do ceny ofertowej.Świadczyło o tym postanowienie § 3 ust. 9 wzoru umowy,
zgodnie z którym wykonawca otrzyma wynagrodzenie na rzeczywiście wykonane ilości
robót, z ograniczeniem do maksymalnej wartości wynagrodzenia określonej w § 3 ust. 1.
Biorąc pod uwagęww. postanowienia, w ocenie Izby, kwota rezerwowa, którą
należało ująćw rozbiciu cenowym nie będzie mogła byćprzeznaczona na zysk wykonawcy,
gdyżwświetle § 3 ust. 9 wzoru umowy będzie mogła byćuruchomiona dopiero w razie
rzeczywistego wykonania większej niżzakładano ilości robót. Zamawiający nie wskazał
postanowienia SIWZ z którego wynikałoby, iżkwota rezerwy będzie należała sięwykonawcy
niezależnie od zakresu wykonanych przez niego robót.
W tej sytuacji, istotne znaczenie należało przypisaćwłaściwemu oszacowaniu cen
jednostkowych pozycji wymienionych w rozbiciu cenowym. W przypadku niedoszacowania
cen jednostkowych pozycji w rozbiciu cenowym, niedobory te nie będąmogły byćpokryte z
kwoty rezerwy. Ponadto, w sytuacji gdy ilości robót w danych pozycjach sąjedynie
szacunkowe to nie można z góry założyć,że ewentualne niedoszacowanie niektórych
pozycji zostanie pokryte przez zysk z innych pozycji. Może siębowiem okazać,że pozycje
rentowne wystąpiąw mniejszej ilości niższacowano. Jak sięwydaje założenie takie
przyświecało równieżzamawiającemu, skoro w postanowieniach § 3 ust. 3 wzoru umowy
starał sięzapobiec on niedoszacowaniu poszczególnych pozycji rozbicia cenowego,
przypisując duże znaczenie właściwej kalkulacji cen w poszczególnych pozycjach tego
rozbicia.
Stosownie bowiem do treści § 3 ust. 3 wzoru umowy, wartośćglobalna każdej pozycji
w wypełnionym rozbiciu ceny ofertowej obejmowaćmiała pełen zakres robót opisanych w
danej pozycji, łącznie ze wszystkimi kosztami, które sąniezbędne do poniesienia dla
wykonania opisanych prac wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami, które
sąkonieczne do wykonania w ramach tej pozycji. Wartośćglobalna, a więc w efekcie
wartośćdanej pozycji i cena umowna, obejmowaćmiała wszystkie koszty, w szczególności
opracowanie dokumentacji projektowej, robociznę, pracęsprzętu, materiał, koszty zakupu,
transport zewnętrzny, koszty jednorazowe, dodatki za utrudnienie, obsługęgeodezyjną
geotechniczną, geologicznąopracowanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie
geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, koszty ogólne budowy i zarządu, ryzyko, opłaty
celne, podatki, zysk, koszty doprowadzenia i dostawy mediów na teren budowy, koszty
zawarcia umów przyłączeniowych w tym dla zwiększenia mocy przyłączeniowej,
odszkodowania za szkody powstałe w trakcie realizacji robót, dopuszczenie do pracy w tym:
wyłączenia sieci trakcyjnej, zamknięcia torowe, wytyczenie urządzeńpodziemnych przez
spółki PKP SA. a także wykonanie przekopów kontrolnych lub inne koszty związane z
realizacjątego zadania (np. nadzór pracowników służb kolejowych).
Wyliczeniom odwołującego w pozycji 2.1.W.4 zamawiający zarzucił,że niezasadnie
przyjął on do wyliczeńkoniecznośćwymiany podtorza na odcinku 5048 m podczas gdy
zgodnie z odpowiedziąnr 4 z dnia 4 kwietnia 2011 r., na tym odcinku należało przewidzieć
wzmocnienie, które nie musi polegaćna wymianie. Nie podzielono ww. stanowiska,
albowiem skoro przystępujący w swych wyjaśnieniach nie wskazał,że po przeprowadzeniu
wizji lokalnej przewidział w tej pozycji wymianępodtorza na mniejszej długości niż5048 m, to
oceniając wyjaśnienia zamawiający powinien założyć,że przystępujący kalkulował wymianę
podtorza na całym odcinku. Biorąc pod uwagę, iżw poza ww. okolicznościązamawiający nie
kwestionował wyliczeńodwołującego dla tej pozycji, Izba stwierdziła,że cena zaoferowana
przez przystępującego (400.000 zł) nie obejmowała nawet kosztów materiałów (705.397 zł).
Ponadto na fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej w tej pozycji wskazywało to,że w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - pod
nazwą: „Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław -
Jelenia Góra - modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1
i 2 szlakŚwiebodzice -Wałbrzych Szczawienko" – przystępujący za wykonanie robót
podtorzowych (obejmujących prace na odcinku - łącznie w dwóch etapach realizacji
zamówienia - 5,936 km) zaoferował cenę2.205.000,00 zł, co dajeśredniąkwotę371 462
zł/km (załącznik nr 15, 16, 17 do odwołania), podczas, gdyśrednia cena zaoferowana przez
przystępującego w analizowanej sprawie za wykonanie robót podtorzowych wynosi 79 239
zł/km (400.000 zł / 5,048 km).
W odniesieniu do pozostałych kwestionowanych przez odwołującego pozycji rozbicia
ceny tj. 2.1.T.1, 2.1.T.2, 2.1.T.3 zamawiający zarzucał wyliczeniom odwołującego,że przyjął
on zysk w wysokości 20% od R S. W pozostałym zakresie wyliczenia te nie były
kwestionowane. Odwołujący w swej kalkulacji od kwoty przewidzianej przez przystępującego
w rozbiciu cenowym odliczał kwotępotrzebnąna materiały konieczne do wykonania robót w
danej pozycji rozbicia cenowego, następnie korygował jąo zysk, koszty pośrednie i podnosił,że pozostała, minimalna kwota jest rażąco niska, biorąc pod uwagęrobociznę, sprzęt i nie
uwzględnione wcześniej, a konieczne do wykonania w danej pozycji, prace. Odwołujący
podnosił,że brał pod uwagęskładniki cenotwórcze przedstawione w ofercie przystępującego
iże wbrew wyjaśnieniom przystępującego, nie znajdująoneżadnego odzwierciedlenia w
cenach jednostkowych w tych pozycjach. Na rozprawie wywodził,że nawet gdyby
przedstawione wyliczenia skorygowaćo kwotęzysku, to i tak, po odjęciu cen materiałów, w
ww. pozycjach na robociznę, sprzęt i nie uwzględnione wcześniej prace pozostanie kwota
wskazująca na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, która nie gwarantuje osiągnięciażadnego
zysku. Zamawiający nie zaprzeczył temu twierdzeniu.
Izba wzięła pod uwagęłącznąwartośćrobót torowych i robót podtorowych, jako robótściśle ze sobązwiązanych, stanowiących łącznie ok. 65 % wartości całego kontraktu. Wzięto
nadto pod uwagę,że pozostałe pozycje rozbicia ceny ofertowej - w szczególności w
odniesieniu do działu elektroenergetyka i działu urządzenia SRK zostały przyjęte przez
przystępującego prawdopodobnie w oparciu o oferty podwykonawców, którzy złożyli oferty
równieżodwołującemu, na co wskazywało zestawienie cen w rozbiciu cenowym
przystępującego i zestawienie cen zaoferowanych przez podwykonawców odwołującemu
(załączniki nr 13 i 14 do odwołania), które okazały sięidentyczne.
Izba ustaliła,że wartośćrobót torowych i podtorowych w ofercie przystępującego
wynosiła ok. 10.340.410 zł, w ofercie odwołującego – ok. 12 518 200, w ofercie wykonawcy
Transkol – ok. 16.529.471 zł, w ofercie Dolkom – ok. 13 095 800 zł, co może wskazywaćna
zaoferowanie przez przystępującego wykonania robót poniżej kosztów i bez zakładanego
zysku, tym bardziejże wyliczenia odwołującego, oparte na składnikach cenotwórczych
przyjętych w ofercie przystępującego prowadziły do wyniku, który czynił niemożliwym
pokrycie kosztów robocizny, sprzętu i nie uwzględnionych wcześniej, a koniecznych do
wykonania w danej pozycji, prac. Powyższe oznaczało,że wyjaśnienia przystępującego
równieżw omawianym zakresie okazały sięnieprzekonujące.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba
uwzględniła
jako
uzasadnione
koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika
odwołującego w wysokości 3600,00 zł i koszty dojazdu na rozprawęw wysokości 719,55 zł
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
