rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-06-03
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1119/11
KIO 1119/11
Komisja w składzie:
0: Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania, Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
0: Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania, Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Exatel S.A. (pełnomocnik
konsorcjum) ul. Perkuna 47, 04 -164 Warszawa oraz Telekomunikacja Polska S.A., ul.
Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04
- 164 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa -
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00- 950 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: GTS Poland sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02 - 674 Warszawa,
- zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Exatel S.A. (pełnomocnik
konsorcjum) ul. Perkuna 47, 04 -164 Warszawa oraz Telekomunikacja Polska S.A., ul.
Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04
- 164 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa -
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00- 950 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: GTS Poland sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02 - 674 Warszawa,
- zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Exatel S.A. (pełnomocnik konsorcjum) ul. Perkuna 47, 04 -164 Warszawa
oraz Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do
korespondencji: Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04 - 164 Warszawa.
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Exatel S.A. (pełnomocnik konsorcjum) ul. Perkuna 47,
04 -164 Warszawa oraz Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „świadczenie usług transmisji danych” ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 20.04.2011 r. pod pozycją2010/S 77 -
126623, w dniu 27 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone
odwołanie w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: -
konsorcjum w składzie: Exatel S.A. Telekomunikacja Polska S.A., w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło na treśćodpowiedzi do postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia na zapytanie wykonawcy nr 1, udzielonej przez
zamawiającego dnia 17 maja 2011 r.
Wobec powyższej czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu: Skarbowi
Państwa – Ministrowi Sprawiedliwości - Ministerstwu Sprawiedliwości, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), tj.:
1)
art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający określenie rozmiaru i treściświadczenia, do którego
spełnienia zobowiązany będzie wykonawca,
2)
art. 144 ust. 1 ustawy, w związku z art. 140 ust. 1 ustawy, poprzez określenie
możliwości dokonania zmian umowy oraz warunków zmian umowy w sposób, który
powoduje,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy wykracza poza zakres
jego zobowiązania zawarty w ofercie,
3)
art. 67 ust. 1, art. 7, w związku z art. 41 ustawy, poprzez naruszenie ustawowych
przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
4)
art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania.
W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądań, odwołujący oświadczył, iżjest
wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku. Sposób
opisu przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie „zmian umowy," które zmierzają de
facto do udzielenia nowego zamówienia, skutkowaćbędzie tym,że zamówienia takie będą
podlegaćunieważnieniu. Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraconych korzyści,
które mógłby uzyskaćrealizując zamówienie.
Odwołujący podnosił,że dnia 17 maja 2011 r. zamawiający na zapytanie wykonawcy
wyjaśnił,że, cyt: „podana w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI 3) wartośćzamówienia
uwzględnia 10% zmianęwysokości wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Wzoru Umowy,
w wyniku zmian, o których mowa w pkt 1 Rozdziału XXVI i w § 4 ust. 9 Wzoru umowy, z
zastrzeżeniem § 4 ust. 10 Wzoru umowy. Jednocześnie Zamawiający uprzejmie przypomina
i wyjaśnia,że zgodnie z treściąSIWZ, oferta musi zawieraćłącznąryczałtowąwartośćbrutto
(z VAT) w złotych dla całego przedmiotu zamówienia obliczonąza cały przedmiot
zamówienia, którego szczegółowy opis, zakres przedmiotu zamówienia znajduje sięw
załączniku nr 1 do Umowy - „Specyfikacja techniczna" dla jednostek organizacyjnych
wskazanych w załączniku nr 2 do Umowy, tzn. Wykonawca w formularzu ofertowym o
nazwie „Oferta” - załącznik nr 5 podaje łącznąryczałtowącenęoferty za cały przedmiot
zamówienia, która nie uwzględnia 10 % zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanego w §
8 ust. 1 Wzoru umowy."
Z udzielonej odpowiedzi odwołujący wywiódł jednoznaczny w jego ocenie wniosek,że maksymalna kwota zobowiązania określona w umowie, ulegnie powiększeniu o 10 %, w
stosunku do ceny łącznej podanej w ofercie.
Odwołujący wskazywał,że odpowiedźzamawiającego należy zestawićz
postanowieniami rozdz. XXVI SIWZ oraz § 4 ust. 9 i 10 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawca na pisemny wniosek
zamawiającego dokona zmian wświadczonych usługach transmisji danych w okresie
obowiązywania umowy, polegających na:
a)
zmianie lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej lokalizacji) po
uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w nowej lokalizacji,
b)
uruchomieniu usług transmisji danych w nowej lokalizacji (dla wybranych wydziałów
danego sądu, w związku ze zmianami struktury organizacyjnej sądu lub zmianąlokalizacji)
po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w nowej lokalizacji,
c)
likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji w przypadku likwidacji jednostki
organizacyjnej sądu,
d)
zwiększeniu (po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych)
lub zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji, w związku ze zmianami, o których
mowa w pkt a) lub b). Wymienione zmiany mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego
wysokości łącznie w okresie obowiązywania Umowy.
Z udzielonej odpowiedzi, powiązanej z cytowanymi postanowieniami umowy oraz
SIWZ odwołujący wywiódł następujące wnioski:
1)
Zamawiający wymaga, aby w ramach kwoty stanowiącej 10 % wartości zamówienia,
wykonawca zobowiązany był do spełnieniaświadczeńopisanych w § 4 ust. 9 Wzoru umowy.
Odwołujący argumentował,że nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający chciał ustanowić
swego rodzaju prawo opcji, to nie uwzględnił faktu,że opcja podlega reżimowi ustawy w
momencie jej przyznania, a nie na etapie jej wykonania, w związku z czym niezbędne jest
określenie z góry istotnych elementów dotyczących rozszerzonego zamówienia, a także
sposobu w jaki nastąpi określenie zwiększonego wynagrodzenia z tytułu skorzystania z
prawa opcji. Niedopuszczalne jest tutaj jakiekolwiek negocjowanie warunków cenowych
udzielanego w ten sposób zamówienia (Por. G. Wicik. P. Wiśniewski, w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, s. 15.). Tymczasem
Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, które co prawda określił rodzajowo, ale nie
określiłżadnych parametrów tych zamówieńani teżnie wskazał, kiedy ze swojego
uprawnienia skorzysta, a także przyjął,że cena udzielanego zamówienia będzie podlegać
negocjacjom. Brak określenia istotnych elementów przewidzianego w umowie 10 %
zamówienia, w tym w szczególności sposobu określenia cenyświadczenia będącego
przedmiotem takiego zamówienia, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
Ponadto odwołujący podnosił, iżopisane powyżej zamówienie, które zostanie ujęte w
umowie, wykracza w sposób oczywisty poza zakresświadczenia wykonawcy wynikający z
oferty. Możliwośćprzewidzenia w SIWZ lub ogłoszeniu zmian zawartej umowy oraz
warunków tej zmiany, nie może prowadzićdo takich zmian umowy, które de facto stanowić
będąudzielenie nowego zamówienia. Zastrzeżenie takiej możliwości stanowi zdaniem
odwołującego, rażące naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 tej ustawy.
Zastrzeżenie udzielenia zamówienia, wykraczającego poza przedmiot postępowania
zmierza w sposób jednoznaczny w kierunku obejścia przepisów art. 67 ust. 1 ustawy, jak
twierdził odwołujący, określającego przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W
przypadku udzielenia wyżej opisanego zamówienia, stanowiącego 10% zamówienia
podstawowego, nie wystąpiąustawowe przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a
nadto informacja o udzieleniu takiego zamówienia nie zostanie upubliczniona w sposób
określony w ustawie. Umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania będzie
podlegaćunieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Reasumując, odwołujący zaznaczył,że Zamawiający może udzielićzamówienia w
trybie z wolnej ręki po spełnieniu ustawowych przesłanek. Podobnie Zamawiający może
ustanowićw umowie prawo opcji, opisując w SIWZ i ogłoszeniu istotne elementy dotyczące
rozszerzonego zamówienia. Wskazywał,że Zamawiający nie może stanowićwłasnych
autonomicznych reguł udzielania zamówień, konkurencyjnych do ustawy oraz,że do
analogicznych wniosków doszedł Prezes UZP, prowadząc kontrolęuprzedniąpostępowania,
zakończonego jego unieważnieniem (informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 26
stycznia 2006 r. UZP/DK/KU/3/2006).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 maja 2011 r., pismem złożonym 1 czerwca
2011 r., w kopii przesłanym stronom postępowania, zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca GTS Poland sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie, który powołał sięna swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego, z uwagi na fakt,że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertęz
najniższąceną. Oddalenie odwołania wniesionego przez konsorcjum w składzie: Exatel S.A.
Telekomunikacja Polska S.A., umożliwi tym samym zawarcie umowy o zamówienie publiczne
pomiędzy uczestnikiem postępowania a zamawiającym. Przystępujący wnosił o odrzucenie
odwołania względnie o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał co następuje.
I.
Odwołujący jako podstawęwniesienia odwołania wskazuje rzekomąmodyfikacjętreści
SIWZ z dnia 17 maja 2011 r. Jednakże Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 1 nie
zmodyfikował treści SIWZ a jedynie podtrzymał jej dotychczasowątreść. Oznacza to, iż
odwołanie nie dotyczy czynności modyfikacji SIWZ w piśmie z dnia 17 maja 2011 r. (jak
próbuje to wywieśćOdwołujący), a postanowieńSIWZ, z którymi Odwołujący zapoznał się
wcześniej niżw dniu 17 maja 2011 r.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia i
postanowieńSIWZ wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE.
Tym samym odwołanie wniesione przez konsorcjum w składzie: Exatel S.A. Telekomunikacja
Polska S.A. w dniu 27 maja 2011 r. podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
II.
Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazywał, iżodwołanie podlega oddaleniu z
powodu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i nie wykazania przez niego
szkody jakąmoże ponieść. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Pomiędzy
naruszeniem przepisów ustawy a naruszeniem interesu wykonawcy i wyrządzeniem szkody
musi istniećzwiązek przyczynowo-skutkowy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy, a Odwołujący nie wykazał interesu i szkody. Odwołujący
złożył ofertę, a tym samym wyjaśnienia SIWZ z dnia 17 maja 2011 r. nie uniemożliwiły mu
skalkulowania ceny, przygotowania i złożenia oferty. Zwrócił uwagęna fakt, iżoferta złożona
przez Odwołującego jest dopiero trzecia pod względem cenowym. Domniemywaćzatem
należy,że wniesienie odwołania nie ma na celu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a
jedynie dążenie do jego unieważnienia i rozpisania przetargu na nowo. Jeżeli bowiem
Odwołującemu zależałoby na uzyskaniu zamówienia (a nie na unieważnieniu postępowania)
wniósłby odwołanie przed upływem terminu składania ofert iżądał by jego przesunięcia.
Potwierdza to także okoliczność, iżzamawianąusługęaktualnieświadczy jeden z członków
konsorcjum Odwołującego. Biorąc zatem pod uwagę,że Odwołujący prawdopodobnie nie
uzyska przedmiotowego zamówienia oraz fakt,że dana usługa jest przez niego aktualnieświadczona, to w jego interesie jest przesunięcie terminu, w którym nastąpi zawarcie umowy
z innym wykonawcą(do tego czasu to on będzieświadczył usługi). Jednakże interesu w
unieważnieniu postępowania nie można utożsamiaćz interesem, o którym mowa w art. 179
ustawy Pzp. Ponadto odwołujący wżaden sposób nie wykazał jakąponiósł lub może ponieść
szkodę. Podsumowując Przystępujący stwierdził,że nie zaistniały przesłanki materialno-
prawne uprawniające do korzystania ześrodków ochrony prawnej, wniósł o odrzucenie
względnie o oddalenie odwołania.
W oparciu o dokumentacjęakt postępowania: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania, Izba rozpatrując
sprawęna posiedzeniu niejawnym bez udziału stron ustaliła co następuje.
Termin składania ofert upłynął w dniu 26 maja 2011 r.
Oferty złożyło 4 wykonawców, oferta Przystępującego podaje najniższącenę. Oferta
konsorcjum Odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na które powołuje się
odwołujący mająnastępującątreść:
Rozdział XXVI SIWZ. Przewidywane możliwości dokonywania istotnych zmian w umowie i
warunki wprowadzenia zmian.
1. Zapisy dotyczące możliwych zmian w okresie obowiązywania umowy.
Wykonawca na pisemny wniosek zamawiającego dokona zmian wświadczonych usługach
transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na:
a)
zmianie lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej
lokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w
nowej lokalizacji,
b)
uruchomieniu usług transmisji danych w nowej lokalizacji (dla wybranych
wydziałów danego sądu, w związku ze zmianami struktury organizacyjnej sądu lub
zmianąlokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych w nowej lokalizacji,
c)
likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji w przypadku likwidacji
jednostki organizacyjnej sądu,
d)
zwiększeniu (po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych) lub zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji, w związku
ze zmianami, o których mowa w pkt a) lub b).
Wymienione zmiany mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości wynagrodzenia
wskazanego w § 8 ust. 1 Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego wysokości łącznie w
okresie obowiązywania Umowy.
Wzór umowy, jako załącznik nr 1 do SIWZ w § 4 ust. 9 stanowi:
Wykonawca na pisemny wniosek zamawiającego dokona zmian wświadczonych usługach
transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na:
a)
zmianie lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej
lokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w
nowej lokalizacji,
b)
uruchomieniu usług transmisji danych w nowej lokalizacji (dla wybranych
wydziałów danego sądu, w związku ze zmianami struktury organizacyjnej sądu lub
zmianąlokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych w nowej lokalizacji,
c)
likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji w przypadku likwidacji
jednostki organizacyjnej sądu,
d)
zwiększeniu (po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych) lub zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji, w związku
ze zmianami, o których mowa w pkt a) lub b).
Ust. 10. Wymienione w ust. 9 zmiany mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego
wysokości łącznie w okresie obowiązywania Umowy.
W § 8 ust. 1 Wzoru Umowy, Zamawiający podał: „ Za przedmiot umowy określony w § 2
Umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości brutto…. zł, z zastrzeżeniem pkt
d).”
W § 8 ust. 1 pkt d) Wzoru Umowy, Zamawiający podał: „Łączna wartośćwynagrodzenia z
tytułu realizacji przedmiotu umowy, przy uwzględnieniu zmian opisanych w § 4 ust. 10 nie
przekroczy kwoty ….. zł.”
W formularzu oferty (zał. nr 5 do SIWZ) należało podaćłącznąryczałtowącenęoferty za
cały przedmiot zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
20.04.2011 r. pod pozycją2010/S 77 - 126623, sekcja VI podawało wartośćzamówienia
netto 92 847 479,67 zł. Zmiany ogłoszenia nr: 2011/S 80-130677, 2011/S 84-137018,
2011/S 97-158246 nie odnosiły siędo zarzutów odwołania.
Pismem z dnia 6 maja 2011 r. Telekomunikacja Polska S.A. – uczestnik konsorcjum
odwołującego zwracała sięz zapytaniem: „Wobec tego,że Zamawiający przewiduje prawo
opcji, ze sposobem opisania prawa opcji wiąże sięszereg wątpliwości, które rzutująna
sposób przygotowania oferty.” „W pkt XXVI ust. 1 SIWZ Zamawiający przewidział możliwość
szeregu zmian w umowie, które mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust.1Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego wysokościłą
cznie w okresie obowiązywania umowy. Dalej we wzorze umowy, stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ § 4 ust. 10, Zamawiający powtórzył postanowienia pkt XXVI ust. 1 SIWZ,
stanowiące o możliwości podwyższania wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust.1 o 10%.”
Zdaniem Wykonawcy zachodzi sprzecznośćcytowanych postanowień. Wykonawca
stwierdził,że: „Poprawne wydaje siępostanowienie zawarte w § 8 ust. 1 lit. d) wzoru
umowy. Opcja podlega reżimowi Pzp w momencie jej przyznania, a nie na etapie jej
wykonania, w związku z czym niezbędne jest określenie z góry istotnych elementów
dotyczących rozszerzonego zamówienia.” Wykonawca zadał pytanie: „Czy w § 8 ust. 1 lit.
d) wzoru umowy (Zamawiający) określi maksymalnąkwotęzobowiązania z tytułu umowy,
uwzględniającąprawo opcji opisane w pkt XXVI ust. 1 i § 4 ust. 10 wzoru umowy?
Na tak zadane pytanie, Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 7 pismem z dnia 12 maja 2011 r.
pisząc: „Przedmiotowe zamówienie nie przewiduje prawa opcji. W § 4 ust. 9 wzoru umowy
Zamawiający przewidział zgodnie z przepisem art. 144 ust. 1 ustawy, możliwośćdokonania
istotnych zmian umowy, natomiast w § 4 ust. 10 Wzoru Umowy określił warunki takiej
zmiany, przyznając Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie. Postanowienie § 8 ust.1 lit. d )
Wzoru Umowy wynika z konieczności określenia w umowie maksymalnej wysokości
zobowiązania Zamawiającego, wynikającego z umowy. Kwota ta będzie stanowiła
równowartośćpodanej przez Wykonawcęceny, powiększonej o 10%, zgodnie z § 4 ust. 10
Wzoru Umowy.”
Pismem z dnia 19 maja 2011r. wykonawca lider konsorcjum odwołującego - Exatel S.A.
zwracał sięo wyjaśnienie: Czy zmiany wświadczonych usługach transmisji danych,
określone w § 4 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiąpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Wzoru Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego
wysokości łącznie w okresie obowiązywania umowy? Czy Zamawiający dokona modyfikacji §
4 ust. 10 Wzoru Umowy, przez zmianęokreślenia „mogąstanowićpodstawę” na „stanowią
podstawę”? Czy Zamawiający określi jednoznacznie w § 4 ust. 10 Wzoru Umowy warunki
uzyskania wynagrodzenia za zrealizowanie zmian określonych w § 4 ust. 9 Wzoru Umowy?
Na powyższe pytania zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20 maja 2011 r. o
treści: „W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 12 maja 2011 r. Zamawiający
uprzejmie wyjaśnia,że w § 4 ust. 9 Wzoru Umowy, przewidział zgodnie z treściąart. 144 ust.
1 ustawy, możliwośćdokonania istotnych zmian umowy, natomiast w § 4 ust. 10 Wzoru
Umowy określił warunki takiej zmiany, przyznając Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie.
Postanowienie § 8 ust.1 lit. d ) Wzoru Umowy wynika z konieczności określenia w umowie
maksymalnej wysokości zobowiązania Zamawiającego, wynikającego z umowy. Kwota ta
będzie stanowiła równowartośćpodanej przez Wykonawcęceny, powiększonej o 10%,
zgodnie z § 4 ust. 10 Wzoru Umowy.”
W piśmie z dnia 17 maja 2011 r., które odwołujący wskazał jako podstawędo wniesienia
odwołania, Zamawiający wyraźnie podał, iż„Działając zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy (…)
Pzp zmienia treść(….) SIWZ, tj. zmienia treśćzałącznika nr 2 do Umowy –„Adresy miejsca
instalacji łączy oraz przepustowośći czas usunięcia awarii.” Jednocześnie Zamawiający w
tym piśmie udzieli odpowiedzi na pytanie nr 1 wykonawcy o treści: „W związku z
niejednoznacznąodpowiedziąna pytanie nr 7 z dnia 12 maja 2011 r. ponawiamy pytanie:
„Czy w pkt VI 3) ogłoszenia Zamawiający podał wartośćzamówienia z uwzględnieniem
zmian wartości umowy o 10%, o której mowa w pkt XXV ust. 1 SIWZ oraz § 4 ust. 9 i § 8
ust. 1 Wzoru Umowy?” Pytający podnosił,że niejednoznaczne opisanie przedmiotu
zamówienia uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty.
W odpowiedzi Zamawiający podał, iż: „Podana w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI 3
wartośćzamówienia uwzględnia 10% zmianęwysokości wynagrodzenia wskazanego w § 8
ust. 1 Wzoru Umowy, w wyniku zmian, o których mowa w pkt 1 rozdziału XXVI SIWZ i w § 4
ust. 9 Wzoru Umowy, z zastrzeżeniem § 4 ust. 10 Wzoru Umowy. Jednocześnie
Zamawiający przypomniał oraz wyjaśnił,że zgodnie z treściąSIWZ, oferta musi zawieraćłą
cznąryczałtowąwartośćbrutto (z VAT) w złotych dla całego przedmiotu zamówienia,
obliczonąza cały przedmiot zamówienia, którego szczegółowy opis, zakres znajduje sięw
załączniku nr 2 do Umowy.” Wykonawca w formularzu ofertowym o nazwie „OFERTA” zał.
nr 5 do SIWZ, podaje łącznąryczałtowącenęoferty za cały przedmiot zamówienia, która nie
uwzględnia 10% zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Wzoru
Umowy.
Zamawiający wysłał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w dniu 15 kwietnia 2011 r.
Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 20.04.2011r.
pod pozycją2010/S 77 – 126623. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia udostępnia sięna stronie internetowej od dnia zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu do upływu terminu składania ofert.
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, Izba uznała w oparciu o
przeprowadzone na posiedzeniu dowody, iżodwołanie dotyczy postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o treści której wykonawcy mogli powziąćwiadomośćod
daty jej udostępnienia na stronie internetowej Zamawiającego. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia opatrzona jest datą20 kwietnia 2011 r., a z protokołu postępowania
wynika,że została zamieszona na wskazanej stronie internetowej Zamawiającego w tym
samym terminie.
Odwołaniem zostały objęte zarzuty, iżwyjaśnienia Zamawiającego z dnia 17 maja
2011 r. prowadządo naruszenia przepisów art. 29 ust. 1, art. 7, art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, w
związku z art. 140 ust. 1 tej ustawy. Ponadto art. 67 ust. 1, w związku z art. 41 ustawy Pzp
oraz art. 93 tej ustawy.
Odwołujący nie stwierdził wprost,że nastąpiła modyfikacja postanowieńSIWZ.
Jednakże z treści odwołania można wywieść, iżjako podstawęwniesienia odwołania
wskazuje rzekomąmodyfikacjętreści SIWZ pismem z dnia 17 maja 2011 r. Zdaniem Izby,
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 1 nie zmodyfikował treści SIWZ a jedynie
podtrzymał jej dotychczasowątreść, zawartąod początku w przytaczanych wyżej
postanowieniach SIWZ i wcześniejszych wyjaśnieniach na ten sam temat. Oznacza to, iż
odwołanie nie dotyczy czynności modyfikacji SIWZ w piśmie z dnia 17 maja 2011 r. (jak
próbował to przedstawićOdwołujący), a postanowieńSIWZ, z którymi wykonawca mógł
zapoznaćsięwcześniej niżw dniu 17 maja 2011 r. W przekonaniu Izby, wynikającym z
oceny przeprowadzonych na posiedzeniu dowodów, wymienione wyjaśnienia stanowiły
jedynie powielenie informacji na temat dopuszczalnych zmian w umowie w trakcie realizacji
zamówienia i związanych z tym rozliczeń, zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wzorze umowy, w ogłoszeniu oraz w przytoczonych wyżej kolejnych
wyjaśnieniach. Kwestionowanym wyjaśnieniem zamawiający nie wprowadziłżadnych zmian i
modyfikacji zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia i
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (przy danej wartości zamówienia),
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE i zamieszczenia SIWZ
na stronie internetowej Zamawiającego.
Od wymienionej wyżej daty publikacji SIWZ na stronie internetowej biegł termin na
wniesienie odwołania, w którym Odwołujący mógł skutecznie ponosićzarzuty przytaczane w
niniejszym odwołaniu. Upływ tego terminu w dniu 30 kwietnia 2011 r. spowodował,że
zachodziły obligatoryjne przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie wniesione przez konsorcjum w składzie: Exatel S.A.
Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 27 maja 2011 r. podlegało odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter
zawity, a jego upływ powoduje utratęmożliwości skorzystania z tegośrodka ochrony
prawnej.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu, obliguje Izbędo odrzucenia odwołania, bez jego merytorycznego
rozpoznania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucićodwołanie na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W oparciu o art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym.
Rozstrzygnięcie jest zgodne z wnioskiem wykonawcy: GTS Poland sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie, - zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami
postępowania należało obciążyćodwołującego.
Na podstawie regulacji zawartej w § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeńw siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła sięstronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
……….……………
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Exatel S.A. (pełnomocnik konsorcjum) ul. Perkuna 47, 04 -164 Warszawa
oraz Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do
korespondencji: Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04 - 164 Warszawa.
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Exatel S.A. (pełnomocnik konsorcjum) ul. Perkuna 47,
04 -164 Warszawa oraz Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „świadczenie usług transmisji danych” ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 20.04.2011 r. pod pozycją2010/S 77 -
126623, w dniu 27 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone
odwołanie w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: -
konsorcjum w składzie: Exatel S.A. Telekomunikacja Polska S.A., w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło na treśćodpowiedzi do postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia na zapytanie wykonawcy nr 1, udzielonej przez
zamawiającego dnia 17 maja 2011 r.
Wobec powyższej czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu: Skarbowi
Państwa – Ministrowi Sprawiedliwości - Ministerstwu Sprawiedliwości, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), tj.:
1)
art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający określenie rozmiaru i treściświadczenia, do którego
spełnienia zobowiązany będzie wykonawca,
2)
art. 144 ust. 1 ustawy, w związku z art. 140 ust. 1 ustawy, poprzez określenie
możliwości dokonania zmian umowy oraz warunków zmian umowy w sposób, który
powoduje,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy wykracza poza zakres
jego zobowiązania zawarty w ofercie,
3)
art. 67 ust. 1, art. 7, w związku z art. 41 ustawy, poprzez naruszenie ustawowych
przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
4)
art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania.
W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądań, odwołujący oświadczył, iżjest
wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku. Sposób
opisu przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie „zmian umowy," które zmierzają de
facto do udzielenia nowego zamówienia, skutkowaćbędzie tym,że zamówienia takie będą
podlegaćunieważnieniu. Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraconych korzyści,
które mógłby uzyskaćrealizując zamówienie.
Odwołujący podnosił,że dnia 17 maja 2011 r. zamawiający na zapytanie wykonawcy
wyjaśnił,że, cyt: „podana w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI 3) wartośćzamówienia
uwzględnia 10% zmianęwysokości wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Wzoru Umowy,
w wyniku zmian, o których mowa w pkt 1 Rozdziału XXVI i w § 4 ust. 9 Wzoru umowy, z
zastrzeżeniem § 4 ust. 10 Wzoru umowy. Jednocześnie Zamawiający uprzejmie przypomina
i wyjaśnia,że zgodnie z treściąSIWZ, oferta musi zawieraćłącznąryczałtowąwartośćbrutto
(z VAT) w złotych dla całego przedmiotu zamówienia obliczonąza cały przedmiot
zamówienia, którego szczegółowy opis, zakres przedmiotu zamówienia znajduje sięw
załączniku nr 1 do Umowy - „Specyfikacja techniczna" dla jednostek organizacyjnych
wskazanych w załączniku nr 2 do Umowy, tzn. Wykonawca w formularzu ofertowym o
nazwie „Oferta” - załącznik nr 5 podaje łącznąryczałtowącenęoferty za cały przedmiot
zamówienia, która nie uwzględnia 10 % zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanego w §
8 ust. 1 Wzoru umowy."
Z udzielonej odpowiedzi odwołujący wywiódł jednoznaczny w jego ocenie wniosek,że maksymalna kwota zobowiązania określona w umowie, ulegnie powiększeniu o 10 %, w
stosunku do ceny łącznej podanej w ofercie.
Odwołujący wskazywał,że odpowiedźzamawiającego należy zestawićz
postanowieniami rozdz. XXVI SIWZ oraz § 4 ust. 9 i 10 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawca na pisemny wniosek
zamawiającego dokona zmian wświadczonych usługach transmisji danych w okresie
obowiązywania umowy, polegających na:
a)
zmianie lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej lokalizacji) po
uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w nowej lokalizacji,
b)
uruchomieniu usług transmisji danych w nowej lokalizacji (dla wybranych wydziałów
danego sądu, w związku ze zmianami struktury organizacyjnej sądu lub zmianąlokalizacji)
po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w nowej lokalizacji,
c)
likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji w przypadku likwidacji jednostki
organizacyjnej sądu,
d)
zwiększeniu (po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych)
lub zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji, w związku ze zmianami, o których
mowa w pkt a) lub b). Wymienione zmiany mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego
wysokości łącznie w okresie obowiązywania Umowy.
Z udzielonej odpowiedzi, powiązanej z cytowanymi postanowieniami umowy oraz
SIWZ odwołujący wywiódł następujące wnioski:
1)
Zamawiający wymaga, aby w ramach kwoty stanowiącej 10 % wartości zamówienia,
wykonawca zobowiązany był do spełnieniaświadczeńopisanych w § 4 ust. 9 Wzoru umowy.
Odwołujący argumentował,że nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający chciał ustanowić
swego rodzaju prawo opcji, to nie uwzględnił faktu,że opcja podlega reżimowi ustawy w
momencie jej przyznania, a nie na etapie jej wykonania, w związku z czym niezbędne jest
określenie z góry istotnych elementów dotyczących rozszerzonego zamówienia, a także
sposobu w jaki nastąpi określenie zwiększonego wynagrodzenia z tytułu skorzystania z
prawa opcji. Niedopuszczalne jest tutaj jakiekolwiek negocjowanie warunków cenowych
udzielanego w ten sposób zamówienia (Por. G. Wicik. P. Wiśniewski, w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, s. 15.). Tymczasem
Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, które co prawda określił rodzajowo, ale nie
określiłżadnych parametrów tych zamówieńani teżnie wskazał, kiedy ze swojego
uprawnienia skorzysta, a także przyjął,że cena udzielanego zamówienia będzie podlegać
negocjacjom. Brak określenia istotnych elementów przewidzianego w umowie 10 %
zamówienia, w tym w szczególności sposobu określenia cenyświadczenia będącego
przedmiotem takiego zamówienia, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
Ponadto odwołujący podnosił, iżopisane powyżej zamówienie, które zostanie ujęte w
umowie, wykracza w sposób oczywisty poza zakresświadczenia wykonawcy wynikający z
oferty. Możliwośćprzewidzenia w SIWZ lub ogłoszeniu zmian zawartej umowy oraz
warunków tej zmiany, nie może prowadzićdo takich zmian umowy, które de facto stanowić
będąudzielenie nowego zamówienia. Zastrzeżenie takiej możliwości stanowi zdaniem
odwołującego, rażące naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 tej ustawy.
Zastrzeżenie udzielenia zamówienia, wykraczającego poza przedmiot postępowania
zmierza w sposób jednoznaczny w kierunku obejścia przepisów art. 67 ust. 1 ustawy, jak
twierdził odwołujący, określającego przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W
przypadku udzielenia wyżej opisanego zamówienia, stanowiącego 10% zamówienia
podstawowego, nie wystąpiąustawowe przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a
nadto informacja o udzieleniu takiego zamówienia nie zostanie upubliczniona w sposób
określony w ustawie. Umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania będzie
podlegaćunieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Reasumując, odwołujący zaznaczył,że Zamawiający może udzielićzamówienia w
trybie z wolnej ręki po spełnieniu ustawowych przesłanek. Podobnie Zamawiający może
ustanowićw umowie prawo opcji, opisując w SIWZ i ogłoszeniu istotne elementy dotyczące
rozszerzonego zamówienia. Wskazywał,że Zamawiający nie może stanowićwłasnych
autonomicznych reguł udzielania zamówień, konkurencyjnych do ustawy oraz,że do
analogicznych wniosków doszedł Prezes UZP, prowadząc kontrolęuprzedniąpostępowania,
zakończonego jego unieważnieniem (informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 26
stycznia 2006 r. UZP/DK/KU/3/2006).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 maja 2011 r., pismem złożonym 1 czerwca
2011 r., w kopii przesłanym stronom postępowania, zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca GTS Poland sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie, który powołał sięna swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego, z uwagi na fakt,że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertęz
najniższąceną. Oddalenie odwołania wniesionego przez konsorcjum w składzie: Exatel S.A.
Telekomunikacja Polska S.A., umożliwi tym samym zawarcie umowy o zamówienie publiczne
pomiędzy uczestnikiem postępowania a zamawiającym. Przystępujący wnosił o odrzucenie
odwołania względnie o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał co następuje.
I.
Odwołujący jako podstawęwniesienia odwołania wskazuje rzekomąmodyfikacjętreści
SIWZ z dnia 17 maja 2011 r. Jednakże Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 1 nie
zmodyfikował treści SIWZ a jedynie podtrzymał jej dotychczasowątreść. Oznacza to, iż
odwołanie nie dotyczy czynności modyfikacji SIWZ w piśmie z dnia 17 maja 2011 r. (jak
próbuje to wywieśćOdwołujący), a postanowieńSIWZ, z którymi Odwołujący zapoznał się
wcześniej niżw dniu 17 maja 2011 r.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia i
postanowieńSIWZ wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE.
Tym samym odwołanie wniesione przez konsorcjum w składzie: Exatel S.A. Telekomunikacja
Polska S.A. w dniu 27 maja 2011 r. podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
II.
Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazywał, iżodwołanie podlega oddaleniu z
powodu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i nie wykazania przez niego
szkody jakąmoże ponieść. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Pomiędzy
naruszeniem przepisów ustawy a naruszeniem interesu wykonawcy i wyrządzeniem szkody
musi istniećzwiązek przyczynowo-skutkowy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy, a Odwołujący nie wykazał interesu i szkody. Odwołujący
złożył ofertę, a tym samym wyjaśnienia SIWZ z dnia 17 maja 2011 r. nie uniemożliwiły mu
skalkulowania ceny, przygotowania i złożenia oferty. Zwrócił uwagęna fakt, iżoferta złożona
przez Odwołującego jest dopiero trzecia pod względem cenowym. Domniemywaćzatem
należy,że wniesienie odwołania nie ma na celu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a
jedynie dążenie do jego unieważnienia i rozpisania przetargu na nowo. Jeżeli bowiem
Odwołującemu zależałoby na uzyskaniu zamówienia (a nie na unieważnieniu postępowania)
wniósłby odwołanie przed upływem terminu składania ofert iżądał by jego przesunięcia.
Potwierdza to także okoliczność, iżzamawianąusługęaktualnieświadczy jeden z członków
konsorcjum Odwołującego. Biorąc zatem pod uwagę,że Odwołujący prawdopodobnie nie
uzyska przedmiotowego zamówienia oraz fakt,że dana usługa jest przez niego aktualnieświadczona, to w jego interesie jest przesunięcie terminu, w którym nastąpi zawarcie umowy
z innym wykonawcą(do tego czasu to on będzieświadczył usługi). Jednakże interesu w
unieważnieniu postępowania nie można utożsamiaćz interesem, o którym mowa w art. 179
ustawy Pzp. Ponadto odwołujący wżaden sposób nie wykazał jakąponiósł lub może ponieść
szkodę. Podsumowując Przystępujący stwierdził,że nie zaistniały przesłanki materialno-
prawne uprawniające do korzystania ześrodków ochrony prawnej, wniósł o odrzucenie
względnie o oddalenie odwołania.
W oparciu o dokumentacjęakt postępowania: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania, Izba rozpatrując
sprawęna posiedzeniu niejawnym bez udziału stron ustaliła co następuje.
Termin składania ofert upłynął w dniu 26 maja 2011 r.
Oferty złożyło 4 wykonawców, oferta Przystępującego podaje najniższącenę. Oferta
konsorcjum Odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na które powołuje się
odwołujący mająnastępującątreść:
Rozdział XXVI SIWZ. Przewidywane możliwości dokonywania istotnych zmian w umowie i
warunki wprowadzenia zmian.
1. Zapisy dotyczące możliwych zmian w okresie obowiązywania umowy.
Wykonawca na pisemny wniosek zamawiającego dokona zmian wświadczonych usługach
transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na:
a)
zmianie lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej
lokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w
nowej lokalizacji,
b)
uruchomieniu usług transmisji danych w nowej lokalizacji (dla wybranych
wydziałów danego sądu, w związku ze zmianami struktury organizacyjnej sądu lub
zmianąlokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych w nowej lokalizacji,
c)
likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji w przypadku likwidacji
jednostki organizacyjnej sądu,
d)
zwiększeniu (po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych) lub zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji, w związku
ze zmianami, o których mowa w pkt a) lub b).
Wymienione zmiany mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości wynagrodzenia
wskazanego w § 8 ust. 1 Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego wysokości łącznie w
okresie obowiązywania Umowy.
Wzór umowy, jako załącznik nr 1 do SIWZ w § 4 ust. 9 stanowi:
Wykonawca na pisemny wniosek zamawiającego dokona zmian wświadczonych usługach
transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na:
a)
zmianie lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej
lokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków technicznych w
nowej lokalizacji,
b)
uruchomieniu usług transmisji danych w nowej lokalizacji (dla wybranych
wydziałów danego sądu, w związku ze zmianami struktury organizacyjnej sądu lub
zmianąlokalizacji) po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych w nowej lokalizacji,
c)
likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji w przypadku likwidacji
jednostki organizacyjnej sądu,
d)
zwiększeniu (po uzyskaniu przez Wykonawcępozytywnych warunków
technicznych) lub zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji, w związku
ze zmianami, o których mowa w pkt a) lub b).
Ust. 10. Wymienione w ust. 9 zmiany mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego
wysokości łącznie w okresie obowiązywania Umowy.
W § 8 ust. 1 Wzoru Umowy, Zamawiający podał: „ Za przedmiot umowy określony w § 2
Umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości brutto…. zł, z zastrzeżeniem pkt
d).”
W § 8 ust. 1 pkt d) Wzoru Umowy, Zamawiający podał: „Łączna wartośćwynagrodzenia z
tytułu realizacji przedmiotu umowy, przy uwzględnieniu zmian opisanych w § 4 ust. 10 nie
przekroczy kwoty ….. zł.”
W formularzu oferty (zał. nr 5 do SIWZ) należało podaćłącznąryczałtowącenęoferty za
cały przedmiot zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
20.04.2011 r. pod pozycją2010/S 77 - 126623, sekcja VI podawało wartośćzamówienia
netto 92 847 479,67 zł. Zmiany ogłoszenia nr: 2011/S 80-130677, 2011/S 84-137018,
2011/S 97-158246 nie odnosiły siędo zarzutów odwołania.
Pismem z dnia 6 maja 2011 r. Telekomunikacja Polska S.A. – uczestnik konsorcjum
odwołującego zwracała sięz zapytaniem: „Wobec tego,że Zamawiający przewiduje prawo
opcji, ze sposobem opisania prawa opcji wiąże sięszereg wątpliwości, które rzutująna
sposób przygotowania oferty.” „W pkt XXVI ust. 1 SIWZ Zamawiający przewidział możliwość
szeregu zmian w umowie, które mogąstanowićpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust.1Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego wysokościłą
cznie w okresie obowiązywania umowy. Dalej we wzorze umowy, stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ § 4 ust. 10, Zamawiający powtórzył postanowienia pkt XXVI ust. 1 SIWZ,
stanowiące o możliwości podwyższania wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust.1 o 10%.”
Zdaniem Wykonawcy zachodzi sprzecznośćcytowanych postanowień. Wykonawca
stwierdził,że: „Poprawne wydaje siępostanowienie zawarte w § 8 ust. 1 lit. d) wzoru
umowy. Opcja podlega reżimowi Pzp w momencie jej przyznania, a nie na etapie jej
wykonania, w związku z czym niezbędne jest określenie z góry istotnych elementów
dotyczących rozszerzonego zamówienia.” Wykonawca zadał pytanie: „Czy w § 8 ust. 1 lit.
d) wzoru umowy (Zamawiający) określi maksymalnąkwotęzobowiązania z tytułu umowy,
uwzględniającąprawo opcji opisane w pkt XXVI ust. 1 i § 4 ust. 10 wzoru umowy?
Na tak zadane pytanie, Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 7 pismem z dnia 12 maja 2011 r.
pisząc: „Przedmiotowe zamówienie nie przewiduje prawa opcji. W § 4 ust. 9 wzoru umowy
Zamawiający przewidział zgodnie z przepisem art. 144 ust. 1 ustawy, możliwośćdokonania
istotnych zmian umowy, natomiast w § 4 ust. 10 Wzoru Umowy określił warunki takiej
zmiany, przyznając Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie. Postanowienie § 8 ust.1 lit. d )
Wzoru Umowy wynika z konieczności określenia w umowie maksymalnej wysokości
zobowiązania Zamawiającego, wynikającego z umowy. Kwota ta będzie stanowiła
równowartośćpodanej przez Wykonawcęceny, powiększonej o 10%, zgodnie z § 4 ust. 10
Wzoru Umowy.”
Pismem z dnia 19 maja 2011r. wykonawca lider konsorcjum odwołującego - Exatel S.A.
zwracał sięo wyjaśnienie: Czy zmiany wświadczonych usługach transmisji danych,
określone w § 4 ust. 9 Wzoru Umowy stanowiąpodstawędo zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Wzoru Umowy, nie więcej jednak niżo 10% jego
wysokości łącznie w okresie obowiązywania umowy? Czy Zamawiający dokona modyfikacji §
4 ust. 10 Wzoru Umowy, przez zmianęokreślenia „mogąstanowićpodstawę” na „stanowią
podstawę”? Czy Zamawiający określi jednoznacznie w § 4 ust. 10 Wzoru Umowy warunki
uzyskania wynagrodzenia za zrealizowanie zmian określonych w § 4 ust. 9 Wzoru Umowy?
Na powyższe pytania zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20 maja 2011 r. o
treści: „W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 12 maja 2011 r. Zamawiający
uprzejmie wyjaśnia,że w § 4 ust. 9 Wzoru Umowy, przewidział zgodnie z treściąart. 144 ust.
1 ustawy, możliwośćdokonania istotnych zmian umowy, natomiast w § 4 ust. 10 Wzoru
Umowy określił warunki takiej zmiany, przyznając Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie.
Postanowienie § 8 ust.1 lit. d ) Wzoru Umowy wynika z konieczności określenia w umowie
maksymalnej wysokości zobowiązania Zamawiającego, wynikającego z umowy. Kwota ta
będzie stanowiła równowartośćpodanej przez Wykonawcęceny, powiększonej o 10%,
zgodnie z § 4 ust. 10 Wzoru Umowy.”
W piśmie z dnia 17 maja 2011 r., które odwołujący wskazał jako podstawędo wniesienia
odwołania, Zamawiający wyraźnie podał, iż„Działając zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy (…)
Pzp zmienia treść(….) SIWZ, tj. zmienia treśćzałącznika nr 2 do Umowy –„Adresy miejsca
instalacji łączy oraz przepustowośći czas usunięcia awarii.” Jednocześnie Zamawiający w
tym piśmie udzieli odpowiedzi na pytanie nr 1 wykonawcy o treści: „W związku z
niejednoznacznąodpowiedziąna pytanie nr 7 z dnia 12 maja 2011 r. ponawiamy pytanie:
„Czy w pkt VI 3) ogłoszenia Zamawiający podał wartośćzamówienia z uwzględnieniem
zmian wartości umowy o 10%, o której mowa w pkt XXV ust. 1 SIWZ oraz § 4 ust. 9 i § 8
ust. 1 Wzoru Umowy?” Pytający podnosił,że niejednoznaczne opisanie przedmiotu
zamówienia uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty.
W odpowiedzi Zamawiający podał, iż: „Podana w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI 3
wartośćzamówienia uwzględnia 10% zmianęwysokości wynagrodzenia wskazanego w § 8
ust. 1 Wzoru Umowy, w wyniku zmian, o których mowa w pkt 1 rozdziału XXVI SIWZ i w § 4
ust. 9 Wzoru Umowy, z zastrzeżeniem § 4 ust. 10 Wzoru Umowy. Jednocześnie
Zamawiający przypomniał oraz wyjaśnił,że zgodnie z treściąSIWZ, oferta musi zawieraćłą
cznąryczałtowąwartośćbrutto (z VAT) w złotych dla całego przedmiotu zamówienia,
obliczonąza cały przedmiot zamówienia, którego szczegółowy opis, zakres znajduje sięw
załączniku nr 2 do Umowy.” Wykonawca w formularzu ofertowym o nazwie „OFERTA” zał.
nr 5 do SIWZ, podaje łącznąryczałtowącenęoferty za cały przedmiot zamówienia, która nie
uwzględnia 10% zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanego w § 8 ust. 1 Wzoru
Umowy.
Zamawiający wysłał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w dniu 15 kwietnia 2011 r.
Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 20.04.2011r.
pod pozycją2010/S 77 – 126623. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia udostępnia sięna stronie internetowej od dnia zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu do upływu terminu składania ofert.
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, Izba uznała w oparciu o
przeprowadzone na posiedzeniu dowody, iżodwołanie dotyczy postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o treści której wykonawcy mogli powziąćwiadomośćod
daty jej udostępnienia na stronie internetowej Zamawiającego. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia opatrzona jest datą20 kwietnia 2011 r., a z protokołu postępowania
wynika,że została zamieszona na wskazanej stronie internetowej Zamawiającego w tym
samym terminie.
Odwołaniem zostały objęte zarzuty, iżwyjaśnienia Zamawiającego z dnia 17 maja
2011 r. prowadządo naruszenia przepisów art. 29 ust. 1, art. 7, art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, w
związku z art. 140 ust. 1 tej ustawy. Ponadto art. 67 ust. 1, w związku z art. 41 ustawy Pzp
oraz art. 93 tej ustawy.
Odwołujący nie stwierdził wprost,że nastąpiła modyfikacja postanowieńSIWZ.
Jednakże z treści odwołania można wywieść, iżjako podstawęwniesienia odwołania
wskazuje rzekomąmodyfikacjętreści SIWZ pismem z dnia 17 maja 2011 r. Zdaniem Izby,
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 1 nie zmodyfikował treści SIWZ a jedynie
podtrzymał jej dotychczasowątreść, zawartąod początku w przytaczanych wyżej
postanowieniach SIWZ i wcześniejszych wyjaśnieniach na ten sam temat. Oznacza to, iż
odwołanie nie dotyczy czynności modyfikacji SIWZ w piśmie z dnia 17 maja 2011 r. (jak
próbował to przedstawićOdwołujący), a postanowieńSIWZ, z którymi wykonawca mógł
zapoznaćsięwcześniej niżw dniu 17 maja 2011 r. W przekonaniu Izby, wynikającym z
oceny przeprowadzonych na posiedzeniu dowodów, wymienione wyjaśnienia stanowiły
jedynie powielenie informacji na temat dopuszczalnych zmian w umowie w trakcie realizacji
zamówienia i związanych z tym rozliczeń, zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wzorze umowy, w ogłoszeniu oraz w przytoczonych wyżej kolejnych
wyjaśnieniach. Kwestionowanym wyjaśnieniem zamawiający nie wprowadziłżadnych zmian i
modyfikacji zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia i
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (przy danej wartości zamówienia),
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE i zamieszczenia SIWZ
na stronie internetowej Zamawiającego.
Od wymienionej wyżej daty publikacji SIWZ na stronie internetowej biegł termin na
wniesienie odwołania, w którym Odwołujący mógł skutecznie ponosićzarzuty przytaczane w
niniejszym odwołaniu. Upływ tego terminu w dniu 30 kwietnia 2011 r. spowodował,że
zachodziły obligatoryjne przesłanki do odrzucenia odwołania przewidziane art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie wniesione przez konsorcjum w składzie: Exatel S.A.
Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 27 maja 2011 r. podlegało odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter
zawity, a jego upływ powoduje utratęmożliwości skorzystania z tegośrodka ochrony
prawnej.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu, obliguje Izbędo odrzucenia odwołania, bez jego merytorycznego
rozpoznania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucićodwołanie na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W oparciu o art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym.
Rozstrzygnięcie jest zgodne z wnioskiem wykonawcy: GTS Poland sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie, - zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami
postępowania należało obciążyćodwołującego.
Na podstawie regulacji zawartej w § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeńw siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła sięstronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
……….……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
