rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
- ogłoszenie o zamówieniu
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO 953/11
KIO 953/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-
010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 w postępowaniu prowadzonym
przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-
010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 w postępowaniu prowadzonym
przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści załącznika Nr 3 do
s.i.w.z. oraz treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 26 kwietnia 2011 roku w zakresie
punktów III.2.1.3 oraz III.2.3.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe
„SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów
na rzecz Henryka Siwka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul.
Warsztatowa 6 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sektorowy – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
międzyodrzwiowych rozpór stabilizowanych dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V32/V36”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 60-097589.
Dnia 26 kwietnia 2011 roku Zamawiający zmodyfikował treśćogłoszenia o zamówieniu
oraz treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Henryk Siwek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010Święta Katarzyna,
Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 i dnia 4 maja 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu nieuprawnionej modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, zamieszczonej w Dzienniku Urzędowym UE dnia 26.04.2011 r. pod nr 2011-
058213, a polegającej na ustaleniu, iżw celu wykazania zdolności technicznej wykonawcy
musząwraz z ofertązłożyćwykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V, wskutek czego Odwołujący, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia w niniejszym postępowaniu, został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy narażony na poniesienie szkody przejawiającej sięw utracie korzyści, jaką
uzyskałby wykonując zamówienie - o zamówienie mogąsiębowiem wskutek dokonanej
modyfikacji ubiegaćtakże wykonawcy niespełniający ustawowego warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego czynnośćZamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust.
4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu,
w zakresie punktów III.2.1) oraz III.2.3), jak teżodpowiedniąmodyfikacjętreści załącznika
Nr 3 do s.i.w.z.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił informacjęo modyfikacji treści
ogłoszenia i s.i.w.z. - mimo takiej treści informacji, zmian dokonano jednak wyłącznie w treści
ogłoszenia o zamówieniu, z wykorzystaniem standardowego formularza Dziennika
Urzędowego UE. W odniesieniu do s.i.w.z., Zamawiający zmodyfikował jedynie treść
Załącznika nr 3 do niej, stanowiącego wzór wykazu dostaw.
Zmiana ogłoszenia objęła punkty III.2.1.3. oraz III.2.3. Zamawiający całkowicie usunął
z rozdziału odnoszącego siędo sytuacji podmiotowej wykonawców wymóg legitymowania
siędostawami rozpór o łącznej wartości nie mniejszej niż2.500.000,00 zł netto, zaś
w rozdziale dotyczącym zdolności technicznej wskazał,że nadalżądany wykaz dostaw
powinien wymieniaćdostawy wykonane i wykonywane w okresie ostatnich pięciu lat (nie
trzech, jak wskazywano pierwotnie). W konsekwencji Zamawiający doprowadził do
zaistnienia rozbieżności między treściąs.i.w.z. (która od momentu wszczęcia postępowania
nie uległa zmianie) a treściąogłoszenia o zamówieniu.
Ukształtowanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakie
wprowadził Zamawiający mocąmodyfikacji ogłoszenia jest sprzeczne z przepisem art. 22
ust. 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, (...) powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia nie jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, którego wartośćwynosi kilka milionów złotych, oczekiwanie
wykazania dostawy choćby jednej rozpory.
Odwołujący podniósł ponadto, iżmodyfikacja ogłoszenia o zamówieniu, dokonana przez
Zamawiającego, narusza bezwzględnie obowiązujący przepis § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wżadnym wypadku nie jest
uprawniony do wydłużania ustalonego wiążąco przez ustawodawcęokresu, w jakim mogą
byćwykonywane dostawy wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie, o ile nie sąkonsekwentnie podtrzymywane
przez realizowanie dalszych dostaw, ulegająw naturalny sposób „zatarciu", co uzasadnia
koniecznośćustaleniaścisłego okresu, z jakiego mogąpochodzićwykazywane dostawy.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 4 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczegożaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postawił warunek udziału w postępowaniu, w którym wskazał, iż
o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonujądostawy rozpór dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V o łącznej wartości nie mniejszej niż2 500 000,00
PLN netto.
W celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej wykonawcy mieli obowiązek
dołączyćdo oferty między innymi wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V – złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z.,
wraz z dokumentami potwierdzającymi,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie.
Następnie Zamawiający dnia 26 kwietnia 2011 roku zmienił treśćogłoszenia o zamówieniu
w pkt. III.2.1.3 wykreślając opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oraz w pkt III.2.3 zastępując jego dotychczasowątreśćsformułowaniem
„Wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw
rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika V –
złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z., wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.”.
W powyższym zakresie działania Zamawiającego należy ocenićnegatywnie.
Ustawa - Prawo zamówieńpublicznych precyzuje warunki udziału w postępowaniu, jakie
spełniaćwinien wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego. Opisując
sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając
w granicach art. 22 ust. 1, definiuje cechy podmiotu, jakie sąniezbędne dla uznania,że
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancje wiarygodności.
Warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 nie mająjednolitego charakteru. Sąwśród nich
zarówno takie, których treśćwyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie, które
w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają
dookreślenia przez Zamawiającego.
Treśćwarunków określonych w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 2–4 jest względna, zmienna
w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych
robót budowlanych, usług czy dostaw, czyli od przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
mówićo abstrakcyjnie rozumianym potencjale technicznym i osobowym do wykonania
zamówienia czy o pojmowanej w podobny sposób sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na wykonanie zamówienia, bez jakiegokolwiek powiązania wskazanych
okoliczności z konkretnymświadczeniem, które ma byćzrealizowane w ramach wykonania
umowy. Dopiero adaptacja przez zamawiającego tych warunków do potrzeb danego
zamówienia i opis sposobu oceny ich spełniania nadaje im treśćodpowiedniądo tego, aby
mogły staćsięprzedmiotem weryfikacji z punktu widzenia zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien zapewniaćprzestrzegania
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych – równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji. Nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. zmieniła
brzmienie przepisu art. 22 ust. 4 (poprzednio art. 22 ust. 2) i w miejsce zakazu określania
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
posługuje sięnakazem takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny, to zamawiającego zawsze wiążązasady określone
w przepisie art. 7.
W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v.
Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał,że ocena, czy podjęteśrodki sązgodne z TWE, wymaga
tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania,że podjęte działania sąadekwatne i konieczne
do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r., C-234/03, Contse
S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR
2005, nr 10B, poz. I-09315, ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału
technicznego, gdyżżądanie zamawiającego wykazania sięprzez wykonawcępotencjałem
było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazaćrównieżnależy na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r.,
XII Ga 143/09, niepubl., w którym sąd wskazał, iż: „Przepisy ustawy Pzp nie nakładająna
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie
podmioty na rynku, nawet te, które nie mogąwykazaćsięodpowiednim doświadczeniem
w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia”.
Z treści art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika obowiązek
Zamawiającego formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie
utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie może byćutożsamiany z nakazem
dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, równieżtych, które nie
posiadająstosownego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany jest równieżokreślić
warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie
wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadańzapewniające należyte wykonanie
zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
Zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest braćpod uwagęprzedmiot
zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Warunki udziału w postępowaniu musząjednakże pozostawaćw zgodzie z przepisami
wykonawczymi. Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) stanowi, iżw celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…) Zamawiającyżąda wykazu wykonanych, a
w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (…).
Z przepisu powyższego nie wynika uprawnienie dla Zamawiającego pozwalające na
przyjęcie stanowiska, iżokres trzyletni poprzedzający termin składania ofert jest terminem
jedynie instrukcyjnym – minimalnym.
Zamawiający, przyjmując termin 5-letni do wykazania siędoświadczeniem w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy
ustawy Pzp, w szczególności przepisy w/w rozporządzenia.
Przepis § 3 ust. 1 pkt 3 w/w rozporządzenia jasno i precyzyjnie określa termin uzyskania
doświadczenia przez wykonawców, tj. 3 lata wstecz liczonego od dnia składania ofert.
Innego terminu ustawodawca nie ustanowił. Ustawodawca nie wskazał również,że termin
3-letni to termin minimalny, który pozwoliłby na jego przedłużenie, w zależności od potrzeb
Zamawiającego.
Należy równieżzgodzićsięz poglądem wyrażonym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia KIO w uchwale z dnia 3 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 96/10, gdzie Izba uznała,że "W okresie ostatnich 3 lat" należy rozumieć jako dostawy w każdym z 3 lat. Treść
rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia
wykazu z pewnego okresu czyli przedziału czasowego, który został dookreślony
w rozporządzeniu i wynosi trzy lata. Wynika z tego, że Zamawiający nie ma prawa wydłużyć
tego czasokresu poprzez zwiększenie ilości lat, nie ma prawa również zawęzić tego
czasookresu np.: jedynie do ostatniego roku ale również nie ma prawa żądania wykazania
się nabytym doświadczeniem w każdym z poszczególnych trzech lat.
Izba wskazuje również,że przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych nadaje uprawnienie Zamawiającemu sektorowemu dożądania przedstawienia
przez wykonawców także innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych
warunków.
Z całąmocąnależy podkreślić,że przepis powyższy nie uprawnia Zamawiającego
sektorowego do kształtowania treści warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny
z obowiązującymi przepisami. Uprawnia jedynie Zamawiającego sektorowego dożądania,
oprócz dokumentów wymaganych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć, dokumentów innych, niezbędnych
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Tym samym zarzuty Odwołującego należało uznaćza zasadne.
Zamawiający zobowiązany treściąniniejszego wyroku winien unieważnićczynnośćzmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26
kwietnia 2011 roku, przywracając ich pierwotnątreśćwskazanąw ogłoszeniu o zamówieniu
z dnia 26 marca 2011 roku i zachowując tożsamąz w/w ogłoszeniem treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz ze stosownymi załącznikami.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżZamawiający naruszył wskazane
przed Odwołującego przepisy ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści załącznika Nr 3 do
s.i.w.z. oraz treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 26 kwietnia 2011 roku w zakresie
punktów III.2.1.3 oraz III.2.3.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Henryka Siwka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe
„SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów
na rzecz Henryka Siwka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul.
Warsztatowa 6 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sektorowy – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013
Puchaczów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
międzyodrzwiowych rozpór stabilizowanych dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V32/V36”, w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 60-097589.
Dnia 26 kwietnia 2011 roku Zamawiający zmodyfikował treśćogłoszenia o zamówieniu
oraz treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Henryk Siwek prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010Święta Katarzyna,
Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 i dnia 4 maja 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, polegającej na dokonaniu nieuprawnionej modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, zamieszczonej w Dzienniku Urzędowym UE dnia 26.04.2011 r. pod nr 2011-
058213, a polegającej na ustaleniu, iżw celu wykazania zdolności technicznej wykonawcy
musząwraz z ofertązłożyćwykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V, wskutek czego Odwołujący, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia w niniejszym postępowaniu, został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy narażony na poniesienie szkody przejawiającej sięw utracie korzyści, jaką
uzyskałby wykonując zamówienie - o zamówienie mogąsiębowiem wskutek dokonanej
modyfikacji ubiegaćtakże wykonawcy niespełniający ustawowego warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego czynnośćZamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust.
4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu,
w zakresie punktów III.2.1) oraz III.2.3), jak teżodpowiedniąmodyfikacjętreści załącznika
Nr 3 do s.i.w.z.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił informacjęo modyfikacji treści
ogłoszenia i s.i.w.z. - mimo takiej treści informacji, zmian dokonano jednak wyłącznie w treści
ogłoszenia o zamówieniu, z wykorzystaniem standardowego formularza Dziennika
Urzędowego UE. W odniesieniu do s.i.w.z., Zamawiający zmodyfikował jedynie treść
Załącznika nr 3 do niej, stanowiącego wzór wykazu dostaw.
Zmiana ogłoszenia objęła punkty III.2.1.3. oraz III.2.3. Zamawiający całkowicie usunął
z rozdziału odnoszącego siędo sytuacji podmiotowej wykonawców wymóg legitymowania
siędostawami rozpór o łącznej wartości nie mniejszej niż2.500.000,00 zł netto, zaś
w rozdziale dotyczącym zdolności technicznej wskazał,że nadalżądany wykaz dostaw
powinien wymieniaćdostawy wykonane i wykonywane w okresie ostatnich pięciu lat (nie
trzech, jak wskazywano pierwotnie). W konsekwencji Zamawiający doprowadził do
zaistnienia rozbieżności między treściąs.i.w.z. (która od momentu wszczęcia postępowania
nie uległa zmianie) a treściąogłoszenia o zamówieniu.
Ukształtowanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakie
wprowadził Zamawiający mocąmodyfikacji ogłoszenia jest sprzeczne z przepisem art. 22
ust. 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, (...) powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia nie jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, którego wartośćwynosi kilka milionów złotych, oczekiwanie
wykazania dostawy choćby jednej rozpory.
Odwołujący podniósł ponadto, iżmodyfikacja ogłoszenia o zamówieniu, dokonana przez
Zamawiającego, narusza bezwzględnie obowiązujący przepis § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wżadnym wypadku nie jest
uprawniony do wydłużania ustalonego wiążąco przez ustawodawcęokresu, w jakim mogą
byćwykonywane dostawy wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie, o ile nie sąkonsekwentnie podtrzymywane
przez realizowanie dalszych dostaw, ulegająw naturalny sposób „zatarciu", co uzasadnia
koniecznośćustaleniaścisłego okresu, z jakiego mogąpochodzićwykazywane dostawy.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 4 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczegożaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postawił warunek udziału w postępowaniu, w którym wskazał, iż
o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali lub wykonujądostawy rozpór dwustronnego działania do obudowy
chodnikowej wykonanej z kształtownika V o łącznej wartości nie mniejszej niż2 500 000,00
PLN netto.
W celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej wykonawcy mieli obowiązek
dołączyćdo oferty między innymi wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej
wykonanej z kształtownika V – złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z.,
wraz z dokumentami potwierdzającymi,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie.
Następnie Zamawiający dnia 26 kwietnia 2011 roku zmienił treśćogłoszenia o zamówieniu
w pkt. III.2.1.3 wykreślając opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oraz w pkt III.2.3 zastępując jego dotychczasowątreśćsformułowaniem
„Wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw
rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika V –
złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z., wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.”.
W powyższym zakresie działania Zamawiającego należy ocenićnegatywnie.
Ustawa - Prawo zamówieńpublicznych precyzuje warunki udziału w postępowaniu, jakie
spełniaćwinien wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego. Opisując
sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając
w granicach art. 22 ust. 1, definiuje cechy podmiotu, jakie sąniezbędne dla uznania,że
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancje wiarygodności.
Warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 nie mająjednolitego charakteru. Sąwśród nich
zarówno takie, których treśćwyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie, które
w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają
dookreślenia przez Zamawiającego.
Treśćwarunków określonych w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 2–4 jest względna, zmienna
w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych
robót budowlanych, usług czy dostaw, czyli od przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
mówićo abstrakcyjnie rozumianym potencjale technicznym i osobowym do wykonania
zamówienia czy o pojmowanej w podobny sposób sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na wykonanie zamówienia, bez jakiegokolwiek powiązania wskazanych
okoliczności z konkretnymświadczeniem, które ma byćzrealizowane w ramach wykonania
umowy. Dopiero adaptacja przez zamawiającego tych warunków do potrzeb danego
zamówienia i opis sposobu oceny ich spełniania nadaje im treśćodpowiedniądo tego, aby
mogły staćsięprzedmiotem weryfikacji z punktu widzenia zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien zapewniaćprzestrzegania
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych – równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji. Nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. zmieniła
brzmienie przepisu art. 22 ust. 4 (poprzednio art. 22 ust. 2) i w miejsce zakazu określania
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję,
posługuje sięnakazem takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny, to zamawiającego zawsze wiążązasady określone
w przepisie art. 7.
W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v.
Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał,że ocena, czy podjęteśrodki sązgodne z TWE, wymaga
tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania,że podjęte działania sąadekwatne i konieczne
do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r., C-234/03, Contse
S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR
2005, nr 10B, poz. I-09315, ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału
technicznego, gdyżżądanie zamawiającego wykazania sięprzez wykonawcępotencjałem
było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazaćrównieżnależy na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r.,
XII Ga 143/09, niepubl., w którym sąd wskazał, iż: „Przepisy ustawy Pzp nie nakładająna
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie
podmioty na rynku, nawet te, które nie mogąwykazaćsięodpowiednim doświadczeniem
w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia”.
Z treści art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika obowiązek
Zamawiającego formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie
utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie może byćutożsamiany z nakazem
dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, równieżtych, które nie
posiadająstosownego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany jest równieżokreślić
warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie
wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadańzapewniające należyte wykonanie
zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
Zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest braćpod uwagęprzedmiot
zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Warunki udziału w postępowaniu musząjednakże pozostawaćw zgodzie z przepisami
wykonawczymi. Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) stanowi, iżw celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…) Zamawiającyżąda wykazu wykonanych, a
w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (…).
Z przepisu powyższego nie wynika uprawnienie dla Zamawiającego pozwalające na
przyjęcie stanowiska, iżokres trzyletni poprzedzający termin składania ofert jest terminem
jedynie instrukcyjnym – minimalnym.
Zamawiający, przyjmując termin 5-letni do wykazania siędoświadczeniem w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy
ustawy Pzp, w szczególności przepisy w/w rozporządzenia.
Przepis § 3 ust. 1 pkt 3 w/w rozporządzenia jasno i precyzyjnie określa termin uzyskania
doświadczenia przez wykonawców, tj. 3 lata wstecz liczonego od dnia składania ofert.
Innego terminu ustawodawca nie ustanowił. Ustawodawca nie wskazał również,że termin
3-letni to termin minimalny, który pozwoliłby na jego przedłużenie, w zależności od potrzeb
Zamawiającego.
Należy równieżzgodzićsięz poglądem wyrażonym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia KIO w uchwale z dnia 3 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 96/10, gdzie Izba uznała,że "W okresie ostatnich 3 lat" należy rozumieć jako dostawy w każdym z 3 lat. Treść
rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia
wykazu z pewnego okresu czyli przedziału czasowego, który został dookreślony
w rozporządzeniu i wynosi trzy lata. Wynika z tego, że Zamawiający nie ma prawa wydłużyć
tego czasokresu poprzez zwiększenie ilości lat, nie ma prawa również zawęzić tego
czasookresu np.: jedynie do ostatniego roku ale również nie ma prawa żądania wykazania
się nabytym doświadczeniem w każdym z poszczególnych trzech lat.
Izba wskazuje również,że przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych nadaje uprawnienie Zamawiającemu sektorowemu dożądania przedstawienia
przez wykonawców także innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych
warunków.
Z całąmocąnależy podkreślić,że przepis powyższy nie uprawnia Zamawiającego
sektorowego do kształtowania treści warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny
z obowiązującymi przepisami. Uprawnia jedynie Zamawiającego sektorowego dożądania,
oprócz dokumentów wymaganych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć, dokumentów innych, niezbędnych
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Tym samym zarzuty Odwołującego należało uznaćza zasadne.
Zamawiający zobowiązany treściąniniejszego wyroku winien unieważnićczynnośćzmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26
kwietnia 2011 roku, przywracając ich pierwotnątreśćwskazanąw ogłoszeniu o zamówieniu
z dnia 26 marca 2011 roku i zachowując tożsamąz w/w ogłoszeniem treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz ze stosownymi załącznikami.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżZamawiający naruszył wskazane
przed Odwołującego przepisy ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
