rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 964/11
KIO 964/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS" Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką
Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS" Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką
Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS"
Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS" Sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 964/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na e
ksploatację
stacji gazowych wysokiego iśredniego ciśnienia znajdujących sięna terenie dwóch
Oddziałów dla MSG Sp. z o.o. (w podziale na 4 części).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 26.04.2011 zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego unieważnieniu we wszystkich częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp.
W dniu 06.05.2011 r Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS" Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec unieważnienia postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie
powołanego wyżej przepisu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego dla zadań1-4;
2. zwiększenia kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej dla każdego z ww. zadań, zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 4 in fine ustawy;
3. dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla poszczególnych zadań, ofert
złożonych przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżunieważnienie postępowania przetargowego w
stosunku do wszystkich 4 części zamówienia, zostało podjęte niejako automatycznie, bez
uprzedniego zbadania czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którązamawiający może
zwiększyćdo ceny oferty najkorzystniejszej, jakąw zaistniałej sytuacji była oferta
Odwołującego. Tymczasem zgodnie z opiniąUrzędu ZamówieńPublicznych z dnia
24.05.2010 r. pn. .Kwota jaka Zmawiający zamiar przeznaczyć na sfinansowanie
namówienia, a obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych": „Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierzą przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (...) Stwierdzić jednakże należy, iż
kwota jaką zamawiający zamierzą przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być
tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W
toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć
na realizację Zamówienia kwotę wyższą. od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaka zamawiający przeznaczył na
sfinansowania Zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizacje zamówienia kwotę
wyższa od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką
zamawiający przeznaczą na udzielenie Zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną w
art. 86 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie jest Zobowiązany do unieważniania postępowania w
każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą
planował przeznaczyć na realizację zamówienia.”
Reasumując w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotęjaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, to jest on zobligowany (w
trakcie dokonywania oceny złożonych ofert) do ustalenia czy możliwe sąprzesunięcia
finansowe w ramach budżetu umożliwiające udzielenie zamówienia i w konsekwencji
realizacjęinwestycji.
W ocenie wykonawcy kwota przeznaczona na sfinansowanie niniejszego zamówienia
podana do wiadomości podczas otwarcia ofert dla każdego z zadańbyła zbyt niska.
Zamawiający w 2008 roku przeprowadził postępowania o tożsamym zakresie
przedmiotowym, gdzie zgodnie z poniższym wyliczeniem miesięczna kwota przeznaczona na
jednąstacjęgazowąjest wyższa, niżta, która została przewidziana w aktualnym
postępowaniu przetargowym. Dodatkowo obecnie zamawiający rozszerzył zakres
zamówienia o wykonywanie przeglądów budowlanych obiektów stacji gazowych. W
szczególności, w ramach niniejszego zamówienia wprowadzono obowiązek wykonania
jednego „dużego" 5-cio letniego przeglądu oraz jednego „małego" corocznego, jak również
obowiązek utworzenia książek budowlanych obiektów. Ponadto, zamawiający wprowadził
pełne i uproszczone sprawdzenia układów pomiarowych na stacjach redukcyjno-
pomiarowychśredniego ciśnienia bez odniesienia siędo obowiązującej normy ZN-G-
4003:2001, co skutkuje dodatkowymi kosztami obciążającymi wykonawcę.
Kwoty przeznaczone na wykonanie usługi, sąmniejsze niżte, które zostały przewidziane
przez zamawiającego w ramach postępowańprzeprowadzonego w roku 2008, o którym
mowa powyżej. Od tego czasu znacząco wzrosły ceny paliw (średnia za 1 litr wg. GUS: 4,31
PLN w kwietniu 2008 r. do 5,15 PLN w kwietniu 2011 r.) oraz ceny materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do zapewnienia prawidłowej realizacji umowy, w
szczególności Tetrahydrotiofen (THT), którego cena w 2008 roku wynosiła 27,39 PLN/kg, a
obecnie wynosi 46,60 PLN/kg.
Zdaniem odwołującego cena zaproponowana przez firmęPegas Sp. z o.o., prowadzi do
błędnych wniosków,że jest możliwa realizacja niniejszego zamówienia w granicach budżetu
przewidzianego przez zamawiającego, jednakże oferta tego wykonawcy zawiera szereg
uchybień, które mająbezpośrednie przełożenia na jej tak niskącenę, tj.:
•
brak
wymaganej
przez
zamawiającego
odpowiedniej
liczby
personelu
z
uprawnieniami do dozoru i eksploatacji;
•
Pegas Sp. z o.o. nie dysponujęflotąpojazdów uprzywilejowanych wyposażonych w
sygnałyświetlne i dźwiękowe, co jest niezbędne w zapewnieniu bezpieczeństwa na
terenie aglomeracji warszawskiej;
•
Pegas Sp. z o.o. ma swojąsiedzibęw Legionowie, co podwyższa koszty dojazdu z
tego miejsca do stacji gazowych wymienionych w zamówieniu.
W ocenie odwołującego wartośćzamówienia dla poszczególnych zadańzostała ustalona
przez zamawiającego z naruszeniem zasady należytej staranności, określonej w art. 32
ustawy i rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie
okoliczność,że Mazowiecka Spółka Gazownictwa w ramach swojego podstawowego
zadania odpowiedzialna jest między innymi za: bezpiecznąi niezawodnądystrybucjępaliw
gazowych, ruch sieciowy w systemie oraz jego bieżące i długookresowe bezpieczeństwo
funkcjonowania, eksploatację, konserwację, remonty oraz rozbudowęsieci dystrybucyjnej,
przyłączenia do sieci gazowej nowych klientów, to zamawiający winien, w celu zapewnienia
bezpieczeństwa dostaw gazu w aglomeracji warszawskiej skorzystaćz przysługującego na
gruncie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy uprawnienia polegającego na „zwiększeniu kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do cen najkorzystniejszych ofert złożonych"
przez odwołującego, gdyżutrzymanie ww. kwoty na tym samym poziomie, nawet przy
ponownym ogłoszeniu postępowania nie zapewni zamawiającemu rzetelnego wykonania
swoich obowiązków, a także stanowi podstawędo twierdzenia,że za bezpieczeństwo nad
stacjami gazowymi objętymi zamówieniem, może byćodpowiedzialny podmiot kompletnie do
tego nieprzygotowany pod względem doświadczenia, jak i posiadanej kadry
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
dostarczonej przez zamawiającego, w szczególności oferty odwołującego i protokołu
ZP, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwoty jakie zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w poszczególnych zadaniach (częściach) w wysokości:
Zadanie nr 1 - 3 425 550,00 PLN
Zadanie nr 2 - 2 072 550,00 PLN
Zadanie nr 3 - 2 533 800,00 PLN
Zadanie nr 4 - 2 293 950,00 PLN
(na podstawie protokołu postępowania - Druku ZP-PN)
W ofercie odwołującego zaoferowano wykonanie poszczególnych zadańza ceny:
Zadanie nr 1 - 4 807 004,33 PLN
Zadanie nr 2 - 2 394 157,61 PLN
Zadanie nr 3 - 3 496 053,60 PLN
Zadanie nr 4 - 3 500 151,35 PLN
Okoliczność, iżodwołujący zaoferował ceny wyższe niżpodane przez zamawiającego przed
otwarciem ofert jest pomiędzy stronami bezsporna.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowania jeżeli
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający
może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutu niezgodnego z przepisami unieważnienia
postępowania, Izba generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet
całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Co do zasady więc, to
strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy odpowiednio decydują, co chcąkupić
lub sprzedać, i za jakąkwotę.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będązamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w
zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, ew. art. 14 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych,
w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do
swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim
przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz przede
wszystkim o kwocie jakązamierza wydaćna jego zakup. Jeżeli kwota taka nie będzie
odpowiadała realiom rynkowym lub przez odzwierciedlenie jej w cenach ofert, regulacjom
dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej ceny, zamawiający ryzykuje,
iżzamówienia w tej cenie w ogóle nie uzyska.
Organy orzekające w przedmiocie prawidłowości stosowania przepisów ustawy nie majążadnych podstaw prawnych, aby nakazaćzamawiającemu aby wydał na sfinansowanie
zamówienia kwotęwyższąniżzamierzał pierwotnie przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Możliwe jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy (zwłaszcza jej zasad) w
odniesieniu do określonych działańczy zaniechańzamawiającego i unieważnienie
postępowania obarczonego takimi wadami, nie jest natomiast uprawnione zadecydowanie za
zamawiającego co chce zakupićoraz w jaki sposób.
Powyższej dyskrecjonalnej władzy zmawiającego w przedmiocie określenia kwoty jaką
przeznaczy na sfinansowanie określonego zamówienia wżadnym razie nie ograniczają
powołane wyżej przepisy art. 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przepisy te ustanawiająproceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w
określeniu kwoty, którąchce/zamierza wydaćna sfinansowanie zamówienia na etapie oceny
ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany
kwotą, którązgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert tylko niejako „od dołu”,
tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp wskazaćinnej, niższej kwoty, którąw rzeczywistości zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielićzamówienia wykonawcy,
który zaoferował cenęmieszczącąsięw kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast
dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności,
podnosićwskazanąprzez siebie kwotęi nie unieważniaćw takiej sytuacji postępowania.
Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretowaćjak okres warunkowy odnoszący się
nie do hipotetycznych możliwości zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie
zwiększeniaśrodków, które chce wydaćna sfinansowanie zamówienia.
Biorąc pod uwagęfakt, iżceny zaproponowane w ofercie odwołującego sąwyższe od kwot,
które zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i które podał przed
otwarciem ofert, zamawiający mógł unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy lub zdecydowaćsięwydaćna jego sfinansowanie kwoty większej niżpierwotnie
zamierzał. Wykonawcy nie mająwięcżadnej podstawy materialnoprawnej aby domagaćsię
powyższego od zamawiającego. Jak jużwskazano, decyzja, co do podniesienia kwoty, którą
chce wydaćna zakup określonego przedmiotu zamówienia mieści sięw dyskrecjonalnej
władzy zamawiającego.
Reasumując, Izba nie potwierdziła zarzucanego zamawiającemu w odwołaniu naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych czy wnioskowanych przez strony Izba wskazuje,
iżżadnego z nich nie uwzględniła wydając orzeczenie. Jakiekolwiek dowody zmierzające do
wykazania rzeczywistej wartości zamówienia czy realnych możliwości finansowych
zamawiającego sąz wyżej opisanych powodów irrelewantne dla rozstrzygnięcia zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …............................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS"
Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS" Sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 964/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na e
ksploatację
stacji gazowych wysokiego iśredniego ciśnienia znajdujących sięna terenie dwóch
Oddziałów dla MSG Sp. z o.o. (w podziale na 4 części).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 26.04.2011 zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego unieważnieniu we wszystkich częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp.
W dniu 06.05.2011 r Przedsiębiorstwo Branżowe "GAZOWNIA SERWIS" Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec unieważnienia postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie
powołanego wyżej przepisu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego dla zadań1-4;
2. zwiększenia kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej dla każdego z ww. zadań, zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 4 in fine ustawy;
3. dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla poszczególnych zadań, ofert
złożonych przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżunieważnienie postępowania przetargowego w
stosunku do wszystkich 4 części zamówienia, zostało podjęte niejako automatycznie, bez
uprzedniego zbadania czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którązamawiający może
zwiększyćdo ceny oferty najkorzystniejszej, jakąw zaistniałej sytuacji była oferta
Odwołującego. Tymczasem zgodnie z opiniąUrzędu ZamówieńPublicznych z dnia
24.05.2010 r. pn. .Kwota jaka Zmawiający zamiar przeznaczyć na sfinansowanie
namówienia, a obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych": „Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierzą przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (...) Stwierdzić jednakże należy, iż
kwota jaką zamawiający zamierzą przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być
tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W
toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć
na realizację Zamówienia kwotę wyższą. od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaka zamawiający przeznaczył na
sfinansowania Zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizacje zamówienia kwotę
wyższa od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką
zamawiający przeznaczą na udzielenie Zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną w
art. 86 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie jest Zobowiązany do unieważniania postępowania w
każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą
planował przeznaczyć na realizację zamówienia.”
Reasumując w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotęjaką
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, to jest on zobligowany (w
trakcie dokonywania oceny złożonych ofert) do ustalenia czy możliwe sąprzesunięcia
finansowe w ramach budżetu umożliwiające udzielenie zamówienia i w konsekwencji
realizacjęinwestycji.
W ocenie wykonawcy kwota przeznaczona na sfinansowanie niniejszego zamówienia
podana do wiadomości podczas otwarcia ofert dla każdego z zadańbyła zbyt niska.
Zamawiający w 2008 roku przeprowadził postępowania o tożsamym zakresie
przedmiotowym, gdzie zgodnie z poniższym wyliczeniem miesięczna kwota przeznaczona na
jednąstacjęgazowąjest wyższa, niżta, która została przewidziana w aktualnym
postępowaniu przetargowym. Dodatkowo obecnie zamawiający rozszerzył zakres
zamówienia o wykonywanie przeglądów budowlanych obiektów stacji gazowych. W
szczególności, w ramach niniejszego zamówienia wprowadzono obowiązek wykonania
jednego „dużego" 5-cio letniego przeglądu oraz jednego „małego" corocznego, jak również
obowiązek utworzenia książek budowlanych obiektów. Ponadto, zamawiający wprowadził
pełne i uproszczone sprawdzenia układów pomiarowych na stacjach redukcyjno-
pomiarowychśredniego ciśnienia bez odniesienia siędo obowiązującej normy ZN-G-
4003:2001, co skutkuje dodatkowymi kosztami obciążającymi wykonawcę.
Kwoty przeznaczone na wykonanie usługi, sąmniejsze niżte, które zostały przewidziane
przez zamawiającego w ramach postępowańprzeprowadzonego w roku 2008, o którym
mowa powyżej. Od tego czasu znacząco wzrosły ceny paliw (średnia za 1 litr wg. GUS: 4,31
PLN w kwietniu 2008 r. do 5,15 PLN w kwietniu 2011 r.) oraz ceny materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do zapewnienia prawidłowej realizacji umowy, w
szczególności Tetrahydrotiofen (THT), którego cena w 2008 roku wynosiła 27,39 PLN/kg, a
obecnie wynosi 46,60 PLN/kg.
Zdaniem odwołującego cena zaproponowana przez firmęPegas Sp. z o.o., prowadzi do
błędnych wniosków,że jest możliwa realizacja niniejszego zamówienia w granicach budżetu
przewidzianego przez zamawiającego, jednakże oferta tego wykonawcy zawiera szereg
uchybień, które mająbezpośrednie przełożenia na jej tak niskącenę, tj.:
•
brak
wymaganej
przez
zamawiającego
odpowiedniej
liczby
personelu
z
uprawnieniami do dozoru i eksploatacji;
•
Pegas Sp. z o.o. nie dysponujęflotąpojazdów uprzywilejowanych wyposażonych w
sygnałyświetlne i dźwiękowe, co jest niezbędne w zapewnieniu bezpieczeństwa na
terenie aglomeracji warszawskiej;
•
Pegas Sp. z o.o. ma swojąsiedzibęw Legionowie, co podwyższa koszty dojazdu z
tego miejsca do stacji gazowych wymienionych w zamówieniu.
W ocenie odwołującego wartośćzamówienia dla poszczególnych zadańzostała ustalona
przez zamawiającego z naruszeniem zasady należytej staranności, określonej w art. 32
ustawy i rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie
okoliczność,że Mazowiecka Spółka Gazownictwa w ramach swojego podstawowego
zadania odpowiedzialna jest między innymi za: bezpiecznąi niezawodnądystrybucjępaliw
gazowych, ruch sieciowy w systemie oraz jego bieżące i długookresowe bezpieczeństwo
funkcjonowania, eksploatację, konserwację, remonty oraz rozbudowęsieci dystrybucyjnej,
przyłączenia do sieci gazowej nowych klientów, to zamawiający winien, w celu zapewnienia
bezpieczeństwa dostaw gazu w aglomeracji warszawskiej skorzystaćz przysługującego na
gruncie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy uprawnienia polegającego na „zwiększeniu kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do cen najkorzystniejszych ofert złożonych"
przez odwołującego, gdyżutrzymanie ww. kwoty na tym samym poziomie, nawet przy
ponownym ogłoszeniu postępowania nie zapewni zamawiającemu rzetelnego wykonania
swoich obowiązków, a także stanowi podstawędo twierdzenia,że za bezpieczeństwo nad
stacjami gazowymi objętymi zamówieniem, może byćodpowiedzialny podmiot kompletnie do
tego nieprzygotowany pod względem doświadczenia, jak i posiadanej kadry
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
dostarczonej przez zamawiającego, w szczególności oferty odwołującego i protokołu
ZP, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwoty jakie zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w poszczególnych zadaniach (częściach) w wysokości:
Zadanie nr 1 - 3 425 550,00 PLN
Zadanie nr 2 - 2 072 550,00 PLN
Zadanie nr 3 - 2 533 800,00 PLN
Zadanie nr 4 - 2 293 950,00 PLN
(na podstawie protokołu postępowania - Druku ZP-PN)
W ofercie odwołującego zaoferowano wykonanie poszczególnych zadańza ceny:
Zadanie nr 1 - 4 807 004,33 PLN
Zadanie nr 2 - 2 394 157,61 PLN
Zadanie nr 3 - 3 496 053,60 PLN
Zadanie nr 4 - 3 500 151,35 PLN
Okoliczność, iżodwołujący zaoferował ceny wyższe niżpodane przez zamawiającego przed
otwarciem ofert jest pomiędzy stronami bezsporna.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Natomiast zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowania jeżeli
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający
może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutu niezgodnego z przepisami unieważnienia
postępowania, Izba generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet
całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Co do zasady więc, to
strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy odpowiednio decydują, co chcąkupić
lub sprzedać, i za jakąkwotę.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będązamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w
zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, ew. art. 14 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych,
w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do
swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim
przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz przede
wszystkim o kwocie jakązamierza wydaćna jego zakup. Jeżeli kwota taka nie będzie
odpowiadała realiom rynkowym lub przez odzwierciedlenie jej w cenach ofert, regulacjom
dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej ceny, zamawiający ryzykuje,
iżzamówienia w tej cenie w ogóle nie uzyska.
Organy orzekające w przedmiocie prawidłowości stosowania przepisów ustawy nie majążadnych podstaw prawnych, aby nakazaćzamawiającemu aby wydał na sfinansowanie
zamówienia kwotęwyższąniżzamierzał pierwotnie przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Możliwe jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy (zwłaszcza jej zasad) w
odniesieniu do określonych działańczy zaniechańzamawiającego i unieważnienie
postępowania obarczonego takimi wadami, nie jest natomiast uprawnione zadecydowanie za
zamawiającego co chce zakupićoraz w jaki sposób.
Powyższej dyskrecjonalnej władzy zmawiającego w przedmiocie określenia kwoty jaką
przeznaczy na sfinansowanie określonego zamówienia wżadnym razie nie ograniczają
powołane wyżej przepisy art. 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przepisy te ustanawiająproceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w
określeniu kwoty, którąchce/zamierza wydaćna sfinansowanie zamówienia na etapie oceny
ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany
kwotą, którązgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert tylko niejako „od dołu”,
tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp wskazaćinnej, niższej kwoty, którąw rzeczywistości zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielićzamówienia wykonawcy,
który zaoferował cenęmieszczącąsięw kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast
dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności,
podnosićwskazanąprzez siebie kwotęi nie unieważniaćw takiej sytuacji postępowania.
Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretowaćjak okres warunkowy odnoszący się
nie do hipotetycznych możliwości zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie
zwiększeniaśrodków, które chce wydaćna sfinansowanie zamówienia.
Biorąc pod uwagęfakt, iżceny zaproponowane w ofercie odwołującego sąwyższe od kwot,
które zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i które podał przed
otwarciem ofert, zamawiający mógł unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy lub zdecydowaćsięwydaćna jego sfinansowanie kwoty większej niżpierwotnie
zamierzał. Wykonawcy nie mająwięcżadnej podstawy materialnoprawnej aby domagaćsię
powyższego od zamawiającego. Jak jużwskazano, decyzja, co do podniesienia kwoty, którą
chce wydaćna zakup określonego przedmiotu zamówienia mieści sięw dyskrecjonalnej
władzy zamawiającego.
Reasumując, Izba nie potwierdziła zarzucanego zamawiającemu w odwołaniu naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych czy wnioskowanych przez strony Izba wskazuje,
iżżadnego z nich nie uwzględniła wydając orzeczenie. Jakiekolwiek dowody zmierzające do
wykazania rzeczywistej wartości zamówienia czy realnych możliwości finansowych
zamawiającego sąz wyżej opisanych powodów irrelewantne dla rozstrzygnięcia zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
