rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 938/11
KIO 938/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawcęRISER Sp.
z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów Wojennych 8 w postępowaniu prowadzonym przez
GminęPawłowice – Urząd Gminy Pawłowice, 43-250 Pawłowice, ul. Zjednoczenia 60
przy udziale wykonawcy Jana Piotrowskiego – Budownictwo Obsługa Budownictwa, 43-254
Warszawa, ul. Kościelna 2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 938/11 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawcęRISER Sp.
z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów Wojennych 8 w postępowaniu prowadzonym przez
GminęPawłowice – Urząd Gminy Pawłowice, 43-250 Pawłowice, ul. Zjednoczenia 60
przy udziale wykonawcy Jana Piotrowskiego – Budownictwo Obsługa Budownictwa, 43-254
Warszawa, ul. Kościelna 2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 938/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęRISER Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul.
Inwalidów Wojennych 8 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęRISER
Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów Wojennych 8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcęRISER Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów
Wojennych 8 na rzecz Gminy Pawłowice – Urząd Gminy Pawłowice, 43-250
Pawłowice, ul. Zjednoczenia 60 kwotę3.600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 938/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęPawłowice na nadbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w
Pawłowicach, wobec czynności odrzucenia oferty RISER Sp. z o.o., wykonawca ten (dalej
zwany odwołującym), wniósł w dniu 2 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 938/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 2 maja 2011 r. faksem.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust.
1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynikające z bezprawnego
odrzucenie oferty odwołującego, niepoprzedzonego zastosowaniem procedury wyjaśnienia
treści oferty, ewentualnie poprawieniem innych omyłek polegających na niezgodności oferty
odwołującego z siwz, co do prowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Błędy wskazane przez zamawiającego, stanowiące o niezgodności oferty odwołującego z
siwz dotyczyły zestawienia materiałów i kosztorysu budowlanego, które odwołujący
sporządził w oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującąw
dniu ogłoszenia postępowania. Odwołujący przygotowując ofertęmiał na względzie
wyjaśnienia dotyczące zapisów siwz, jakich zamawiający udzielił w odpowiedzi na zapytania
wykonawców. Ponieważzamawiający nie dokonał zmiany w zapisach specyfikacji,
odwołujący zatem sporządzając ofertęnie wprowadzał modyfikacji opisów pozycji, co jednak
nie oznacza, iżoferta zawiera błędy. Dotyczy to równieżzestawienia materiałów, które
zostało sporządzone w oparciu o wskazane przez zamawiającego w przedmiarze robót
pozycje KNR, nie zmodyfikowane w związku z udzielonymi wyjaśnieniami. Zamawiający
oczekiwał od wykonawców uwzględnienia nowych pozycji (wskazanych w wyjaśnieniach) w
istniejących jużpozycjach przedmiaru, a zatem nie powinien miećwątpliwości, czy
wykonawca faktycznie uwzględnił nowe elementy. Odwołujący postąpił zgodnie z
wymaganiem zawartym w pkt Vb siwz, aby w cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót zawrzećwszystkie koszty niezbędne do
wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty
bezpośrednie. Kosztorys odwołującego został sporządzony zgodnie z przedmiarem, który nie
został przez zamawiającego zmodyfikowany, stąd nieuprawnione było domniemanie
zamawiającego, iżpozycje kosztorysowe nie zawierająwszystkich niezbędnych kosztów.
Odwołujący odniósł siędo błędów, jakie zostały wytknięte przez zamawiającego z
uwzględnieniem wyjaśnieńzamawiającego z dnia 29 marca 2011 r. Z odpowiedzi na pytanie
nr 4, zdaniem odwołującego nie wynika, iżwskazana nowa powierzchnia (1360,70 m
2
, wg
prawidłowego wyliczenia, wartośćta winna wynosić1369,18) dotyczy jedynie deskowania,
stąd odwołujący złożył ofertęobejmującązmodyfikowany obmiar. Odwołujący wskazał na
potrzebęwcześniejszego, tj. poprzedzającego odrzucenie oferty, zwrócenia sięprzez
zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, w szczególności w sytuacji, gdy sam dokonał
nieprecyzyjnych wyjaśnieńi popełnił błędy. To na zamawiający spoczywał obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie naruszało zasadęprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący zaprzeczył, jakoby wskazana
przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz w rzeczywistości występowała, gdyż
wykonawca uwzględnił we wskazanych pozycjach wszystkie elementy wskazane w
wyjaśnieniach zamawiającego.
Z ostrożności, odwołujący wskazał na możliwośćpoprawienia nieistotnej omyłki, jeżeli za
takąuznaćograniczenie obmiaru pozycji do 1360 m
2
, możliwądo poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyżzakwestionowany zakres kosztorysu obejmuje ilości jak i
wartości pomijane. Podstawami oceny „istotności” poprawy co do treści oferty jest wielkość
zmiany ceny całkowitej oferty oraz ilości pozycji, które będąmusiały ulec zmianie. W
przedmiotowym przypadku zmiana ceny byłaby minimalna, lub w ogóle nie nastąpiłaby.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i ewentualnie zastosowanie procedury
wyjaśnienia treści oferty, ewentualnie uznania,że omyłki mającharakter nieistotny i ich
poprawęi dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 6 maja 2011 r. zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wniósł wykonawca Jan Piotrowski, którego ofertęzamawiający wybrał, jako
najkorzystniejszą– Budownictwo Obsługa Budownictwa Jan Piotrowski.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba oddaliła na posiedzeniu opozycjęodwołującego zgłoszonąwobec przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy – Jana
Piotrowskiego, który złożył ofertę, uznanąprzez zamawiającego za najkorzystniejszą. Izba
uznała, iżwykonawca wykazał w przystąpieniu interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystąpił, wypełniający sięw dążeniu do utrzymania wyniku
postępowania, który umożliwiał temu wykonawcy uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
To na wnoszącym opozycjęspoczywał ciężar uprawdopodobnienia,że wykonawca nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4
ustawy). Odwołujący próbował przenieśćciężar dowodu na przystępującego, co w ocenie
uniemożliwiło uwzględnienie opozycji.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i oddaliła wniosek
zamawiającego zgłoszony w odpowiedzi na odwołanie. Odwołanie dotyczy czynności oceny
oferty odwołującego, odrzuconej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wskazane w
odwołaniu zaniechania zamawiającego związane były z czynnościąoceny oferty
odwołującego (zaniechanie wyjaśnienia treści oferty oraz zaniechanie poprawienia omyłki w
treści oferty), a nie samoistnąpodstawąodwołania. Wskazanie na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej było bezpośredniąkonsekwencjązasadniczego naruszenia wynikającego
z oceny oferty odwołującego i jej odrzucenia. Odwołujący nie podnosił zarzutów względem
oferty wybranej, natomiast kwestionował prawidłowośćustalenia,że jego oferta była
niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący mógł skutecznie podnosićzarzuty wobec
czynności odrzucenia jego oferty, w związku z art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy i w tym zakresie
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbęna rozprawie. Izba uznała za
prawnie doniosłe przekazanie w terminie na wniesienie odwołania kopii jego treści
zamawiającemu. Bez znaczenie dla stwierdzenia braku wypełnienia przesłanki do
odrzucenia odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, pozostawała treśćpisma
przewodniego, w którym odwołujący wskazał na zamiar wniesienia odwołania. Skoro
zamawiający mógł zapoznaćsięz treściąodwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, należało uznać, iżwykonawca dochował obowiązku przekazania kopii
odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.
W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, odrzucenie oferty odwołującego,
która według kryterium oceny ofert mogła byćuznana za najkorzystniejsząi dokonanie
wyboru oferty innego wykonawcy, prowadziło do powstania szkody po stronie odwołującego
w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty, udziałem w
postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi liczył sięodwołujący w związku z uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
gdyżna skutek uwzględnienia odwołania, jego oferta, jako najtańsza mogłaby podlegać
wyborowi, co musiałby zostaćpoprzedzone unieważnieniem czynności oceny ofert, o co
wnosi odwołujący.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, stanowiący treśćoferty oraz
siwz, doszła do przekonania, iżodwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art.
192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływu lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba uznała, iżzamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i pozostających w związku z tym zarzutem naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.
87 i art. 29 ustawy.
Izba uznała, iżodrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy było zasadne. O niezgodności oferty z treściąsiwz przesądzała treśćdokumentów
sporządzonych przez odwołującego – „Kosztorys ofertowy” oraz „Zestawienie materiałów”. W
oparciu o zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iżdokumenty te
stanowiły o zakresie prac zaoferowanych przez odwołującego, a zatem określały wyceniony
przez wykonawcęprzedmiot zamówienia. Zgodnie z pkt V lit e siwz, wycenę w ofercie
należało przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę jednostkową
za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu. W cenie
jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót
powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w
wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: koszty wszelkiej robocizny
(…), materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót (…), koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego (…) – pkt V lit b siwz.
Wykonawcazobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze
robót wraz z ilościami i jednostkami – uwaga – Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać
obmiarów w kosztorysie ofertowym – do wyceny należy wziąć obmiary z kolumny „Ilość”
przedmiaru robót, ostateczną cenę oferty należy podać na załączonym druku oferty, nie
można samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych – pkt V lit b. Zakres
przedmiotu zamówienia określony został w przedmiarach oraz dokumentacji (pkt III.2 siwz).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania skierowane przez wykonawców w piśmie z
dnia 29 marca 2011 r. doprecyzował częśćpozycji przedmiarowych. Uznając, iżoferta
odwołującego jest niezgodna z treściąsiwz, zamawiający wskazał pozycje kosztorysowe,
które nie obejmowały w całości prac opisanych w dokumentacji postępowania oraz określił
jakich materiałów wykonawca nie uwzględnił w zestawieniu materiałów. Izba, mając na
uwadze przywołane powyżej postanowienie z pkt V lit. c siwz, uznała, iżodwołujący nie był
zobowiązany, w związku z treściąodpowiedzi zamawiającego, do dokonania modyfikacji
opisu pozycji przedmiarowych, gdyżtakie zalecenie nie wynikało z treści wyjaśnień. A
contrario nie był on równieżuprawniony do zmiany opisu wycenianych pozycji
przedmiarowych, bez wyraźnego polecenia zamawiającego. Izba stwierdziła zmiany w
opisach pozycji kosztorysowych, w stosunku do opisów pozycji przedmiarowych ujętych w
dokumentacji przygotowanych przez zamawiającego i dotyczące: poz. 4.3.25, 4.5.10 (nie ma
wskazania na blachęmalowanąproszkowo, uwzględniono blachęstalowąocynkowaną–
poz. 13,14,15 wykazu materiałów); 4.5.1, 4.5.2 (nie ma informacji,że przewody wentylacyjne
sąwykonane ze stali nierdzewnej, uwzględniono materiał z blachy stalowej – poz. 122, 123,
219, 220 wykazu materiałów). Ponieważzamawiający udzielając odpowiedzi na pytania
związane zakresem prac w wymienionych powyżej pozycjach nie wymagał uzupełnienia
opisu pozycji, Izba uznała, iżw tym zakresie sam opis pozycji kosztorysowej nie przesądzał
o niezgodności treści oferty, gdyżwykonawca stosując siędo zakazu modyfikacji pozycji
przedmiarowych mógł pozostawićje niezmienione. Nie oznacza to jednak, iżw wykazie
materiałów, sporządzanym indywidualnie przez wykonawcę, mógł uwzględnićinny rodzaj
materiału. Izba uznała, iżzmiana materiału wynikająca z zestawienia materiałów,
wskazywała na niezgodnośćoferty z treściąsiwz. Wykonawca sporządzając zestawienie
materiałów był zobowiązany uwzględnićtreśćwyjaśnieńzamawiającego, w których
wskazano na wymagany przez zamawiającego rodzaj materiału. Niezgodności w tym
zakresie dotyczył wymienionych powyżej pozycji: blachy trapezowej powlekanej poliestrem
(poz. 20 zestawienia materiałów – str. 54 oferty, uwzględnia blachy stalowe ocynkowane-
trapezowe), parkietu dębowego (poz. 31 i 32 zestawienia materiałów – str. 54 oferty
uwzględnia deskębarlineckądąb exclusive). Odwołujący dokonał zmiany opisu pozycji
przedmiarowych, co nie pozwalało na uznanie ich zgodności ze specyfikacjąistotnych
warunków
zamówienia.
Dodatkowo,
mając
na
uwadze
niepełny
opis
pozycji
przedmiarowych, wykonawca był zobowiązany ze szczególnąstaranności przygotować
zestawienie materiałów, z którego wynikałoby, iżuwzględnił w wycenie wszystkie materiały,
konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia. Jedynie wówczas zamawiający mógłby
ustalićponad wszelkąwątpliwość, iżoferta odwołującego obejmowała całośćprac
wymaganych dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym
równieżwynikającąz odpowiedzi zamawiającego). Nie można przyjąćza wystarczające
oświadczenia wykonawcy, iżwycenił on całośćprace wymagane przez zamawiającego, z
pominięciem treści wynikającej z dokumentów. Skoro wykonawca nie uwzględniłśrodka do
zabezpieczenia przeciwpożarowego konstrukcji stalowej w wykazie materiałów, a opis
pozycji nie potwierdzał wykonania zabezpieczenia w pozycji 4.2.1 i innych dotyczących
konstrukcji stalowej (4.4.1, 4.4.2, 4.4.3), to słusznie zamawiający nie mógł przyjąć, iż
wykonawca wycenił w całości prace. Podobna sytuacja dotyczyła braku uwzględnienia w
zestawieniu, materiału do deskowania pełnego dachu grubości 3,2 cm dla powierzchni
1360,7 m
2
(odpowiedźna pytanie nr 4). Przyjmując oświadczenie odwołującego, iżKNR
według którego opisano pozycję4.2.10 nie obejmuje deskowania, jako gołosłowne Izba
uznała oświadczenie, iżprzy wycenie tej pozycji uwzględniono koniecznośćwykonania
deskowania oraz koszt materiału (nie wymieniony w zestawieniu materiałów). Ewentualne
zwrócenie sięo złożenie wyjaśnieńprzez odwołującego nie mogło prowadzićdo
uzupełnienia treści oferty w zakresie wycenionych materiałów. Skoro zamawiający wymagał
dołączenia poza kosztorysem uproszczonym równieżzestawienia materiałów, to mógł
samodzielnie ocenić, czy oferta obejmowała wycenęcałości wymagany prac i materiałów.
Odwołujący nie odnosił siędo innych braków wskazanych przez zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, co Izba uznała, za potwierdzenie istnienia braków
w treści oferty.
W zakresie niezgodności dotyczącej ilości wskazanej przy kalkulacji pozycji 4.2.10,
możliwe było poprawienie ilości metrów kwadratowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co jednak nie mogło prowadzićdo uwzględnienia odwołania, gdyżzasadniczy zarzut
dotyczący zgodności oferty z siwz nie został uwzględniony. Wykonawca mógł uznać,
działając pod wpływem błędnego rozumienia treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr
4, iżnależy zmienićwielkośćobmiarowąpodanąpierwotnie w książce przedmiarów. Błąd ten
mógł byćpoprawiony przez zamawiającego, gdyżnie wymagałżadnego porozumienia z
wykonawcąi nie prowadziłby do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, który przedstawił
cenęjednostkową, co pozwalało na przeliczenie wartości całej pozycji z uwzględnieniem
prawidłowej ilości obmiarowej. Ustalenie to pozostawało jednak bez wpływu dla
stwierdzonych powyżej niezgodności występujących w treści oferty odwołującego,
prowadzących do uznania za prawidłowączynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, iżzamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów zarzucanego mu w odwołaniu i orzekła jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreść§ 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania odwołującego. Izba
zasądziła na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy na rzecz zamawiającego
poniesione przez stronękoszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęRISER Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul.
Inwalidów Wojennych 8 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęRISER
Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów Wojennych 8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcęRISER Sp. z o.o., 43-603 Jaworzno, ul. Inwalidów
Wojennych 8 na rzecz Gminy Pawłowice – Urząd Gminy Pawłowice, 43-250
Pawłowice, ul. Zjednoczenia 60 kwotę3.600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 938/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęPawłowice na nadbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w
Pawłowicach, wobec czynności odrzucenia oferty RISER Sp. z o.o., wykonawca ten (dalej
zwany odwołującym), wniósł w dniu 2 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 938/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 2 maja 2011 r. faksem.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust.
1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynikające z bezprawnego
odrzucenie oferty odwołującego, niepoprzedzonego zastosowaniem procedury wyjaśnienia
treści oferty, ewentualnie poprawieniem innych omyłek polegających na niezgodności oferty
odwołującego z siwz, co do prowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Błędy wskazane przez zamawiającego, stanowiące o niezgodności oferty odwołującego z
siwz dotyczyły zestawienia materiałów i kosztorysu budowlanego, które odwołujący
sporządził w oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującąw
dniu ogłoszenia postępowania. Odwołujący przygotowując ofertęmiał na względzie
wyjaśnienia dotyczące zapisów siwz, jakich zamawiający udzielił w odpowiedzi na zapytania
wykonawców. Ponieważzamawiający nie dokonał zmiany w zapisach specyfikacji,
odwołujący zatem sporządzając ofertęnie wprowadzał modyfikacji opisów pozycji, co jednak
nie oznacza, iżoferta zawiera błędy. Dotyczy to równieżzestawienia materiałów, które
zostało sporządzone w oparciu o wskazane przez zamawiającego w przedmiarze robót
pozycje KNR, nie zmodyfikowane w związku z udzielonymi wyjaśnieniami. Zamawiający
oczekiwał od wykonawców uwzględnienia nowych pozycji (wskazanych w wyjaśnieniach) w
istniejących jużpozycjach przedmiaru, a zatem nie powinien miećwątpliwości, czy
wykonawca faktycznie uwzględnił nowe elementy. Odwołujący postąpił zgodnie z
wymaganiem zawartym w pkt Vb siwz, aby w cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót zawrzećwszystkie koszty niezbędne do
wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty
bezpośrednie. Kosztorys odwołującego został sporządzony zgodnie z przedmiarem, który nie
został przez zamawiającego zmodyfikowany, stąd nieuprawnione było domniemanie
zamawiającego, iżpozycje kosztorysowe nie zawierająwszystkich niezbędnych kosztów.
Odwołujący odniósł siędo błędów, jakie zostały wytknięte przez zamawiającego z
uwzględnieniem wyjaśnieńzamawiającego z dnia 29 marca 2011 r. Z odpowiedzi na pytanie
nr 4, zdaniem odwołującego nie wynika, iżwskazana nowa powierzchnia (1360,70 m
2
, wg
prawidłowego wyliczenia, wartośćta winna wynosić1369,18) dotyczy jedynie deskowania,
stąd odwołujący złożył ofertęobejmującązmodyfikowany obmiar. Odwołujący wskazał na
potrzebęwcześniejszego, tj. poprzedzającego odrzucenie oferty, zwrócenia sięprzez
zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, w szczególności w sytuacji, gdy sam dokonał
nieprecyzyjnych wyjaśnieńi popełnił błędy. To na zamawiający spoczywał obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a zaniechanie
zamawiającego w tym zakresie naruszało zasadęprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący zaprzeczył, jakoby wskazana
przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz w rzeczywistości występowała, gdyż
wykonawca uwzględnił we wskazanych pozycjach wszystkie elementy wskazane w
wyjaśnieniach zamawiającego.
Z ostrożności, odwołujący wskazał na możliwośćpoprawienia nieistotnej omyłki, jeżeli za
takąuznaćograniczenie obmiaru pozycji do 1360 m
2
, możliwądo poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyżzakwestionowany zakres kosztorysu obejmuje ilości jak i
wartości pomijane. Podstawami oceny „istotności” poprawy co do treści oferty jest wielkość
zmiany ceny całkowitej oferty oraz ilości pozycji, które będąmusiały ulec zmianie. W
przedmiotowym przypadku zmiana ceny byłaby minimalna, lub w ogóle nie nastąpiłaby.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i ewentualnie zastosowanie procedury
wyjaśnienia treści oferty, ewentualnie uznania,że omyłki mającharakter nieistotny i ich
poprawęi dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 6 maja 2011 r. zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wniósł wykonawca Jan Piotrowski, którego ofertęzamawiający wybrał, jako
najkorzystniejszą– Budownictwo Obsługa Budownictwa Jan Piotrowski.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba oddaliła na posiedzeniu opozycjęodwołującego zgłoszonąwobec przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy – Jana
Piotrowskiego, który złożył ofertę, uznanąprzez zamawiającego za najkorzystniejszą. Izba
uznała, iżwykonawca wykazał w przystąpieniu interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystąpił, wypełniający sięw dążeniu do utrzymania wyniku
postępowania, który umożliwiał temu wykonawcy uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
To na wnoszącym opozycjęspoczywał ciężar uprawdopodobnienia,że wykonawca nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4
ustawy). Odwołujący próbował przenieśćciężar dowodu na przystępującego, co w ocenie
uniemożliwiło uwzględnienie opozycji.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i oddaliła wniosek
zamawiającego zgłoszony w odpowiedzi na odwołanie. Odwołanie dotyczy czynności oceny
oferty odwołującego, odrzuconej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wskazane w
odwołaniu zaniechania zamawiającego związane były z czynnościąoceny oferty
odwołującego (zaniechanie wyjaśnienia treści oferty oraz zaniechanie poprawienia omyłki w
treści oferty), a nie samoistnąpodstawąodwołania. Wskazanie na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej było bezpośredniąkonsekwencjązasadniczego naruszenia wynikającego
z oceny oferty odwołującego i jej odrzucenia. Odwołujący nie podnosił zarzutów względem
oferty wybranej, natomiast kwestionował prawidłowośćustalenia,że jego oferta była
niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący mógł skutecznie podnosićzarzuty wobec
czynności odrzucenia jego oferty, w związku z art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy i w tym zakresie
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbęna rozprawie. Izba uznała za
prawnie doniosłe przekazanie w terminie na wniesienie odwołania kopii jego treści
zamawiającemu. Bez znaczenie dla stwierdzenia braku wypełnienia przesłanki do
odrzucenia odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, pozostawała treśćpisma
przewodniego, w którym odwołujący wskazał na zamiar wniesienia odwołania. Skoro
zamawiający mógł zapoznaćsięz treściąodwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, należało uznać, iżwykonawca dochował obowiązku przekazania kopii
odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy.
W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia postępowania, odrzucenie oferty odwołującego,
która według kryterium oceny ofert mogła byćuznana za najkorzystniejsząi dokonanie
wyboru oferty innego wykonawcy, prowadziło do powstania szkody po stronie odwołującego
w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty, udziałem w
postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi liczył sięodwołujący w związku z uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
gdyżna skutek uwzględnienia odwołania, jego oferta, jako najtańsza mogłaby podlegać
wyborowi, co musiałby zostaćpoprzedzone unieważnieniem czynności oceny ofert, o co
wnosi odwołujący.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, stanowiący treśćoferty oraz
siwz, doszła do przekonania, iżodwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art.
192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływu lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba uznała, iżzamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i pozostających w związku z tym zarzutem naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.
87 i art. 29 ustawy.
Izba uznała, iżodrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy było zasadne. O niezgodności oferty z treściąsiwz przesądzała treśćdokumentów
sporządzonych przez odwołującego – „Kosztorys ofertowy” oraz „Zestawienie materiałów”. W
oparciu o zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iżdokumenty te
stanowiły o zakresie prac zaoferowanych przez odwołującego, a zatem określały wyceniony
przez wykonawcęprzedmiot zamówienia. Zgodnie z pkt V lit e siwz, wycenę w ofercie
należało przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę jednostkową
za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu. W cenie
jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót
powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w
wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: koszty wszelkiej robocizny
(…), materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru
robót (…), koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego (…) – pkt V lit b siwz.
Wykonawcazobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze
robót wraz z ilościami i jednostkami – uwaga – Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać
obmiarów w kosztorysie ofertowym – do wyceny należy wziąć obmiary z kolumny „Ilość”
przedmiaru robót, ostateczną cenę oferty należy podać na załączonym druku oferty, nie
można samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych – pkt V lit b. Zakres
przedmiotu zamówienia określony został w przedmiarach oraz dokumentacji (pkt III.2 siwz).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania skierowane przez wykonawców w piśmie z
dnia 29 marca 2011 r. doprecyzował częśćpozycji przedmiarowych. Uznając, iżoferta
odwołującego jest niezgodna z treściąsiwz, zamawiający wskazał pozycje kosztorysowe,
które nie obejmowały w całości prac opisanych w dokumentacji postępowania oraz określił
jakich materiałów wykonawca nie uwzględnił w zestawieniu materiałów. Izba, mając na
uwadze przywołane powyżej postanowienie z pkt V lit. c siwz, uznała, iżodwołujący nie był
zobowiązany, w związku z treściąodpowiedzi zamawiającego, do dokonania modyfikacji
opisu pozycji przedmiarowych, gdyżtakie zalecenie nie wynikało z treści wyjaśnień. A
contrario nie był on równieżuprawniony do zmiany opisu wycenianych pozycji
przedmiarowych, bez wyraźnego polecenia zamawiającego. Izba stwierdziła zmiany w
opisach pozycji kosztorysowych, w stosunku do opisów pozycji przedmiarowych ujętych w
dokumentacji przygotowanych przez zamawiającego i dotyczące: poz. 4.3.25, 4.5.10 (nie ma
wskazania na blachęmalowanąproszkowo, uwzględniono blachęstalowąocynkowaną–
poz. 13,14,15 wykazu materiałów); 4.5.1, 4.5.2 (nie ma informacji,że przewody wentylacyjne
sąwykonane ze stali nierdzewnej, uwzględniono materiał z blachy stalowej – poz. 122, 123,
219, 220 wykazu materiałów). Ponieważzamawiający udzielając odpowiedzi na pytania
związane zakresem prac w wymienionych powyżej pozycjach nie wymagał uzupełnienia
opisu pozycji, Izba uznała, iżw tym zakresie sam opis pozycji kosztorysowej nie przesądzał
o niezgodności treści oferty, gdyżwykonawca stosując siędo zakazu modyfikacji pozycji
przedmiarowych mógł pozostawićje niezmienione. Nie oznacza to jednak, iżw wykazie
materiałów, sporządzanym indywidualnie przez wykonawcę, mógł uwzględnićinny rodzaj
materiału. Izba uznała, iżzmiana materiału wynikająca z zestawienia materiałów,
wskazywała na niezgodnośćoferty z treściąsiwz. Wykonawca sporządzając zestawienie
materiałów był zobowiązany uwzględnićtreśćwyjaśnieńzamawiającego, w których
wskazano na wymagany przez zamawiającego rodzaj materiału. Niezgodności w tym
zakresie dotyczył wymienionych powyżej pozycji: blachy trapezowej powlekanej poliestrem
(poz. 20 zestawienia materiałów – str. 54 oferty, uwzględnia blachy stalowe ocynkowane-
trapezowe), parkietu dębowego (poz. 31 i 32 zestawienia materiałów – str. 54 oferty
uwzględnia deskębarlineckądąb exclusive). Odwołujący dokonał zmiany opisu pozycji
przedmiarowych, co nie pozwalało na uznanie ich zgodności ze specyfikacjąistotnych
warunków
zamówienia.
Dodatkowo,
mając
na
uwadze
niepełny
opis
pozycji
przedmiarowych, wykonawca był zobowiązany ze szczególnąstaranności przygotować
zestawienie materiałów, z którego wynikałoby, iżuwzględnił w wycenie wszystkie materiały,
konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia. Jedynie wówczas zamawiający mógłby
ustalićponad wszelkąwątpliwość, iżoferta odwołującego obejmowała całośćprac
wymaganych dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym
równieżwynikającąz odpowiedzi zamawiającego). Nie można przyjąćza wystarczające
oświadczenia wykonawcy, iżwycenił on całośćprace wymagane przez zamawiającego, z
pominięciem treści wynikającej z dokumentów. Skoro wykonawca nie uwzględniłśrodka do
zabezpieczenia przeciwpożarowego konstrukcji stalowej w wykazie materiałów, a opis
pozycji nie potwierdzał wykonania zabezpieczenia w pozycji 4.2.1 i innych dotyczących
konstrukcji stalowej (4.4.1, 4.4.2, 4.4.3), to słusznie zamawiający nie mógł przyjąć, iż
wykonawca wycenił w całości prace. Podobna sytuacja dotyczyła braku uwzględnienia w
zestawieniu, materiału do deskowania pełnego dachu grubości 3,2 cm dla powierzchni
1360,7 m
2
(odpowiedźna pytanie nr 4). Przyjmując oświadczenie odwołującego, iżKNR
według którego opisano pozycję4.2.10 nie obejmuje deskowania, jako gołosłowne Izba
uznała oświadczenie, iżprzy wycenie tej pozycji uwzględniono koniecznośćwykonania
deskowania oraz koszt materiału (nie wymieniony w zestawieniu materiałów). Ewentualne
zwrócenie sięo złożenie wyjaśnieńprzez odwołującego nie mogło prowadzićdo
uzupełnienia treści oferty w zakresie wycenionych materiałów. Skoro zamawiający wymagał
dołączenia poza kosztorysem uproszczonym równieżzestawienia materiałów, to mógł
samodzielnie ocenić, czy oferta obejmowała wycenęcałości wymagany prac i materiałów.
Odwołujący nie odnosił siędo innych braków wskazanych przez zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, co Izba uznała, za potwierdzenie istnienia braków
w treści oferty.
W zakresie niezgodności dotyczącej ilości wskazanej przy kalkulacji pozycji 4.2.10,
możliwe było poprawienie ilości metrów kwadratowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co jednak nie mogło prowadzićdo uwzględnienia odwołania, gdyżzasadniczy zarzut
dotyczący zgodności oferty z siwz nie został uwzględniony. Wykonawca mógł uznać,
działając pod wpływem błędnego rozumienia treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr
4, iżnależy zmienićwielkośćobmiarowąpodanąpierwotnie w książce przedmiarów. Błąd ten
mógł byćpoprawiony przez zamawiającego, gdyżnie wymagałżadnego porozumienia z
wykonawcąi nie prowadziłby do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, który przedstawił
cenęjednostkową, co pozwalało na przeliczenie wartości całej pozycji z uwzględnieniem
prawidłowej ilości obmiarowej. Ustalenie to pozostawało jednak bez wpływu dla
stwierdzonych powyżej niezgodności występujących w treści oferty odwołującego,
prowadzących do uznania za prawidłowączynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, iżzamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów zarzucanego mu w odwołaniu i orzekła jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreść§ 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania odwołującego. Izba
zasądziła na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy na rzecz zamawiającego
poniesione przez stronękoszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
