rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1087/11
KIO 1087/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2011r. przez wykonawcę„DAN POL” M.
Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul. Murarska 28 w postępowaniu prowadzonym przez
Ś
ląskie Techniczne Zakłady Naukowe, 40-086 Katowice, ul. Sokolska 26,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2011r. przez wykonawcę„DAN POL” M.
Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul. Murarska 28 w postępowaniu prowadzonym przez
Ś
ląskie Techniczne Zakłady Naukowe, 40-086 Katowice, ul. Sokolska 26,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty wykonawcy „DAN POL” M. Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul.
Murarska 28,
2. kosztami postępowania obciąża Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe, 40-086
Katowice, ul. Sokolska 26 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez „Dan Pol” M.
Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul. Murarska 28 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Ś
ląskich Technicznych Zakładów Naukowych, 40-086 Katowice, ul.
Sokolska 26 na rzecz „DAN POL” M. Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul.
Murarska 28 kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1087/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe, 40-086 Katowice, ul. Sokolska
26, (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
wykonanie
robót
budowlanych
pn.:
„Kompleksowa
termomodernizacja i budowa infrastruktury do produkcji i przesyłu energii pochodzącej zeźródeł odnawialnych w budynkachŚląskich Technicznych Zakładów Naukowych w
Katowicach".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismami z dnia 19 maja 2011 r. zamawiający, w formie elektronicznej, zawiadomił
wykonawców, w tym wykonawcę„DAN POL” M. Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul. Murarska
28 (dalej: „odwołujący” lub „DAN POL”) o odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt,że oferta
jest niezgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”
lub „specyfikacja”) oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt. 1 Pzp, bowiem do zamawiającego nie wpłynęłażadna oferta nie podlegająca
odrzuceniu.
W dniu 25 maja 2011 r. DAN-POL wniósł odwołanie w którym zarzucał czynnościom
zamawiającego niezgodnośćz przepisami ustawy w następującym zakresie:
1. unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp,
2. odrzucenia oferty DAN POL z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp,
3. zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacjąz naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp oraz zaniechanie
poprawienia
w
ofercie
odwołującego
oczywistej
omyłki
rachunkowej
z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek art. 87 ust. 2
pkt. 2 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty DAN POL wnosił o :
1. uwzględnienie odwołania oraz
2. unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąodwołującego,
5. nakazanie zamawiającemu poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją,
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał,że nie wprowadzał w ofercie
zmian w stosunku do siwz w zakresie ilości jednostek podawanych w przedmiarach, a
nieścisłości w tym zakresie sąskutkiem niezamierzonych omyłek. Rzeczywistym zamiarem
odwołującego było złożyćofertęzgodnąz treściąspecyfikacji. W ocenie odwołującego
możliwa jest poprawa i uzupełnienie stwierdzonych omyłek w oparciu o dane zawarte wprost
w dokumentacji oferty, w szczególności kosztorysie ofertowym, bez konieczności składania
przez DAN POL nowych oświadczeń. W ocenie odwołującego zamawiający może i powinien
samodzielnie poprawićstwierdzone w kosztorysie ofertowym odwołującego omyłki. DAN
POL wskazywał,że decyzje i oświadczenia zamawiającego w stosunku do oceny
postanowieńoferty odwołującego potwierdzają,że wszystkie niezgodności oferty
odwołującego ze specyfikacjąstanowiąomyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący podnosił,że jedynąintencjąi zamiarem odwołującego było złożenie
oferty z kosztorysem ofertowym wypełnionym zgodnie z wolązamawiającego określonąw
siwz. Odwołujący w formularzu oferty zamieścił oświadczenieże podana cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty, jakie ponosi zamawiający w przypadku wyboru oferty
odwołującego. Oferta została przygotowana na zasadach konkurencyjnych i DAN POL nie
zamierza uchylaćsięod zawarcia umowy na jej podstawie. Odwołujący wyjaśniał,że
zgodnie zżądaniami zamawiającego przygotował 17 kosztorysów ofertowych zawierającychłą
cznie ponad 800 pozycji. Podstawądo opracowania których były przedmiary robót
dostarczone przez zamawiającego. Podkreślał,że zamawiający tużprzed upływem terminu
do złożenia oferty dokonał istotnych zmian w przedmiarach robót, co było bezpośrednim i
jedynym powodem popełnienia przez odwołującego omyłek wykazywanych teraz przez
zamawiającego.
W dniu 25 maja 2011 r. odwołujący za pomocąfaksu przekazał zamawiającemu
kopięniniejszego odwołania.
W dniu 26 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksu oraz w formie elektronicznej,
przesłał kopięww. odwołania wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia publicznego jako:
1. konsorcjum firm - Przedsiębiorstwo Budowlane "Jack – Bud" Jacek Grabowski (lider),
THERMBAU POLSKA Sp. z o.o. Sp. K. (partner), dalej zwane jako „Jack – Bud”,
2. konsorcjum firm - Efekt Sp. z o.o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich (lider) oraz
Zakład Budowlano – Handlowy Andrzej Muc z siedzibąw SiemianowicachŚląskich,
dalej zwane jako „Efekt”.
W dniu 30 maja 2011 r. zamawiający, w formie listu poleconego, przesłał kopięww.
odwołania wykonawcy Zakład Administracji Budynków i Obiektów Budowlanych TRROL Sp.
z o. o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, zwany dalej „TRROL”. W toku posiedzenia
Izba ustaliła,że zamawiający w tej samej dacie przekazał kopięww. odwołania wykonawcy
TRROL w formie faksu.
W dniu 27 maja 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego złożył wykonawca Jack-Bud. Strony potwierdziły na
posiedzeniu Izby,że otrzymały kopie ww. zgłoszeń.
W dniu 30 maja 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca Efekt. Strony potwierdziły na
posiedzeniu Izby,że otrzymały kopie ww. zgłoszeń.
W dniu 31 maja 2011 r. odwołujący, w formie faksu, złożył opozycjęwobec
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca Jack-
Bud. Przedmiotowąopozycjęw formie pisemnej odwołujący złożył na posiedzeniu Izby z
udziałem stron w dniu 3 czerwca 2011 r.
W dniu 1 czerwca 2011 r. w formie faksu zgłoszenie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego złożył wykonawca TRROL. W dniu 3 czerwca 2011 r. ww.
zgłoszenie w formie pisemnej wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej. Strony potwierdziły
na posiedzeniu Izby,że otrzymały kopie ww. zgłoszenia.
W dniu 1 czerwca 2011 r. odwołujący, w formie faksu, złożył opozycjęwobec
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Efekt.
Przedmiotowąopozycjęw formie pisemnej odwołujący złożył na posiedzeniu Izby z udziałem
stron w dniu 3 czerwca 2011 r.
W dniu 3 czerwca 2011 r., podczas posiedzenia Izby z udziałem stron, odwołujący, w
formie pisemnej złożył opozycjęwobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy TRROL.
W toku posiedzenia przed Izbązamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Postanowieniami specyfikacji - części III punktu 1 d) zamawiającyżądał sporządzenia
kosztorysów ofertowych zgodnie na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik do
siwz i załączenia ich do oferty.
W części X siwz zamawiający sprecyzował,że cena oferty winna byćwyliczona w
oparciu o kosztorys ofertowy. Podstawąobliczenia ceny oferty są: przedmiary robót,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, dokumentacja projektowa
stanowiące załączniki do siwz. Kosztorys ofertowy należało sporządzićmetodąkalkulacji
uproszczonej,ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarze robót.
Każdy przedmiar należało wycenićoddzielnie.
Według ppkt. 4.3 w części X siwz wykonawca w kosztorysach ofertowych nie mógł
pominąćjakiejkolwiek pozycji przedmiaru i winien był jąwycenićzgodnie z jej opisem (bez
wprowadzania pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem zapisów siwz dot. sposobu badania
ofert).
Zamawiający w toku postępowania (w dniach 14 i 20 kwietnia 2011 r.) udzielał
odpowiedzi na zapytania wykonawców i dokonywał modyfikacji siwz. Wobec tego
zamawiający wydłużył termin składania ofert do dnia 27 kwietnia 2011 r. Pierwotny termin
składania ofert zawarty w siwz zamawiający ustalił na dzień5 kwietnia 2011 r. Ostatnia
modyfikacja (obejmująca przedmiary robót) została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2011 r. o godz. 16.30, co potwierdza wydruk ze strony
internetowej zamawiającego znajdujący sięw aktach sprawy.
Bezpośrednio przed otwarcie ofert zamawiający podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia – 6.504.397,07 zł.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia
kwotę5.066.354,65 zł. netto, 6.231.616, 22 zł brutto.
Izba ustaliła,że w ofercie DAN POL w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego zawarto:
1. w pozycji 2 (str. 52) – demontażprzewodów wyrównawczych i odgromowych na
dachu WS – 378 m, natomiast zgodnie z siwz winno być579 m;
2. w pozycji 63 (str. 54) – demontażprzewodów wyrównawczych i odgromowych na
dachu Szkoły – 380 m, natomiast zgodnie z siwz winno być378 m;
3. w pozycji 84 (str. 55) – układanie przewodów w pasmach jedno – lub
wielowarstwowych w szafach i na tablicach.. – 40 m, natomiast zgodnie z siwz winno
być20 m;
4. w pozycji 88 (str. 55) – przewody układane w bruzdach…– 65 m, natomiast zgodnie z
siwz winno być82 m;
5. w pozycji 92 (str. 55) – przewody na gotowych uchwytach…– 320 m, natomiast
zgodnie z siwz winno być340 m;
6. w pozycji 94 (str. 55) – układanie instalacji termoelektrycznej…– 170 m, natomiast
zgodnie z siwz winno być176 m;
7. w pozycji 95 (str. 55) – przewody na gotowych uchwytach…– 245 m, natomiast
zgodnie z siwz winno być260 m;
8. w pozycji 100 (str. 55) – solary na budynku szkoły – brak opisu pozycji oraz jej kwoty,
natomiast zgodnie z siwz winno być15 szt.;
9. w pozycji 103 (str. 55) – montażzwodów poziomych instalacji odgromowej …– 610m,
natomiast zgodnie z siwz winno być630 m;
10. w pozycji 105 (str. 55) – montażzwodów poziomych instalacji odgromowej z
pręta…– 240m, natomiast zgodnie z siwz winno być260 m;
11. w pozycji 106 (str. 56) - montażprzewodów odprowadzających instalacji
odgromowej…– 44 m, natomiast zgodnie z siwz winno być60 m;
12. na stronie 71 znajduje siędział pn. „Płaszcz z blachy ocynkowanej – izolacja
zewnętrzna przewodów”
Izba ustaliła,że ww. pozycje znajdujące sięw kosztorysie ofertowym odwołującego
zamawiający wyspecyfikował w piśmie z dnia 19 marca 2011 r. w którym wskazywał na
niezgodnośćoferty DAN POL ze specyfikacjąi koniecznośćjej odrzucenia w trybie art. 89
ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Pismami z dnia 19 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców Jack-Bud,
Efekt oraz TRROL o odrzuceniu złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
powyższych wykonawców ofert oraz o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt. 1 Pzp. Wykonawcy Jack-Bud, Efekt oraz TRROL nie skorzystali z przysługującego imśrodka ochrony i nie wnieśli w ww. zakresie odwołania.
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. pn. „Sprostowanie” zamawiający poinformował,że
brak płaszcza ochronnego kanałów zewnętrznych z blachy ocynkowanej, który został
wykazany w piśmie z dnia 19 maja 2011 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego,
został naniesiony omyłkowo. Zamawiający potwierdził niniejszym pismem,że pozycja
znajduje sięw ofercie DAN POL na stronie 71 poz. 63.
W przedmiarze robót dotyczącym branży elektrycznej dla budynku szkoły (str. 8 -9
przedmiaru robót) w poszczególnych pozycjach określono:
- poz. 37 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) obmiar 15 szt.
- poz. 39 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA, obmiar = 15 szt.
W przedmiarze robót dotyczącym branży elektrycznej dla budynku warsztatów (str. 9
przedmiaru robót) w poszczególnych pozycjach określono:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) obmiar = 10 szt.
- poz. 42 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA, obmiar = 10 szt.
W kosztorysie ofertowym odwołującego dla wyceny pozycji 40 i 42 przedmiaru robót
w budynku warsztatów przyjęto odpowiednio:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – ilość10 szt. – Wartośćjednostkowa – 17.200,70; wartośćz narzutami
172.206,98;
- poz. 42 - Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – ilość10 szt. - Wartośćjednostkowa – 15.600,00; wartość
z narzutami 156.000,00;
W kosztorysie ofertowym odwołującego dla wyceny pozycji 37 i 39 przedmiaru robót
w budynku szkoły przyjęto odpowiednio:
- poz. 98 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – ilość15 szt. – Wartośćjednostkowa – 17.200,70; wartośćz narzutami
258.310,45;
- poz. 100 – poza numerem nie zawiera opisu i kwoty pozycji.
W kosztorysie ofertowym wykonawcy Efekt dla wyceny pozycji 37 i 39 przedmiaru
robót w budynku szkoły przyjęto odpowiednio:
- poz. 37 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – jedn. obm. 15 szt. – Cena jednostkowa – 1.992,51; Wartość29.887,65;
- poz. 39 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA – jedn. obm. 15 szt. – Cena
jednostkowa – 4.108,49; Wartość61.627,35;
W kosztorysie ofertowym Efekt dla wyceny pozycji 40 i 42 przedmiaru robót w
budynku warsztatów przyjęto odpowiednio:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) jedn. obm. 10 szt. – Cena jednostkowa – 1.992,51; Wartość19.925,10;
- poz. 42 - Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA – jedn. obm. 10 szt. – Cena
jednostkowa – 4.108,49; Wartość41.084,90;
W kosztorysie ofertowym Eltrans Instalacje Sp. z. o. o. z siedzibąw Chorzowie,
zwany dalej „Eltrans”, dla wyceny pozycji 37 i 39 przedmiaru robót w budynku szkoły przyjęto
odpowiednio:
- poz. 37 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – Ilość15 szt. – Cena - 6.298,31; Wartość94.474,65;
- poz. 39 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. Ilość15 szt. – Cena – 6.611,00; Wartość99.165,00;
W kosztorysie ofertowym Eltrans Instalacje Sp. z. o. o. z siedzibąw Chorzowie dla
wyceny pozycji 40 i 42 przedmiaru robót w budynku warsztatów przyjęto odpowiednio:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – Ilość10 szt. – Cena - 6.298,31; Wartość62.983,10;
- poz. 42 - Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – Ilość10 szt. – Cena – 6.611,00; Wartość66.110,00;
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego przedłożone przez odwołującego
„Zestawienie wielkości i wartości pozycji omyłkowo wycenionych w ofercie DAN POL
M. Piechota Spółka Jawna” w którym wykazano poszczególne kwoty pozycji kosztorysowych
w których popełniono omyłki oraz łącznąkwotępowstałąw wyniku omyłek, tj. 236.875,63 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejno Izba odniosła siędo skuteczności przystąpienia do postępowania po
odwoławczego wykonawców Jack-Bud, Efekt oraz TRROL, wskazując,że wykonawcy
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wypełnili prawidłowo
przesłanek zawartych w art. 185 ust. 2 Pzp, wobec tego należy stwierdzić,że nie przystąpili
skutecznie do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosićprzystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od daty otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronędo której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Izby w formie
pisemnej
lub
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopięprzesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W powyższym przepisie Pzp ustawodawca jasno wskazał,że dla skutecznego
przystąpienie do postępowania odwoławczego wymagane jest doręczenie Prezesowi Izby
zgłoszenia przystąpienia wściśle określonej formie, tj. bądźto pisemnej bądźelektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
Z ustaleńIzby, potwierdzonych przez zamawiającego wynika,że kopięodwołania
wykonawca TRROL otrzymał w dacie 30 maja 2011 r. natomiast zgłoszenie przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie pisemnej, ze strony
wykonawcy wpłynęło do Izby z uchybieniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 Pzp.,
bowiem dopiero w dacie 3 czerwca 2011 r., a więc 1 dzieńpo terminie, który upłynął w dniu 2
czerwca 2011 r. Przesłanie w dniu 1 czerwca 2011 r. ww. zgłoszenia w formie faksu należy
uznaćza nieskuteczne, z uwagi dyspozycjęart. 185 ust. 2 Pzp, który w przedmiotowym
przypadku dopuszcza jedynie formępisemnąlub elektronicznąopatrzonąbezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Izba wskazuje również,że dla skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego, poza zgłoszeniem przystąpienia w odpowiedniej formie oraz w określonym
terminie, wymagane jest przede wszystkim posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której dany wykonawca przystępuje. W ocenie Izby wykonawcy Jack-
Bud przystępujący po stronie odwołującego oraz Efekt i TRROL przystępujący po stronie
zamawiającego nie legitymuje sięposiadaniem interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstron do których chcieli przystąpić.
Z ustaleńIzby wynika,że oferty ww. wykonawców zostały skutecznie odrzucone z
uwagi na ich niezgodnośćze specyfikacjąa wykonawcy w zakresie stwierdzenia
bezprawności ww. czynności zamawiającego nie skorzystali z przysługującego imśrodka
ochrony prawnej w postaci odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Tym samym za nieuprawnione należy uznaćstanowisko wykonawcy Jack-Bud, który
w celu wykazania interesu w uzyskania rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego podnosił,że w przypadku rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćDAN POL, ponowne przeprowadzenie
czynności badania i oceny ofert, może doprowadzićdo przywrócenia do postępowania oferty
Jack-Bud a w konsekwencji równieżdo uznania oferty za najkorzystniejszą. Izba wskazuje,że nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający wykonując wyrok
Izby zobligowany byłby co prawda do dokonania ponownego badania i oceny ofert ale
jedynie z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Nie sposób równieżzgodzićsięz argumentacjąwykonawcy Efekt, który wykazując
interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wskazywał,że w następnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego złoży
najkorzystniejsząofertę. Izba podzieliła w tym zakresie argumentacjęodwołującego, który
podkreślał,że interes wykonawcy winien konkretyzowaćsięw danym postępowaniu, a w
przedmiotowym przypadku brak takiego interesu. Niewątpliwym jest,że w kolejnym
postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego ilośćoraz ceny ofert mogąbyć
zróżnicowane i inne niżw niniejszym.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba po zbadaniu całości materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie
stwierdziła,że zarzuty zawarte w odwołaniu potwierdziły się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowym przypadku bezsporna jest niezgodnośćoferty odwołującego, tj.
kosztorysów ofertowych ze specyfikacjąw aspekcie wypełnienia nałożonego na
wykonawców przez zamawiającego obowiązku wycenienia poszczególnych pozycji robót
według przedmiarów robót. Wobec przyjęcia przez odwołującego niewłaściwych ilości robót
w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz braku wyceny jednej z pozycji
kosztorysu ofertowego, nie można mówićjedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności,
gdyżoferta zawiera błędy w zakresie materialnym. I tak: odwołujący w 10 pozycjach
kosztorysu ofertowego podał inne ilości robót niżprzewidziane przez zamawiającego w
przedmiarze. W 2 przypadkach zwiększył ilośćwymaganych robót (poz. 63 i 84 kosztorysu
ofertowego), natomiast w 8 przypadkach zaniżył wskazanąprzez zamawiającego ilośćrobót
(poz. 2, 88, 92, 94, 95,103, 105,106 kosztorysu ofertowego). Ponadto, jedna pozycja (poz.
100 kosztorysu ofertowego) nie została wyceniona przez odwołującego.
W ocenie Izby na podkreślenie zasługuje fakt,że zamawiający wymagał
sporządzenia i załączenia do oferty 17 kosztorysów ofertowych na które łącznie składało się
ponad 800 pozycji. Ponadto zamawiający sam zwiększył ryzyko popełnienia błędu, ponieważ
tużprzed upływem terminu do złożenia oferty dokonał istotnych zmian w przedmiarach robót,
wyznaczając krótki czas na wprowadzenie modyfikacji. Odwołujący podnosił,że kosztorys
ofertowy sporządzał w oparciu o poprawione (zmienione) przedmiary robót, które
udostępnione zostały tużprzed upływem terminu do składania ofert i to jedynie w formacie
PDF. Kosztorysy ofertowe (kilku branż) w łącznej ilości 17 sztuk, zawierające łącznie ponad
800 pozycji, sporządzane były w drodzeżmudnej procedury ręcznego przenoszenia pozycji
przedmiarów do kosztorysu ofertowego odwołującego.
Zdaniem Izby wynikiem tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym stanie
faktycznym było powstanie omyłek jakie wystąpiły w kosztorysach ofertowych odwołującego
podczas ręcznego przenoszenia pozycji przedmiarów do kosztorysu ofertowego i
zestawiania danych z nowych przedmiarów z danymi ze starych przedmiarów.
Bezsprzecznie duża liczba pozycji oraz krótki czas na wprowadzenie zmian spowodował w
następstwie
zwykłej
ludzkiej
omyłki
pozostawienie
wielkości
(danej
liczbowej)
nieprawidłowej, ze starych przedmiarów, czy teżbrak wyceny jednej z pozycji.
Rozpoznając niezgodności oferty odwołującego Izba stwierdziła,że kwalifikująone
ofertęDAN POL (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich,
przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy ewentualnego
poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących
zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek zamawiającego, poprawienia oferty DAN POL w trybie art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Wświetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłkąw
ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby o niespełna 236.875,63 zł. (tj. około 4,5%) wartośćkwoty oferty
DAN POL. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i wyliczenia
wartości roboty budowlanej, stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na właściwym przyjęciu
poszczególnych pozycji kosztorysu i wycenie jednej z pozycji (poz. 100) oraz związanej z
tym korekcie wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie
powinna byćuznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp winny miećtaki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to,że „oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarach poszczególnych robót jasno wskazał ilości robót jakie należy przyjąćdo
sporządzenia kosztorysu (poz. 2, 88, 92, 94, 95, 103, 105, 106). Tym samym w ocenie Izby
nie ma najmniejszych wątpliwości jakie wielkości poszczególnych robót winny sięznaleźćw
omyłkowo przyjętych przez odwołującego pozycjach kosztorysu ofertowego. W związku z
powyższym w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji zamawiający winien poprawić
ofertęDAN POL poprzez przyjęcie w wadliwych pozycjach kosztorysu ofertowego ilości robót
wskazanych w przedmiarach robót załączonych do siwz i dokonaćwyliczenia ceny całej
pozycji na podstawie tych danych, a następnie skorygowaćo uzyskanąkwotęcenęoferty w
danej części zamówienia a następnie konsekwentnie dokonaćzmiany kwoty oferty dla
całości zamówienia.
W odniesieniu do pozycji w kosztorysie ofertowym elektrycznym dotyczącym budynku
szkoły odwołującego uwidocznionej pod nr 100 - o brzmieniu: „Montażna dachu zestawu
składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem zmierzchowym i dosilaniem z sieci (w
wypadku braku prądu w akumulatorze) - 1 szt. panel fotovoltaiczny 130W - 2 szt. akumulatorżelowy 120 Ah - 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania akumulatora i regulatora - 1 szt. -
kalkulacja własna, obmiar = 15 sztuk, Izba ustaliła,że analogiczna pozycja w zakresie ww.
treści, znajduje sięprzedmiarze robót dotyczącego budynku warsztatów. Różnice dotyczą
jedynie jednostek obmiarowych (10 szt.). W przedmiarze robót dotyczącym szkoły
zamawiający wymagał wyceny prac dla 15 szt. tych urządzeńnatomiast w przedmiarze robót
dotyczących warsztatów wycena miała dotyczyćprac na poziomie 10 szt.
Izba dokonała analizy ww. pozycji w kosztorysach ofertowych innych wykonawców, tj.
Efekt oraz Eltrans, którzy równieżzłożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu pod kątem
tożsamości podanych cen jednostkowych. W obu przypadkach wykonawcy podawali
identyczne wartości jednostkowe dla obu pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych.
Wobec powyższego, zgodzićsięnależy,że odwołującym, który podnosił,że zamawiający
korzystając z ceny jednostkowej podanej w kosztorysie ofertowym dla budynku warsztatów w
pozycji 42 kosztorysu ofertowego mógł, co więcej, powinien dokonaćoprawienia omyłki w
pozycji 100 kosztorysu ofertowego odnoszącego siędo budynku szkoły.
W związku z powyższym w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji, tj. poz. 2, 88,
92, 94, 95, 103, 105, 106, zamawiający winien poprawićofertęDAN POL poprzez przyjęcie
w wadliwych pozycjach kosztorysu ofertowego ilości robót wskazanych w przedmiarach
robót załączonych do siwz i dokonaćwyliczenia ceny całej pozycji na podstawie tych danych.
W odniesieniu do pozycji nr 8 zamawiający powinien dokonaćpoprawy omyłki w ten sposób,że jednostkęobmiarowątj. 15 szt. przemnożyćprzez cenęjednostkowąpodanąw pozycji 42
kosztorysu ofertowego dla budynku warsztatów. Poprzez przeprowadzenie niniejszej operacji
matematycznej zamawiający uzyskałby wartośćcałkowitądla poz. 100 kosztorysu ofertowego
– budynek szkoły. Następnie zamawiający winien skorygowaćo uzyskanąkwotęcenęoferty
w danej części zamówienia i konsekwentnie dokonaćzmiany kwoty oferty dla całości
zamówienia.
W zakresie znajdującego sięna stronie 71 kosztorysu ofertowego działu
obejmującego cenępłaszcza z blachy ocynkowanej zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że
w piśmie z dnia 19 maja 2011 r. (poz. 12 w piśmie zamawiającego z dnia 19 maja 2011 r.)
wskazał,że ww. pozycja w ogóle nie została ujęta w cenie ofertowej, co powodowało
niezgodnośćoferty z siwz. Poprzez sprostowanie w formie pisemnej przesłane
odwołującemu zamawiający wskazał DAN POL,że pomylił sięw treści pisma z dnia 19 maja
2011 r., ponieważpozycja została ujęta w kosztorysie na kwotę39 759 zł, nie mniej jednak
kwota ta powinna podlegaćdoliczeniu do kwoty całkowitej kosztorysu pod nazwąwentylacja
o wartości 320 076,87 zł, tym samym wartośćcałkowita kosztorysu ofertowego winna
wynosić359 835,87 zł. W konsekwencji wartośćniniejszej pozycji powinna byćdoliczona do
ceny całkowitej oferty.
Podczas rozprawy odwołujący w obecności przedstawiciela zamawiającego okazał
Izbie elementy składające sięwartośćcałkowitąkosztorysu w zakresie wentylacji,
wyjaśniającże na wartość320 076,87 zł składająsię: wartośćwentylacji auli w kwocie
220 322, 26 zł oraz wentylacja sali o wartości 99 754,61 zł, w której to kwocie został ujęty
sporny koszt 39 759 zł. Zamawiający uznał wyjaśnienia i wskazał,że jego przeświadczenie o
braku - w całości kosztorysu - kwoty o wartości 39 759 zł wynikało z tego, iżwartośćprac
objętych niniejsząkwotązostała wskazana w wentylacji sali podczas gdy dotyczy wentylacji
auli. Tym samym w zakresie zarzutu dotyczącego niedoliczenia do ceny całkowitej
kosztorysu w obszarze wentylacji ceny płaszcza z blachy ocynkowanej między stronami
przestał istniećspór.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania z naruszeniem
art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, Izba wskazuję,że odwołującemu zgodnie z treściąart. 180 ust. 2
Pzp, w przypadku zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje możliwośćzgłaszania zarzutów w
odniesieniu czynności unieważnienia niniejszego postępowania prowadzonego przez
zamawiającego. Nie mniej jednak wobec uznania przez Izbęzasadności zarzutów w
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego
bez uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, a tym samym potwierdzenie
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego w zakresie poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym odwołującego, Izba
wskazuje,że naturalnąkonsekwencjąjest uznanie za nieprawidłowączynności
zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt. 1, § 3 § 5 ust. 2 pkt.1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty wykonawcy „DAN POL” M. Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul.
Murarska 28,
2. kosztami postępowania obciąża Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe, 40-086
Katowice, ul. Sokolska 26 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez „Dan Pol” M.
Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul. Murarska 28 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Ś
ląskich Technicznych Zakładów Naukowych, 40-086 Katowice, ul.
Sokolska 26 na rzecz „DAN POL” M. Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul.
Murarska 28 kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1087/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe, 40-086 Katowice, ul. Sokolska
26, (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
wykonanie
robót
budowlanych
pn.:
„Kompleksowa
termomodernizacja i budowa infrastruktury do produkcji i przesyłu energii pochodzącej zeźródeł odnawialnych w budynkachŚląskich Technicznych Zakładów Naukowych w
Katowicach".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismami z dnia 19 maja 2011 r. zamawiający, w formie elektronicznej, zawiadomił
wykonawców, w tym wykonawcę„DAN POL” M. Piechota Sp. J., 43-100 Tychy, ul. Murarska
28 (dalej: „odwołujący” lub „DAN POL”) o odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt,że oferta
jest niezgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”
lub „specyfikacja”) oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt. 1 Pzp, bowiem do zamawiającego nie wpłynęłażadna oferta nie podlegająca
odrzuceniu.
W dniu 25 maja 2011 r. DAN-POL wniósł odwołanie w którym zarzucał czynnościom
zamawiającego niezgodnośćz przepisami ustawy w następującym zakresie:
1. unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp,
2. odrzucenia oferty DAN POL z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp,
3. zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacjąz naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp oraz zaniechanie
poprawienia
w
ofercie
odwołującego
oczywistej
omyłki
rachunkowej
z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek art. 87 ust. 2
pkt. 2 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty DAN POL wnosił o :
1. uwzględnienie odwołania oraz
2. unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąodwołującego,
5. nakazanie zamawiającemu poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją,
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał,że nie wprowadzał w ofercie
zmian w stosunku do siwz w zakresie ilości jednostek podawanych w przedmiarach, a
nieścisłości w tym zakresie sąskutkiem niezamierzonych omyłek. Rzeczywistym zamiarem
odwołującego było złożyćofertęzgodnąz treściąspecyfikacji. W ocenie odwołującego
możliwa jest poprawa i uzupełnienie stwierdzonych omyłek w oparciu o dane zawarte wprost
w dokumentacji oferty, w szczególności kosztorysie ofertowym, bez konieczności składania
przez DAN POL nowych oświadczeń. W ocenie odwołującego zamawiający może i powinien
samodzielnie poprawićstwierdzone w kosztorysie ofertowym odwołującego omyłki. DAN
POL wskazywał,że decyzje i oświadczenia zamawiającego w stosunku do oceny
postanowieńoferty odwołującego potwierdzają,że wszystkie niezgodności oferty
odwołującego ze specyfikacjąstanowiąomyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący podnosił,że jedynąintencjąi zamiarem odwołującego było złożenie
oferty z kosztorysem ofertowym wypełnionym zgodnie z wolązamawiającego określonąw
siwz. Odwołujący w formularzu oferty zamieścił oświadczenieże podana cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty, jakie ponosi zamawiający w przypadku wyboru oferty
odwołującego. Oferta została przygotowana na zasadach konkurencyjnych i DAN POL nie
zamierza uchylaćsięod zawarcia umowy na jej podstawie. Odwołujący wyjaśniał,że
zgodnie zżądaniami zamawiającego przygotował 17 kosztorysów ofertowych zawierającychłą
cznie ponad 800 pozycji. Podstawądo opracowania których były przedmiary robót
dostarczone przez zamawiającego. Podkreślał,że zamawiający tużprzed upływem terminu
do złożenia oferty dokonał istotnych zmian w przedmiarach robót, co było bezpośrednim i
jedynym powodem popełnienia przez odwołującego omyłek wykazywanych teraz przez
zamawiającego.
W dniu 25 maja 2011 r. odwołujący za pomocąfaksu przekazał zamawiającemu
kopięniniejszego odwołania.
W dniu 26 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksu oraz w formie elektronicznej,
przesłał kopięww. odwołania wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia publicznego jako:
1. konsorcjum firm - Przedsiębiorstwo Budowlane "Jack – Bud" Jacek Grabowski (lider),
THERMBAU POLSKA Sp. z o.o. Sp. K. (partner), dalej zwane jako „Jack – Bud”,
2. konsorcjum firm - Efekt Sp. z o.o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich (lider) oraz
Zakład Budowlano – Handlowy Andrzej Muc z siedzibąw SiemianowicachŚląskich,
dalej zwane jako „Efekt”.
W dniu 30 maja 2011 r. zamawiający, w formie listu poleconego, przesłał kopięww.
odwołania wykonawcy Zakład Administracji Budynków i Obiektów Budowlanych TRROL Sp.
z o. o. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, zwany dalej „TRROL”. W toku posiedzenia
Izba ustaliła,że zamawiający w tej samej dacie przekazał kopięww. odwołania wykonawcy
TRROL w formie faksu.
W dniu 27 maja 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego złożył wykonawca Jack-Bud. Strony potwierdziły na
posiedzeniu Izby,że otrzymały kopie ww. zgłoszeń.
W dniu 30 maja 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca Efekt. Strony potwierdziły na
posiedzeniu Izby,że otrzymały kopie ww. zgłoszeń.
W dniu 31 maja 2011 r. odwołujący, w formie faksu, złożył opozycjęwobec
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca Jack-
Bud. Przedmiotowąopozycjęw formie pisemnej odwołujący złożył na posiedzeniu Izby z
udziałem stron w dniu 3 czerwca 2011 r.
W dniu 1 czerwca 2011 r. w formie faksu zgłoszenie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego złożył wykonawca TRROL. W dniu 3 czerwca 2011 r. ww.
zgłoszenie w formie pisemnej wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej. Strony potwierdziły
na posiedzeniu Izby,że otrzymały kopie ww. zgłoszenia.
W dniu 1 czerwca 2011 r. odwołujący, w formie faksu, złożył opozycjęwobec
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Efekt.
Przedmiotowąopozycjęw formie pisemnej odwołujący złożył na posiedzeniu Izby z udziałem
stron w dniu 3 czerwca 2011 r.
W dniu 3 czerwca 2011 r., podczas posiedzenia Izby z udziałem stron, odwołujący, w
formie pisemnej złożył opozycjęwobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy TRROL.
W toku posiedzenia przed Izbązamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Postanowieniami specyfikacji - części III punktu 1 d) zamawiającyżądał sporządzenia
kosztorysów ofertowych zgodnie na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik do
siwz i załączenia ich do oferty.
W części X siwz zamawiający sprecyzował,że cena oferty winna byćwyliczona w
oparciu o kosztorys ofertowy. Podstawąobliczenia ceny oferty są: przedmiary robót,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, dokumentacja projektowa
stanowiące załączniki do siwz. Kosztorys ofertowy należało sporządzićmetodąkalkulacji
uproszczonej,ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarze robót.
Każdy przedmiar należało wycenićoddzielnie.
Według ppkt. 4.3 w części X siwz wykonawca w kosztorysach ofertowych nie mógł
pominąćjakiejkolwiek pozycji przedmiaru i winien był jąwycenićzgodnie z jej opisem (bez
wprowadzania pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem zapisów siwz dot. sposobu badania
ofert).
Zamawiający w toku postępowania (w dniach 14 i 20 kwietnia 2011 r.) udzielał
odpowiedzi na zapytania wykonawców i dokonywał modyfikacji siwz. Wobec tego
zamawiający wydłużył termin składania ofert do dnia 27 kwietnia 2011 r. Pierwotny termin
składania ofert zawarty w siwz zamawiający ustalił na dzień5 kwietnia 2011 r. Ostatnia
modyfikacja (obejmująca przedmiary robót) została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2011 r. o godz. 16.30, co potwierdza wydruk ze strony
internetowej zamawiającego znajdujący sięw aktach sprawy.
Bezpośrednio przed otwarcie ofert zamawiający podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia – 6.504.397,07 zł.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia
kwotę5.066.354,65 zł. netto, 6.231.616, 22 zł brutto.
Izba ustaliła,że w ofercie DAN POL w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego zawarto:
1. w pozycji 2 (str. 52) – demontażprzewodów wyrównawczych i odgromowych na
dachu WS – 378 m, natomiast zgodnie z siwz winno być579 m;
2. w pozycji 63 (str. 54) – demontażprzewodów wyrównawczych i odgromowych na
dachu Szkoły – 380 m, natomiast zgodnie z siwz winno być378 m;
3. w pozycji 84 (str. 55) – układanie przewodów w pasmach jedno – lub
wielowarstwowych w szafach i na tablicach.. – 40 m, natomiast zgodnie z siwz winno
być20 m;
4. w pozycji 88 (str. 55) – przewody układane w bruzdach…– 65 m, natomiast zgodnie z
siwz winno być82 m;
5. w pozycji 92 (str. 55) – przewody na gotowych uchwytach…– 320 m, natomiast
zgodnie z siwz winno być340 m;
6. w pozycji 94 (str. 55) – układanie instalacji termoelektrycznej…– 170 m, natomiast
zgodnie z siwz winno być176 m;
7. w pozycji 95 (str. 55) – przewody na gotowych uchwytach…– 245 m, natomiast
zgodnie z siwz winno być260 m;
8. w pozycji 100 (str. 55) – solary na budynku szkoły – brak opisu pozycji oraz jej kwoty,
natomiast zgodnie z siwz winno być15 szt.;
9. w pozycji 103 (str. 55) – montażzwodów poziomych instalacji odgromowej …– 610m,
natomiast zgodnie z siwz winno być630 m;
10. w pozycji 105 (str. 55) – montażzwodów poziomych instalacji odgromowej z
pręta…– 240m, natomiast zgodnie z siwz winno być260 m;
11. w pozycji 106 (str. 56) - montażprzewodów odprowadzających instalacji
odgromowej…– 44 m, natomiast zgodnie z siwz winno być60 m;
12. na stronie 71 znajduje siędział pn. „Płaszcz z blachy ocynkowanej – izolacja
zewnętrzna przewodów”
Izba ustaliła,że ww. pozycje znajdujące sięw kosztorysie ofertowym odwołującego
zamawiający wyspecyfikował w piśmie z dnia 19 marca 2011 r. w którym wskazywał na
niezgodnośćoferty DAN POL ze specyfikacjąi koniecznośćjej odrzucenia w trybie art. 89
ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Pismami z dnia 19 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców Jack-Bud,
Efekt oraz TRROL o odrzuceniu złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
powyższych wykonawców ofert oraz o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt. 1 Pzp. Wykonawcy Jack-Bud, Efekt oraz TRROL nie skorzystali z przysługującego imśrodka ochrony i nie wnieśli w ww. zakresie odwołania.
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. pn. „Sprostowanie” zamawiający poinformował,że
brak płaszcza ochronnego kanałów zewnętrznych z blachy ocynkowanej, który został
wykazany w piśmie z dnia 19 maja 2011 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego,
został naniesiony omyłkowo. Zamawiający potwierdził niniejszym pismem,że pozycja
znajduje sięw ofercie DAN POL na stronie 71 poz. 63.
W przedmiarze robót dotyczącym branży elektrycznej dla budynku szkoły (str. 8 -9
przedmiaru robót) w poszczególnych pozycjach określono:
- poz. 37 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) obmiar 15 szt.
- poz. 39 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA, obmiar = 15 szt.
W przedmiarze robót dotyczącym branży elektrycznej dla budynku warsztatów (str. 9
przedmiaru robót) w poszczególnych pozycjach określono:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) obmiar = 10 szt.
- poz. 42 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA, obmiar = 10 szt.
W kosztorysie ofertowym odwołującego dla wyceny pozycji 40 i 42 przedmiaru robót
w budynku warsztatów przyjęto odpowiednio:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – ilość10 szt. – Wartośćjednostkowa – 17.200,70; wartośćz narzutami
172.206,98;
- poz. 42 - Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – ilość10 szt. - Wartośćjednostkowa – 15.600,00; wartość
z narzutami 156.000,00;
W kosztorysie ofertowym odwołującego dla wyceny pozycji 37 i 39 przedmiaru robót
w budynku szkoły przyjęto odpowiednio:
- poz. 98 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – ilość15 szt. – Wartośćjednostkowa – 17.200,70; wartośćz narzutami
258.310,45;
- poz. 100 – poza numerem nie zawiera opisu i kwoty pozycji.
W kosztorysie ofertowym wykonawcy Efekt dla wyceny pozycji 37 i 39 przedmiaru
robót w budynku szkoły przyjęto odpowiednio:
- poz. 37 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – jedn. obm. 15 szt. – Cena jednostkowa – 1.992,51; Wartość29.887,65;
- poz. 39 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA – jedn. obm. 15 szt. – Cena
jednostkowa – 4.108,49; Wartość61.627,35;
W kosztorysie ofertowym Efekt dla wyceny pozycji 40 i 42 przedmiaru robót w
budynku warsztatów przyjęto odpowiednio:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) jedn. obm. 10 szt. – Cena jednostkowa – 1.992,51; Wartość19.925,10;
- poz. 42 - Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – KALKULACJA WŁASNA – jedn. obm. 10 szt. – Cena
jednostkowa – 4.108,49; Wartość41.084,90;
W kosztorysie ofertowym Eltrans Instalacje Sp. z. o. o. z siedzibąw Chorzowie,
zwany dalej „Eltrans”, dla wyceny pozycji 37 i 39 przedmiaru robót w budynku szkoły przyjęto
odpowiednio:
- poz. 37 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – Ilość15 szt. – Cena - 6.298,31; Wartość94.474,65;
- poz. 39 – Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. Ilość15 szt. – Cena – 6.611,00; Wartość99.165,00;
W kosztorysie ofertowym Eltrans Instalacje Sp. z. o. o. z siedzibąw Chorzowie dla
wyceny pozycji 40 i 42 przedmiaru robót w budynku warsztatów przyjęto odpowiednio:
- poz. 40 – „Montażna zamontowanym wysięgniku opraw do lamp rtęciowych (1 lampa w
oprawie) – Ilość10 szt. – Cena - 6.298,31; Wartość62.983,10;
- poz. 42 - Montażna dachu zestawu składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem
zmierzchowym i dosilaniem sieci /w wypadku braku prądu w aku/-1 szt., panel fotowoltaiczny
130W – 2 szt., akumulatorżelowy 120 Ah – 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania
akumulatora i regulatora – 1 szt. – Ilość10 szt. – Cena – 6.611,00; Wartość66.110,00;
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego przedłożone przez odwołującego
„Zestawienie wielkości i wartości pozycji omyłkowo wycenionych w ofercie DAN POL
M. Piechota Spółka Jawna” w którym wykazano poszczególne kwoty pozycji kosztorysowych
w których popełniono omyłki oraz łącznąkwotępowstałąw wyniku omyłek, tj. 236.875,63 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejno Izba odniosła siędo skuteczności przystąpienia do postępowania po
odwoławczego wykonawców Jack-Bud, Efekt oraz TRROL, wskazując,że wykonawcy
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wypełnili prawidłowo
przesłanek zawartych w art. 185 ust. 2 Pzp, wobec tego należy stwierdzić,że nie przystąpili
skutecznie do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosićprzystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od daty otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronędo której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Izby w formie
pisemnej
lub
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopięprzesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W powyższym przepisie Pzp ustawodawca jasno wskazał,że dla skutecznego
przystąpienie do postępowania odwoławczego wymagane jest doręczenie Prezesowi Izby
zgłoszenia przystąpienia wściśle określonej formie, tj. bądźto pisemnej bądźelektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
Z ustaleńIzby, potwierdzonych przez zamawiającego wynika,że kopięodwołania
wykonawca TRROL otrzymał w dacie 30 maja 2011 r. natomiast zgłoszenie przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie pisemnej, ze strony
wykonawcy wpłynęło do Izby z uchybieniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 Pzp.,
bowiem dopiero w dacie 3 czerwca 2011 r., a więc 1 dzieńpo terminie, który upłynął w dniu 2
czerwca 2011 r. Przesłanie w dniu 1 czerwca 2011 r. ww. zgłoszenia w formie faksu należy
uznaćza nieskuteczne, z uwagi dyspozycjęart. 185 ust. 2 Pzp, który w przedmiotowym
przypadku dopuszcza jedynie formępisemnąlub elektronicznąopatrzonąbezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Izba wskazuje również,że dla skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego, poza zgłoszeniem przystąpienia w odpowiedniej formie oraz w określonym
terminie, wymagane jest przede wszystkim posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której dany wykonawca przystępuje. W ocenie Izby wykonawcy Jack-
Bud przystępujący po stronie odwołującego oraz Efekt i TRROL przystępujący po stronie
zamawiającego nie legitymuje sięposiadaniem interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstron do których chcieli przystąpić.
Z ustaleńIzby wynika,że oferty ww. wykonawców zostały skutecznie odrzucone z
uwagi na ich niezgodnośćze specyfikacjąa wykonawcy w zakresie stwierdzenia
bezprawności ww. czynności zamawiającego nie skorzystali z przysługującego imśrodka
ochrony prawnej w postaci odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Tym samym za nieuprawnione należy uznaćstanowisko wykonawcy Jack-Bud, który
w celu wykazania interesu w uzyskania rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego podnosił,że w przypadku rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćDAN POL, ponowne przeprowadzenie
czynności badania i oceny ofert, może doprowadzićdo przywrócenia do postępowania oferty
Jack-Bud a w konsekwencji równieżdo uznania oferty za najkorzystniejszą. Izba wskazuje,że nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający wykonując wyrok
Izby zobligowany byłby co prawda do dokonania ponownego badania i oceny ofert ale
jedynie z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Nie sposób równieżzgodzićsięz argumentacjąwykonawcy Efekt, który wykazując
interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wskazywał,że w następnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego złoży
najkorzystniejsząofertę. Izba podzieliła w tym zakresie argumentacjęodwołującego, który
podkreślał,że interes wykonawcy winien konkretyzowaćsięw danym postępowaniu, a w
przedmiotowym przypadku brak takiego interesu. Niewątpliwym jest,że w kolejnym
postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego ilośćoraz ceny ofert mogąbyć
zróżnicowane i inne niżw niniejszym.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba po zbadaniu całości materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie
stwierdziła,że zarzuty zawarte w odwołaniu potwierdziły się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowym przypadku bezsporna jest niezgodnośćoferty odwołującego, tj.
kosztorysów ofertowych ze specyfikacjąw aspekcie wypełnienia nałożonego na
wykonawców przez zamawiającego obowiązku wycenienia poszczególnych pozycji robót
według przedmiarów robót. Wobec przyjęcia przez odwołującego niewłaściwych ilości robót
w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz braku wyceny jednej z pozycji
kosztorysu ofertowego, nie można mówićjedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności,
gdyżoferta zawiera błędy w zakresie materialnym. I tak: odwołujący w 10 pozycjach
kosztorysu ofertowego podał inne ilości robót niżprzewidziane przez zamawiającego w
przedmiarze. W 2 przypadkach zwiększył ilośćwymaganych robót (poz. 63 i 84 kosztorysu
ofertowego), natomiast w 8 przypadkach zaniżył wskazanąprzez zamawiającego ilośćrobót
(poz. 2, 88, 92, 94, 95,103, 105,106 kosztorysu ofertowego). Ponadto, jedna pozycja (poz.
100 kosztorysu ofertowego) nie została wyceniona przez odwołującego.
W ocenie Izby na podkreślenie zasługuje fakt,że zamawiający wymagał
sporządzenia i załączenia do oferty 17 kosztorysów ofertowych na które łącznie składało się
ponad 800 pozycji. Ponadto zamawiający sam zwiększył ryzyko popełnienia błędu, ponieważ
tużprzed upływem terminu do złożenia oferty dokonał istotnych zmian w przedmiarach robót,
wyznaczając krótki czas na wprowadzenie modyfikacji. Odwołujący podnosił,że kosztorys
ofertowy sporządzał w oparciu o poprawione (zmienione) przedmiary robót, które
udostępnione zostały tużprzed upływem terminu do składania ofert i to jedynie w formacie
PDF. Kosztorysy ofertowe (kilku branż) w łącznej ilości 17 sztuk, zawierające łącznie ponad
800 pozycji, sporządzane były w drodzeżmudnej procedury ręcznego przenoszenia pozycji
przedmiarów do kosztorysu ofertowego odwołującego.
Zdaniem Izby wynikiem tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym stanie
faktycznym było powstanie omyłek jakie wystąpiły w kosztorysach ofertowych odwołującego
podczas ręcznego przenoszenia pozycji przedmiarów do kosztorysu ofertowego i
zestawiania danych z nowych przedmiarów z danymi ze starych przedmiarów.
Bezsprzecznie duża liczba pozycji oraz krótki czas na wprowadzenie zmian spowodował w
następstwie
zwykłej
ludzkiej
omyłki
pozostawienie
wielkości
(danej
liczbowej)
nieprawidłowej, ze starych przedmiarów, czy teżbrak wyceny jednej z pozycji.
Rozpoznając niezgodności oferty odwołującego Izba stwierdziła,że kwalifikująone
ofertęDAN POL (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt. 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich,
przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy ewentualnego
poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących
zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek zamawiającego, poprawienia oferty DAN POL w trybie art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Wświetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłkąw
ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby o niespełna 236.875,63 zł. (tj. około 4,5%) wartośćkwoty oferty
DAN POL. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i wyliczenia
wartości roboty budowlanej, stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na właściwym przyjęciu
poszczególnych pozycji kosztorysu i wycenie jednej z pozycji (poz. 100) oraz związanej z
tym korekcie wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie
powinna byćuznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp winny miećtaki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to,że „oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarach poszczególnych robót jasno wskazał ilości robót jakie należy przyjąćdo
sporządzenia kosztorysu (poz. 2, 88, 92, 94, 95, 103, 105, 106). Tym samym w ocenie Izby
nie ma najmniejszych wątpliwości jakie wielkości poszczególnych robót winny sięznaleźćw
omyłkowo przyjętych przez odwołującego pozycjach kosztorysu ofertowego. W związku z
powyższym w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji zamawiający winien poprawić
ofertęDAN POL poprzez przyjęcie w wadliwych pozycjach kosztorysu ofertowego ilości robót
wskazanych w przedmiarach robót załączonych do siwz i dokonaćwyliczenia ceny całej
pozycji na podstawie tych danych, a następnie skorygowaćo uzyskanąkwotęcenęoferty w
danej części zamówienia a następnie konsekwentnie dokonaćzmiany kwoty oferty dla
całości zamówienia.
W odniesieniu do pozycji w kosztorysie ofertowym elektrycznym dotyczącym budynku
szkoły odwołującego uwidocznionej pod nr 100 - o brzmieniu: „Montażna dachu zestawu
składającego sięz regulatora ładowania z czujnikiem zmierzchowym i dosilaniem z sieci (w
wypadku braku prądu w akumulatorze) - 1 szt. panel fotovoltaiczny 130W - 2 szt. akumulatorżelowy 120 Ah - 1 szt., rama ze skrzyniądo zamontowania akumulatora i regulatora - 1 szt. -
kalkulacja własna, obmiar = 15 sztuk, Izba ustaliła,że analogiczna pozycja w zakresie ww.
treści, znajduje sięprzedmiarze robót dotyczącego budynku warsztatów. Różnice dotyczą
jedynie jednostek obmiarowych (10 szt.). W przedmiarze robót dotyczącym szkoły
zamawiający wymagał wyceny prac dla 15 szt. tych urządzeńnatomiast w przedmiarze robót
dotyczących warsztatów wycena miała dotyczyćprac na poziomie 10 szt.
Izba dokonała analizy ww. pozycji w kosztorysach ofertowych innych wykonawców, tj.
Efekt oraz Eltrans, którzy równieżzłożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu pod kątem
tożsamości podanych cen jednostkowych. W obu przypadkach wykonawcy podawali
identyczne wartości jednostkowe dla obu pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych.
Wobec powyższego, zgodzićsięnależy,że odwołującym, który podnosił,że zamawiający
korzystając z ceny jednostkowej podanej w kosztorysie ofertowym dla budynku warsztatów w
pozycji 42 kosztorysu ofertowego mógł, co więcej, powinien dokonaćoprawienia omyłki w
pozycji 100 kosztorysu ofertowego odnoszącego siędo budynku szkoły.
W związku z powyższym w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji, tj. poz. 2, 88,
92, 94, 95, 103, 105, 106, zamawiający winien poprawićofertęDAN POL poprzez przyjęcie
w wadliwych pozycjach kosztorysu ofertowego ilości robót wskazanych w przedmiarach
robót załączonych do siwz i dokonaćwyliczenia ceny całej pozycji na podstawie tych danych.
W odniesieniu do pozycji nr 8 zamawiający powinien dokonaćpoprawy omyłki w ten sposób,że jednostkęobmiarowątj. 15 szt. przemnożyćprzez cenęjednostkowąpodanąw pozycji 42
kosztorysu ofertowego dla budynku warsztatów. Poprzez przeprowadzenie niniejszej operacji
matematycznej zamawiający uzyskałby wartośćcałkowitądla poz. 100 kosztorysu ofertowego
– budynek szkoły. Następnie zamawiający winien skorygowaćo uzyskanąkwotęcenęoferty
w danej części zamówienia i konsekwentnie dokonaćzmiany kwoty oferty dla całości
zamówienia.
W zakresie znajdującego sięna stronie 71 kosztorysu ofertowego działu
obejmującego cenępłaszcza z blachy ocynkowanej zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że
w piśmie z dnia 19 maja 2011 r. (poz. 12 w piśmie zamawiającego z dnia 19 maja 2011 r.)
wskazał,że ww. pozycja w ogóle nie została ujęta w cenie ofertowej, co powodowało
niezgodnośćoferty z siwz. Poprzez sprostowanie w formie pisemnej przesłane
odwołującemu zamawiający wskazał DAN POL,że pomylił sięw treści pisma z dnia 19 maja
2011 r., ponieważpozycja została ujęta w kosztorysie na kwotę39 759 zł, nie mniej jednak
kwota ta powinna podlegaćdoliczeniu do kwoty całkowitej kosztorysu pod nazwąwentylacja
o wartości 320 076,87 zł, tym samym wartośćcałkowita kosztorysu ofertowego winna
wynosić359 835,87 zł. W konsekwencji wartośćniniejszej pozycji powinna byćdoliczona do
ceny całkowitej oferty.
Podczas rozprawy odwołujący w obecności przedstawiciela zamawiającego okazał
Izbie elementy składające sięwartośćcałkowitąkosztorysu w zakresie wentylacji,
wyjaśniającże na wartość320 076,87 zł składająsię: wartośćwentylacji auli w kwocie
220 322, 26 zł oraz wentylacja sali o wartości 99 754,61 zł, w której to kwocie został ujęty
sporny koszt 39 759 zł. Zamawiający uznał wyjaśnienia i wskazał,że jego przeświadczenie o
braku - w całości kosztorysu - kwoty o wartości 39 759 zł wynikało z tego, iżwartośćprac
objętych niniejsząkwotązostała wskazana w wentylacji sali podczas gdy dotyczy wentylacji
auli. Tym samym w zakresie zarzutu dotyczącego niedoliczenia do ceny całkowitej
kosztorysu w obszarze wentylacji ceny płaszcza z blachy ocynkowanej między stronami
przestał istniećspór.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania z naruszeniem
art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, Izba wskazuję,że odwołującemu zgodnie z treściąart. 180 ust. 2
Pzp, w przypadku zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje możliwośćzgłaszania zarzutów w
odniesieniu czynności unieważnienia niniejszego postępowania prowadzonego przez
zamawiającego. Nie mniej jednak wobec uznania przez Izbęzasadności zarzutów w
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego
bez uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, a tym samym potwierdzenie
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego w zakresie poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym odwołującego, Izba
wskazuje,że naturalnąkonsekwencjąjest uznanie za nieprawidłowączynności
zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt. 1, § 3 § 5 ust. 2 pkt.1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
