rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-01
rok: 2011

sygnatury akt.:

KIO 1071/11

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę: K.T.S.
"Elpom” S.A. ul. Pruszkowska 24, 05-830 Nadarzyn, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Nowym Tomyślu
Sp. z o.o., ul. Targowa 8, 64-300 Nowy Tomyśl,

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
- zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.
1.1. Nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
1.2. Nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Nowym Tomyślu Sp. z o.o., ul. Targowa 8, 64-300 Nowy Tomyśl.

2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: K.T.S.
"Elpom” S.A. ul. Pruszkowska 24, 05-830 Nadarzyn, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od zamawiającego: Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w
Nowym Tomyślu Sp. z o.o., ul. Targowa 8, 64-300 Nowy Tomyśl, na rzecz odwołującego
K.T.S. "Elpom” S.A. ul. Pruszkowska 24, 05-830 Nadarzyn, kwotę23 600,00 zł (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

…………………..



U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Kompleksowe zagospodarowanieścieków w zlewni rzeki
Obry - przebudowęi rozbudowęmiejskiej oczyszczalniścieków w Nowym Tomyślu,"
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod pozycją2011/S 21-033681
z dnia 1 lutego 2011 r., w dniu 23 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę- K.T.S. „Elpom” S.A., w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem przekazanym za
pośrednictwem faksu dnia 14 maja 2011 r. o wyborze oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. z siedzibąw Piasecznie.

Wobec podjętych niżej opisanych czynności oraz zaniechańczynności nakazanych
ustawą, wykonawca: K.T.S. „Elpom” S.A. zarzucił zamawiającemu: Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji w Nowym Tomyślu Sp. z o.o., naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759, ze zm.), tj.:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2, wyrażające sięw zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A., mimoże treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
2)
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, wyrażające sięw dopuszczeniu przez
zamawiającego do dokonania zmiany po upływie terminu składania ofert treści oferty
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A.,
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyrażające sięw umożliwieniu Przedsiębiorstwu Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. złożenia po terminie składania ofert oświadczeńi
dokumentów stanowiących treśćoferty i nieobjętych art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
4)
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wyrażającego sięw pogwałceniu zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w trakcie badania i oceny ofert w przedmiotowym
przetargu.

W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, odwołujący powołując sięna
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia z uwagi na fakt, iżw sytuacji odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A., jego oferta jako druga pod
względem ceny będzie mogła byćwybrana jako najkorzystniejsza, wnosił o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-
AQUA" S.A. oraz
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w wyniku czego oferta Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. zostałaby odrzucona, a oferta odwołującego się-
wybrana jako najkorzystniejsza.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał co następuje. Oferta
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych ,,POL-AQUA" S.A. winna byćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W
rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 części I SIWZ zamawiający wskazał, iż„Ofertęnależy przygotowaćściśle według wymagańokreślonych w niniejszej SIWZ." „Wymagania zamawiającego"
dotyczące przedmiotu zamówienia określone zostały w programie funkcjonalno-użytkowym-
PFU (częśćIII SIWZ). W definicji programu funkcjonalno-użytkowego zamawiający wskazał,
iż„Program funkcjonalno użytkowy zawiera wymagania zamawiającego. Gdziekolwiek w
warunkach kontraktu występuje określenie „wymagania zamawiającego" należy przez to
rozumieć„Program funkcjonalno - użytkowy" (rozdz. 2 pkt 12) części I SIWZ oraz Akt umowy
klauzula 1.1.1.11 - częśćII SIWZ ). W rozdz. 22 w pkt 2, części I SIWZ, zamawiający
wskazał, iż: „ocena zgodności oferty z treściąSIWZ przeprowadzona zostanie wyłącznie na
podstawie analizy dokumentów i oświadczeń, jakie wykonawca zawarł w swej ofercie z
zastrzeżeniem treści art. 26 ust. 3 Pzp." Odwołujący zaznaczał,że w przypadku
zaoferowania przez wykonawcęrozwiązania niezgodnego z programem funkcjonalno-
użytkowym (PFU), obowiązkiem zamawiającego było ustalenie, iżtreśćoferty nie odpowiada
treści SIWZ, w konsekwencji czego, musiało nastąpićodrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Obowiązek przestawienia przez wykonawcęoferty o treści zgodnej z
treściąSIWZ wynika wprost z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W doktrynie przyjmuje się, iż
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp występuje, gdy
treśćoferty - oświadczenia wykonawcy zawierającego zobowiązanie do zaspokojenia
potrzeb i wymagańzamawiającego opisanych w SIWZ jest niezgodna z treściąSIWZ - nie
odpowiada w swej treści powołanemu opisowi potrzeb i wymagańzamawiającego. Opis ten
dotyczy merytorycznych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, a zamawiający jest
zobowiązany zweryfikowaćocenianąofertępod kątem zapewniania przez niąrealizacji w
całości tegożprzedmiotu zamówienia. Innymi słowy, zamawiający ma obowiązek zbadać,
czyświadczenie wykonawcy, które otrzymałby w oparciu o umowęzawartąw wyniku
zaakceptowania oferty tego podmiotu, odpowiadałoby swojątreściąopisowi wszystkich
zachowańwykonawcy, których oczekiwał zamawiający na etapie konstruowania opisu
przedmiotu zamówienia, i których to opis zawarty został w treści SIWZ. Bowiem to SIWZ w
swoich postanowieniach określa, do wykonania jakiegoświadczenia wykonawca powinien

sięzobowiązać- jakątreśćw swojej ofercie musi on zawrzeć, aby zamawiający mógł uznać,
iżdookreśla ona wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy w sposób dostateczny, a
tym samym,żeby mógł on uznać,że treśćoferty odpowiada treści SIWZ. W opinii
odwołującego, oświadczeniem wykonawcy, zawierającym zobowiązanie do zaspokojenia
potrzeb zamawiającego w zakresie wymagańprzedstawionych w programie funkcjonalno-
użytkowym jest, zgodnie z postanowieniami rozdz. 15 pkt 3 ppkt 1) lit. m) SIWZ,
„Oświadczenie o uzyskaniu przez zmodernizowanąoczyszczalnięścieków w Nowym
Tomyślu efektu technologicznego w postaci jakościścieków oczyszczonych sporządzane na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ." Wymienione oświadczenie musiało
zawieraćm.in.:
1. Założenia programowo - funkcjonalne, w skład których wchodzićbędą:
a) Plan zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków,
b)
Schemat technologii oraz profil hydrauliczny przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni,
c)
Opis technologii (wraz z opisem maszyn i urządzeń) zawierający - podstawowe
wymiary obiektów technologicznych, ich parametry technologiczne (czas zatrzymania,
obciążenie hydrauliczne, wiek osadu itp.), parametry technologiczne wszystkich zastosowań
maszyn i urządzeń,
d)
Bilans produkcjiścieków i osadów,
e)
Wykaz odbiorników energii elektrycznej,
f)
Ilośćodpadów powstających na oczyszczalni,
g)
Zapotrzebowanie oczyszczalni na materiały eksploatacyjne (woda,środki
chemiczne),
h) Rysunek przedstawiający rzut reaktora biologicznego z proponowanym przez
wykonawcęrozmieszczeniem urządzeńtechnologicznych,
2.
Wypełniony Wykaz gwarancji wykonawcy.
3.
Wszystkie inne informacje wymagane zgodnie z programem funkcjonalno -
użytkowym, oraz te które wykonawca uzna za niezbędne do właściwego i pełnego
przedstawienia swojej propozycji w sposób umożliwiający zamawiającemu jej pełnąocenę.
W treści zał. nr 7 do części I SIWZ zamawiający podał, iż: wszystkie dane, informacje,
obliczenia, rozwiązania, rysunki i gwarancje musząw pełni byćzgodne z wymaganiami
przedstawionymi w SIWZ, ze szczególnym uwzględnieniem tych zawartych w programie
funkcjonalno - użytkowym.
Odwołujący podkreślał,że oświadczenie wymagane według zał. nr 7 do SIWZ nie ma
charakteru informacyjnego, jak to wskazano w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale stanowi
oświadczenie woli wykonawcy, iżprzedmiot zamówienia wykonany zostanie w określony
sposób, w szczególności,że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z

programem funkcjonalno - użytkowym. SIWZ w swej treści określa więc w sposób wyraźny,
do wykonaniaświadczenia, o jakiej treści wykonawca powinien sięzobowiązać. Musi
wskazywać, jakątreśćw swojej ofercie musi on zawrzeć, aby zamawiający mógł uznać, iż
dookreśla ona wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy w sposób dostateczny, a
tym samym,żeby mógł on uznać,że treśćoferty odpowiada treści SIWZ. Wskazanie
wymaganej treści oferty, niezbędnej do ustalenia zgodnościświadczenia wykonawcy z
potrzebami zamawiającego bezsprzecznie nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu w zał.
nr 7 do części I SIWZ. Oświadczenie składane według tego załącznika winno potwierdzać
zgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Odwołujący argumentował,że podstawąoceny oferowanego przez wykonawcęświadczenia może byćwyłącznie treśćzłożonej przez wykonawcęoferty, będącej
odpowiedziąna konkretne wymogi zamawiającego postawione w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Treśćoferty na gruncie ustawy Pzp należy rozumiećw
sposóbścisły i utożsamiaćjąz oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres jego
zobowiązania względem zamawiającego w związku z realizacjąprzyszłej umowy. Z
postanowieńart. 61 K.c., do którego odsyła art. 14 ustawy Pzp wynika,że oświadczenie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, gdy określa istotne jej postanowienia. Wyrażona zatem
propozycja zawarcia umowy powinna zostaćtak sformułowana, aby było możliwe przyjęcie
oferty wprost. Oferta może zawieraćrównieżinne postanowienia, to znaczy nie tylko
wskazujące na ustawowe cechy umowy o roboty budowlane, ale umowa dochodzi do skutku
wówczas, gdy zostanie zaakceptowana pełna treśćoferty. Skoro potwierdzeniem zgodności
treści oferty z treściąSIWZ jest oświadczenie składane według zał. nr 7 do SIWZ, to nie jest
równieżwystarczające dla potwierdzenia wymaganej treści oferty, jedynie powołanie sięna
ogólne stwierdzenie w formularzu ofertowym o akceptacji postanowieńwzoru umowy czy też
zagwarantowania wykonania całości zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnieńdo
SIWZ oraz jej modyfikacji. W sytuacji gdy wykonawca nie przedstawia którejkolwiek z
informacji właściwej dla treści oświadczenia według zał. nr 7 do SIWZ (t.j. informacji, która wświetle postanowieńSIWZ miała sięna to oświadczenie bezwzględnie składać), lub gdy
przedstawia je w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, w szczególności oferując
rozwiązania
niezgodne
z
wymaganiami
zamieszczonymi
w
PFU,
obowiązkiem
zamawiającego jest uznanie, iżtreśćoferty nie odpowiada treści SIWZ w konsekwencji
czego oferta winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący
podnosił, iżwyjątkiem od tej zasady może byćjedynie korekta omyłek w ofercie dokonana w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Aby zamawiający mógł zastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie może miećjednak wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia
wykonawcy. Za niedopuszczalne poczytał dokonywanie poprawienia omyłek w treści oferty
poprzez umożliwienie wykonawcy „dosyłania" brakujących istotnych elementów umowy po

terminie składania ofert, pod pozorem wyjaśnieńtreści oferty.
Odwołujący wskazywał,że zamawiający nie miał prawa w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym w trybie: art. 26 ust. 3 czy teżart. 87 ust. 1 ustawy Pzpżądać
od wykonawców uzupełnienia oświadczenia według zał. nr 7 do SIWZ o brakującątreść, w
szczególności, gdy uzupełniana treśćjest inna niżw pierwotnie złożonej ofercie. Działania
takie stanowiąrażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, gdyżsprowadzająsięde facto do ustalenia istotnych postanowieńumowy w
sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu składania ofert. Za znamienne uznał, iż
takie ustalenie następowałoby po otwarciu ofert, a więc w czasie, gdy dostępne sądla
wykonawcy wszystkie istotne postanowienia umowy dookreślone w ofertach przez
pozostałych wykonawców.
Odwołujący przedstawił zauważone przez niego niezgodności treści oferty
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. z treściąSIWZ, które
bezsprzecznie, w jego ocenie, winny skutkowaćodrzuceniem tejże oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak poniżej:

I.
Brak uwzględnienia w ofercie określenia typów i producentów maszyn i urządzeń-
str. od 45 do 51 oferty „POL-AQUA” S.A.
W części IV SIWZ, zamawiający zamieścił informacje uzupełniające do PFU w oparciu o
pytania i odpowiedzi występujące w pierwszym postępowaniu przetargowym. Wśród nich
zamieszczono następujące wyjaśnienia:
1. Plik: Dokumenty, decyzje - częśćIV SIWZ - Informacje uzupełniające do PFU:
„Pytanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (załącznik nr 7 i wzór formularza
propozycji wykonawcy wraz z wykazem gwarancji wykonawcy) napisano między innymi,że:
"Propozycja wykonawcy powinna zawieraćco najmniej:
1. Założenia programowo - funkcjonalne, w skład których wchodzićbędą:
a)
Plan zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków,
b)
Schemat technologii oraz profil hydrauliczny przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni,
c)
Opis technologii (wraz z opisem maszyn i urządzeń) zawierający: - podstawowe
wymiary obiektów technologicznych, ich parametry technologiczne (czas zatrzymania,
obciążenie hydrauliczne, wiek osadu itp.), parametry technologiczne wszystkich
zastosowanych maszyn i urządzeń."
Na pytanie: Czy zamawiający wymaga,żeby wraz z podaniem parametrów technologicznych
wszystkich zastosowanych maszyn i urządzeńpropozycja wykonawcy zawierała również
określenie typów i producentów proponowanych urządzeń? Udzielono odpowiedzi: „Tak.
Należy podaćparametry technologiczne wraz z wskazaniem typu urządzeń, co ułatwi analizę

rozwiązań."
2. Plik: Technologia i inne wymagania - częśćIV SIWZ - Informacje uzupełniające do PFU:
Pytanie – „Czy zamawiający wymaga,żeby wraz z podaniem parametrów technicznych i
technologicznych wszystkich zastosowanych maszyn i urządzeń, propozycja wykonawcy
zawierała równieżokreślenie typów i producentów proponowanych urządzeń? Odpowiedź-
Majązawieraćteżokreślenie typów i producentów urządzeń."
Odwołujący wyjaśniał,że w złożonej ofercie „POL-AQUA” S.A. na str. 45-51
przedstawia oferowane maszyny i urządzenia bez określenia ich typów i producentów. Dane
te nie sąponadto podane wżadnej innej części oferty. Wskazanie typu oferowanych maszyn
lub urządzeństanowi cechęprzedmiotu zamówienia, o charakterze istotnego postanowienia
umowy. Tym samym nie kwalifikuje siędo uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Oferowane typy maszyn i urządzeńsąelementem oświadczenia woli wykonawcy
zawierającego propozycjęwykonawcy wraz z wykazem gwarancji wykonawcy (wymagane w
rozdz. 15 pkt 3 ppkt 1 lit. m wg załącznika nr 7 do I części SIWZ). Informacje te, jako
załącznik do oferty, zgodnie z ustaleniami rozdziału 1 pkt 2) wzoru umowy (częśćII SIWZ)
„będąuważane, odczytywane i interpretowane jako integralna częśćniniejszego Kontraktu",
t.j. przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem odwołującego, zamawiający sam stwierdza w podsumowaniu wezwania
skierowanego do „POL-AQUA” S.A. z dnia 10 maja 2011 r. znak: 1122/KT/ll,że „w
zestawieniu maszyn i urządzeńbrak określenia ich typów i producentów, co było wymagane
PFU." Mimo to, w tym samym piśmie wezwał „POL-AQUA” S.A. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do złożenia poprawnie przygotowanego oświadczenia wg załącznika nr 7 do SIWZ.
Wykonawca „POL-AQUA” S.A. wraz z pismem z dnia 11 maja 2011 r. dostarczył
zamawiającemu po terminie składania ofert poprawiony załącznik nr 7 - tym razem
wskazując typy i producentów oferowanych maszyn i urządzeń.
Odwołujący podkreślał, iżwymóg podania w ofercie typów i producentów
oferowanych maszyn i urządzeńnie został przezżadnego wykonawcęzakwestionowany w
toku postępowania, a także ani „POL-AQUA” S.A., aniżaden inny wykonawca nie zwracał
sięz prośbąo dodatkowe doprecyzowanie tego wymogu, zwłaszczaże zamawiający nie
zezwolił na wybiórcze przedstawianie w ofercie typów i producentów oferowanych maszyn i
urządzeńwedług uznania wykonawców. Oferta nie zawierająca typów i producentów
oferowanych maszyn i urządzeń, została przedstawiona w sposób uniemożliwiający
weryfikacjęoferowanych rozwiązańjakie będąstosowane w trakcie realizacji umowy w
sprawie zamówienia publicznego, winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W opinii odwołującego, działania zamawiającego polegające na umożliwieniu „POL-
AQUA” S.A. uzupełnienie tych danych stanowiąrażące naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

gdyżprowadządo zmiany treści oferty tego wykonawcy.

II. Brak w ofercie „POL-AQUA” S.A. rysunków wymaganych przez zamawiającego w
oświadczeniu według załącznika nr 7.
W treści zał. nr 7 do I części SIWZ, zamawiający jednoznacznie wskazał, iż:
Propozycja wykonawcy powinna zawieraćco najmniej:
1. Założenia programowo - funkcjonalne, w skład których wchodzićbędąmiędzy innymi:
a)
Plan zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków,
b)
Schemat technologii oraz profil hydrauliczny przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni,
h) Rysunek przedstawiający rzut reaktora biologicznego z proponowanym przez
wykonawcęrozmieszczeniem urządzeńtechnologicznych.
Oferta „POL-AQUA” S.A. wymienionych dokumentów nie zawiera. Podkreślał, iż
dokumenty te nie mającharakteru informacyjnego, ale stanowiąoświadczenie woli
wykonawcy, iżprzedmiot zamówienia wykonany zostanie w określony sposób, zatem nie
mogąbyćuzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma ponadtożadnej możliwości do samodzielnego ustalenia (za wykonawcę) planu zagospodarowania
terenu oczyszczalni, schematu technologii oraz profilu hydraulicznego przepływu przez
głównąścieżkęściekowąoczyszczalni, jak równieżnie może za wykonawcęrozmieszczać
urządzeńtechnologicznych. Każdy wykonawca winien dokonaćpowyższego w swojej
ofercie, respektując zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji - w terminie
składania ofert. Brak ww. dokumentów w oświadczeniu złożonym w ofercie według
załącznika nr 7 do SIWZ stanowi niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, co winno
skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dostarczanie po
upływie terminu składania ofert wymaganych elementów oświadczenia opisanych w
załączniku nr 7 nie mieści sięw dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżnie jest ani
oczywistąomyłką(pisarskączy rachunkową), a ingerencja w oświadczenie według zał. nr 7
do SIWZ polegająca na przedstawieniu kompletnego planu zagospodarowania terenu
oczyszczalniścieków, schematu technologii oraz profilu hydraulicznego przepływu przez
głównąścieżkęściekowąoczyszczalni oraz rysunku przedstawiającego rzut reaktora
biologicznego
z
proponowanym
przez
wykonawcę,
rozmieszczeniem
urządzeń
technologicznych powoduje istotne zmiany w treści oferty. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, ewentualnie mogłoby miećmiejsce w sytuacji przedstawienia przez wykonawcę
ww. dokumentów w ofercie z nieistotnymi błędami w ich treści. Usuniecie omyłki w ofercie w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest czynnościądokonywanąprzez zamawiającego i nie
może natomiast polegaćna dokonywaniu korekty przez samego wykonawcę, w
szczególności, gdy wyraża sięto w „donoszeniu" przez niego kompletnych brakujących

części oświadczenia woli.
Odwołujący zaznaczał,że zamawiający sam stwierdził brak wyżej wymienionych
dokumentów w ofercie „POL-AQUA” S.A. w wezwaniach do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty
z dnia 28 kwietnia 2011 r. znak: 1005/KT/ll (wezwanie do uzupełnienia rysunku reaktora
biologicznego) oraz z dnia 5 maja 2011 r. znak: 1087/KT/ll (wezwanie do uzupełnienia planu
zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków, schematu technologii oraz profilu
hydraulicznego przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni). Wykonawca POL-
AQUA S.A. pismem z dnia 5 maja 2011 r. (PA/3310/PP/11) uzupełnił poprawiony załącznik
nr 7 z tymi dokumentami.
Zdaniem odwołującego, działania zamawiającego naruszająponadto art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, gdyżprowadządo zmiany treści oferty „POL-AQUA” S.A.

III. Odstępstwa w ofercie wykonawcy „POL-AQUA” S.A. od wymagańtechnicznych
oferowanych urządzeń.
1. Brak zgodności mocy silnika napędowego w maceratorze osadu z wymaganiami
PFU - w ofercie jest 4,0 kW, a winno być3,0 kW.
Na stronie 55 oferty w wykazie odbiorników energii elektrycznej dla obiektu nr 10 Budynek
odwadniania osadu w pozycji 3, został zaoferowany macerator osadu Q=30 m/h z
przepływomierzem ilości osadu - kpl 1; moc silnika 4 kW. Na stronie 50 oferty w zestawieniu
urządzeńczęści osadowej wykonawca oferuje macerator osadu (1 + 1) szt. – 30 m/h, napęd:
motoreduktor, moc max. 4 kW. W odpowiedzi nr 2 na pytanie 19 zamawiający jednoznacznie
wskazał: „Macerator osadu przed podaniem na mechanicznąprasętaśmową2 szt. (….),
motoreduktor, 3,0 kW (….). Należy zainstalowaćrozdrabniacze osadu o następujących
parametrach, miedzy innymi: konstrukcja - rozdrabniacz dwuwałowy frezowy, moc silnika
napędowego: 3,0 kW.
W ocenie odwołującego, oferowany przez „POL-AQUA” S.A. macerator osadu jest
urządzeniem o większej mocy niżwymagał tego zamawiający w PFU. Powyższe ustalenie
winno skutkowaćodrzuceniem oferty „POL-AQUA” S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnieńoraz uzupełnienia
dokumentów z dnia 10 maja 2011 r., pismem znak: 1122/KT/ll wykonawca „POL-AQUA” S.A.
w dniu 12 maja 2011 r. dostarczył nowe oświadczenie według załącznika nr 7 do SIWZ. Na
stronie 17 owego załącznika wykonawca zaoferował urządzenia do odwadniania osadu:
macerator osadu (1 + 1) szt., 30 m3/h, napęd: motoreduktor, moc max. 4 kW, czyli nadal
niezgodny z treściąSIWZ. Dodatkowo na stronie 23 Załącznika 7 w tabeli zawierającej
wykaz odbiorników energii elektrycznej - wykonawca dokonał zmiany mocy silnika
maceratora w odniesieniu do pierwotnej oferty na 2 kpl o mocy 3 kW (w złożonej ofercie

podana moc wynosi 4 kW). Działania zamawiającego podjęte zostały z naruszeniem art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 tej ustawy, gdyżprowadządo zmiany treści oferty „POL-
AQUA” S.A.
Odwołujący zauważył, iżw sytuacji braku podania w ofercie typów maszyn i urządzeń
oraz ich producentów ingerencja w treśćoferty polegająca na zmianie wymaganych
parametrów technicznych oferowanych rozwiązaństwarza możliwośćdoboru urządzeń
spełniających wymagania SIWZ po terminie składania ofert. Prowadzi to do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

2. Brak zgodności oferowanych dmuchaw do napowietrzania piaskownika z
wymaganiami PFU.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym (str. 50 PFU)
należało zaoferować2 dmuchawy do napowietrzania piaskownika o m.in. następujących
parametrach:
-
wydajnośćpojedynczej dmuchawy: 100 Nm 3 /h,
-
spręż: 450 mbar,
-
moc silnika: 3,0 kW.
W ofercie firmy „POL-AQUA” S.A. w zestawieniu urządzeń części osadowej oczyszczalni i
odwadniania dla budynku separatora piasku (na stronie 49 oferty) oraz w wykazie
odbiorników dla budynku separatora piasku Lp 7 poz. 2 (na stronie 55 oferty) zaoferowano
dmuchawęo parametrach:
-
wydajność400 Nm 3/h,
-
spręż300 mbar,
-
moc 5,5 kW.
Zdaniem odwołującego, oferowane dmuchawy sąniezgodne z wymaganiami
określonymi w SIWZ. Powyższe przyznaje sam zamawiający stwierdzając w piśmie znak:
1122/KT/ll z 10 maja 2011 r.,że „Przyjęte przez oferenta 2 dmuchawy do napowietrzania
piaskownika nie spełniająwymagańPFU w zakresie: wydajności (...), sprężu (...) oraz mocy
(...)". Fakt zaoferowania dmuchaw niezgodnych z PFU potwierdza wykonawca „POL-AQUA”
S.A. wskazując na str. 2 wyjaśnieńz dnia 11 maja 2011 r. (pismo PA/3475/PP/11)
dotyczących budynku separatora piasku, iżz przeprowadzonych przez niego obliczeń
wynika potrzeba większej wydajności dmuchaw niżwynika to z PFU.
Odwołujący wywodził, iżżaden z wykonawców nie był uprawiony do zmiany
wymagańi potrzeb zamawiającego, a w sytuacji jakiejkolwiek wątpliwości związanych z
wymaganąwydajnościądmuchaw należało zwrócićsięz prośbąo wyjaśnienie SIWZ, a nie
samodzielnie modyfikowaćjej ustalenia. Doprowadzenie do zmiany oferowanych urządzeń
(w tym przypadku 2 dmuchaw) po terminie składania ofert stanowi rażące naruszenie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w opinii odwołującego, zamawiający dopuścił do zmiany treści
oferty na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów wystosowanego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, czym uchybił postanowieniom tegożprzepisu ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczał,że oferowane urządzenia stanowiąistotne postanowienie
umowy. Zmiana tych urządzeńna inne, spełniające wymagania SIWZ prowadzi do złożenia
zamawiającemu nowej oferty, po terminie składania ofert. Ustalenia dokonane przez
zamawiającego, o którym informuje w piśmie z 10 maja 2011 r. przesłanym do „POL-AQUA”
S.A.,że „Przyjęte przez oferenta 2 dmuchawy do napowietrzania piaskownika nie spełniają
wymagańPFU w zakresie: wydajności (…), sprężu (…) oraz mocy (...)," winny skutkować
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

3. Brak zgodności oferowanych mieszadeł zatapialnych z wymaganiami PFU.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym (str. 38 PFU)
należało zaoferowaćmieszadła o min. następujących parametrach:
-średnicaśmigła: 250 mm,
-
moc nominalna silnika: 4,5 kW.
W ofercie firmy „POL-AQUA” S.A. w tabeli zestawienie urządzeńczęści mechanicznej dla
Zbiornika retencyjnego zaadaptowanego z przebudowanego Osadnika Imhoffa (na stronie
47 oferty) oraz w wykazie odbiorników energii elektrycznej w pozycji 5 – obiekt nr 5 - Zbiornik
retencyjny - osadnik Imhoffa (na str. 55 oferty) zaoferowane zostały mieszadła o
parametrach:
-średnicaśmigła 280mm,
-
moc nominalna silnika 2,5 kW.
Wymienionąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ dostrzegł zamawiający w piśmie z dnia
10 maja 2011, znak:. 1122/KT/ll. Wybrany wykonawca „POL-AQUA” S.A. w wyjaśnieniach z
dnia 11 maja 2011 r. (pismo PA/3475/PP/11) dotyczących zbiornika retencyjnego potwierdził,że „zaproponowano mieszadła o mniejszej mocy przy takiej samej sprawności, co jest
rozwiązaniem bardziej ekonomicznym pod względem energochłonności dla zamawiającego,"
a więc fakt, iżoferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ jest bezsporny.śaden z wykonawców nie był uprawiony do zmiany wymagańi potrzeb
zamawiającego, a w sytuacji jakiejkolwiek wątpliwości związanych z wymaganąwydajnością
dmuchaw należało zwrócićsięz prośbąo wyjaśnienie SIWZ, a nie samodzielnie
modyfikowaćjej ustalenia.
W tym samym piśmie z dnia 12 maja 2011 r. „POL-AQUA” S.A. przedstawiła nowe
oświadczenie wg zał. nr 7 do SIWZ zmieniając oferowane mieszadła na inne - o innych
parametrach technicznych niżte przedstawione w ofercie t.j. wirnikśmigłowy, trzyłopatkowy,
D=368 mm ze stali A4, prędkośćobrotowa 1404 obr/min, klasa izolacji F, wykonanie

przeciwwybuchowe Ex, moc silnika 4,5 kW. (str. 12 dosłanego po terminie składania ofert
załącznika nr 7). Za zgodązamawiającego doszło zatem do zmiany treści oferty z rażącym
naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący zauważył, iżnawet zmienione
po terminie składania ofert urządzenia nie spełniająwymagańPFU dotyczącychśrednicyśmigła. W dosłanym zał. nr 7 „POL-AQUA” S.A. oferuje mieszadła ośrednicyśmigła 368 mm
podczas gdy w PFU zamawiający wymagał mieszadeł ośrednicy 250 mm.

4. Brak zgodności oferowanej prasopłuczki skratek z wymaganiami PFU.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym (str. 28 PFU)
należało zaoferowaćprosopłuczkęskratek o m.in. następujących parametrach:
-
napędślimaka 4 kW,
-
napęd wirnika 3,5 kW
W ofercie firmy „POL-AQUA” S.A. (na stronie 46 i 54 oferty) zaoferowano prasopłuczkę
skratek o napędzie Ns = 4 kW. W dniu 10 maja 2011 pismem znak: 1122/KT/ll zamawiający
zwrócił siędo „POL-AQUA” S.A. o wyjaśnienie dotyczące budynku krat stwierdzając, iż„w
prasopłuczce uwzględniono wyłącznie moc napęduślimaka tj 4,0 kW, pominięto moc wirnika
3,5 kW - w PFU przewidziano 7,5 kW." W wyjaśnieniach z dnia 12 maja 2011 r. (pismo
PA/3475/PP/11) wykonawca „POL-AQUA” S.A. zmienił napęd prasopłuczki z 4 kW na 3,5
kW (str. 10 doniesionego po terminie składania ofert zał. nr 7). Jednocześnie na stronie 22
przesłanego w dniu 12 maja 2011 nowego załącznika nr 7, w wykazie odbiorników energii
elektrycznej wykonawca „POL-AQUA” S.A. zmienił opis i moc urządzenia na następujące.
-
Prasopłuczka z transporteremślimakowym wyd. 2 m3/h wraz z czujnikiem poziomu
szt. 1, Moc E 11,55 kW. Tymczasem zamawiający w PFU wskazał wymaganąmoc
prasopłuczki z transporteremślimakowym 7,5 kW.
Nie ulega zatem wątpliwości, iżtreśćoferty „POL-AQUA” S.A. nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie oferowanej prasopłuczki co winno skutkowaćodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

5. Brak zgodności oferowanych pomp do recyrkulacji osadu z wymaganiami PFU.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w programie funkcjonalno-użytkowym (str. 44
PFU) należało zaoferowaćpompy do recyrkulacji osadu o m.in. następujących parametrach:
-średnicaśmigła: 368 mm.
„POL-AQUA” S.A., w wykazie odbiorników energii elektrycznej dla bloku biologicznego
oczyszczaniaścieków Lp 4 w pozycji 6 (na stronie 54 oferty) zaoferowała pompy do
recyrkulacji osadu ośrednicyśmigła 247 mm.
Nie ulega wątpliwości, iżtreśćoferty w zakresie wymaganejśrednicyśmigła pompy
do recyrkulacji osadu nie odpowiada treści SIWZ, co winno skutkowaćodrzuceniem oferty

„POL-AQUA” S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

6. Brak zgodności krat gęstych w budynku krat z wymaganiami PFU.
W pkt 2 odpowiedzi na pytanie nr 20 zamawiający jednoznacznie określił wymagania
dotyczące krat gęstych: rodzaj kraty: krata gęsta panelowa (taśmowo-hakowa), przepływ:
450 l/ s, szerokośćkanału: 80 cm, głębokośćkanału: 4200 mm, spiętrzenieścieków przed
kratą(dla przepływu: 450 l/s): 1500 mm, spadek hydrauliczny na kracie: max. 30 cm,
prześwit oczka: 6 mm, kąt montażu kraty: 60,maksymalna ilośćskratek: 1000 kg/h.
„POL-AQUA” S.A. (na stronie 45 oferty) w zestawieniu urządzeńczęści mechanicznej
(budynek krat) oraz na str. 54 oferty - zaoferowała kraty gęste o prześwicie 3 mm.
Wymienionąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ potwierdził zamawiający w
piśmie z dnia 10 maja 2011 znak: 1122/KT/ll „zaproponowano kratęo prześwicie 3,0 mm - w
skorygowanym PFU - 6 mm."
„POL-AQUA” S.A. w wyjaśnieniach z dnia 11 maja 2011 r. (pismo PA/3475/PP/11)
dotyczących budynku krat przyznała fakt zaoferowania urządzenia niezgodnego z
wymaganiami PFU stwierdzając: „zaproponowano kratęgęstsząniż6 mm, czyli
korzystniejsze rozwiązanie dla zamawiającego, jednocześnie spełniające wymagania PFU,
jednakże chcąc zaspokoićw pełni wymagania zamawiającego uwzględniono kratęo
prześwicie 6 mm," a więc okoliczność, iżoferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ
przyjął odwołujący za bezsporną.śaden z wykonawców nie był uprawiony do zmiany
wymagańi potrzeb zamawiającego, a w sytuacji jakiejkolwiek wątpliwości związanych z
wymaganymi parametrami krat należało zwrócićsięz prośbąo wyjaśnienie SIWZ, a nie
samodzielnie modyfikowaćjej ustalenia.
Odwołujący zaznaczał,że w tym samym piśmie z dnia 12 maja 2011 r. „POL-AQUA”
S.A. przedstawiła nowe oświadczenie wg zał. nr 7 do SIWZ zmieniając oferowane kraty (str.
10) na kraty gęste o prześwicie 6 mm. Tym samym zamawiający dopuścił do naruszenia art.
26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Reasumując, odwołujący stwierdził,że oferta „POL-AQUA” S.A. z powodu
wykazanych powyżej niezgodności jej treści z treściąSIWZ podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodności powyższych nie można usunąćw
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżpowodowałoby to istotne zmiany w treści oferty.
Zamawiający nie ma bowiemżadnej możliwości do samodzielnego ustalenia (za
wykonawcę) planu zagospodarowania terenu oczyszczalni, schematu technologii oraz profilu
hydraulicznego przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni, jak równieżnie
może za wykonawcęrozmieszczaćurządzeńtechnologicznych. Nie ma równieżprawa za
wykonawcędobieraćmaszyn i urządzeń, które spełniałyby wymagania SIWZ, w

szczególności jednakże nie może zmieniaćzaoferowanych maszyn i urządzeńna inne,
spełniające wymagania SIWZ. Zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp,
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ponadto, zgodnie z wymogiem określonym w art. 84 ust. 2
ustawy Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest zwrócenie oferty, która została złożona po
terminie. Pod pozorem wyjaśnieńi uzupełnieńwykonawca dokonał zmiany treści oferty na
inną(obejmującąinne niżpierwotnie zaoferowano maszyny i urządzenia oraz
przedstawiającąpo terminie składania ofert wymagane założenia programowo-funkcjonalne
wymagane w treści oświadczenia według zał. nr 7 do SIWZ), a zamawiający ten stan
zaakceptował. Treśćoświadczenia zał. nr 7 przedstawiona w ofercie, nie jest tożsama z
treściąnowych oświadczeńw zał. nr 7, tj. danych uzupełnionych po upływie terminu
składania ofert. Działania zamawiającego, zdaniem odwołującego, naruszająart. 87 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz prowadządo nierównego traktowania wykonawców,
ponadto nie dajągwarancji, iżprowadzony przetarg odbywa sięw warunkach uczciwej
konkurencji. Działania, takie według odwołującego, wpływająna wynik prowadzonego
postępowania, co w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp prowadzi do zawarcia umowy
podlegającej unieważnieniu. Poza tym stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych,
gdyżwypełnia znamiona czynu zabronionego, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakazuje, aby postępowanie o udzielenie namówienia
publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi, iż
zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mająodpowiadaćoferty,
egzekwowaćw sposób, w jaki został przewidziany. Weryfikacji ofert, może jedynie
dokonywaćw oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących równieżdla samego
zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniać, czy interpretowaćw sposób
dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty, może oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone
do oferty dokumenty, w tym przypadku formularza oferty, który z natury rzeczy jako
określający treśćzaoferowanegoświadczenia, nie może ulegaćzmianie i uzupełnieniom,
poządopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania wyjaśnień. Zamawiający
nie może po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod ustalonych w SIWZ wymagań,
a w szczególności odnoszących siędo treści oferty. Postawienie znaku równości ofert, które
spełniająpostawione wymagania graniczne, z takimi, które ich nie spełniajązawszęnarusza
zasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równego traktowania wykonawców i
respektowania reguł uczciwej konkurencji.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2011 r. pismem z dnia 26 maja 2011 r.,

w kopi przesłanym stronom postępowania, zgłosił swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A. z siedzibąw Piasecznie, który powołał sięinteres w popieraniu stanowiska
zamawiającego na rzecz utrzymania jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zarzuty odwołującego przedstawione w odwołaniu uznał za bezpodstawne, w
związku z czym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Podał,że złożył ofertę
odpowiadającąprzepisom prawa, jej treśćjest zgodna z postanowieniami programu
funkcjonalno-użytkowego, a czynności podejmowane przez zamawiającego miały
umocowanie w odnośnych przepisach.
Ad I. Z treści wyjaśnieńzamawiającego przedstawionych wykonawcom jako „Informacje
uzupełniające do PFU" wynikało,że zamawiający uważa określenie w ofertach typów oraz
producentów maszyn i urządzeńza pożądane („zgodne z intencjązamawiającego"), ale nie
traktuje tego jako bezwzględny wymóg, od którego spełnienia zależy ważnośćzłożonej
oferty. Za warte odnotowania uznał,że wyjaśnienia te nie zawierały „informacji
uzupełniających" do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani do instrukcji dla
wykonawców lecz do programu funkcjonalno-użytkowego. Kierując siętakim rozumieniem
sensu i charakteru przekazanych „informacji uzupełniających do PFU" zgłaszający
przystąpienie uznał za zbędne kwestionowanie w drodze odwołania uprawnienia
zamawiającego dożądania podania typów i producentów urządzeń. Za nietrafny uznał
argument podniesiony na stronie 6 odwołania, iż„wskazanie typu oferowanych maszyn lub
urządzeństanowi cechęprzedmiotu zamówienia," a co za tym idzie, iżbrak tego rodzaju
określenia „nie kwalifikuje siędo uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." Skoro
zamawiający nieżądał, aby oferta obejmowała dostawęurządzeńokreślonych typów lub
dostawęurządzeńpochodzących od określonych producentów (nota bene sformułowanie
takiegożądania byłoby prawnie niedopuszczalne), to należy przyjąć,że wykonawcy zgodnie
z SIWZ mogli zaoferowaćurządzenia dowolnych typów i pochodzące od dowolnych
producentów. Cechami przedmiotu zamówienia sątylko te cechy, przy pomocy których
zamawiający definiuje przedmiot zamówienia. Nie sązaś„cechami przedmiotu zamówienia"
dane, które wykonawcy mająwprawdzie obowiązek podać, ale które sąjednocześnie
obojętne z punktu widzenia oceny zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia
sformułowanym przez zamawiającego. Wobec powyższego, nie podzielił poglądu
odwołującego (str. 7), iż„oferta nie zawierająca typów i producentów oferowanych maszyn i
urządzeń" - to oferta „przedstawiona w sposób uniemożliwiający weryfikacjęoferowanych
rozwiązańjakie będąstosowane w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego." Uznał,że na gruncie obowiązującego porządku prawnego zamawiający nie
miał praważądaćokreślenia w ofercie producentów maszyn i urządzeń. Okolicznośćiżżaden z wykonawców nie zakwestionował tego wymagania, ani nie wnosił o jego

doprecyzowanie, jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności odwołania.
Równieżza niezasadny przyjął zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Do
zmiany treści oferty w rozumieniu powołanego przepisu nie doszło. Jak wyżej wskazał,
uzupełnienie oświadczeńlub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez podanie nazw
producentów i typów urządzeńnie dotyczyło elementów treści oferty mających jakiekolwiek
znaczenie z punktu widzenia oceny zgodności oferty z SIWZ, skoro zamawiający musiałby tę
zgodnośćocenićidentycznie, niezależnie od tego jakie typy urządzeńlub nazwy
producentów wskazałby wykonawca, a także w przypadku gdyby nie wskazałżadnych. Z
podobnych przyczyn uznał za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez jego niezastosowanie.
Ad II. Wykonawca „POL-AQUA” S.A. argumentował,że bezpodstawne sąrównieżzarzuty
odwołującego odnoszące siędo prawnej niedopuszczalności uzupełnienia w trybie
określonym w 26 ust. 3 Pzp braku w ofercie „POL-AQUA” S.A. polegającego na
niezałączeniu rysunków wymaganych przez zamawiającego wg załącznika nr 7.
Uzupełnieniu we wspomnianym trybie podlegajądokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego (argument z art. 25 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp). Wspomniane
rysunki, w przekonaniu zgłaszającego przystąpienie, sądokumentami potwierdzającymi
spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego.
Wbrew twierdzeniu odwołującego nie stanowiąone oświadczeńwoli, lecz mająjedynie
informacyjne znaczenie.
Równieżw tym przypadku uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest
równoznaczne ze zmianątreści oferty w znaczeniu tego terminu w przepisach art. 87 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Za „zmianętreści oferty" nie można uznaćstanu faktycznego
polegającego na tym,że do oferty dołączono rysunki, których wcześniej oferta ta w ogóle nie
zawierała, a które jedynie przedstawiająi potwierdzająw formie graficznej zawarty w treści
złożonej oferty opis słowny projektowanej oczyszczalni. Przyjęcie odmiennego, szerokiego,
znaczenia pojęcia „zmiany oferty" oznaczałoby w konsekwencji niedopuszczalność
jakichkolwiek uzupełnień, w tym równieżtych których dopuszczalnośćwynika wprost z
ustawy.
Na marginesie powyższych rozważańodnotował,że odwołujący się– K.T.S. „Elpom”
S.A. równieżzłożył w toku postępowania wyjaśnienia dotyczące jego oferty w trybie
przewidzianym w art. 87 ust. 1 Pzp, a treśćtego wyjaśnienia mogłaby zostać
zinterpretowana jako zmiana treści oferty K.T.S. „Elpom” S.A.
Ad III. Twierdzenie odwołującego,że niezgodnośćniektórych parametrów urządzeń
zaproponowanych w ofercie „POL-AQUA” S.A. z treściąSIWZ powinna skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp skwitował jako niezasadne.

Podkreślał,że przedstawił w swojej ofercie zestawienie urządzeń, których zastosowanie
pozwoli na spełnienie nadrzędnego wymagania zamawiającego określonego w SIWZ,
dotyczącego osiągnięcia przezścieki oczyszczone wymagańRozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 24 lipca 2006 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnićprzy
wprowadzaniuścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie
szkodliwych dlaśrodowiska wodnego. Zdaniem wykonawcy „POL-AQUA” S.A. tylko
zastosowanie urządzeńokreślonych w zestawieniu umożliwi uzyskanie podczas prób
(częściowych, końcowych i eksploatacyjnych) wszystkich parametrów technologicznych
wymaganych przez zamawiającego, zawartych w programie funkcjonalno-użytkowym - o
parametrach nie gorszych niżwymagane, dostosowanych pod względem rodzaju, pełnionej
funkcji, wielkości oraz ciężaru do przyjętych rozwiązańfunkcjonalnych i konstrukcyjnych
obiektu, umożliwiające ich powiązanie z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi zgodnie z
SIWZ.
Jednocześnie zaznaczał,że we wszystkich przypadkach, w których nastąpiła
rozbieżnośćjego propozycji z wymaganiami PFU była to zmiana, korzystna dla
projektowanego zakładu (a tym samym dla zamawiającego), dotycząca np. zastosowania
urządzenia o mniejszym zapotrzebowaniu mocy, przyczyniająca siędo zmniejszenia
energochłonności oczyszczalni (dotyczy to w szczególności mieszadeł zatapialnych) lub
zmiana potrzebna ze względu na dostosowanie parametrów urządzenia do innego
wymagania zamawiającego jakim jest spełnienie określonej funkcji technologicznej w
konkretnym układzie technologicznym przez dane urządzenie (dotyczy to np. dmuchaw
służących do napowietrzania piaskownika lub krat gęstych). Nadmieniał, iżdopuszczono
możliwośćzmiany sposobu wykonania umowy w związku ze zmianami technologicznymi
spowodowanymi m. in. „koniecznościązrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu
innych rozwiązańtechnicznych/technologicznych niżwskazane w ofercie, programie
funkcjonalno-użytkowym), w sytuacji gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązańgroziło
niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu umowy. Skoro dopuszczono w ten
sposób m.in. możliwośćusunięcia ujawnionych w trakcie wykonywania zawartej jużumowy
niezgodności pomiędzyżądanymi parametrami urządzeńi wymaganiami zamawiającego
dotyczącymi parametrów technologicznych oczyszczalni, to tym bardziej za racjonalne i
dopuszczalne uznał wybrany wykonawca usunięcie tych rozbieżności przed zawarciem
umowy.
Wykonawca „POL-AQUA” S.A. podał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie zauważonych niezgodności w ofercie, wyjaśnił przyczynę
zaistniałych rozbieżności oraz zadeklarował,że w celu pełnego zaspokojenia wymagań
zamawiającego (przy braku zgody na rozwiązania równoważne) zastosuje urządzenia o
parametrach identycznych jak wyspecyfikowane w PFU. Ponadto uznał,że wprowadzonych

zmian nie można traktowaćjako istotnych dla treści oferty gdyżnie powodujążadnych zmian
w opisanym procesie technologicznym, we własnościach funkcjonalnych poszczególnych
obiektów oraz nie zmieniająceny ofertowej.

Izba postanowiła dopuścićwykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-
AQUA” S.A. w Piasecznie, do udziału postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasadzenie na jego rzecz kosztów. W
uzasadnieniu podał,że nie stawiał wykonawcom w SIWZ wymogu podania nazw
producentów maszyn i urządzeńjako elementu opisu przedmiotu zamówienia. Podanie tych
danych było jedynie pożądane, a oczekiwanie zamawiającego w tym zakresie nie miało
charakteru bezwzględnie wiążącego. Zdaniem zamawiającegożądanie podania typów
maszyn i urządzeńoraz producentów stałoby w sprzeczności z normami Prawa zamówień
publicznych.
Zarzut braku podstaw dożądania przedłożenia przez wykonawcębrakujących
rysunków wymaganych zgodnie z załącznikiem nr 7 równieżuznał za bez podstawny.
Powołał sięna uregulowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które stanowiąże na wezwanie
zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do uzupełnienia oferty w zakresie
dokumentów potwierdzających,że oferowane przez wykonawcędostawy, roboty i usługi
spełniająwymagania określone przez zamawiającego. Ratio legis nakazuje ten tryb
stosowaćszeroko dla poprawiania przeoczeńwykonawców, nie eliminowania ofert z
powodów braków formalnych. Zdaniem zamawiającego uzupełniania dokumentów nie
można utożsamiaćze zmianąoferty.

Podstawowym wymogiem stawianym zamawiającemu
przy ocenie ofert jest bowiem koniecznośćwyjaśnienia wątpliwych okoliczności i
uzupełnienia brakujących dokumentów, zanim dokonana zostanie ostateczna weryfikacja
spełnienia przesłanek podmiotowych i przedmiotowych przez oferenta (por. wyrok KIO z dnia
4 marca 2010 r., sygn. KIO/UZP 29/10).

Zamawiający podnosił, iżtwierdzenie odwołującego
o niezgodności niektórych parametrów urządzeńzaoferowanych przez przystępującego z
treściąSIWZ, prowadzących do konieczności odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie znajduje uzasadnienia.

Stwierdził, iżpodane w PFU
parametry urządzeńokreślone sączęstokroćw sposób, który można i należy interpretować
jako parametry minimalne, maksymalne, bądźpożądane, a ewentualne rozbieżności w tym
zakresie interpretowaćna korzyśćwykonawcy, biorąc pod uwagęprzede wszystkim efekt
końcowy, jaki zamawiający zamierza osiągnąć. Wynika to z faktu, iżzgodnie z art. 31 Pzp,
program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się

przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.

Za
t
rafne poczytał stanowisko
przystępującego, iżnadrzędnym celem stawianym przez zamawiającego jest osiągnięcie
przez planowanąoczyszczalnięścieków wymagańdlaścieków oczyszczonych określonych
w rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 27.07.2006 r. w sprawie warunków, jakie
należy spełnićprzy wprowadzaniuścieków do wód lub do ziemi, oraz w sprawie substancji
szczególnie szkodliwych dlaśrodowiska wodnego.

Z tego względu najistotniejszym
parametrem w całym SIWZ jest osiągnięcie stężeńi ładunków zanieczyszczeń, jakie podane
zostały w załączniku nr 7 do SIWZ, jako konieczne do osiągnięcia, i w zakresie których
zamawiającyżądał
złożenia
przez
wykonawców
pisemnego
oświadczenia
o
zagwarantowaniu efektu.

Odwołujący bowiem sprowadza dyskusjęw tym zakresie dościsłego spełnienia każdego z parametrów technicznych przez oferowane maszyny i
urządzenia na zasadzie „ani mniej, ani więcej," a więc de facto traktuje PFU jak gdyby to był
jużgotowy projekt budowlany.

Tego rodzaju podejście do PFU jest jednak niewłaściwe.
Odwołujący pomija bowiem fakt, iżprogram funkcjonalno - użytkowy nie jest projektem
budowlanym, a

jedynie wstępem do jego opracowania (zamówienie realizowane jest w
systemie „zaprojektuj i wybuduj"). Celem programu funkcjonalno - użytkowego jest bowiem
przedstawienie projektantowi założeńw zakresie wymiarów, wydajności, materiałów
konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu, itp. Dopiero przygotowanie projektu
budowlanego przez wykonawcępozwoli w sposób ostateczny i wiążący dookreślićwszystkie
parametry techniczne oczyszczalni i zweryfikowaćpoprawnośćzałożeńprzyjętych w PFU i
mogąone w części odbiegaćod parametrów przyjętych w PFU.

Odmiennie bowiem, niżw
przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu budowlanego, w
niniejszym zamówieniu na wykonawcy ciąży całkowita odpowiedzialnośćza osiągnięcie
efektu końcowego w postaci wybudowania oczyszczalniścieków spełniającej wymogi
zamawiającego w zakresie ładunku i stężeńzanieczyszczeńwściekach oczyszczonych.

Z
powyższych względów zaproponowane przez przystępującego urządzenia, których
parametry nie sąidentyczne z przyjętymi w PFU (sąwyższe albo niższe),

mogąbyć
traktowane jako równoważne, jeżeli tylko w rezultacie parametry te skutkująprzyjęciem
rozwiązańnawet korzystniejszych od przyjętych przez zamawiającego w PFU (co zostało
przez przystępującego zagwarantowane).

Mając powyższe na uwadze zamawiający
przewidział w SIWZ równieżmożliwośćzmiany zawartej umowy spowodowaną„pojawieniem
sięna rynku nowych materiałów lub urządzeńnowszej generacji pozwalających na
zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego
przedmiotu umowy."

Przystępujący potwierdził ponadto na wezwanie zamawiającego, iżw
przypadku braku zgody zamawiającego na proponowane rozwiązania równoważne
zastosuje urządzenia o parametrach identycznych, jak wyspecyfikowane w PFU, co

ostatecznie uzasadniało uznanie oferty przystępującego za odpowiadającąwymaganiom
zamawiającego.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami i
wyjaśnieniami, programu funkcjonalno-użytkowego, wezwańzamawiającego o udzielenie
wyjaśnieńdo Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. i udzielonych
odpowiedzi, oferty wykonawcy „POL-AQUA” S.A., pism stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, opinię- ocenęzgodności proponowanych w ofertach przetargowych
rozwiązańtechnologicznych z programem funkcjonalno – użytkowym, dokonanąprzez
biegłego dr inż. Tymoteusza J. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
uczestnika, przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa i rozbudowa miejskiej oczyszczalniścieków w
Nowym Tomyślu" w formule „zaprojektuj i wykonaj.” Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia przedstawiony został w części III SIWZ, tj. w Programie funkcjonalno-
użytkowym.
Na dokumentacjępostępowania składa sięspecyfikacja istotnych warunków zamówienia
(SIWZ): częśćI - instrukcja dla wykonawców, częśćII - postanowienia kontraktu, częśćIII -
PFU, częśćIV wyjaśnienia do SIWZ odnośnie sporządzenia oferty.
Rozdz. 15 pkt 1 ppkt 2 częśćI SIWZ - „Ofertęnależy przygotowaćściśle według wymagań
określonych w niniejszej SIWZ." „Wymagania zamawiającego" dotyczące przedmiotu
zamówienia określone zostały w Programie funkcjonalno-użytkowym (częśćIII SIWZ).
W definicji Programu funkcjonalno-użytkowego zamawiający wskazał, iż„Program
funkcjonalno - użytkowy zawiera wymagania zamawiającego. Gdziekolwiek w warunkach
kontraktu występuje określenie „wymagania zamawiającego" należy przez to rozumieć
„Program funkcjonalno - użytkowy" (rozdz. 2 pkt 12) części I SIWZ oraz Akt umowy klauzula
1.1.1.11 - częśćII SIWZ ).
W rozdz. 22, częśćI SIWZ: Pkt 1.1) w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty
(…) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Rozdział 22 pkt 2 częśćI SIWZ, - ocena zgodności oferty z treściąSIWZ przeprowadzona
zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń, jakie wykonawca zawarł
w swej ofercie z zastrzeżeniem treści art. 26 ust. 3 Pzp.
Rozdz. 15 pkt 3 ppkt 1) lit. m) częśćI SIWZ, wymagane było „oświadczenie o uzyskaniu
przez zmodernizowanąoczyszczalnięścieków w Nowym Tomyślu efektu technologicznego
w postaci jakościścieków oczyszczonych sporządzane na podstawie wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ." Wymienione oświadczenie musiało zawierać, m.in.:
1. Założenia programowo - funkcjonalne, w skład których wchodzićbędą:
a) Plan zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków,
b)
Schemat technologii oraz profil hydrauliczny przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni,
c)
Opis technologii (wraz z opisem maszyn i urządzeń) zawierający: - podstawowe
wymiary obiektów technologicznych, ich parametry technologiczne (czas zatrzymania,
obciążenie hydrauliczne, wiek osadu itp.), parametry technologiczne wszystkich
zastosowanych maszyn i urządzeń,
d)
Bilans produkcjiścieków i osadów,
e)
Wykaz odbiorników energii elektrycznej,
f)
Ilośćodpadów powstających na oczyszczalni,
g)
Zapotrzebowanie oczyszczalni na materiały eksploatacyjne: woda,środki chemiczne,
h) Rysunek przedstawiający rzut reaktora biologicznego z proponowanym przez
wykonawcęrozmieszczeniem urządzeńtechnologicznych,
2.
Wypełniony wykaz gwarancji wykonawcy,
3.
Wszystkie inne informacje wymagane zgodnie z programem funkcjonalno-
użytkowym, oraz te które wykonawca uzna za niezbędne do właściwego i pełnego
przedstawienia swojej propozycji w sposób umożliwiający zamawiającemu jej pełnąoceną.

W treści zał. nr 7 do części I SIWZ zamawiający podał, iż: wszystkie dane, informacje,
obliczenia, rozwiązania, rysunki i gwarancje musząw pełni byćzgodne z wymaganiami
przedstawionymi w SIWZ, ze szczególnym uwzględnieniem tych zawartych w programie
funkcjonalno - użytkowym.
Efekt prac projektowych oraz realizacyjnych miał zagwarantowaćzamawiającemu w trakcie
eksploatacji oczyszczalni osiągniecie podanych w tabeli 1 i 2 załącznika nr 7 parametrów
wskaźników
oczyszczeniaścieków
oraz
parametrów
obciążenia
hydraulicznego
(przepustowości) jak równieżgwarancji maksymalnego rocznego zużycia energii w trakcie
eksploatacjiścieżkiściekowej.

Na pytanie: Czy zamawiający wymaga,żeby wraz z podaniem parametrów technologicznych
wszystkich zastosowanych maszyn i urządzeńpropozycja wykonawcy zawierała również
określenie typów i producentów proponowanych urządzeń? Udzielono odpowiedzi
twierdzącej. „Należy podaćparametry technologiczne wraz z wskazaniem typu urządzeń, co
ułatwi analizęrozwiązań."
Technologia i inne wymagania- częśćIV SIWZ - Informacje uzupełniające do PFU: pytanie –
„Czy zamawiający wymaga,żeby wraz z podaniem parametrów technicznych i
technologicznych wszystkich zastosowańmaszyn i urządzeń, propozycja wykonawcy
zawierała równieżokreślenie typów i producentów proponowanych urządzeń? Odpowiedź-
Majązawieraćteżokreślenie typów i producentów urządzeń."
Zamawiający nie dopuścił rozwiązańwariantowych, o których mowa w art. 2 pkt 7 ustawy
Pzp. Dopuścił zastosowanie wyrobów równoważnych, w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp, w sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia posługiwał sięich nazwami własnymi.

W ofercie wykonawcy „POL-AQUA” S.A. w wykazie opisu maszyn i urządzeńbrak było przy
wielu urządzeniach wskazania typu urządzenia oraz producenta. Ponadto brak było planu
zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków, rysunku reaktora biologicznego z
rozmieszczeniem
urządzeń
technologicznych,
schematu
technologii
oraz
profilu
hydraulicznego przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni.

Na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty z
dnia 28 kwietnia 2011 r. znak: 1005/KT/ll (wezwanie do uzupełnienia między innymi rysunku
reaktora biologicznego). Ponadto na wezwanie z dnia 5 maja 2011 r. znak: 1087/KT/ll (w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) do uzupełnienia planu zagospodarowania terenu
oczyszczalniścieków, schematu technologii oraz profilu hydraulicznego przepływu przez
głównąścieżkęściekowąoczyszczalni), wykonawca „POL-AQUA” S.A. przy piśmie z dnia 5
maja 2011 r. (PA/3310/PP/11) uzupełnił poprawiony załącznik nr 7, w tym z wymienionymi
wyżej dokumentami, tj. złożył:
1) rysunek reaktora biologicznego z rozmieszczeniem urządzeń,
2) plan zagospodarowania terenu,
3) schemat technologii oraz profilu hydraulicznego przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni.

Pismem z dnia 10 maja 2011 r. znak: 1122/KT/ll, zamawiający wezwał wykonawcę„POL-
AQUA” S.A. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńw odniesieniu do
zauważonych niezgodności - szeregu wymienionych parametrów zaproponowanych
urządzeńw poszczególnych obiektach oczyszczalni, w stosunku do opisu zawartego w PFU.

Ponadto informował,że „w zestawieniu maszyn i urządzeńw wielu przypadkach brak
określenia ich typów i producentów i wezwał wykonawcę„POL-AQUA” S.A. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia poprawnie wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca „POL-AQUA” S.A. pismem z dnia 11 maja 2011 r.
uzupełnił poprawiony załącznik nr 7 – zgodnie z wymaganiami PFU, wskazując typy i
producentów oferowanych maszyn i urządzeń.

Na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnieńoraz uzupełnieńz dnia 10 maja 2011 r.,
pismem znak: 1122/KT/ll wykonawca „POL-AQUA” w dniu 12 maja 2011 r. dostarczył nowe
oświadczenie wg załącznika nr 7 do SIWZ. Na stronie 17 tego załącznika wykonawca oferuje
urządzenia do odwadniania osadu: macerator osadu (1 + 1) szt. - 30m3/h, napęd:
motoreduktor, moc max. 4 kW. Dodatkowo na stronie 23 załącznika 7 w tabeli zawierającej
wykaz odbiorników energii elektrycznej wykonawca dokonał zmiany mocy silnika maceratora
w odniesieniu do pierwotnej oferty o mocy 3 kW (w złożonej ofercie podana moc wynosi 4
kW).
Zamawiający w piśmie znak: 1122/KT/ll z 10 maja 2011 r. przesłanym do „POL-AQUA” S.A.,
wzywał do wyjaśnień, gdyż„Przyjęte przez oferenta 2 dmuchawy do napowietrzania
piaskownika nie spełniająwymagańPFU w zakresie: wydajności (...), sprężu (...) oraz mocy
(...)". W odpowiedzi wybrany wykonawca w na str. 2 wyjaśnieńz dnia 11 maja 2011 r.
(pismo
PA/3475/PP/11)
dotyczących
budynku
separatora
piasku,
podał
iż
z
przeprowadzonych przez niego obliczeńwynika potrzeba większej wydajności dmuchaw niż
wymaga PFU.
W piśmie z dnia 10 maja 2011 znak: 1122/KT/ll zamawiający zwracał sięo wyjaśnienie treści
oferty w odniesieniu do tabeli zestawienie urządzeńczęści mechanicznej dla zbiornika
retencyjnego zaadaptowanego z przebudowanego osadnika Imhoffa (na stronie 47 oferty)
oraz w wykazie odbiorników energii elektrycznej w pozycji 5 - obiekt nr 5 - zbiornik retencyjny
- osadnik Imhoffa (na str. 55 oferty) zaoferowane zostały mieszadła o parametrach:
-średnicaśmigła 280 mm, moc nominalna silnika 2,5 kW.
Wykonawca „POL-AQUA” S.A. w wyjaśnieniach z dnia 11 maja 2011 r. (pismo
PA/3475/PP/11) dotyczących zbiornika retencyjnego stwierdził,że „zaproponowano
mieszadła o mniejszej mocy przy takiej samej sprawności, co jest rozwiązaniem bardziej
ekonomicznym pod względem energochłonności dla zamawiającego."

W piśmie z dnia 12 maja 2011 r. „POL-AQUA” S.A. przedstawił nowe oświadczenie wg zał.
nr 7 do SIWZ zmieniające oferowane mieszadła na inne - o innych parametrach
technicznych niżte przedstawione w ofercie t.j. wirnikśmigłowy, trzyłopatkowy, D=368 mm

ze stali A4, prędkośćobrotowa 1404 obr/min, klasa izolacji F, wykonanie przeciwwybuchowe
Ex, moc silnika 4,5 kW.

W dniu 10 maja 2011 pismem znak: 1122/KT/ll zamawiający zwrócił siędo „POL-AQUA” S.A.
o wyjaśnienie wyposażenia budynku krat stwierdzając, iż„w prasopłuczce uwzględniono
wyłącznie moc napęduślimaka tj 4,0 kW, pominięto moc wirnika 3,5 kW - w PFU
przewidziano 7,5 kW."
W wyjaśnieniach z dnia 12 maja 2011 r. (pismo PA/3475/PP/11) wykonawca „POL-AQUA”
S.A. zmienił napęd prasopłuczki z 4 kW na 3,5 kW. Na stronie 22 przesłanego w dniu 12
maja 2011 nowego załącznika nr 7, w wykazie odbiorników energii elektrycznej wykonawca
„POL-AQUA” S.A. zmienił opis i moc urządzenia na następujące.
-
prasopłuczka z transporteremślimakowym wydajność2 m3/h wraz z czujnikiem
poziomu szt. 1 Moc E 11,55 kW . Tymczasem zamawiający w PFU wskazał wymaganąmoc
prasopłuczki z transporteremślimakowym 7,5 kW.

W piśmie z dnia 10 maja 2011 znak: 1122/KT/ll zamawiający podał - „zaproponowano kratę
o prześwicie 3,0 mm - w skorygowanym PFU - 6 mm."
Wykonawca „POL-AQUA” S.A. w wyjaśnieniach z dnia 11 maja 2011 r. (pismo
PA/3475/PP/11) dotyczących budynku krat stwierdził,że „zaproponowano kratęgęstsząniż
6 mm, czyli korzystniejsze rozwiązanie dla zamawiającego, jednocześnie spełniające
wymagania PFU, jednakże chcąc zaspokoićw pełni wymagania zamawiającego
uwzględniono kratęo prześwicie 6 mm."

Zamawiający w trybie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp powołał biegłego dla oceny ofert w zakresie
zgodności zaproponowanych przez wykonawców technologii z wymogami programu
funkcjonalno-użytkowego oraz odpowiedziami zamawiającego na zapytania do treści PFU.
W przedłożonej opinii, stanowiącej załącznik do protokołu komisji przetargowej z dnia 9 maja
2011 r. biegły dr inż. T. J stwierdził,że miedzy innymi oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibąw Piasecznie w znacznym stopniu nie
spełnia wymagańzawartych w PFU. W związku z tym nie powinna byćbrana pod uwagę
przy rozstrzyganiu przetargu.
Zamawiający postanowił zwrócićsiędo wykonawców o wyjaśnienia złożonych opisów
technologii (załącznika nr 7 do oferty) w trybie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 28 marca 2011 r.
Oferty złożyło 7 wykonawców. Zamawiający wybrał ofertęPrzedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., która otrzymała punktację100, natomiast oferta
odwołującego była drugąw kolejności i otrzymała punktację98,10 w jedynym ustanowionym
kryterium ceny.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia odwołania, skoro jego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji. Zatem był uprawniony aby skarżyć, jak dowodził -
niezgodne z ustawąPzp, czynności i zaniechania zamawiającego wobec wybranej oferty
konkurenta, które godząw interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.

Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 118 ze zm.), zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-
użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje sięprzeznaczenie
ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,
architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Bliżej zadania programu funkcjonalno -
użytkowego precyzuje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072 ze zm.), które w § 15 podaje, iżprogram funkcjonalno - użytkowy służy do
ustalania planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania
oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
Skoro przedmiotem niniejszego zamówienia jest zarówno zaprojektowanie jak i
wykonanie robót budowlanych, zdaniem Izby, szczegółowe rozwiązania materiałowo
sprzętowe winny znaleźćsięw specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz w projekcie budowlanym, stosownie do zakresu wymienionych
opracowań, jakie wyznaczająim przepisy przywoływanego wyżej rozporządzenia. Program
funkcjonalno – użytkowy z definicji ustawy, zawiera więc ogólne wytyczne i zakładane
funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający zamierza. Szczegółowe rozwiązania
techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami i normami, przy tej formie
zamówienia – „zaprojektuj i zbuduj,” co do zasady powinny pozostawaćw gestii wykonawcy.
Z drugiej natomiast strony należało zważyć,że przepis § 18 ust. 1 powołanego wyżej
rozporządzenia przewiduje, iżczęśćopisowa PFU obejmuje opis wymagańzamawiającego

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustęp 2 § 18 mówi zaś, iżnależy je określić, podając
odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania dotyczące między
innymi; architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia, zagospodarowania terenu.
Cytowane wyżej przepisy dająwięc zamawiającemu prawo uszczegółowienia jego
wymagań. W niniejszym postępowaniu, zamawiający z tego prawa skorzystał i wyznaczył w
PFU skonkretyzowane warunki odnośnie treści ofert, których spełnienie uznał za wiążące i
podniósł do rangi istotnych postanowieńSIWZ.
Należało równieżzauważyć,że zamawiający nie obrał trybu postępowania,
stwarzającego możliwośćnegocjacji z wykonawcami w odniesieniu do zastosowania
rozwiązańtechniczno - materiałowych, takiego jak: negocjacje z ogłoszeniem, czy dialog
konkurencyjny. Tryb przetargu nieograniczonego zakłada z mocy ustawy złożenie oferty o
treści zgodnej z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez możliwości
uzupełnieńi zmian po wyznaczonym terminie składnia ofert. Wyklucza więc prowadzenie
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcami. Dopuszczalne jest jedynie składanie wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, które nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, jak
równieżdo uzupełniania oferty o postanowienia, czy dokumenty przedmiotowo istotne,
których w pierwotnej wersji oferta nie zawierała. Ponadto ustawodawca w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp dopuścił jedynie prostowanie omyłek: pisarskich, rachunkowych i innych nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty. Uzupełnianie zaśdokumentów, o których
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może odnosićsiędo takich, które jedynie potwierdzają
pierwotnątreśćoferty. Można przykładowo wymienić: opisy producenta, karty katalogowe
wyrobu, opisy własne wykonawcy, fotografie itp., których zamawiający w tym postępowaniu
nie wymagał.
Z natury przetargu nieograniczonego wynika,że wszystkie wymagania, które ma
spełniaćoferta, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
następnie prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
przejrzysty, ustalone w SIWZ przez siebie warunki, egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki
zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywaćw oparciu o postanowienia,
które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego, który nie jest uprawniony
aby je zmieniać, czy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty, może
oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, w tym przypadku
formularza oferty i załączników stanowiących jego integralnączęść, które łącznie określają
treśćzaoferowanegoświadczenia i nie mogąulegaćzmianie i uzupełnieniom, poza
dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania wyjaśnień. Zamawiający nie
może po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod jakichkolwiek ustalonych w SIWZ
wymagań.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia stanowiska zamawiającego,że

wymagane parametry stanowiły jedynie sugestie co do rozwiązań, które może przyjąć
wykonawca. Postawione wymagania nie mogąbyćinterpretowane jako minimalne,
maksymalne bądźpożądane. Przyjmując takie założenie - winno ono zostaćwprost
wyartykułowane w SIWZ. Literalna wykładnia oczekiwańzamawiającego zawartych w SIWZ
prowadzi do wniosków przeciwnych, gdyżskonkretyzowanie oznaczonych wymagań
technicznych wskazuje na to, iżelementy te były dla zamawiającego istotne i powinny wprost
znaleźćodzwierciedlenie w ofertach. W kwestii brakujących rysunków, w opinii Izby,
stanowiły one element będący treściąoferty, gdyżrównie istotna była częśćopisowa i
techniczna (plany, rysunki, schematy), które sąintegralnącałościąi wzajemnie się
dopełniająi wyjaśniają. SIWZ nie zawierała rozróżnień, w zależności od rodzaju dokumentu
określonego w załączniku nr 7. Gdyby uwzględnićstanowisko zamawiającego, należałoby
racjonalnie rzecz ujmując, założyćiżnie byłożadnych podstaw, aby wzywać
przystępującego „POL-AQUA” S.A. do poprawnego oznaczenia parametrów maszyn i
urządzeńw ofercie, które zamawiający wprost uznał za nieprawidłowe, aniżądać
uzupełniania dokumentów, gdyżte które zawarł wykonawca „POL-AQUA” S.A. w swojej
ofercie były właściwe.

Cytowany powyżej materiał dowodowy sprawy: postanowienia SIWZ, wyjaśnienia,
konkretne podanie parametrów technicznych maszyn i urządzeńwyposażenia oczyszczalni
w programie funkcjonalno-użytkowymświadczy, iżzamawiający nie poprzestał na wykazie
gwarancji wykonawcy „oświadczeniu o uzyskaniu przez zmodernizowanąoczyszczalnięścieków w Nowym Tomyślu efektu technologicznego w postaci jakościścieków
oczyszczonych sporządzanego na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ,
który to efekt prac projektowych oraz realizacyjnych miał zagwarantowaćzamawiającemu w
trakcie eksploatacji oczyszczalni osiągniecie podanych w tabeli 1 i 2 załącznika nr 7
parametrów wskaźników oczyszczeniaścieków oraz parametrów obciążenia hydraulicznego
(przepustowości) jak równieżgwarancji maksymalnego rocznego zużycia energii w trakcie
eksploatacjiścieżkiściekowej.
Zamawiający w sposób jednoznaczny,ścisły (bez tolerancji, w granicach od - do)
wyznaczył parametry urządzeń, które winien przedstawićwykonawca w ofercie - w
zestawieniu opisu maszyn i urządzeń.
Propozycja wykonawcy, jak wskazał zamawiający, powinna zawieraćco najmniej:
1. Założenia programowo - funkcjonalne, w skład których wchodzićbędąmiedzy innymi: opis
technologii (wraz z opisem maszyn i urządzeń) zawierający: - podstawowe wymiary obiektów
technologicznych, ich parametry technologiczne (czas zatrzymania, obciążenie hydrauliczne,
wiek osadu itp.), parametry technologiczne wszystkich zastosowanych maszyn i urządzeń.
Zostało to szczególnie podkreślone, iżwymagania zamawiającego w PFU musząbyćściśle

przestrzegane. Okolicznościąbezspornąpozostawało,że przygotowana oferta, w tym
dokumenty, które wymienia załącznik nr 7 musiały zostaćsporządzone z uwzględnieniem
wszystkich wymagańzamawiającego podanych w PFU. Formularz ofertowy wraz z
kompletem przewidzianych załączników określał sposób w jaki wykonawca zamierzał spełnić
wymagania SIWZ - PTU.
Izba zważyła również, iżdokonany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia w programie funkcjonalno – użytkowym i wymaganie jegościsłego
respektowania nie był przedmiotem odwołańze strony wykonawców.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło,że w pierwotnej wersji oferta
wybranego wykonawcy „POL-AQUA” S.A. nie zawierała wszystkich wymaganych elementów
załącznika nr 7, obejmującego propozycje wykonawcy – założenia programowo –
funkcjonalne, takie jak:
a) Plan zagospodarowania jako rysunek nr 1 – obiekty kubaturowe, technologiczne i
główne sieci,
b) Schemat technologii oraz profil hydrauliczny przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni – rysunek nr 2 i nr 3,
c) Opis technologii (wraz z opisem maszyn i urządzeń) zawierający:- podstawowe
wymiary
obiektów
technologicznych,
ich
parametry
technologiczne
(czas
zatrzymania, obciążenie hydrauliczne, wiek osadu itp.), parametry technologiczne
wszystkich zastosowanych maszyn i urządzeń,
d) Rysunek przedstawiający rzut reaktora biologicznego z proponowanym przez
wykonawcęrozmieszczeniem urządzeńtechnologicznych.
W części opisowej wykonawca wybrany „POL-AQUA” S.A. zawarł tabele z
zestawieniami urządzeńdla oczyszczalni. Ponadto oferta zawierała tzw. wykaz gwarancji
wykonawcy.

Niekwestionowanąokolicznośćstanowiło,że na wezwanie zamawiającego
dokumenty oferty wykonawcy „POL-AQUA” S.A. podlegały kilkakrotnemu uzupełnianiu. W
tym w zakresie:
1) rysunku przedstawiającego rzut reaktora biologicznego z proponowanym przez
wykonawcęrozmieszczeniem urządzeńtechnologicznych,
2) planu zagospodarowania terenu,
3) schematu technologii oraz profilu hydraulicznego przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni.

Izba nie podzieliła równieżstanowiska zamawiającego oraz wykonawcy „POL-AQUA”
S.A.,że wymóg podania typów i producentów urządzeńzamieszczonych w wykazie miał

jedynie walor informacyjny. Twierdzeniom takim przecząwyjaśnienia zamawiającego do
SIWZ, gdzie podał on: „należy podaćparametry technologiczne wraz z wskazaniem typu
urządzeń, co ułatwi analizęrozwiązań." Na pytanie: „czy zamawiający wymaga,żeby wraz z
podaniem parametrów technicznych i technologicznych wszystkich zastosowańmaszyn i
urządzeń, propozycja wykonawcy zawierała równieżokreślenie typów i producentów
proponowanych urządzeń? Padła odpowiedź– „majązawieraćteżokreślenie typów i
producentów urządzeń." Wyjaśnienia zamawiającego stały sięintegralnączęściąIV-ąSIWZ,
wiążącąwykonawców. Bezspornie zamawiający nie ma prawa narzucaćwykonawcom
podania w ofercie określonego typu maszyny czy urządzenia oraz producenta, i takiego
wymagania naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający nie
przedstawił, ale możeżądaćzamieszczenia tych danych w ofercie wykonawcy. Jest to
praktyka stosowana i umożliwia wykonawcy podanie dowolnej maszyny, urządzenia i
producenta, zgodnej jednak z wymaganiami SIWZ.

Za okolicznośćdowiedzionąIzba uznała,że oferta „POL-AQUA” S.A. w zakresie w
jakim zamawiający wzywał wymienionego wykonawcędo złożenia wyjaśnieńi uzupełnień,
nie podawała parametrów maszyn i urządzeń, które wykonawca zamierzał zastosować-
zgodnych w pełni z postawionymi warunkami PFU. Potwierdza to jednoznacznie cytowana
wyżej treśćwezwańzamawiającego oraz udzielonych odpowiedzi wykonawcy „POL-AQUA”
S.A.

Także dokonane uzupełnienia oferty w zakresie:
1) podania typu, producenta urządzenia,
2) założeńprogramowo – funkcjonalnych w skład których wchodziły:
a) plan zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków,
b) schemat technologii oraz profil hydrauliczny przepływu przez głównąścieżkęściekową
oczyszczalni,
c) rysunek przedstawiający rzut reaktora biologicznego z proponowanym przez wykonawcę
rozmieszczeniem urządzeńtechnologicznych,
3) poprawionych parametrów urządzeńuznanych przez zamawiającego za niezgodne z PFU
-świadczą, iżwymagania zamawiającego podane w SIWZ co do treści składanej oferty, nie
zostały przez wykonawcę„POL-AQUA” S.A. spełnione.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego,że dokumenty, do których uzupełnienia
wzywał zamawiający wykonawcę„POL-AQUA” S.A. będące załącznikami do zał. nr 7 do
oferty, miały charakter oświadczenia woli wykonawcy. Dokumentów tych nie można
kwalifikowaćjako składanych wyłącznie na potwierdzenie, iżoferowane przez wykonawcęświadczenia odpowiadająwymaganiom zamawiającego. Stanowiły one konstytutywny

element oferty, były konkretnymi propozycjami podanymi przez wykonawcę, co potwierdza
nazwa wymienionego zał. nr 7 tzn. propozycje wykonawcy i wykaz gwarancji wykonawcy.
Zgodnie z cywilistycznądefinicją- oferta jest oświadczeniem woli zawierającym istotne
elementy przyszłej umowy. Wszystkie te elementy stanowiły załączniki do przyszłej umowy,
która miała byćzawarta z wybranym wykonawcą. Zgodnie z warunkami ustanowionymi przez
zamawiającego w tym postępowaniu, wykonawca miał przedstawićrozwiązania własne
przebudowy oczyszczalni, uszczegółowione z zachowaniem wymagańi parametrów
określonych w PFU. Stąd Izba za trafne przyjęła stanowisko odwołującego,że oświadczenia
zawarte w zał. nr 7 stanowiąelement oferty i jako takie nie podlegały uzupełnianiu w oparciu
o art. 26 ust. 3 Pzp.

Izba przyznała racjęodwołującemu,że wymagania zamawiającego przedstawione w
PFU odnosiły siędo przedmiotowo istotnych postanowieńoferty, a zatem także do
postanowieńprzyszłej umowy o charakterze essentialia negotii, przez inkorporacjęzłożonej
oferty, gdyżjak stanowi art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Z tych
względów uzupełnianie oferty po wyznaczonym terminie jej złożenia, w trybie art. 87 ust. 1 i
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie było dopuszczalne.

Postanowienia art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowią, iżw postępowaniu
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Między innymi także oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ.
Dalsząkonkretyzacjęzawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), które to dokumenty, w odróżnieniu od oświadczeńwłasnych wykonawcy - tworzących
treśćoferty mogąbyćuzupełniane. W § 5 ust. 1 powołane rozporządzenie wymienia jakie
rodzaje dokumentów mogąbyćprzez zamawiającego wymagane dla potwierdzenia,że
oferowane - czyli jednoznacznie oznaczone w ofercie przez oświadczenie wykonawcy:
usługi, dostawy i roboty, odpowiadająwymaganiom zamawiającego. W pierwszej więc
kolejności musi zostaćzaoferowane samoświadczenie – takie jakiego oczekiwał
zamawiający, a następnie mogąbyćskładane dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego.
Oferta jako oświadczenie woli wykonawcy nie podlega uzupełnieniu. Natomiast inne
dokumenty, mające poświadczaćtreśćoferty – realnośćzłożonych oświadczeń, ich

rzetelność, kompletność– nadająsiędo uzupełnienia. Przy czym o ile w przepisach
powołanego rozporządzenia mowa jest o opisie urządzeńtechnicznych – odnosi sięon np.
do kart katalogowych, fragmentów dokumentacji - wydawanych przez producenta, czy
opisów samego wykonawcy, mogących potwierdzaćwiarygodnośćoświadczeńwykonawcy
zawartych w treści oferty.
Wymieniony komplet opracowań, opisany w załączniku nr 7 stanowił zestaw
dokumentów niezbędny do przeprowadzenia postępowania, jednocześnie jako oświadczenie
własne wykonawcy tworzył treśćoferty równieżw odniesieniu do zaoferowania oznaczonego
z nazwy typu/modelu urządzenia ze wskazaniem producenta oraz zaoferowania urządzeńo
oznaczonych parametrach. Zamawiający nie wymagał natomiastżadnych dokumentów
potwierdzających treśćzłożonych przez wykonawcęoświadczeńw załączniku nr 7.
Zamawiający nie zawarł równieżżadnego warunku, ażeby określone maszyny i urządzenia
pochodziły od oznaczonych producentów, dla wypełnienia któregożądałby wskazania
skonkretyzowanych
produktów,
producentów
materiałów,
np.
ze
względów
na
kompatybilnośćwymienianych elementów z dotychczas istniejącymi w przebudowywanej
oczyszczalniścieków. Parametry techniczne maszyn i urządzeńprzeznaczonych do
zabudowy i zastosowania w obiektach oczyszczalni zostały z góry ustalone i podane w
sposóbścisły w PFU. Wykonawca miał swobodędoboru maszyn i urządzeń(producenta)
przeznaczonych (oferowanych) do wykonania zadania inwestycyjnego, byleby one spełniały
wszystkie wymagania, parametry techniczne wyznaczone przez opis zawarty w dokumentacji
PTU.
W oparciu o informacje zamieszczone w treści załącznika nr 7 - podanego typu
urządzenia konkretnego producenta, zamawiający dokonywał identyfikacji tych urządzeń,
oceny zgodności cech technicznych, porównując zaoferowane przez wykonawcęurządzenia
z zapisami programu funkcjonalno - użytkowego.
Zdaniem Izby, wymagane podanie: typu maszyn i urządzeń, nazw producenta, czy
oznaczenia tożsamych oferowanych parametrów technicznych urządzeń, z punktu widzenia
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozwalających na odrzucenie
oferty w przypadku gdy jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, stanowi w tym znaczeniu treśćoferty. Za istotne warunki zamówienia w
rozumieniu art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy przyjmować
postanowienia umowy odnoszące siędo określenia jej essentialia negotii, jak: przedmiot
umowy, sposób wykonania zamówienia, wynagrodzenie, warunki jakościowe. Wymaganie
podania typu maszyn i urządzeń, bądźoznaczonych ich parametrów wpisuje sięwięc w
określenie oferowanego przez wykonawcęświadczenia, jego istotnych cech technicznych i
właściwości opisanych w PTU, którym sam zamawiający w ramach dopuszczalnej swobody
kontraktowej nadał takąrangę. Dane te tworzyły treśćoferty, a zarazem pozwalały

zamawiającemu na identyfikacjęoferowanych maszyn i urządzeńoraz poddanie ich
porównaniu z opisem zawartym w PTU. Z tych względów miały jednocześnie charakter
potwierdzający spełnienie istotnych warunków zamówienia, gdyżwarunki do spełnienia, w
tym zakresie zostały określone w SIWZ.
Wykonawca wybrany „POL-AQUA” S.A. przyznał ponadto w treści uzasadnienia
pisma o przystąpieniu do postępowania odwoławczego,że zmienił parametry niektórych
oferowanych urządzeńoczyszczalniścieków, ale powoływał sięna okoliczność,że
zaoferowane sąlepsze z punktu widzenia potrzeb zamawiającego i funkcjonowania
oczyszczalni. Podanie nie takich parametrów urządzeńw ofercie jakich oczekiwał
zamawiający - nie wynikało zatem z błędnego odczytania dyspozycji zamawiającego. W
wyjaśnieniach wykonawca „POL- AQUA” S.A. w większości zaoferował parametry zgodne z
PTU. Brak było więc jakichkolwiek przesłanek dla stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i potraktowania stwierdzonych niezgodności jako oczywistych omyłek nie powodujących
zmian w treści oferty.
Ponadto jako ważny argument, Izba miała na względzie, iżbiegły ustanowiony w tym
postępowaniu przez zamawiającego, ocenił odstępstwa w ofercie wykonawcy „POL-AQUA”
S.A. jako istotne i wyraźnie podał,że oferta ta nie powinna zostaćuwzględniona.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iżw przypadku gdy wykonawca stwierdzi
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia może jedynie zwracaćsięo modyfikację
SIWZ lub skorzystaćześrodków ochrony prawnej. Samodzielne poprawianie „wymagań
zamawiającego” nie jest dopuszczalne, prowadzi do nieporównywalności ofert złożonych w
postępowaniu i odrzucenia oferty niezgodnej z wyraźnie wyartykułowanymi wymaganiami
SIWZ. Izba władna jest rozpatrywaćodwołanie w granicach stawianych zarzutów i nie ma
jakichkolwiek podstaw ani możliwości dokonywania oceny zaoferowanych rozwiązańprzez
wykonawcęjako bardziej korzystnych - przez co odpowiednich do wymagańSIWZ. Nie
zostało dopuszczone przedstawienie oferty wariantowej. Tak samo Izba nie mogła oceniać,
iżodwołujący równieżuzupełniał załącznik nr 7 do swojej oferty, przedstawiając
szczegółowe wyliczenie gwarantowanych wartości zużycia energii wraz z uzupełnionym
załącznikiem nr 7. Zarzut w tym zakresie nie był stawiany przystępującemu „POL-AQUA”
S.A. w odwołaniu.

Z omówionych względów zarzuty odwołującego,że zamawiający naruszył art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, przez zwracanie siędo wybranego wykonawcy zżądaniem uzupełnienia
zestawienia maszyn i urządzeńoczyszczalniścieków w ramach wyjaśnieńdo oferty,
należało uznaćza zasadne. Na wezwanie doszło równieżdo uzupełnienia planu
zagospodarowania terenu oczyszczalniścieków, schematu technologii oraz profilu

hydraulicznego przepływu przez głównąścieżkęściekowąoczyszczalni, rysunku reaktora
biologicznego, a więc do zmiany treści oferty, po upływie terminu na jej złożenie.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 10 maja 2011 r. powoływał sięwprost na
zauważone niezgodności wielkości oznaczonych parametrów technicznych w ofercie
wykonawcy „POL-AQUA” S.A.
W wyniku powyższego wezwania wykonawca w sposób naruszający art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 tej ustawy dokonał zmiany istotnej treści swej oferty -
oferowanych parametrów technicznych szeregu urządzeń:
1. mocy silnika napędowego w maceratorze osadu z wymaganiami PFU - w ofercie jest 4,0
kW, a winno być3,0 kW.
2. oferowanych dmuchaw do napowietrzania piaskownika w odniesieniu do: wydajności,
sprężu, mocy silnika,
3. oferowanych mieszadeł zatapialnych w odniesieniu do:średnicyśmigła, mocy nominalnej
silnika,
4. oferowanej prasopłuczki skratek w odniesieniu do mocy napędu:ślimaka i wirnika,
5. oferowanych pomp do recyrkulacji osadu w odniesieniu dośrednicyśmigła: 368 mm.
6. oferowanych krat gęstych w budynku krat - prześwitu oczka: 6 mm.

Procedura wyjaśnieńokreślona w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie służy korygowaniu
niezgodności w treści oferty. W ocenie Izby, odwołujący wykazał, iżwskutek podania nowych
parametrów urządzeńw załączniku nr 7 wybranej oferty, w odniesieniu do kwestionowanych
pozycji doszło do wytworzenia odmiennej treści oświadczeń, których oferta wykonawcy
„POL-AQUA” S.A. pierwotnie nie zawierała.
Zamawiający jest związany na równi z wykonawcami warunkami uczestnictwa w
przetargu, które ustanowił, nie może zatem na etapie oceny ofert od nich odstępować.

W konsekwencji, zdaniem Izby, zachodziły postawy, do odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Robot Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z powołaniem sięna naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wyrażające sięw zaniechaniu czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. mimo,że treśćoferty w/w
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, wyrażające sięw dopuszczeniu przez

zamawiającego do dokonania zmiany, po upływie terminu składania ofert, treści oferty
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A.,
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyrażające sięw umożliwieniu Przedsiębiorstwu Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. złożenia po terminie składania ofert oświadczeńi
dokumentów stanowiących treśćoferty,
- znalazły potwierdzenie.
Izba ustaliła równieżpodstawy do przypisania zamawiającemu uchybienia zasadom
równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem praw
uczciwej konkurencji, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskutek dopuszczenia do
uzupełnienia oferty wykonawcy „POL-AQUA” S.A. z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, i
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Natomiast nie nastąpiło zarzucane naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
ponieważprocedury prostowania omyłek w ofercie wykonawcy „POL-AQUA” S.A.
zamawiający nie stosował.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania,
skoro oferta Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., mimoże powinna
zostaćodrzucona, została wybrana jako najkorzystniejsza.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę23 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1 i pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

Przewodniczący:

…………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27