rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-24
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/984/11
KIO/984/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ożarowice z siedzibą w Ożarowicach,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakład
Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach, Antoniego
Motyczki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Specjalnych
Budowlanych A. Motyczka z siedzibą w Rydułtowach oraz Henryka Kamińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy KRYZA-
PLAST Henryk Kamiński z siedzibą w Mikołów-Mokre zgłaszających swoje przystąpienie
po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ożarowice z siedzibą w Ożarowicach,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakład
Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach, Antoniego
Motyczki prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Specjalnych
Budowlanych A. Motyczka z siedzibą w Rydułtowach oraz Henryka Kamińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy KRYZA-
PLAST Henryk Kamiński z siedzibą w Mikołów-Mokre zgłaszających swoje przystąpienie
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminy Ożarowice z siedzibą w Ożarowicach
kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO/984/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „Infrastruktura okołolotniskowa Międzynarodowego
Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach - gospodarka wodno -ściekowa” zostało wszczęte
przez GminęOżarowice, zwanądalej Zamawiającym, w imieniu i na rzecz, której działało
Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 39-063701) w dniu 25 lutego 2011 r.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 9 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione
przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 13 maja 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o., Antoni Motyczka prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąZakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka oraz Henryk
Kamiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Wielobranżowy KRYZA-
PLAST Henryk Kamiński, zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wobec wykluczenia z udziału
w postępowaniu Odwołującego. Odwołujący podnosił, iżPrzystępujący nie zabezpieczył
w sposób należyty złożonej przez siebie oferty wadium oraz nie wykazał,
iżjest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotęco najmniej 20 000 000,00 zł, a tym samym,że spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. Wykazywał on ponadto,
iżsam udowodnił w sposób należyty spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu
była bezzasadna. Wskazywał, iżw odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
przedstawił on Zamawiającemu wykaz osób, a tym samym udowodnił,że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołując siędo oświadczeńinnych
podmiotów zawierających zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów, twierdził, iżoświadczenia te sąprecyzyjne w swej treści, a tym samym
potwierdzają,że wykazał on również,że posiada wymagane przez Zamawiającego wiedzę
i doświadczenie. Oświadczył także, iżw dokumentach przedłożonych Zamawiającemu
w toku postępowania o udzielenie zamówienia znajduje sięinformacja sporządzona według
norm przewidzianych w państwach siedzib podmiotów oddających mu do dyspozycji
niezbędne zasoby, co potwierdza, iż„zarzut braku KRS” jest bezzasadny. Odwołujący
twierdził także, iżmoże on, działając w oparciu o powołane oświadczenia innych podmiotów
zawierających zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
wykazywaćspełnianie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej, tj. powoływaćsię
w tym celu na wysokośćobrotów rocznych innego podmiotu i przedkładaćna potwierdzenie
tegożodpowiednie dokumenty odnoszące siędo tego innego podmiotu. Konsekwencją
powołanych nieprawidłowości i zaniechania czynności, do których podjęcia Zamawiający
był zobowiązany, miało byćw ocenie Odwołującego, zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia z udziału z postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego
oraz dokonanie takiej czynności w odniesieniu do Odwołującego, co stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Wszystko to dawało,
w ocenie Odwołującego, podstawędo zarzucenia Zamawiającemu naruszenia przepisów
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 5) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołującego, a następnie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Przystępującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego, twierdził,że w jego ocenie zarzuty przez niego
podnoszone sąbezzasadne. Odnosząc siędo poszczególnych zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), jak i oferty złożonej przez Przystępującego,
twierdził on, iżwykonawca ten w sposób czyniący zadośćwymaganiom określonym w SIWZ
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu zaśdo oferty złożonej
przez Odwołującego, Zamawiający podnosił, iżWykonawca ten nie udowodnił,że dysponował osobami wskazanymi w wykazie osób w dniu, w którym upływał termin
składania ofert. W jego ocenie Odwołujący nie udowodnił także, iżspełnia on warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Twierdził on,że sprawdzenia,
czy Wykonawca spełnia powołany warunek udziału w postępowaniu, mógł on jedynie
dokonaćw oparciu o przedłożony przez ten podmiot wykaz robót budowlanych.
W jego ocenie to oświadczenie Odwołującego zawarte w tym wykazie mogło byćjedynym
dowodem na okolicznośćzakresu wykazywanych robót. Wyjaśniał jednocześnie,
iżza taki dowód nie mógł on uznaćnp. dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane
zgodnie
z
zasadami
sztuki
budowlanej
i
prawidłowo
ukończone,
gdyżnie zawierająone w sobie oświadczenia Odwołującego, a sąjedynie przez niego
poświadczane za zgodnośćz oryginałem. Zamawiający podkreślał, iżWykonawca składając
ofertęnie może na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
składać
wraz
z
ofertą
udostępnionych
mu
bilansów
podmiotu
trzeciego.
Niezależnie od powyższego wskazywał on, iżoświadczenie podmiotu trzeciego
o udostępnieniu Odwołującemu tychże bilansów było wadliwe. Zamawiający podnosił
ponadto, iżOdwołujący nie przedłożył aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
odnoszącej siędo podmiotów udostępniających mu własny potencjał w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
a także oświadczeńi stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na nie oraz w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, jak teżw toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićpotwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego
w niniejszej sprawie.
Izba zaliczyła równieżw poczet materiału dowodowego przedstawione przez Zamawiającego
przed otwarciem rozprawy kopie umowy 11/I/2010 z dnia 29 stycznia 2010 r., umowy
konsorcjum z dnia 20 października 2009 r., a także aneksu do tejże umowy konsorcjum
z dnia 29 stycznia 2010 r. Dokumenty te potwierdzajązawarte w treści części C SIWZ
informacje, iżZamawiającym odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono odwołanie rozpoznawane
przez Izbę, jest gmina Ożarowice. Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o.,
jako lider Inwestora Zastępczego – konsorcjum trzech Wykonawców (Raciborskie
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., Inwestycje, Budownictwo, Handel INWEST-
COMPLEX Sp. z o.o., Agencja Rozwoju Lokalnego AGROTUR S.A.) działało w tym
postępowaniu
jedynie
w
imieniu
i
na
rzecz
tejże
gminy,
innymi
słowy
było jej pełnomocnikiem. Izba uznała, iżudzielenie przez Zamawiającego umocowania
osobie trzeciej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania nie ograniczało praw
mocodawcy
(Gminy
Ożarowice)
do
podejmowania
samodzielnych
czynności
w toku postępowania. W szczególności,że wświetle § 4 ust. 1 lit. e) przedstawionej Izbie
umowy nr 11/I/2010 z dnia 29 stycznia 2010 r. Gmina Ożarowice jest zobowiązana
do
zatwierdzania
dokumentów
przetargowych
w
postępowaniu
prowadzonym
przez Inwestora Zastępczego. Niezasadnie zatem Odwołujący kwestionował uprawnienie
Wójta gminy Ożarowice do podpisania pełnomocnictwa dla osoby, która stawiła się
przed Izbąjako pełnomocnik Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt III.2.1.2 SIWZ wymagał, aby Wykonawca, na potwierdzenie,
iżznajduje sięon w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej, wykazał,że „posiada średnioroczny
obrót w ciągu ostatnich trzech lat w zakresie wykonawstwa robót w wysokości
30 000 000,00 zł - co winno wynikać z dokumentów określonych w pkt. IV.2.6”.
Zgodnie
z
przywołanym
punktem
SIWZ Wykonawca
był
zobowiązany
złożyć
Zamawiającemu „bilans z rachunkiem zysków i strat, albo w przypadku Wykonawców
nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres ostatnich 3 lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z uwzględnieniem
wymogu pkt III.2.1.2”.
W odniesieniu do warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający w pkt III.2.2.1 SIWZ wymagał, aby Wykonawca, ubiegający sięo udzielenie
mu zamówienia, wskazał odpowiednie osoby na każdąz funkcji wymienionych w zawartej
w tym punkcie SIWZ. Wykonawca, zgodnie z pkt IV.2.2)-3) SIWZ, był zobowiązany
przedłożyćZamawiającemu „wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane
uprawnienia,
jeżeli
ustawy
nakładają
obowiązek
posiadania
takich
uprawnień,
z uwzględnieniem spełnienia wymogów pkt. III.2.2.1, o treści załącznika nr II”
oraz „oświadczenie złożone poprzez wypełnienie załącznika nr II do formularza ofertowego
potwierdzające, że osoba/-y, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami”.
Zamawiający dookreślając warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zawarł
w pkt III.2.3 następujące postanowienia: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy,
których wiedza i doświadczenie pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia.
W szczególności o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia każda, co winno wynikać z dokumentów określonych w pkt. IV-2.4).
Jako roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający rozumie:
a) dwie realizacje dotyczące budowy w tym w co najmniej 1 zrealizowana w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” kanalizacji sanitarnej lub kanalizacji sanitarnej i deszczowej
wraz z przyłączami i z odtworzeniem nawierzchni dróg o wartości co najmniej
20.000.000 zł. netto każda spełniające następujące wymagania:
−
każda z nich o łącznej długości minimum 50 000 mb, w tym: co najmniej 6 000 mb
kanalizacji tłocznej,
−
w ramach każdej z nich należy wykazać wykonanie 10 szt. przepompowni lub tłoczni,
−
co najmniej dwukrotne przekroczenie torów kolejowych w obu realizacjach łącznie,
b) budowę lub rozbudowę dwóch oczyszczalni ścieków o wydajności nie mniejszej
jak 2 000 m3/d, przy czym oczyszczalnie te mogą występować w zadaniach jw.
lub jako oddzielne realizacje, lecz co najmniej jedna z nich winna być zrealizowana
w systemie „zaprojektuj i wybuduj”,
c) co najmniej jedną realizację dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej
kanalizacji sanitarnej lub kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z przyłączami
i odtworzeniem nawierzchni dróg, o długości min 40 km w tym co najmniej 6 km
kanalizacji tłocznej. Wymaganie to nie może pokrywać się z doświadczeniem
w projektowaniu wykazanym dla spełnienia warunku z pkt. a).”.
Zgodnie z pkt. IV.2.4) SIWZ Wykonawca był zobowiązany przedstawićZamawiającemu
„wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, zgodnie z wymaganiami pkt. III.2.3, o treści załącznika nr III”.
Izba ustaliła ponadto, iżw pkt IV.2 in fine SIWZ Zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca
powołujący się przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na potencjał innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ww. ustawy, które będą brały udział
w realizacji części zamówienia, przedłożył także dokumenty określone w pkt. IV.3 dotyczące
tego podmiotu”. Zgodnie z powołanym pkt IV.3) w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia Wykonawca był zobowiązany złożyćm.in.: „aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert” (ppkt 5) oraz „aktualną informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawiona
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert” (ppkt 6).
Zgodnie z protokołem postępowania przed upływem terminu składania ofert 5 Wykonawców
złożyło Zamawiającemu swoje oferty. Oferta Odwołującego była ofertąnajtańszą– ustalił on
cenęna kwotę104 898 000,00 zł. Kolejnąpod względem wysokości ceny spośród
pozostałych ofert była oferta złożona przez Przystępującego (107 935 000,00 zł).
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. poinformował Odwołującego, iżten,
w jego ocenie, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kwestionował on
spełnianie przez niektóre ze wskazanych przez Odwołującego osób, jako mające
uczestniczyćw realizacji zamówienia, wymagańokreślonych w pkt III.2.2.1 SIWZ.
Zamawiający wskazywał ponadto, iżOdwołujący nie wykazał, iżspełnia warunek dotyczący
posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym kontekście podnosił również, iżOdwołujący
nie udowodnił mu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Twierdził on bowiem, iżprzedstawione mu zobowiązania innych podmiotów nie odpowiadają
wymaganiom art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający w powołanym piśmie poinformował
Odwołującego, iżprzedłożonych mu wraz z ofertądokumentów wynika, iżjego sytuacja
ekonomicznej nie odpowiada minimalnym warunkom dookreślonym w postanowieniach
SIWZ. Niezależnie od powyższego wskazał także Odwołującemu, iżnie przedstawił
on wszystkich wymaganych w pkt IV.3 SIWZ dokumentów odnoszących siędo podmiotów,
na potencjał których siępowołuje. Uwzględniając własne ustalenia Zamawiający wezwał
tegożWykonawcędo uzupełnienia odpowiednich dokumentów. Pouczył jednocześnie
Odwołującego, iżwświetle przepisów prawa nie może sięon posługiwaćbilansem
z rachunkiem zysków i strat podmiotu trzeciego nieskładającego z nim oferty wspólnej.
Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia,
wraz z którymi złożył uzupełnione dokumenty i oświadczenia.
Zamawiający badając złożone przez Odwołującego dokumenty uznał, iżnależy wykluczyćgo
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu własnej decyzji
wskazywał, iżz wyjaśnieńzłożonych przez tego Wykonawcęwynika,że dokonał on zmian
w gronie osób mających uczestniczyćw realizacji zamówienia jużpo upływie terminu
składania ofert. Twierdził jednocześnie,że Wykonawca uzupełniając dokumenty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może tworzyćnowych dokumentów,
a
jedynie
uzupełnić
–
przedstawić
Zamawiającemu
–
dokumenty
pierwotnie,
tj. przed upływem terminu składnia ofert, posiadane. Jako kolejnąokoliczność
przemawiającąza wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający wskazał, iżnie udowodnił on,że posiada odpowiedniąwiedzę
i doświadczenie. Odnosząc siędo poszczególnych prac, których wykonaniem Wykonawcy
byli zobowiązani sięwykazać, Zamawiający wskazywał, iżOdwołujący nie wykazał,
iżlegitymuje siędoświadczeniem w odtworzeniu nawierzchni dróg w odniesieniu do pracy
opisanej w pkt III.2.3.a) SIWZ, doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej jednej
oczyszczalni w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w odniesieniu do pracy opisanej
w pkt III.2.3.b) SIWZ oraz doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej
uwzględniającej odtworzenie nawierzchni dróg w odniesieniu do pracy opisanej
w pkt III.2.3.c) SIWZ. Trzecim powodem wykluczenia Odwołującego było nie wykazanie
przez niego, iżposiada on potencjał ekonomiczny wymagany w SIWZ. Zamawiający uznał
bowiem, iżna potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący
nie może posługiwaćsiępotencjałem podmiotu trzeciego, zaśusiłowanie zmiany po stronie
podmiotowej Wykonawcy podjęta przez Odwołującego było niedopuszczalne. Wykonawca,
z którym wświetle wyjaśnieńz dnia 14 kwietnia 2011 r., miał zamiar składaćofertęwspólną,
był zgodnie z treściąoferty jedynie podwykonawcą. Zamawiający wskazywał ponadto
w odniesieniu do tegożpodmiotu, iżjego zobowiązane do udostępnienia Odwołującemu
własnego potencjału nie może zostaćuznane za prawidłowe, zgodnie bowiem z jego treścią
przestaje ono wiązaćjego wystawcęz dniem podpisania umowy na realizacjęzamówienia.
Zamawiający wytykał także Odwołującemu, iżten nie przedłożył aktualnych informacji
z
Krajowego
Rejestru
Karnego
odnoszących
się
do
dwóch
podmiotów,
na potencjał których siępowołuje.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iżpodnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iżOdwołującym jest występujący samodzielnie
Wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. Ten bowiem podmiot,
w swoim wyłącznym imieniu, złożył Zamawiającemu własnąofertę, a także wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Izby niedopuszczalna jest podjęta
przez Odwołującego w piśmie z 14 kwietnia 2011 r. próba dokonania zmiany podmiotowej
po
jego
stronie.
Oczywistym
jest,że
Wykonawca:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu ofertęsamodzielnie. W jej treści w pkt 6,
jako jednego z podwykonawców, wskazał podmiot łotewski: Energob
ū
vmontāžas SIA
REMUS. Tym samym nie mogły znaleźćuznania wyjaśnienia złożone przez Odwołującego,
iżoferta przez niego złożona jest de facto ofertązłożonąprzez dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Znamienny w ocenie Izby jest fakt, iżodwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione tylko i wyłącznie w imieniu
Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. W ocenie Izby z faktu tego
wynika, iżtakże po stronie Odwołującego istniałaświadomość, iżzmiana taka po upływie
terminu składnia ofert nie jest możliwa.
W dalszej kolejności Izba uznała,że z uwagi na okoliczność, iżcena zaoferowana
przez Odwołującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez Przystępującego, Odwołujący
nie mógł ponieśćszkody w wyniku zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec faktu,
iżzaoferował on najniższącenęspośród wszystkich Wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz zapisów pkt XI.4 SIWZ, zgodnie z którym jedynym kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej była cena, Izba uznała,że jedynączynnością, którąkwestionować
wświetle regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący miał prawo była czynność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Skuteczne wykazanie niezgodności tej czynności
z
przepisami
ustawy
spowodowałoby
przywrócenie
Odwołującego
do
udziału
w postępowaniu, a tym samym, wobec braku zarzutów ze strony Zamawiającego do treści
oferty przez niego złożonej, uznanie tejże oferty na najkorzystniejszą, a w efekcie udzielenie
zamówienia Odwołującemu. Na taki bieg wydarzeńnie miałabyżadnego wpływu okoliczność
prawidłowego, czy teżnie, pozostawania jako uczestnik w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Przystępującego. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżOdwołujący
nie posiadał legitymacji do podnoszenia zarzutów wobec czynności podjętych
przez Zamawiającego w odniesieniu do Przystępującego oraz złożonej przez niego oferty.
Ustalenia Izby potwierdził w toku rozprawy sam Odwołujący, który przyznał, iżnie ma on
interesu w kwestionowaniu prawidłowości oferty złożonej przez Przystępującego. Dlatego też
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut nieprawidłowej oceny dokonanej przez Zamawiającego
okoliczności spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Istotnąbyła tu okoliczność, iżZamawiający w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu nie kwestionował wżaden sposób
spełniania przez wskazane w uzupełnionym przez Odwołującego wykazie osoby wymagań
określonych w pkt III.2.2.1 SIWZ. Jedynym powodem, dla jakiego Zamawiający uznał,
iżwykaz ten został uzupełniony w sposób niezgodny z ustawą, a co za tym idzie Odwołujący
nie wskazał wymaganych w SIWZ osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu,
było uznanie,że Odwołujący sporządził powołany wykaz, a tym samym wyznaczył wskazane
w nim osoby, jużpo upływie terminu składania ofert. Tymczasem przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zdaniu drugim stanowi,że „złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu (…) nie później niż w dniu w którym upłynął (…) terminskładania
ofert”. Z przepisu tego nie sposób wywieźć, jak to uczynił Zamawiający, regulacji odnoszącej
siędo daty sporządzenia uzupełnianych Zamawiającemu oświadczeńi dokumentów.
W jegoświetle istotne jest jedynie to, aby potwierdzały one spełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składnia
ofert. Innymi słowy, ważne jest to, aby potwierdzały one stan faktyczny nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składnia ofert. Uwzględniając powyższe założenia,
oraz uznanąprzez Zamawiającego jako nieistotnądla rozstrzygnięcia, a ocenionąodmiennie
przez Izbę, okoliczność, iżuzupełniony przez Odwołującego wykaz osób opatrzony został
datą14 kwietnia 2011 r., Izba doszła do przekonania,że Wykonawca ten udowodnił
w sposób wystarczający, iżdysponował on osobami ujętymi w uzupełnionym
Zamawiającemu wykazie w terminie składnia ofert, tj. w dniu 5 kwietnia 2011 r. Wobec braku
informacji
o
dokonaniu
sprawdzenia
przez
Zamawiającego,
czy
wskazane
przez Odwołującego w uzupełnionym wykazie osoby spełniająwymagania określone
w pkt. III.2.2.1 SIWZ, Izba nie objęła swym rozpoznaniem tej okoliczności.
Odnosząc siędo zarzutów zmierzających do podważenia prawidłowości oceny dokonanej
przez Zamawiającego okoliczności wykazania przez Odwołującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba uznała,
iżOdwołujący nie udowodnił w trakcie postępowania odwoławczego,że w toku
postępowania o udzielenie zamówienia wykazał w sposób niebudzący wątpliwości,że spełnia powołany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp to Wykonawca jest zobowiązany wykazać
Zamawiającemu,że spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto wnosząc odwołanie wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia Odwołujący, wświetle art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, jest obowiązany
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne.
W rozstrzyganym przypadku Zamawiający uznał, iżWykonawca nie wykazał, iżspełnia
warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Istotnym jest,że Zamawiający
w informacji o wykluczeniu wskazał Odwołującemu w sposób wyraźny, których elementów
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku w złożonych przez siebie dokumentach
nie wykazał. Zauważyćnależy, iżZamawiający w sposób nieprawidłowy w toku oceny
spełniania powołanego warunku nie uwzględniał pełnej treści referencji załączonych
do wykazu robót budowlanych. W ocenie Izby powinien on był ustalając zakres
wykazywanych przez Wykonawcęprac uwzględniaćnie tylko i wyłącznie treśćoświadczenia
Odwołującego zawartego w wykazie robót budowlanych, ale równieżtreśćdokumentów
potwierdzających,że roboty wskazane w tym wykazie zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dokumenty te należy bowiem czytaćłącznie
i dopiero po uwzględnieniu ich łącznej treści, Zamawiający jest upoważniony
do rozstrzygania o wykazaniu czy teżo nie wykazaniu spełniania przez Wykonawcęwarunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie jednak od powołanej
okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił
wiarygodnych dowodów na odparcie twierdzeństrony przeciwnej. Przywołał on jedynie fakt,
iżpodmioty, których oświadczenia przedstawił Zamawiającemu, udostępniły mu swój
potencjał, a wykazane przez niego prace, zrealizowane przez te podmioty, spełniająwarunki
określone w SIWZ. Nie odniósł sięjednak w sposób konkretny do poszczególnych zarzutów
sformułowanych przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nawet wezwany w toku rozprawy przez Izbę
do wskazania dokumentów, które w jego ocenie miałyby potwierdzaćspełnianie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia Odwołujący tego nie uczynił. Uwzględniając powyższe
Izba uznała, iżnie przedstawił on wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość
prezentowanej przez siebie argumentacji, dlatego teżrozpoznawany zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut odnoszący siędo oceny faktu wykazania
przez Odwołującego spełniania warunku dotyczącego potencjału ekonomicznego. Skład
orzekający Izby stanął bowiem na stanowisku, iżwświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie jest możliwe korzystanie z potencjału ekonomicznego podmiotu trzeciego
w celu wykazania spełniania przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia do tego potencjału sięodnoszącego. Analogiczne stanowisko Izba
reprezentowała w orzeczeniach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO/1754/10
i KIO/637/11. Podobnie J. Sadowy w Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r.
pod redakcjąJacka Sadowego, Warszawa 2010, s. 12: „Jak wynika z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, uprawnienie to [uprawnienie do oparcia sięna potencjale podmiotów trzecich
przy wykazywaniu spełniania warunków] nie obejmuje warunku posiadania uprawnień
oraz warunku potencjału ekonomicznego. W tym zakresie Zamawiający może wymagać
wykazania spełnienia powyżej wskazanych dwóch warunków bezpośrednio od wykonawcy
ubiegającego się o zamówienia publiczne”. Uwzględniając powyższe stanowisko, Izba
uznała, iżOdwołujący nie był uprawniony do powoływania sięna potencjał ekonomiczny
podmiotu łotewskiego: Energob
ū
vmontāžas SIA REMUS. Z oświadczenia zawartego
na stronie 117 dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego wraz z pismem
z dnia 14 kwietnia 2011 r. wynika, iżOdwołujący nie legitymuje siępoziomemśredniorocznego obrotu określonym w SIWZ (30 000 000,00 zł), bowiem zgodnie z tabelą
zawartąw powołanym oświadczeniu wykazał oneśrednioroczny obrót w wysokości
12 260 909,19 zł. Tym samym nie wykazał on spełniania powołanego warunku,
a zatem Zamawiający prawidłowo wykluczył go z tego powodu z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający Izby ocenił ponadto,że Zamawiający zasadnie nie uznał za prawidłowo
sporządzone
oświadczenia
o
udostępnieniu
Odwołującemu
własnego
potencjału
przez podmiot łotewski: Energob
ū
vmontāžas SIA REMUS. Dokument ten, będący de facto
pełnomocnictwem konsorcjalnym (z uwagi na fakt, iżofertęzłożył samodzielnie Odwołujący,
okolicznośćta jest nieistotna dla rozstrzygnięcia), zawiera co prawda w swej treści
zobowiązanie siędo oddania do dyspozycji Odwołującemu własnego potencjału, niemniej
jednak zobowiązanie to jest ważne, tak jak cały ten dokument, jedynie „do momentu
podpisania
ze
zwycięzcą
umowy
na
realizację
zamówienia
publicznego”.
Tym samym nie można uznać, iżna jego podstawie Odwołujący będzie dysponował
udostępnionymi mu zasobami na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Nie sposób bowiem, aby mógł wyegzekwowaćna etapie realizacji przedmiotu zamówienia
udostępnienie mu zasobów na podstawie dokumentu, który utracił swąważność
przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia. Abstrahując od powołanej treści i formy
tegożdokumentu, a także dokonanej powyżej przez Izbęoceny skuteczności takiego
zobowiązania, wskazaćnależy,że nawet to ułomne udostępnienie zasobów przed podmiot
trzeci nie obejmuje swoim zakresem oddania do dyspozycji Odwołującego potencjału
ekonomicznego, na które to udostępnienie powoływał sięon we wniesionym odwołaniu.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego,że przedstawił
Zamawiającemu aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego, których brak ten
mu zarzucał w informacji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Nadto formułując zarzut Odwołujący posłużył sięakronimem KRS.
Dla Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia wiadomym byćpowinno,
iżskrót ten oznacza Krajowy Rejestr Sądowy, nie zaśKrajowy Rejestr Karny, który oznacza
sięakronimem KRK. Uwzględniając powyższe Izba uznała zarzut ten za nieznajdujący
oparcia w ustalonym przez Izbęstanie faktycznym.
Następstwem
uznania
za
bezzasadne
wcześniej
rozpoznanych
zarzutów
było nieuwzględnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Został one bowiem sformułowany, jako będący wynikiem zarzutów jużprzez Izbę
rozpoznanych i uznanych za nie zasługujące na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał
w toku postępowania odwoławczego, ażeby Zamawiający naruszył zasadęrównego
traktowania wykonawców, której to naruszenie mu zarzucał.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonanąich ocenę, Izba uznała, iżOdwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowośćprezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostaćuznane
przez Izbęza wystarczające dla uznania twierdzeńZamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego teżIzba nie mogła daćwiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty przez niego
podniesione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminy Ożarowice z siedzibą w Ożarowicach
kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO/984/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „Infrastruktura okołolotniskowa Międzynarodowego
Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach - gospodarka wodno -ściekowa” zostało wszczęte
przez GminęOżarowice, zwanądalej Zamawiającym, w imieniu i na rzecz, której działało
Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 39-063701) w dniu 25 lutego 2011 r.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 9 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione
przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 13 maja 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o., Antoni Motyczka prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąZakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka oraz Henryk
Kamiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Wielobranżowy KRYZA-
PLAST Henryk Kamiński, zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wobec wykluczenia z udziału
w postępowaniu Odwołującego. Odwołujący podnosił, iżPrzystępujący nie zabezpieczył
w sposób należyty złożonej przez siebie oferty wadium oraz nie wykazał,
iżjest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotęco najmniej 20 000 000,00 zł, a tym samym,że spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. Wykazywał on ponadto,
iżsam udowodnił w sposób należyty spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu
była bezzasadna. Wskazywał, iżw odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
przedstawił on Zamawiającemu wykaz osób, a tym samym udowodnił,że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołując siędo oświadczeńinnych
podmiotów zawierających zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów, twierdził, iżoświadczenia te sąprecyzyjne w swej treści, a tym samym
potwierdzają,że wykazał on również,że posiada wymagane przez Zamawiającego wiedzę
i doświadczenie. Oświadczył także, iżw dokumentach przedłożonych Zamawiającemu
w toku postępowania o udzielenie zamówienia znajduje sięinformacja sporządzona według
norm przewidzianych w państwach siedzib podmiotów oddających mu do dyspozycji
niezbędne zasoby, co potwierdza, iż„zarzut braku KRS” jest bezzasadny. Odwołujący
twierdził także, iżmoże on, działając w oparciu o powołane oświadczenia innych podmiotów
zawierających zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
wykazywaćspełnianie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej, tj. powoływaćsię
w tym celu na wysokośćobrotów rocznych innego podmiotu i przedkładaćna potwierdzenie
tegożodpowiednie dokumenty odnoszące siędo tego innego podmiotu. Konsekwencją
powołanych nieprawidłowości i zaniechania czynności, do których podjęcia Zamawiający
był zobowiązany, miało byćw ocenie Odwołującego, zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia z udziału z postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego
oraz dokonanie takiej czynności w odniesieniu do Odwołującego, co stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Wszystko to dawało,
w ocenie Odwołującego, podstawędo zarzucenia Zamawiającemu naruszenia przepisów
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz 5) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołującego, a następnie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Przystępującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania.
Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego, twierdził,że w jego ocenie zarzuty przez niego
podnoszone sąbezzasadne. Odnosząc siędo poszczególnych zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), jak i oferty złożonej przez Przystępującego,
twierdził on, iżwykonawca ten w sposób czyniący zadośćwymaganiom określonym w SIWZ
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu zaśdo oferty złożonej
przez Odwołującego, Zamawiający podnosił, iżWykonawca ten nie udowodnił,że dysponował osobami wskazanymi w wykazie osób w dniu, w którym upływał termin
składania ofert. W jego ocenie Odwołujący nie udowodnił także, iżspełnia on warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Twierdził on,że sprawdzenia,
czy Wykonawca spełnia powołany warunek udziału w postępowaniu, mógł on jedynie
dokonaćw oparciu o przedłożony przez ten podmiot wykaz robót budowlanych.
W jego ocenie to oświadczenie Odwołującego zawarte w tym wykazie mogło byćjedynym
dowodem na okolicznośćzakresu wykazywanych robót. Wyjaśniał jednocześnie,
iżza taki dowód nie mógł on uznaćnp. dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane
zgodnie
z
zasadami
sztuki
budowlanej
i
prawidłowo
ukończone,
gdyżnie zawierająone w sobie oświadczenia Odwołującego, a sąjedynie przez niego
poświadczane za zgodnośćz oryginałem. Zamawiający podkreślał, iżWykonawca składając
ofertęnie może na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
składać
wraz
z
ofertą
udostępnionych
mu
bilansów
podmiotu
trzeciego.
Niezależnie od powyższego wskazywał on, iżoświadczenie podmiotu trzeciego
o udostępnieniu Odwołującemu tychże bilansów było wadliwe. Zamawiający podnosił
ponadto, iżOdwołujący nie przedłożył aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
odnoszącej siędo podmiotów udostępniających mu własny potencjał w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
a także oświadczeńi stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na nie oraz w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, jak teżw toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićpotwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego
w niniejszej sprawie.
Izba zaliczyła równieżw poczet materiału dowodowego przedstawione przez Zamawiającego
przed otwarciem rozprawy kopie umowy 11/I/2010 z dnia 29 stycznia 2010 r., umowy
konsorcjum z dnia 20 października 2009 r., a także aneksu do tejże umowy konsorcjum
z dnia 29 stycznia 2010 r. Dokumenty te potwierdzajązawarte w treści części C SIWZ
informacje, iżZamawiającym odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono odwołanie rozpoznawane
przez Izbę, jest gmina Ożarowice. Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o.,
jako lider Inwestora Zastępczego – konsorcjum trzech Wykonawców (Raciborskie
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., Inwestycje, Budownictwo, Handel INWEST-
COMPLEX Sp. z o.o., Agencja Rozwoju Lokalnego AGROTUR S.A.) działało w tym
postępowaniu
jedynie
w
imieniu
i
na
rzecz
tejże
gminy,
innymi
słowy
było jej pełnomocnikiem. Izba uznała, iżudzielenie przez Zamawiającego umocowania
osobie trzeciej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania nie ograniczało praw
mocodawcy
(Gminy
Ożarowice)
do
podejmowania
samodzielnych
czynności
w toku postępowania. W szczególności,że wświetle § 4 ust. 1 lit. e) przedstawionej Izbie
umowy nr 11/I/2010 z dnia 29 stycznia 2010 r. Gmina Ożarowice jest zobowiązana
do
zatwierdzania
dokumentów
przetargowych
w
postępowaniu
prowadzonym
przez Inwestora Zastępczego. Niezasadnie zatem Odwołujący kwestionował uprawnienie
Wójta gminy Ożarowice do podpisania pełnomocnictwa dla osoby, która stawiła się
przed Izbąjako pełnomocnik Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt III.2.1.2 SIWZ wymagał, aby Wykonawca, na potwierdzenie,
iżznajduje sięon w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej, wykazał,że „posiada średnioroczny
obrót w ciągu ostatnich trzech lat w zakresie wykonawstwa robót w wysokości
30 000 000,00 zł - co winno wynikać z dokumentów określonych w pkt. IV.2.6”.
Zgodnie
z
przywołanym
punktem
SIWZ Wykonawca
był
zobowiązany
złożyć
Zamawiającemu „bilans z rachunkiem zysków i strat, albo w przypadku Wykonawców
nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres ostatnich 3 lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z uwzględnieniem
wymogu pkt III.2.1.2”.
W odniesieniu do warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający w pkt III.2.2.1 SIWZ wymagał, aby Wykonawca, ubiegający sięo udzielenie
mu zamówienia, wskazał odpowiednie osoby na każdąz funkcji wymienionych w zawartej
w tym punkcie SIWZ. Wykonawca, zgodnie z pkt IV.2.2)-3) SIWZ, był zobowiązany
przedłożyćZamawiającemu „wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane
uprawnienia,
jeżeli
ustawy
nakładają
obowiązek
posiadania
takich
uprawnień,
z uwzględnieniem spełnienia wymogów pkt. III.2.2.1, o treści załącznika nr II”
oraz „oświadczenie złożone poprzez wypełnienie załącznika nr II do formularza ofertowego
potwierdzające, że osoba/-y, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami”.
Zamawiający dookreślając warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zawarł
w pkt III.2.3 następujące postanowienia: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy,
których wiedza i doświadczenie pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia.
W szczególności o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia każda, co winno wynikać z dokumentów określonych w pkt. IV-2.4).
Jako roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający rozumie:
a) dwie realizacje dotyczące budowy w tym w co najmniej 1 zrealizowana w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” kanalizacji sanitarnej lub kanalizacji sanitarnej i deszczowej
wraz z przyłączami i z odtworzeniem nawierzchni dróg o wartości co najmniej
20.000.000 zł. netto każda spełniające następujące wymagania:
−
każda z nich o łącznej długości minimum 50 000 mb, w tym: co najmniej 6 000 mb
kanalizacji tłocznej,
−
w ramach każdej z nich należy wykazać wykonanie 10 szt. przepompowni lub tłoczni,
−
co najmniej dwukrotne przekroczenie torów kolejowych w obu realizacjach łącznie,
b) budowę lub rozbudowę dwóch oczyszczalni ścieków o wydajności nie mniejszej
jak 2 000 m3/d, przy czym oczyszczalnie te mogą występować w zadaniach jw.
lub jako oddzielne realizacje, lecz co najmniej jedna z nich winna być zrealizowana
w systemie „zaprojektuj i wybuduj”,
c) co najmniej jedną realizację dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej
kanalizacji sanitarnej lub kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z przyłączami
i odtworzeniem nawierzchni dróg, o długości min 40 km w tym co najmniej 6 km
kanalizacji tłocznej. Wymaganie to nie może pokrywać się z doświadczeniem
w projektowaniu wykazanym dla spełnienia warunku z pkt. a).”.
Zgodnie z pkt. IV.2.4) SIWZ Wykonawca był zobowiązany przedstawićZamawiającemu
„wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, zgodnie z wymaganiami pkt. III.2.3, o treści załącznika nr III”.
Izba ustaliła ponadto, iżw pkt IV.2 in fine SIWZ Zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca
powołujący się przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na potencjał innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ww. ustawy, które będą brały udział
w realizacji części zamówienia, przedłożył także dokumenty określone w pkt. IV.3 dotyczące
tego podmiotu”. Zgodnie z powołanym pkt IV.3) w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia Wykonawca był zobowiązany złożyćm.in.: „aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert” (ppkt 5) oraz „aktualną informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawiona
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert” (ppkt 6).
Zgodnie z protokołem postępowania przed upływem terminu składania ofert 5 Wykonawców
złożyło Zamawiającemu swoje oferty. Oferta Odwołującego była ofertąnajtańszą– ustalił on
cenęna kwotę104 898 000,00 zł. Kolejnąpod względem wysokości ceny spośród
pozostałych ofert była oferta złożona przez Przystępującego (107 935 000,00 zł).
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. poinformował Odwołującego, iżten,
w jego ocenie, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kwestionował on
spełnianie przez niektóre ze wskazanych przez Odwołującego osób, jako mające
uczestniczyćw realizacji zamówienia, wymagańokreślonych w pkt III.2.2.1 SIWZ.
Zamawiający wskazywał ponadto, iżOdwołujący nie wykazał, iżspełnia warunek dotyczący
posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym kontekście podnosił również, iżOdwołujący
nie udowodnił mu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Twierdził on bowiem, iżprzedstawione mu zobowiązania innych podmiotów nie odpowiadają
wymaganiom art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający w powołanym piśmie poinformował
Odwołującego, iżprzedłożonych mu wraz z ofertądokumentów wynika, iżjego sytuacja
ekonomicznej nie odpowiada minimalnym warunkom dookreślonym w postanowieniach
SIWZ. Niezależnie od powyższego wskazał także Odwołującemu, iżnie przedstawił
on wszystkich wymaganych w pkt IV.3 SIWZ dokumentów odnoszących siędo podmiotów,
na potencjał których siępowołuje. Uwzględniając własne ustalenia Zamawiający wezwał
tegożWykonawcędo uzupełnienia odpowiednich dokumentów. Pouczył jednocześnie
Odwołującego, iżwświetle przepisów prawa nie może sięon posługiwaćbilansem
z rachunkiem zysków i strat podmiotu trzeciego nieskładającego z nim oferty wspólnej.
Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2011 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia,
wraz z którymi złożył uzupełnione dokumenty i oświadczenia.
Zamawiający badając złożone przez Odwołującego dokumenty uznał, iżnależy wykluczyćgo
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu własnej decyzji
wskazywał, iżz wyjaśnieńzłożonych przez tego Wykonawcęwynika,że dokonał on zmian
w gronie osób mających uczestniczyćw realizacji zamówienia jużpo upływie terminu
składania ofert. Twierdził jednocześnie,że Wykonawca uzupełniając dokumenty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może tworzyćnowych dokumentów,
a
jedynie
uzupełnić
–
przedstawić
Zamawiającemu
–
dokumenty
pierwotnie,
tj. przed upływem terminu składnia ofert, posiadane. Jako kolejnąokoliczność
przemawiającąza wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający wskazał, iżnie udowodnił on,że posiada odpowiedniąwiedzę
i doświadczenie. Odnosząc siędo poszczególnych prac, których wykonaniem Wykonawcy
byli zobowiązani sięwykazać, Zamawiający wskazywał, iżOdwołujący nie wykazał,
iżlegitymuje siędoświadczeniem w odtworzeniu nawierzchni dróg w odniesieniu do pracy
opisanej w pkt III.2.3.a) SIWZ, doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej jednej
oczyszczalni w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w odniesieniu do pracy opisanej
w pkt III.2.3.b) SIWZ oraz doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej
uwzględniającej odtworzenie nawierzchni dróg w odniesieniu do pracy opisanej
w pkt III.2.3.c) SIWZ. Trzecim powodem wykluczenia Odwołującego było nie wykazanie
przez niego, iżposiada on potencjał ekonomiczny wymagany w SIWZ. Zamawiający uznał
bowiem, iżna potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący
nie może posługiwaćsiępotencjałem podmiotu trzeciego, zaśusiłowanie zmiany po stronie
podmiotowej Wykonawcy podjęta przez Odwołującego było niedopuszczalne. Wykonawca,
z którym wświetle wyjaśnieńz dnia 14 kwietnia 2011 r., miał zamiar składaćofertęwspólną,
był zgodnie z treściąoferty jedynie podwykonawcą. Zamawiający wskazywał ponadto
w odniesieniu do tegożpodmiotu, iżjego zobowiązane do udostępnienia Odwołującemu
własnego potencjału nie może zostaćuznane za prawidłowe, zgodnie bowiem z jego treścią
przestaje ono wiązaćjego wystawcęz dniem podpisania umowy na realizacjęzamówienia.
Zamawiający wytykał także Odwołującemu, iżten nie przedłożył aktualnych informacji
z
Krajowego
Rejestru
Karnego
odnoszących
się
do
dwóch
podmiotów,
na potencjał których siępowołuje.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iżpodnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iżOdwołującym jest występujący samodzielnie
Wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. Ten bowiem podmiot,
w swoim wyłącznym imieniu, złożył Zamawiającemu własnąofertę, a także wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Izby niedopuszczalna jest podjęta
przez Odwołującego w piśmie z 14 kwietnia 2011 r. próba dokonania zmiany podmiotowej
po
jego
stronie.
Oczywistym
jest,że
Wykonawca:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu ofertęsamodzielnie. W jej treści w pkt 6,
jako jednego z podwykonawców, wskazał podmiot łotewski: Energob
ū
vmontāžas SIA
REMUS. Tym samym nie mogły znaleźćuznania wyjaśnienia złożone przez Odwołującego,
iżoferta przez niego złożona jest de facto ofertązłożonąprzez dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Znamienny w ocenie Izby jest fakt, iżodwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione tylko i wyłącznie w imieniu
Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. W ocenie Izby z faktu tego
wynika, iżtakże po stronie Odwołującego istniałaświadomość, iżzmiana taka po upływie
terminu składnia ofert nie jest możliwa.
W dalszej kolejności Izba uznała,że z uwagi na okoliczność, iżcena zaoferowana
przez Odwołującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez Przystępującego, Odwołujący
nie mógł ponieśćszkody w wyniku zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec faktu,
iżzaoferował on najniższącenęspośród wszystkich Wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz zapisów pkt XI.4 SIWZ, zgodnie z którym jedynym kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej była cena, Izba uznała,że jedynączynnością, którąkwestionować
wświetle regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący miał prawo była czynność
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Skuteczne wykazanie niezgodności tej czynności
z
przepisami
ustawy
spowodowałoby
przywrócenie
Odwołującego
do
udziału
w postępowaniu, a tym samym, wobec braku zarzutów ze strony Zamawiającego do treści
oferty przez niego złożonej, uznanie tejże oferty na najkorzystniejszą, a w efekcie udzielenie
zamówienia Odwołującemu. Na taki bieg wydarzeńnie miałabyżadnego wpływu okoliczność
prawidłowego, czy teżnie, pozostawania jako uczestnik w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Przystępującego. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżOdwołujący
nie posiadał legitymacji do podnoszenia zarzutów wobec czynności podjętych
przez Zamawiającego w odniesieniu do Przystępującego oraz złożonej przez niego oferty.
Ustalenia Izby potwierdził w toku rozprawy sam Odwołujący, który przyznał, iżnie ma on
interesu w kwestionowaniu prawidłowości oferty złożonej przez Przystępującego. Dlatego też
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut nieprawidłowej oceny dokonanej przez Zamawiającego
okoliczności spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Istotnąbyła tu okoliczność, iżZamawiający w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu nie kwestionował wżaden sposób
spełniania przez wskazane w uzupełnionym przez Odwołującego wykazie osoby wymagań
określonych w pkt III.2.2.1 SIWZ. Jedynym powodem, dla jakiego Zamawiający uznał,
iżwykaz ten został uzupełniony w sposób niezgodny z ustawą, a co za tym idzie Odwołujący
nie wskazał wymaganych w SIWZ osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu,
było uznanie,że Odwołujący sporządził powołany wykaz, a tym samym wyznaczył wskazane
w nim osoby, jużpo upływie terminu składania ofert. Tymczasem przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zdaniu drugim stanowi,że „złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu (…) nie później niż w dniu w którym upłynął (…) terminskładania
ofert”. Z przepisu tego nie sposób wywieźć, jak to uczynił Zamawiający, regulacji odnoszącej
siędo daty sporządzenia uzupełnianych Zamawiającemu oświadczeńi dokumentów.
W jegoświetle istotne jest jedynie to, aby potwierdzały one spełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składnia
ofert. Innymi słowy, ważne jest to, aby potwierdzały one stan faktyczny nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składnia ofert. Uwzględniając powyższe założenia,
oraz uznanąprzez Zamawiającego jako nieistotnądla rozstrzygnięcia, a ocenionąodmiennie
przez Izbę, okoliczność, iżuzupełniony przez Odwołującego wykaz osób opatrzony został
datą14 kwietnia 2011 r., Izba doszła do przekonania,że Wykonawca ten udowodnił
w sposób wystarczający, iżdysponował on osobami ujętymi w uzupełnionym
Zamawiającemu wykazie w terminie składnia ofert, tj. w dniu 5 kwietnia 2011 r. Wobec braku
informacji
o
dokonaniu
sprawdzenia
przez
Zamawiającego,
czy
wskazane
przez Odwołującego w uzupełnionym wykazie osoby spełniająwymagania określone
w pkt. III.2.2.1 SIWZ, Izba nie objęła swym rozpoznaniem tej okoliczności.
Odnosząc siędo zarzutów zmierzających do podważenia prawidłowości oceny dokonanej
przez Zamawiającego okoliczności wykazania przez Odwołującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba uznała,
iżOdwołujący nie udowodnił w trakcie postępowania odwoławczego,że w toku
postępowania o udzielenie zamówienia wykazał w sposób niebudzący wątpliwości,że spełnia powołany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp to Wykonawca jest zobowiązany wykazać
Zamawiającemu,że spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto wnosząc odwołanie wobec czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia Odwołujący, wświetle art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, jest obowiązany
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne.
W rozstrzyganym przypadku Zamawiający uznał, iżWykonawca nie wykazał, iżspełnia
warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Istotnym jest,że Zamawiający
w informacji o wykluczeniu wskazał Odwołującemu w sposób wyraźny, których elementów
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku w złożonych przez siebie dokumentach
nie wykazał. Zauważyćnależy, iżZamawiający w sposób nieprawidłowy w toku oceny
spełniania powołanego warunku nie uwzględniał pełnej treści referencji załączonych
do wykazu robót budowlanych. W ocenie Izby powinien on był ustalając zakres
wykazywanych przez Wykonawcęprac uwzględniaćnie tylko i wyłącznie treśćoświadczenia
Odwołującego zawartego w wykazie robót budowlanych, ale równieżtreśćdokumentów
potwierdzających,że roboty wskazane w tym wykazie zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dokumenty te należy bowiem czytaćłącznie
i dopiero po uwzględnieniu ich łącznej treści, Zamawiający jest upoważniony
do rozstrzygania o wykazaniu czy teżo nie wykazaniu spełniania przez Wykonawcęwarunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie jednak od powołanej
okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił
wiarygodnych dowodów na odparcie twierdzeństrony przeciwnej. Przywołał on jedynie fakt,
iżpodmioty, których oświadczenia przedstawił Zamawiającemu, udostępniły mu swój
potencjał, a wykazane przez niego prace, zrealizowane przez te podmioty, spełniająwarunki
określone w SIWZ. Nie odniósł sięjednak w sposób konkretny do poszczególnych zarzutów
sformułowanych przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nawet wezwany w toku rozprawy przez Izbę
do wskazania dokumentów, które w jego ocenie miałyby potwierdzaćspełnianie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia Odwołujący tego nie uczynił. Uwzględniając powyższe
Izba uznała, iżnie przedstawił on wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość
prezentowanej przez siebie argumentacji, dlatego teżrozpoznawany zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut odnoszący siędo oceny faktu wykazania
przez Odwołującego spełniania warunku dotyczącego potencjału ekonomicznego. Skład
orzekający Izby stanął bowiem na stanowisku, iżwświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie jest możliwe korzystanie z potencjału ekonomicznego podmiotu trzeciego
w celu wykazania spełniania przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia do tego potencjału sięodnoszącego. Analogiczne stanowisko Izba
reprezentowała w orzeczeniach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO/1754/10
i KIO/637/11. Podobnie J. Sadowy w Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r.
pod redakcjąJacka Sadowego, Warszawa 2010, s. 12: „Jak wynika z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, uprawnienie to [uprawnienie do oparcia sięna potencjale podmiotów trzecich
przy wykazywaniu spełniania warunków] nie obejmuje warunku posiadania uprawnień
oraz warunku potencjału ekonomicznego. W tym zakresie Zamawiający może wymagać
wykazania spełnienia powyżej wskazanych dwóch warunków bezpośrednio od wykonawcy
ubiegającego się o zamówienia publiczne”. Uwzględniając powyższe stanowisko, Izba
uznała, iżOdwołujący nie był uprawniony do powoływania sięna potencjał ekonomiczny
podmiotu łotewskiego: Energob
ū
vmontāžas SIA REMUS. Z oświadczenia zawartego
na stronie 117 dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego wraz z pismem
z dnia 14 kwietnia 2011 r. wynika, iżOdwołujący nie legitymuje siępoziomemśredniorocznego obrotu określonym w SIWZ (30 000 000,00 zł), bowiem zgodnie z tabelą
zawartąw powołanym oświadczeniu wykazał oneśrednioroczny obrót w wysokości
12 260 909,19 zł. Tym samym nie wykazał on spełniania powołanego warunku,
a zatem Zamawiający prawidłowo wykluczył go z tego powodu z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający Izby ocenił ponadto,że Zamawiający zasadnie nie uznał za prawidłowo
sporządzone
oświadczenia
o
udostępnieniu
Odwołującemu
własnego
potencjału
przez podmiot łotewski: Energob
ū
vmontāžas SIA REMUS. Dokument ten, będący de facto
pełnomocnictwem konsorcjalnym (z uwagi na fakt, iżofertęzłożył samodzielnie Odwołujący,
okolicznośćta jest nieistotna dla rozstrzygnięcia), zawiera co prawda w swej treści
zobowiązanie siędo oddania do dyspozycji Odwołującemu własnego potencjału, niemniej
jednak zobowiązanie to jest ważne, tak jak cały ten dokument, jedynie „do momentu
podpisania
ze
zwycięzcą
umowy
na
realizację
zamówienia
publicznego”.
Tym samym nie można uznać, iżna jego podstawie Odwołujący będzie dysponował
udostępnionymi mu zasobami na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Nie sposób bowiem, aby mógł wyegzekwowaćna etapie realizacji przedmiotu zamówienia
udostępnienie mu zasobów na podstawie dokumentu, który utracił swąważność
przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia. Abstrahując od powołanej treści i formy
tegożdokumentu, a także dokonanej powyżej przez Izbęoceny skuteczności takiego
zobowiązania, wskazaćnależy,że nawet to ułomne udostępnienie zasobów przed podmiot
trzeci nie obejmuje swoim zakresem oddania do dyspozycji Odwołującego potencjału
ekonomicznego, na które to udostępnienie powoływał sięon we wniesionym odwołaniu.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego,że przedstawił
Zamawiającemu aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego, których brak ten
mu zarzucał w informacji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Nadto formułując zarzut Odwołujący posłużył sięakronimem KRS.
Dla Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia wiadomym byćpowinno,
iżskrót ten oznacza Krajowy Rejestr Sądowy, nie zaśKrajowy Rejestr Karny, który oznacza
sięakronimem KRK. Uwzględniając powyższe Izba uznała zarzut ten za nieznajdujący
oparcia w ustalonym przez Izbęstanie faktycznym.
Następstwem
uznania
za
bezzasadne
wcześniej
rozpoznanych
zarzutów
było nieuwzględnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Został one bowiem sformułowany, jako będący wynikiem zarzutów jużprzez Izbę
rozpoznanych i uznanych za nie zasługujące na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał
w toku postępowania odwoławczego, ażeby Zamawiający naruszył zasadęrównego
traktowania wykonawców, której to naruszenie mu zarzucał.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonanąich ocenę, Izba uznała, iżOdwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowośćprezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostaćuznane
przez Izbęza wystarczające dla uznania twierdzeńZamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego teżIzba nie mogła daćwiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty przez niego
podniesione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
