rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 934/11
KIO 934/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę: SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-
518 Warszawa, adres do korespondencji SKANSKA S.A. Oddział Budownictwa
Hydroinżynieryjnego w Rzeszowie Rudna Mała 47, 36-060 Głogów Małopolski, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 59, 38-500
Sanok,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Budimex
S.A. ul. Stawki 40,01-40 Warszawa (lider); Cadaqua S.A. Gran Via 45, Bilbao 48011,
Hiszpania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
518 Warszawa, adres do korespondencji SKANSKA S.A. Oddział Budownictwa
Hydroinżynieryjnego w Rzeszowie Rudna Mała 47, 36-060 Głogów Małopolski, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 59, 38-500
Sanok,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Budimex
S.A. ul. Stawki 40,01-40 Warszawa (lider); Cadaqua S.A. Gran Via 45, Bilbao 48011,
Hiszpania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: SKANSKA S.A. ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. Zasądza od SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, na
rzecz zamawiającego: Sanockiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z
o.o. ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok, kwotę3 600,00 zł. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „PrzebudowęOczyszczalniŚcieków w Trepczy k/Sanoka"
(Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2010/S 232 – 354806 z 30.11.2010r.), w dniu 29
kwietnia 2011 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcęSKANSKA S.A.,
w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powiadomienia odwołującego w dniu 21 kwietnia
2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Inżynieria Rzeszów S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Sanockiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.) oraz postanowieńpkt 15.3 SIWZ, tj:
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia,
2) art. 25 ust. 1 i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, przez bezzasadne wezwanie wybranego wykonawcy
do uzupełnienia oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez umożliwienie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz zawierającej rażąco niskącenę,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie.
W związku z powyższymi zarzutami, powołując siędoznanie uszczerbku interesu w
uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności przytoczonych w
odwołaniu,
3) wyboru oferty SAKANSKA S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił,że złożył ofertędrugąpod względem oceny, zatem może ponieść
szkodęw wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisom ustawy Pzp, czym uzasadniał
naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz legitymacjędo wniesienia odwołania,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał, iżzamawiający
odrzucił oferty 5 wykonawców i wybrał ofertęInżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszą. W
wyniku tego rozstrzygnięcia oferta odwołującego znalazła sięna drugiej pozycji (nie
uwzględniając odrzuconej oferty konsorcjum Budimex S.A.).
Odwołujący stwierdził,że oferta wybranego wykonawcy równieżpowinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nie odpowiadająca wymaganiom
SIWZ. Zgodnie z postanowieniami rozdziału I Instrukcji dla wykonawców (IDW), punkt 15.3.1
SIWZ, zamawiający wymagał między innymi:
1) dokumentów podstawowych (formularza oferty, kosztorysu według przedmiarów, zestawienia
maszyn i urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, w oparciu o wzór załącznika 9 do SIWZ.
Zamawiający zwracał się pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. do wybranego wykonawcy
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, między innymi zżądaniem uzupełnienia zestawienia
maszyn i urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9
do SIWZ, gdyżjak utrzymywał odwołujący, pierwotnie złożony przez konkurencyjnego
wykonawcęwykaz był niepełny w swej treści. Mianowicie brakowało oświadczeńw odniesieniu
do typu i modelu oferowanych urządzeńw pozycjach 1-3,5-21,23-26,37. Wezwany wykonawca
przy piśmie z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił załącznik nr 9. W opinii odwołującego,żądanie
uzupełnienia przedmiotowego załącznika było niezgodne z przepisami prawa. Dokument ten był
integralnączęściąoferty i tak teżbył oceniany przez zamawiającego, który odrzucił 5 ofert z tej
przyczyny, iżdane zawarte w zestawieniach maszyn i urządzeńnie odpowiadały treści SIWZ.
Odwołujący podkreślał,że wżadnym miejscu SIWZ nie podano, jakie dokumenty sąwymagane
na okolicznośćpotwierdzenia,że oferowane roboty spełniająwymagania określone przez
zamawiającego, do czego obliguje art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie odwołującego, z
góry narzucony zakres wymaganych danych: typ/model/producent, przesądza o tym,że jest to
dokument będący elementem treści oferty, uzupełniający treśćkosztorysu ofertowego według
przedmiarów.
Odwołujący wywodził,że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zezwala nażądanie wyjaśnieńco do
treści złożonych ofert, a nie na ich uzupełnianie, czy zmiany. W ocenie odwołującego,
zamawiający pozwolił wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. na manipulowanie treściązłożonej
oferty po jej otwarciu, naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący powołał sięna wyrok KIO 547/2010 z
27.04.2010 r. oraz wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 1295/09.
Zdaniem
odwołującego,
gdyby
nawet
założyć
tezę
poprawności
działania
zamawiającego, w odniesieniu do uzupełnienia oferty wybranego wykonawcy, to dopatrzył się, iż
„nowa treśćzawiera w sobie sprzeczności wskazujące na niezgodnośćoferty Inżynierii Rzeszów
S.A. z SIWZ.” W pozycji 16 zestawienia (obiekt nr 6A i 6B), gdzie zamawiający wymagał
zgarniaczy łańcuchowych osadu dennego i ciał pływających z obrotowymi rynnami części
pływających, wybrany wykonawca wpisał: „zgarniacz łańcuchowy osadu dennego i ciał
pływających Z-23800. Obrotowa rynna zbiorcza ciał pływających Z – 6300,” wskazując w
kolumnie producent/dostawca firmęZICKERT/MD Enterpreise. Odwołujący powoływał sięna
okoliczność,że zgodnie z powszechnie dostępnymi kartami katalogowymi produktów
wymienionego producenta – „zgarniacz osadu dennego poruszany jest hydraulicznie, nie
wymaga więcżadnych łańcuchów, lin czy wózków. Ma on bardzo mało części ruchomych, co
gwarantuje długąi bezawaryjnąpracę.” Odwołujący powoływał sięrównieżna rozmowy
telefoniczne z przedstawicielami wymienionej firmy, z których wynikało,że nie produkuje ona
urządzenia – „zgarniacz Z -23800.” Przywiodło to odwołującego do wniosków,że wybrany
wykonawca zaoferował urządzenie nieistniejące w ofercie tego producenta.
Ponadto odwołujący zarzucał,że oferta wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawiera
rażąco niskącenę. Przypisał zamawiającemu zaniechania odrzucenia konkurencyjnej oferty z tej
przyczyny, oraz zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Odwołujący podał,że
szacunkowa wartośćzamówienia określona przez zamawiającego wynosiła 95 620 984,35 PLN,
natomiast cena oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. wynosiła 51 358 650,00 PLN,
stanowiła zatem około 53% wartości szacunkowej. Analizując ceny ofert poszczególnych
wykonawców, odwołujący doszedł do wniosków,że oferty z pozycji drugiej, trzeciej, czwartej i
piątej, różniąsięmiędzy sobąw przedziale od 1% do 4% ich wartości. A różnica pomiędzy ofertą
Inżynierii Rzeszów S.A. a ofertąodwołującego, sklasyfikowanąna otwarciu ofert na pozycji
trzeciej z ceną58 991 962,00 PLN różni sięaż9,7%. Zdaniem odwołującego, równieżkalkulacje
poszczególnych pozycji kosztorysowych wybranego wykonawcy dowodzą, iżcena oferty
najkorzystniejszej pozostaje rażąco niską, i tak:
1)
Obiekt nr 15 pn. „zbiornik retencyjny wód deszczowych został wyceniony na
kwotę1 355 684,56 PLN. Pozostali oferenci wycenili ten obiekt przynajmniej
dwukrotnie drożej: Budimex (2 miejsce w rankingu) - na 2 567 689,72 PLN, Mostostal
Warszawa 2 634 042,98 PLN, Hydrobudowa 2 676 966,15 PLN. Pozostałe wyceny innych
oferentów wynosząponad 3 min PLN (w tym oferta odwołującego). Analizując ceny
jednostkowe robót na tym obiekcie, odwołujący stwierdził,że cena w ofercie Inżynierii
Rzeszów S.A. dla poz. 675 wykop szerokoprzestrzenny wynosi 3,00 PLN/m3. W innych
pozycjach dotyczących tego samego rodzaju robót ceny sięgająod 14,58 PLN za 1 m3 do
39,89 PLN za 1 m3. (przedmiar robót: poz.23-19,66 pln/1m3, poz.454-14,58 pln/m3,
poz.489-21,72 pln/m3, poz. 528-39,89 pln/m3, poz.590-25,20 pln/m3, poz.636-23,96
pln/m3, poz.813-31,53 pln/m3, poz.833-24,421 pln/m3). Odwołujący zauważył, iżsam koszt
pracy koparki dla odspojenia 1m3 gruntu to minimum 4 zł za 1 m3. Ponadto transport 1m3
wraz załadunkiem i rozładunkiem na odległośćjednego kilometra to około 13 zł. Z
powyższego, odwołujący wywiódł wnioski,że Inżynieria Rzeszów S.A. skalkulowała cenę
jednostkowądanej pozycji kosztorysu, poniżej kosztów wytworzenia robót,
2)
W załączeniu do odwołania przekazał przykład sporządzonej kalkulacji dla pozycji
wykopu szerokoprzestrzennego w oparciu ośrednie ceny z cennika SEKONCEBUD-u z II
kwartału dla województwa podkarpackiego. Cena jednostkowa robótżelbetowych dla obiektu
zbiornika retencyjnego wód deszczowych równieżzostała, zdaniem odwołującego,
skalkulowana poniżej kosztów ich wytworzenia. W poz. 679 konstrukcje z betonu B-
37 wraz z izolacjąi zabezpieczeniem powierzchniowym dla 974,93 m3żelbetu
Inżynieria Rzeszów S.A. wyceniła na kwotę144,00 PLN/m3. Wg STWiOR - 04 na cenę
jednostkowątego elementu składająsiękoszty: betonu B-37 wraz z dostawą, izolacji
wodochronnych zewnętrznych, izolacji chemoodpornych wewnętrznych, dylatacji, deskowań
systemowych, sprzętu (pompy do betonu, wibratorów pogrążanych, rusztowań) oraz
koszt robocizny. Według odwołującego, zaproponowana cena jednostkowa za jednostkętej
pozycji nie pokrywa nawet kosztów cementu i kruszywa niezbędnych do wytworzenia
1 m3 mieszanki betonowej. W załączeniu pokazał przykładowy cennik zawierający ceny
cementu na dzień01.03.2011 r. (źródło:.www.budico.pl), z którego wynika, iżcena
cementu B-37 kształtuje sięna poziomie 262 zł. Ponadto w analogicznych pozycjach
konstrukcji z betonu B-37 w innych, ale podobnych obiektach oczyszczalni, Inżynieria
Rzeszów S.A. podała ceny od 986,94 PLN dla poz. 532 do 1 683,70 PLN dla pozycji 618.
3) W poz. 683 dla ilości 3,007 ton konstrukcji stalowych nierdzewnych Inżynieria
Rzeszów S.A. przyjęła cenę15 000,00 PLN za tonę, co jest cenądwukrotnie zaniżonąw
stosunku do cen rynkowych. Odwołujący wskazywał,że elementami do wykonania w tej
pozycji sąm.in. konstrukcja wsporcza ciągnika, drabiny, barierki, szczeble, deflektor,
podparcia rurociągów. Cena samego materiału dla wykonania tej pozycji tj. kształtownika,
płaskownika ze stali nierdzewnej wynosi od 20 000,00 zł/tonę. W załączeniu przedłożył
cennik dla elementów stalowych.
Odwołujący wślad za poglądami piśmiennictwa i orzecznictwa w sprawach zamówień
publicznych argumentował,że rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna
niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Cena taka nie
pokrywa kosztów realizacji zamówienia przez co budzi wątpliwości co do poszanowania zasady
uczciwej konkurencji. Odwołujący przywołując podane przez niego okoliczności i dokumenty
podane jako dowody w sprawie, zarzucał zamawiającemu zaniechanie poddania badaniu
wybranej oferty na okolicznośćrażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu 12 maja 2011 r. zamawiający zaprzeczył
stawianym zarzutom naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Podnosił, iżwświetle udzielonych przez niego wyjaśnieńdo SIWZ z dnia 12 stycznia 2011 r.
oferta wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. (załącznik nr 9) jest prawidłowa, nawet bez
uwzględnienia złożonych uzupełnień. Zamawiający przytoczył dane porównawcze relacji ceny
odwołującego i wybranej oferty ześredniącen złożonych ofert oraz wartościąszacunkową
zamówienia z uwzględnieniem zamówieńuzupełniających oraz stwierdził,że w oparciu o wynik
tych zestawieńnie miałżadnych podstaw i wątpliwości, które obligowałyby go do wszczęcia
procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty Inżynieri Rzeszów S.A.
Na wezwanie zamawiającego z kopiąodwołania doręczoną29 kwietnia 2011 za
pośrednictwem faksu, drogąelektroniczną, także korespondencyjnie (wysłaną2 maja 2011 r.),
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli wykonawcy:
1. wykonawca: Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna, pismem z 5 maja 2011 r., w kopii
przesłanym stronom, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, powołując sięna interes w utrzymaniu czynności zamawiającego wyboru jego
oferty.
2. konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider); Cadaqua S.A., pismem z dnia 2 maja 2011 r., w kopii
przesłanym stronom, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, który wnosił o uwzględnienie odwołania, gdyżzłożył ofertę, która jest
korzystniejsza od oferty odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcę: Konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider); Cadaqua
S.A., do udziału w postępowaniu odwoławczym z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie
zamawiającego. Przystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść
odwołującego.
Izba postanowiła nie dopuścićwykonawcy: Inżynieria Rzeszów S.A. do udziału w
postępowaniu odwoławczym, gdyżzgłoszenie przystąpienia nastąpiło z uchybieniem terminu
określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, co miało miejsce, jak wykonawca przyznał w dniu 29 kwietnia 2011 r., natomiast
zgłoszenie przystąpienia nastąpiło 5 maja 2011 r.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami i modyfikacjami, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pisma zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2011 r. do
wybranego wykonawcy zżądaniem uzupełnienia zestawienia maszyn i urządzeń, pisma z dnia
13 kwietnia 2011 r. z uzupełnieniem załącznika nr 9 przez InżynierięRzeszów S.A. Pisma z dnia
21 kwietnia 2001 r. informującego o wyniku przetargu i o przyczynach odrzucenia ofert
wykonawców, zestawienia porównawczego cen sporządzonego przez zamawiającego, pism
stron złożonych w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
reprezentantów i pełnomocników stron oraz uczestnika postępowania, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje „PrzebudowęOczyszczalniŚcieków w Trepczy k/Sanoka." W zakresie
planowanych prac do wykonania w ramach projektu wchodzi przebudowa i rozbudowa obiektów i
dostawa urządzeńw części mechanicznej, biologicznej i osadowej oczyszczalni. Po zakończeniu
projektu będzie to oczyszczalnia mechaniczno biologiczna oparta na technologii osadu
czynnego.
W SIWZ zamawiający podał, iżprzy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stosować
będzie wyłącznie kryterium najniższej ceny.
W punkcie 6 IDW-SIWZ zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające do wysokości 50%
zamówienia podstawowego.
Szacunkowa wartośćzamówienia określona przez zamawiającego wynosiła 95 620 984,35 PLN
netto.
Kwota jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia to 78 409 207,17 PLN
brutto.
Zamawiający ustalił charakter wynagrodzenia kosztorysowego, o czymświadcząpostanowienia
wzoru umowy - kontraktu.
Wykonawca zobowiązany był złożyćwraz z ofertąwypełniony przedmiar – kosztorys ofertowy,
sporządzony metodąuproszczoną.
Ceny brutto ofert w tym postępowaniu przedstawiały sięnastępująco:
1) Inżynieria Rzeszów S.A. - 51 358 650,00 PLN
2) Konsorcjum: BUDIMEX S.A. - 58 209 927,99 PLN
3) Skanska S.A. - 58 991 962,20 PLN
4) Konsorcjum Mostostal S.A. - 59 889 775,20 PLN
5) KTS ELPOM S.A. - 60 876 450,91 PLN
6) Konsorcjum POL AQUA S.A. - 65 665 679,51 PLN
7) Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A. - 67 192 067,35 PLN
8) Konsorcjum Instal Kraków S.A. - 68 327 676,64 PLN
9) Konsorcjum Saur Horyzont S.A. - 73 592 762,22 PLN
W SIWZ cz. I Instrukcja dla wykonawców (IDW), zamawiający wymagał między innymi:
- złożenia w dokumentach oferty, wypełnionego przedmiaru robót, wraz z zestawieniem maszyn i
urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 9 do
niniejszej IDW.
Załącznik nr 9 zawiera zestawienie 37 pozycji maszyn i urządzeńz podaniem nazwy urządzenia,
odesłaniem do opisu wymagańzawartego w oznaczonej specyfikacji technicznej. Wykonawca
zobowiązany był natomiast podaćtyp/model i producenta/dostawcęurządzenia. W objaśnieniach
do formularza załącznika nr 9, zamawiający zawarł następujące instrukcje:
- zaoferowane maszyny i urządzenia musząspełniaćparametry techniczne wskazane w
odnośnych STT,
- jeżeli wykonawca planuje dostawęwszystkich urządzeńw ramach danej pozycji załącznika
(np. zasuwy) od jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy
producenta,
- w przypadku, gdy urządzenia w ramach danej pozycji będądostarczane od różnych
producentów należy uszczegółowićinformacje zawarte w załączniku przez podanie nazw
producentów dla poszczególnych typów/modeli urządzeń, które wykonawca zamierza
zastosować,
- jeżeli dany typ urządzenia (zasuwy, zastawki itp. pojawia sięw dokumentacji projektowej
więcej niżjeden raz (w ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach, wystarczające
będzie jednokrotne określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta.
Pierwotnie objaśnienie do załącznika nr 9 zawierało jedynie wymaganie,że zaoferowane
maszyny i urządzenia musząspełniaćparametry techniczne wskazane w odnośnych STT.
Wyjaśnieniem do SIWZ z dnia 12 stycznia 2011 r. na zapytanie czy odnośnie pozycji od 29 do 37
załącznika nr 9, należy wyspecyfikowaćwszystkie zasuwy, zawory, zastawki itp., które występują
w projekcie, czy zamawiający dopuszcza, aby wykonawca wpisał jedynie producenta/dostawcę
dla poszczególnych urządzeń(armatury) bez zestawienia wszystkich urządzeń/armatury, które
występująw dokumentacji przetargowej, zamawiający udzielił odpowiedzi,że: jeżeli wykonawca
planuje dostawęwszystkich urządzeńw ramach danej pozycji załącznika (np. zasuwy) od
jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy producenta, w przypadku,
gdy urządzenia w ramach danej pozycji będądostarczane od różnych producentów należy
uszczegółowićinformacje zawarte w załączniku przez podanie nazw producentów dla
poszczególnych typów /modeli urządzeń, które wykonawca zamierza zastosować, jeżeli dany typ
urządzenia: zasuwy, zastawki itp. pojawia sięw dokumentacji projektowej więcej niżjeden raz w
ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach, wystarczające będzie jednokrotne
określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta. Następnie zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ, przedstawiając formularz załącznika nr 9 do IDW z objaśnieniami dotyczącym
wszystkich pozycji formularza - wyżej przytoczonymi.
Zamawiający powiadomił pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. o wynikach przetargu, w którym
informował o wyborze oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. oraz o odrzuceniu ofert 5
wykonawców, w tym przystępującego BUDIMEX S.A. Okolicznościąbezspornąjest,że
wykonawca ten wniósł odwołanie i nadal jest uczestnikiem postępowania przetargowego.
Oferty 4 wykonawców zostały odrzucone, między innymi z takim uzasadnieniem,że wskazane
przez poszczególnych wykonawców, tj.: Konsorcjum: BUDIMEX S.A., Konsorcjum Mostostal
S.A., KTS ELPOM S.A., Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A. oznaczone z nazwy urządzenia
konkretnych producentów i typów/modeli w załączniku nr 9 do oferty nie spełniająwymagańdla
tych maszyn i urządzeńopisanych w odnośnych Specyfikacjach Technicznych. Zamawiający nie
dokonał odrzucenia ofert wykonawców z tym uzasadnieniem, iżnie został wypełniony jakiś
fragment formularza według załącznika nr 9 do IDW.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęInżynieria Rzeszów S.A. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, między innymiżądając uzupełnienia zestawienia maszyn i
urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do
SIWZ, w odniesieniu do typu i modelu oferowanych urządzeńw pozycjach 1-3,5-21,23-26,37.
Wezwany wykonawca przy piśmie z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił załącznik nr 9, podając
nazwy typu/modelu urządzenia we wszystkich pozycjach. Jednocześnie zaznaczył,że wykaz nr
9 został przez niego sporządzony zgodnie z objaśnieniami zmodyfikowanej, obowiązującej wersji
tego załącznika w SIWZ. Dodał,że uważa za prawidłowy załącznik nr 9 zawarty w dokumentacji
oferty.
Iza zważyła co następuje.
Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego do skarżenia
czynności i zaniechańzamawiającego w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy skoro
odwołujący wykazywał, iżpozostająone niezgodne z zasadami i przepisami ustawy Pzp.
Stanowi to wystarczającąprzesłankędającąlegitymacjędo wniesieniaśrodków ochrony prawnej
przez wykonawcę, szczególnie gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji, spośród ofert nieodrzuconych, dając możliwośćuzyskanie zamówienia, w przypadku
gdyby stawiane zarzuty znalazły potwierdzenie.
W oparciu o zebrany i przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, Izba uznała,że
wymaganie podania typu/modelu oraz producenta maszyn i urządzeń, postawione w IDW -SIWZ
w załączniku nr 9 odnosi siędo przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, który stanowi, iżw postępowaniu zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Między innymi
oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ. Dalszą
konkretyzacjęzawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), które w § 5 wymienia jakie
rodzaje dokumentów mogąbyćprzez zamawiającego wymagane dla potwierdzenia,że
oferowane usługi, dostawy i roboty odpowiadająwymaganiom.
Wymieniony załącznik nr 9 stanowił dokument niezbędny do przeprowadzenia
postępowania, jednocześnie jako oświadczenie własne wykonawcy tworzył treśćoferty w
zakresie zaoferowania oznaczonego z nazwy typu/modelu urządzenia ze wskazaniem
producenta. Zamawiający nie wymagał natomiastżadnych dokumentów potwierdzających treść
złożonych przez wykonawcęoświadczeńw załączniku nr 9. Zamawiający nie zawarł równieżżadnego warunku, ażeby określone maszyny i urządzenia pochodziły od oznaczonych
producentów, dla wypełnienia któregożądałby wskazania skonkretyzowanych produktów,
producentów materiałów, np. ze względów na kompatybilnośćwymienianych elementów z
dotychczas istniejącymi w przebudowywanej oczyszczalniścieków. W dokumentacji nie podał
nazw konkretnych maszyn i urządzeń, czy producenta, nawet w sposób przykładowy, przy
dopuszczeniu urządzeńrównoważnych, czemu odwołujący nie zaprzeczył. Dokumentacja ta,
udostępniona wykonawcom miała charakter pełny, tzn. składała sięz dokumentacji projektowej,
(projektu budowlanego, projektu wykonawczego, przedmiaru oraz opisów specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych). Oznacza to,że parametry techniczne
wszystkich maszyn i urządzeńprzeznaczonych do zabudowy i zastosowania w obiektach
oczyszczalni zostały z góry ustalone i podane w sposóbścisły. Wykonawca miał swobodę
doboru maszyn i urządzeń(producenta) przeznaczonych (oferowanych) do wykonania zadania
inwestycyjnego, byleby one spełniały wszystkie wymagania, parametry techniczne wyznaczone
przez opis zawarty w dokumentacji, przy uwzględnieniu odnośnych norm.
W oparciu o informacje zamieszczone w treści załącznika nr 9 - podanego typu/ modelu
urządzenia konkretnego producenta, zamawiający dokonywał oceny zgodności cech
technicznych, porównując zaoferowane przez wykonawcęurządzenia z zapisami specyfikacji
technicznych oraz dokumentacji projektowej.
Zdaniem Izby, wymagane podanie: typu/modelu maszyn i urządzeń, nazw producenta, z
punktu widzenia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozwalających na
odrzucenie oferty w przypadku gdy jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, stanowi w tym znaczeniu treśćoferty. Za istotne warunki zamówienia w rozumieniu
art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy przyjmowaćpostanowienia umowy
odnoszące siędo określenia jej essentialia negotii, jak: przedmiot umowy, sposób wykonania
zamówienia, wynagrodzenie, warunki jakościowe. Wymaganie podania typu/modelu maszyn i
urządzeńwpisuje sięwięc w określenie oferowanego przez wykonawcęświadczenia, jego
istotnych parametrów technicznych i właściwości opisanych w dokumentacji technicznej. Dane te
pozwalały zamawiającemu na identyfikacjęoferowanych maszyn i urządzeńoraz poddanie ich
porównaniu z opisem zawartym w STWiORB oraz projektach technicznych. Z tych względów
miały charakter potwierdzający spełnienie istotnych warunków zamówienia, gdyżwarunki do
spełnienia, w tym zakresie zostały określone w SIWZ.
Izba uwzględniła jednak okoliczność, iżopisanąwyżej modyfikacjąSIWZ, zamawiający
dopuścił, aby wykonawcy, w zależności od swoich zamierzeńpodali:
- jeżeli wykonawca planuje dostawęwszystkich urządzeńw ramach danej pozycji załącznika
(np. zasuwy) od jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy
producenta,
- w przypadku, gdy urządzenia w ramach danej pozycji będądostarczane od różnych
producentów należy uszczegółowićinformacje zawarte w załączniku przez podanie nazw
producentów dla poszczególnych typów/modeli urządzeń, które wykonawca zamierza
zastosować,
- jeżeli dany typ urządzenia (zasuwy, zastawki itp. pojawia sięw dokumentacji projektowej
więcej niżjeden raz (w ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach), wystarczające
będzie jednokrotne określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta.
Przytaczane postanowienia upoważniały zatem w określonych sytuacjach, w zależności
od własnych zamierzeń, aby wykonawca odstąpił od spełnienia wymagania podania typu/modelu
urządzenia, poprzestając jedynie na podaniu nazwy producenta.
W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki, aby przez sam fakt,że wykonawca Inżynieria
Rzeszów S.A. pozostawił niektóre pola załącznika nr 9 niewypełnione zarzucać, iżtreśćoferty
nie odpowiadała treści SIWZ.
Wykonawcy bowiem nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji, ze względu na
okoliczność,że zamawiający dopuścił taki sposób wypełnienia formularza, w którym dane na
temat typu/modelu maszyny czy urządzenia mogły zostaćpominięte. Strony wywodziły
odmiennie na temat interpretacji objaśnieńpod tabelązałącznika nr 9 do IDW –SIWZ. Wszelkie
niejasności jakie mogły siępojawićna tle stosowana instrukcji wypełnienia załącznika nr 9 winny
byćtłumaczone na korzyśćwykonawcy, który siędostosował do wskazówek zamawiającego w
taki sposób, w jaki realistycznie rzecz ujmując, miał je prawo zrozumieći wypełnić.
Zatem w sytuacji, gdy wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. nie podał dla niektórych
pozycji załącznika nr 9 swojej oferty nazw typów/modeli oferowanych urządzeń, a zamawiający w
trakcie dokonywania oceny ofert miał trudności z odpowiednim dopasowaniem i porównaniem
danych zawartych w załączniku nr 9 do wzorca zawartego w dokumentacji, wręcz obowiązkiem
zamawiającego było skierowanie zapytania do wykonawcy, czy wynika to z upoważnienia
zawartego w objaśnieniu do formularza zał. nr 9 wraz zżądaniem udzielenia uzupełniających
wyjaśnień, w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania poprawnej oceny oferty.
Z tych względów zarzuty odwołującego,że zamawiający naruszył art. 87 ust. ust. 1
ustawy Pzp, przez zwracanie się pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. do wybranego wykonawcy z
żądaniem uzupełnienia zestawienia maszyn i urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy w
oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ, gdyżbrakowało oświadczeńw odniesieniu do
typu i modelu oferowanych urządzeńw pozycjach 1-3,5-21,23-26,37 należało uznaćza
pozbawione podstaw.
Bez znaczenia w ocenie Izby, jest wadliwie przywołana podstawa tej czynności w postaci
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odnosząc siędo
czynności zamawiającego, należało uznaćjąza prawidłowąi znajdującąumocowanie w treści
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwany wykonawca pismem z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił
załącznik nr 9, zgodnie zżądaniem zamawiającego, podając wszystkie nazwy oferowanych
typów/modeli maszyn i urządzeń, czym dokonał wyjaśnieńtreści swojej oferty, podtrzymując
jednocześnie,że załącznik nr 9 w pierwotnej jego wersji był właściwy i zawierał te same dane w
odniesieniu do jego treści. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał, aby wskutek
skonkretyzowania danych w załączniku nr 9 oferty wybranej, w odniesieniu do jakiejkolwiek jego
pozycji doszło do wytworzenia odmiennej treści oświadczenia, której oferta wykonawcy Inżynieria
Rzeszów S.A. pierwotnie nie zawierała. Wykonawca wybrany podał w piśmie z dnia 13 kwietnia
2011 r.,że poz. 1-3,5-21,23-28,37 sąpozycjami, w których urządzenia pochodzątylko od
jednego dostawcy i wobec których zgodnie z wyjaśnieniami nie było konieczne podanie
typu/modelu. Jednakże w celu rozwiania wątpliwości przekazał uzupełniony o wskazane dane
załącznik nr 9. Zatem zamawiający prawidłowo poddał ofertęmerytorycznej ocenie, a skoro
stwierdził,że cechy techniczne oferowanych maszyn i urządzeńsąodpowiednie do wymagań,
zobowiązany był wybraćtąofertęjako najkorzystniejsząw oparciu o ustanowione kryterium
najniższej ceny.
Izba uznała,że odwołujący nie udowodnił, iżzaoferowany przez wybranego wykonawcę
„zgarniacz łańcuchowy osadu dennego i ciał pływających Z-23800, „obrotowa rynna zbiorcza ciał
pływających Z – 6300” producenta firmy ZICKERT/MD Enterpreise jest niewłaściwy i niespełna
wymagańtechnicznych. Powszechnie dostępne karty katalogowe produktów, nie dowodzą,że są
one aktualne, co po pierwsze, a po drugie wytwórca może wyprodukowaćprodukt na
indywidualne zamówienie, mieszczący sięw określonym typie, modelu czy wersji. Stąd zarzut,że wybrany wykonawca zaoferował urządzenie nieistniejące w ofercie tego producenta, Izba
uznała za niedowiedziony. Ponadto, twierdzenie takie oznaczałoby zarzut podania przez
wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Tego rodzaju
zarzutu, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący wprost nie postawił. Izba
rozpoznaje sprawęgranicach zarzutów odwołania, a więc nie miała podstaw aby w ramach
postępowania dowodowego konfrontowaćoświadczenie zawarte w ofercie wybranego
wykonawcy z jakimikolwiek innymi dokumentami, na potwierdzenie stawianych przez
odwołującego tez,że konkurencyjny wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie w załączniku
nr 9 do oferty odnośnie cech technicznych zgarniacza, czy teżogólności co do tego,że takie
urządzenie jak zaoferował nie istnieje i nie jest wytwarzane przez wskazanego producenta.
Z przedstawionych wyżej względów, zdaniem Izby, nie zachodziły postawy, do
odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów S.A. z powołaniem sięna naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu uchybienia zasadom równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem praw uczciwej
konkurencji, wskutek dopuszczenia do uzupełnienia oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A.
przez podanie typu/modelu maszyny czy urządzenia, a odmówienie tego prawa do uzupełnienia
oferty innym wykonawcom, które zostały odrzucone. Oferta odwołującego nie została odrzucona.
Ponadto odwołujący nie jest rzecznikiem innych wykonawców, którzy skoro uznaliby,że
zamawiający naruszył ich prawa mieli możliwośćskorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający tak samo umożliwił uzupełnienie załącznika nr
9 oferty innemu wykonawcy KTS Elpom S.A., odrzuconej wskutek niespełnienia wymagań.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zróżnicowane traktowanie wykonawców
będących w tożsamej sytuacji, nie znalazł zatem potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutów rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów
S.A. oraz nierzetelnego jej skalkulowania, na podstawie wskazanych w odwołaniu cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy, Izba stwierdziła,że przytoczony wyżej
materiał dowodowy zaświadcza, iżzamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia w
oparciu o obmiar powykonawczy. Na etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał
przedstawienia kosztorysu ofertowego sporządzonego metodąszczegółową, lecz kosztorysu
opracowanego metodąuproszczoną.
Przedmiar przekazany wykonawcom zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania
robót (zestawienie elementów rozliczeniowych) z odesłaniem do opisu szczegółowych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych odnośnie zakresu prac
objętych poszczególnymi pozycjami. Podaje nazwy jednostek obliczeniowych i ich ilość.
Natomiast zadaniem wykonawcy było podanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
przedmiaru, ich wartości z podsumowaniem jako ceny netto oferty, z uwzględnieniem
stosownych narzutów. Zgodnie z definicją§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.
1389), ilekroćw rozporządzeniu jest mowa o cenie jednostkowej – należy przez to rozumieć
sumękosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i
zysku, wyliczonąna jednostkęprzedmiarowąrobót podstawowych. Kosztorys ofertowy – wślad
za definicjąpodanąw § 2 ust. 1 wymienionego rozporządzenia opracowany metodąkalkulacji
uproszczonej polega na obliczeniu ceny kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako sumy
iloczynów ilości jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych – mieszczących w sobie
wszystkie czynniki cenotwórcze.
Zamawiający wymagał podania stawek jednostkowych obejmujących zagregowany koszt
robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzutów
kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku - w ramach kosztorysu sporządzonego metodą
uproszczoną. Kwestia kalkulacji stawek jednostkowych pozostaje w dyspozycji wykonawcy
składającego ofertę. Skoro kosztorys ofertowy wybranego wykonawcy obejmuje wycenę
wszystkich pozycji objętych przedmiarem robót, czemu nie zaprzeczył odwołujący, w ocenie Izby,
brak jest usprawiedliwionych podstaw czynienia zarzutów, iżcena oferty została skalkulowana
nierzetelnie, a wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysu ofertowego nie obejmująwszystkich
składowych czynników cenotwórczych (wg podstaw wyceny) orazżądania odrzucenia oferty z tej
przyczyny, jako pośrednio rzutującej na zaniżenie ceny oferty, prowadzące do zaoferowania
wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenę. Koszty materiałów, np. cementu, czy
stali, wżaden sposób nie podlegały wyodrębnieniu w ramach cen jednostkowych, z
uwzględnieniem normatywnych nakładów dla danej pozycji, zatem zarzuty, iżwycena
kwestionowanych pozycji, elementów robót nie obejmuje wszystkich czynników cenotwórczych,
czy teżsąone w sposób rażący zaniżone, pozostająjedynie w sferze domniemań
odwołującego.
W sytuacji gdy zakres, czy sposób wykonania oferowanegoświadczenia odbiega odżądanego przez zamawiającego w SIWZ, stanowi to podstawędo odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treściąSIWZ. Nie upoważniało natomiast zamawiającego, jak wywodził odwołujący,
do odrzucenia wybranej oferty, ze względu na rażąco niskie ceny jednostkowe kwestionowanych
pozycji kosztorysu wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. ani do wzywania do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Elementy oferty mające wpływ na wysokośćceny, zostały przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, należądo nich wybrane rozwiązania techniczne, oszczędnośćmetody
wykonania itp. Hipotetyczne założenia odwołującego, iżza wskazane ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji kosztorysu nie można wykonaćprawidłowo robót, lubże nie obejmują
one wszystkich czynników cenotwórczych, nie zapewniająwykonawcy zysku, nie mogły stanowić
podstawy rozstrzygnięcia zgodnego zżądaniami odwołującego.
Izba podzieliła poglądy zamawiającego, iżnie obowiązuje jednoznacznie określenie
różnicy poziomu cen ofert, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej,
uzasadniającej wszczynanie procedury wzywania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty
mającej wpływ na wysokośćceny. Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest
pochodnąogólnej sytuacji rynkowej, jak i istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej
branży rzutującej równieżna to, na ile wykonawcy sąskłonni obniżyćmarżęzysku aby uzyskać
zamówienie. Okolicznościąstwarzającądla zamawiającego uzasadnione podstawy do
przypuszczeń, iżza oferowanącenęnie można prawidłowo wykonaćzamówienia z osiągnięciem
zysku, obligującądo wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest przede
wszystkim wynik porównania ceny badanej oferty do relacji cen rynkowych podobnych zamówień
w aktualnym czasie oraz poziom cen ofert w prowadzonym postępowaniu, jak również
prawidłowo wyliczonej wartości szacunkowej zamówienia.
Biorąc pod uwagęszacunkowąwartośćzamówienia, którązamawiający obowiązany był
obliczyćz należytąstarannościąw oparciu o dane rynkowe, jak stanowi art. 32 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 33 ust. 1 ustawy Pzp, w kwocie podanej do tego wraz
uwzględnieniem zamówieńuzupełniających w maksymalnej wysokości 50% netto, ustalonąna
podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotęnetto 95 620 984,35 zł oraz przy uwzględnieniu
kwoty jakązamawiający podał na otwarciu ofert, jakązamierzał przeznaczyćna realizacje
zamówienia 78 409 207,17 PLN brutto, Izba stwierdziła,że cena oferty wybranego wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. nie odbiega od kwoty jakązamawiający zamierzał wydatkowaćna
przedmiotowe zamówienie, ani od wyceny szacunkowej w zasadniczy sposób, co potwierdza
przedłożona przez zamawiającego analiza porównawcza. Okolicznośćprzyznanąstanowiło,że
cena oferty odwołującego była wyższa jedynie o 9,7% od oferty wybranej. Procentowo dośredniej arytmetycznej cen ofert – 62 567 216,89 zł, cena oferty Inżynierii Rzeszów S.A. wynosi
82,085% zaścena odwołującego wynosi 87,060% tejśredniej. Tej wielkości - jak zanotowane w
niniejszym postępowaniu, różnice cenowe wymienionych wyżej ofert, w ocenie Izby, stanowią
przejaw mechanizmu rynkowej konkurencji.
Zdaniem Izby, kwestionowana oferta nie wykazuje symptomów rażąco niskiej ceny, które
obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawcy do wyjaśniania
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający jest uprawniony aby
samodzielnie ustalaćpodstawy do zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi
narzędziami, które mogąbyćwykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie poziomu cen
rynkowych, ceny podobnych udzielonych zamówień,średni poziom cen składanych ofert, które
zamawiający uwzględnił w trakcie oceny ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten
nie nakłada jednakżadnych warunków, kiedy postępowanie takie może byćzasadnie
zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na dokumentacji
postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku
Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika
bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w każdej sytuacji, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać,że oferta taką
cenęzawiera. Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem
zamawiającego w każdym przypadku, gdy tylko domagająsiętego wykonawcy, których oferty
zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 671/08.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81
„Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona
Alfonso,” potwierdza,że nie można oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego
rozbieżności między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku
VAT a cenąrozpatrywanej oferty.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo porównanie ceny wybranej oferty
do wartości szacunkowej, czy ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią
przesłankędo wykazania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako
zawierającąrażąco niskącenę, niepozwalającąna zrealizowanie w sposób należyty zamówienia
z wypracowaniem zysku przez wykonawcę.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zawsze należy odnosićdo całości przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołującego
zarzuty w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy sprowadzały sięnatomiast do wykazania,
iżposzczególne części przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji wyceny dotyczących
konkretnych elementów robót zostały zaniżone.
Tego rodzaju argumentacja odwołującego nie mogła zostaćuwzględniona. Zamawiający
nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności
od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji
stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji wchodzących w skład zamówienia. Nawet
gdyby któreśz tych cen jednostkowych nie pokrywały kosztówświadczenia danej części robót, to
stawiane zarzuty nie dotyczązaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających sięna
cenęoferty za przedmiot zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogąbyćkalkulowane na
poziomie pozwalającym na wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Liczy sięwyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego i
przeważającego poglądu piśmiennictwa oraz orzecznictwa w sprawach zamówieńpublicznych.
Należy podkreślić, iżkalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty -
nawet gdyby hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku
do kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyćo rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja
własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa
wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy
obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP
878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt
II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty,
zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o
rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie
pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego
w Lublinie uznającego również,że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna
byćodnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.”
Mając na uwadze powyższe niedopuszczalnym jest - tak jakżądał tego odwołujący,
stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji (elementów) kosztorysu ofertowego, z
innymi ofertami, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za rażąco niską. Ustalenie
rażąco niskiej ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do „przedmiotu zamówienia,” a nie
wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodówświadczących, iżceny oferowane za
porównywalny przedmiot zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, kształtująsięna poziomie
znacząco wyższym, zatem nie dowiódł zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp.
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek zaniechania
wezwania wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. W ocenie Izby, sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego o
uchybieniach w postępowaniu i zaniechaniach zamawiającego, a w szczególności chęć
wyeliminowania korzystniejszej oferty, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu
rażąco niskiej ceny, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożyłżadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafnośćstawianych zarzutów w tym zakresie, –że ceny podobnych zamówień
kształtująsięna znacząco wyższym poziomie i nie ma możliwości należytego wykonania
zamówienia za cenęwybranej oferty. Izba podziela poglądy wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.
Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. Akt X Ga 140/08, wyroku Izby sygn. akt KIO/UZP
1906/2009, sygn. akt KIO/UZP 117/10,że brak wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów
oferty, mających wpływ na wysokośćceny, nie daje apriori podstaw do stawiania zarzutu rażąco
niskiej ceny wybranej oferty.
Zamawiający miał zatem prawo i obowiązek przyjąćofertęniepodlegającąodrzuceniu
Inżynierii Rzeszów S.A. - najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego;
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia,
2) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezzasadne wezwanie wybranego wykonawcy do
uzupełnienia oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez umożliwienie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz zawierającej rażąco niskącenę,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie.
- nie znalazły potwierdzenia.
Przyznane przez zamawiającego naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie miałożadnego
wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 2).
Przewodniczący:
…………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: SKANSKA S.A. ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. Zasądza od SKANSKA S.A. ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, na
rzecz zamawiającego: Sanockiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z
o.o. ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok, kwotę3 600,00 zł. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „PrzebudowęOczyszczalniŚcieków w Trepczy k/Sanoka"
(Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2010/S 232 – 354806 z 30.11.2010r.), w dniu 29
kwietnia 2011 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcęSKANSKA S.A.,
w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powiadomienia odwołującego w dniu 21 kwietnia
2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Inżynieria Rzeszów S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Sanockiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.) oraz postanowieńpkt 15.3 SIWZ, tj:
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia,
2) art. 25 ust. 1 i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, przez bezzasadne wezwanie wybranego wykonawcy
do uzupełnienia oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez umożliwienie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz zawierającej rażąco niskącenę,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie.
W związku z powyższymi zarzutami, powołując siędoznanie uszczerbku interesu w
uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności przytoczonych w
odwołaniu,
3) wyboru oferty SAKANSKA S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił,że złożył ofertędrugąpod względem oceny, zatem może ponieść
szkodęw wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisom ustawy Pzp, czym uzasadniał
naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz legitymacjędo wniesienia odwołania,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał, iżzamawiający
odrzucił oferty 5 wykonawców i wybrał ofertęInżynieria Rzeszów S.A. jako najkorzystniejszą. W
wyniku tego rozstrzygnięcia oferta odwołującego znalazła sięna drugiej pozycji (nie
uwzględniając odrzuconej oferty konsorcjum Budimex S.A.).
Odwołujący stwierdził,że oferta wybranego wykonawcy równieżpowinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nie odpowiadająca wymaganiom
SIWZ. Zgodnie z postanowieniami rozdziału I Instrukcji dla wykonawców (IDW), punkt 15.3.1
SIWZ, zamawiający wymagał między innymi:
1) dokumentów podstawowych (formularza oferty, kosztorysu według przedmiarów, zestawienia
maszyn i urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, w oparciu o wzór załącznika 9 do SIWZ.
Zamawiający zwracał się pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. do wybranego wykonawcy
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, między innymi zżądaniem uzupełnienia zestawienia
maszyn i urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9
do SIWZ, gdyżjak utrzymywał odwołujący, pierwotnie złożony przez konkurencyjnego
wykonawcęwykaz był niepełny w swej treści. Mianowicie brakowało oświadczeńw odniesieniu
do typu i modelu oferowanych urządzeńw pozycjach 1-3,5-21,23-26,37. Wezwany wykonawca
przy piśmie z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił załącznik nr 9. W opinii odwołującego,żądanie
uzupełnienia przedmiotowego załącznika było niezgodne z przepisami prawa. Dokument ten był
integralnączęściąoferty i tak teżbył oceniany przez zamawiającego, który odrzucił 5 ofert z tej
przyczyny, iżdane zawarte w zestawieniach maszyn i urządzeńnie odpowiadały treści SIWZ.
Odwołujący podkreślał,że wżadnym miejscu SIWZ nie podano, jakie dokumenty sąwymagane
na okolicznośćpotwierdzenia,że oferowane roboty spełniająwymagania określone przez
zamawiającego, do czego obliguje art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie odwołującego, z
góry narzucony zakres wymaganych danych: typ/model/producent, przesądza o tym,że jest to
dokument będący elementem treści oferty, uzupełniający treśćkosztorysu ofertowego według
przedmiarów.
Odwołujący wywodził,że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zezwala nażądanie wyjaśnieńco do
treści złożonych ofert, a nie na ich uzupełnianie, czy zmiany. W ocenie odwołującego,
zamawiający pozwolił wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. na manipulowanie treściązłożonej
oferty po jej otwarciu, naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący powołał sięna wyrok KIO 547/2010 z
27.04.2010 r. oraz wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 1295/09.
Zdaniem
odwołującego,
gdyby
nawet
założyć
tezę
poprawności
działania
zamawiającego, w odniesieniu do uzupełnienia oferty wybranego wykonawcy, to dopatrzył się, iż
„nowa treśćzawiera w sobie sprzeczności wskazujące na niezgodnośćoferty Inżynierii Rzeszów
S.A. z SIWZ.” W pozycji 16 zestawienia (obiekt nr 6A i 6B), gdzie zamawiający wymagał
zgarniaczy łańcuchowych osadu dennego i ciał pływających z obrotowymi rynnami części
pływających, wybrany wykonawca wpisał: „zgarniacz łańcuchowy osadu dennego i ciał
pływających Z-23800. Obrotowa rynna zbiorcza ciał pływających Z – 6300,” wskazując w
kolumnie producent/dostawca firmęZICKERT/MD Enterpreise. Odwołujący powoływał sięna
okoliczność,że zgodnie z powszechnie dostępnymi kartami katalogowymi produktów
wymienionego producenta – „zgarniacz osadu dennego poruszany jest hydraulicznie, nie
wymaga więcżadnych łańcuchów, lin czy wózków. Ma on bardzo mało części ruchomych, co
gwarantuje długąi bezawaryjnąpracę.” Odwołujący powoływał sięrównieżna rozmowy
telefoniczne z przedstawicielami wymienionej firmy, z których wynikało,że nie produkuje ona
urządzenia – „zgarniacz Z -23800.” Przywiodło to odwołującego do wniosków,że wybrany
wykonawca zaoferował urządzenie nieistniejące w ofercie tego producenta.
Ponadto odwołujący zarzucał,że oferta wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. zawiera
rażąco niskącenę. Przypisał zamawiającemu zaniechania odrzucenia konkurencyjnej oferty z tej
przyczyny, oraz zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Odwołujący podał,że
szacunkowa wartośćzamówienia określona przez zamawiającego wynosiła 95 620 984,35 PLN,
natomiast cena oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. wynosiła 51 358 650,00 PLN,
stanowiła zatem około 53% wartości szacunkowej. Analizując ceny ofert poszczególnych
wykonawców, odwołujący doszedł do wniosków,że oferty z pozycji drugiej, trzeciej, czwartej i
piątej, różniąsięmiędzy sobąw przedziale od 1% do 4% ich wartości. A różnica pomiędzy ofertą
Inżynierii Rzeszów S.A. a ofertąodwołującego, sklasyfikowanąna otwarciu ofert na pozycji
trzeciej z ceną58 991 962,00 PLN różni sięaż9,7%. Zdaniem odwołującego, równieżkalkulacje
poszczególnych pozycji kosztorysowych wybranego wykonawcy dowodzą, iżcena oferty
najkorzystniejszej pozostaje rażąco niską, i tak:
1)
Obiekt nr 15 pn. „zbiornik retencyjny wód deszczowych został wyceniony na
kwotę1 355 684,56 PLN. Pozostali oferenci wycenili ten obiekt przynajmniej
dwukrotnie drożej: Budimex (2 miejsce w rankingu) - na 2 567 689,72 PLN, Mostostal
Warszawa 2 634 042,98 PLN, Hydrobudowa 2 676 966,15 PLN. Pozostałe wyceny innych
oferentów wynosząponad 3 min PLN (w tym oferta odwołującego). Analizując ceny
jednostkowe robót na tym obiekcie, odwołujący stwierdził,że cena w ofercie Inżynierii
Rzeszów S.A. dla poz. 675 wykop szerokoprzestrzenny wynosi 3,00 PLN/m3. W innych
pozycjach dotyczących tego samego rodzaju robót ceny sięgająod 14,58 PLN za 1 m3 do
39,89 PLN za 1 m3. (przedmiar robót: poz.23-19,66 pln/1m3, poz.454-14,58 pln/m3,
poz.489-21,72 pln/m3, poz. 528-39,89 pln/m3, poz.590-25,20 pln/m3, poz.636-23,96
pln/m3, poz.813-31,53 pln/m3, poz.833-24,421 pln/m3). Odwołujący zauważył, iżsam koszt
pracy koparki dla odspojenia 1m3 gruntu to minimum 4 zł za 1 m3. Ponadto transport 1m3
wraz załadunkiem i rozładunkiem na odległośćjednego kilometra to około 13 zł. Z
powyższego, odwołujący wywiódł wnioski,że Inżynieria Rzeszów S.A. skalkulowała cenę
jednostkowądanej pozycji kosztorysu, poniżej kosztów wytworzenia robót,
2)
W załączeniu do odwołania przekazał przykład sporządzonej kalkulacji dla pozycji
wykopu szerokoprzestrzennego w oparciu ośrednie ceny z cennika SEKONCEBUD-u z II
kwartału dla województwa podkarpackiego. Cena jednostkowa robótżelbetowych dla obiektu
zbiornika retencyjnego wód deszczowych równieżzostała, zdaniem odwołującego,
skalkulowana poniżej kosztów ich wytworzenia. W poz. 679 konstrukcje z betonu B-
37 wraz z izolacjąi zabezpieczeniem powierzchniowym dla 974,93 m3żelbetu
Inżynieria Rzeszów S.A. wyceniła na kwotę144,00 PLN/m3. Wg STWiOR - 04 na cenę
jednostkowątego elementu składająsiękoszty: betonu B-37 wraz z dostawą, izolacji
wodochronnych zewnętrznych, izolacji chemoodpornych wewnętrznych, dylatacji, deskowań
systemowych, sprzętu (pompy do betonu, wibratorów pogrążanych, rusztowań) oraz
koszt robocizny. Według odwołującego, zaproponowana cena jednostkowa za jednostkętej
pozycji nie pokrywa nawet kosztów cementu i kruszywa niezbędnych do wytworzenia
1 m3 mieszanki betonowej. W załączeniu pokazał przykładowy cennik zawierający ceny
cementu na dzień01.03.2011 r. (źródło:.www.budico.pl), z którego wynika, iżcena
cementu B-37 kształtuje sięna poziomie 262 zł. Ponadto w analogicznych pozycjach
konstrukcji z betonu B-37 w innych, ale podobnych obiektach oczyszczalni, Inżynieria
Rzeszów S.A. podała ceny od 986,94 PLN dla poz. 532 do 1 683,70 PLN dla pozycji 618.
3) W poz. 683 dla ilości 3,007 ton konstrukcji stalowych nierdzewnych Inżynieria
Rzeszów S.A. przyjęła cenę15 000,00 PLN za tonę, co jest cenądwukrotnie zaniżonąw
stosunku do cen rynkowych. Odwołujący wskazywał,że elementami do wykonania w tej
pozycji sąm.in. konstrukcja wsporcza ciągnika, drabiny, barierki, szczeble, deflektor,
podparcia rurociągów. Cena samego materiału dla wykonania tej pozycji tj. kształtownika,
płaskownika ze stali nierdzewnej wynosi od 20 000,00 zł/tonę. W załączeniu przedłożył
cennik dla elementów stalowych.
Odwołujący wślad za poglądami piśmiennictwa i orzecznictwa w sprawach zamówień
publicznych argumentował,że rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna
niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Cena taka nie
pokrywa kosztów realizacji zamówienia przez co budzi wątpliwości co do poszanowania zasady
uczciwej konkurencji. Odwołujący przywołując podane przez niego okoliczności i dokumenty
podane jako dowody w sprawie, zarzucał zamawiającemu zaniechanie poddania badaniu
wybranej oferty na okolicznośćrażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu 12 maja 2011 r. zamawiający zaprzeczył
stawianym zarzutom naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Podnosił, iżwświetle udzielonych przez niego wyjaśnieńdo SIWZ z dnia 12 stycznia 2011 r.
oferta wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. (załącznik nr 9) jest prawidłowa, nawet bez
uwzględnienia złożonych uzupełnień. Zamawiający przytoczył dane porównawcze relacji ceny
odwołującego i wybranej oferty ześredniącen złożonych ofert oraz wartościąszacunkową
zamówienia z uwzględnieniem zamówieńuzupełniających oraz stwierdził,że w oparciu o wynik
tych zestawieńnie miałżadnych podstaw i wątpliwości, które obligowałyby go do wszczęcia
procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty Inżynieri Rzeszów S.A.
Na wezwanie zamawiającego z kopiąodwołania doręczoną29 kwietnia 2011 za
pośrednictwem faksu, drogąelektroniczną, także korespondencyjnie (wysłaną2 maja 2011 r.),
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli wykonawcy:
1. wykonawca: Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna, pismem z 5 maja 2011 r., w kopii
przesłanym stronom, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, powołując sięna interes w utrzymaniu czynności zamawiającego wyboru jego
oferty.
2. konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider); Cadaqua S.A., pismem z dnia 2 maja 2011 r., w kopii
przesłanym stronom, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, który wnosił o uwzględnienie odwołania, gdyżzłożył ofertę, która jest
korzystniejsza od oferty odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcę: Konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider); Cadaqua
S.A., do udziału w postępowaniu odwoławczym z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie
zamawiającego. Przystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść
odwołującego.
Izba postanowiła nie dopuścićwykonawcy: Inżynieria Rzeszów S.A. do udziału w
postępowaniu odwoławczym, gdyżzgłoszenie przystąpienia nastąpiło z uchybieniem terminu
określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, co miało miejsce, jak wykonawca przyznał w dniu 29 kwietnia 2011 r., natomiast
zgłoszenie przystąpienia nastąpiło 5 maja 2011 r.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami i modyfikacjami, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty Inżynieria Rzeszów S.A., pisma zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2011 r. do
wybranego wykonawcy zżądaniem uzupełnienia zestawienia maszyn i urządzeń, pisma z dnia
13 kwietnia 2011 r. z uzupełnieniem załącznika nr 9 przez InżynierięRzeszów S.A. Pisma z dnia
21 kwietnia 2001 r. informującego o wyniku przetargu i o przyczynach odrzucenia ofert
wykonawców, zestawienia porównawczego cen sporządzonego przez zamawiającego, pism
stron złożonych w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
reprezentantów i pełnomocników stron oraz uczestnika postępowania, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje „PrzebudowęOczyszczalniŚcieków w Trepczy k/Sanoka." W zakresie
planowanych prac do wykonania w ramach projektu wchodzi przebudowa i rozbudowa obiektów i
dostawa urządzeńw części mechanicznej, biologicznej i osadowej oczyszczalni. Po zakończeniu
projektu będzie to oczyszczalnia mechaniczno biologiczna oparta na technologii osadu
czynnego.
W SIWZ zamawiający podał, iżprzy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stosować
będzie wyłącznie kryterium najniższej ceny.
W punkcie 6 IDW-SIWZ zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające do wysokości 50%
zamówienia podstawowego.
Szacunkowa wartośćzamówienia określona przez zamawiającego wynosiła 95 620 984,35 PLN
netto.
Kwota jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia to 78 409 207,17 PLN
brutto.
Zamawiający ustalił charakter wynagrodzenia kosztorysowego, o czymświadcząpostanowienia
wzoru umowy - kontraktu.
Wykonawca zobowiązany był złożyćwraz z ofertąwypełniony przedmiar – kosztorys ofertowy,
sporządzony metodąuproszczoną.
Ceny brutto ofert w tym postępowaniu przedstawiały sięnastępująco:
1) Inżynieria Rzeszów S.A. - 51 358 650,00 PLN
2) Konsorcjum: BUDIMEX S.A. - 58 209 927,99 PLN
3) Skanska S.A. - 58 991 962,20 PLN
4) Konsorcjum Mostostal S.A. - 59 889 775,20 PLN
5) KTS ELPOM S.A. - 60 876 450,91 PLN
6) Konsorcjum POL AQUA S.A. - 65 665 679,51 PLN
7) Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A. - 67 192 067,35 PLN
8) Konsorcjum Instal Kraków S.A. - 68 327 676,64 PLN
9) Konsorcjum Saur Horyzont S.A. - 73 592 762,22 PLN
W SIWZ cz. I Instrukcja dla wykonawców (IDW), zamawiający wymagał między innymi:
- złożenia w dokumentach oferty, wypełnionego przedmiaru robót, wraz z zestawieniem maszyn i
urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 9 do
niniejszej IDW.
Załącznik nr 9 zawiera zestawienie 37 pozycji maszyn i urządzeńz podaniem nazwy urządzenia,
odesłaniem do opisu wymagańzawartego w oznaczonej specyfikacji technicznej. Wykonawca
zobowiązany był natomiast podaćtyp/model i producenta/dostawcęurządzenia. W objaśnieniach
do formularza załącznika nr 9, zamawiający zawarł następujące instrukcje:
- zaoferowane maszyny i urządzenia musząspełniaćparametry techniczne wskazane w
odnośnych STT,
- jeżeli wykonawca planuje dostawęwszystkich urządzeńw ramach danej pozycji załącznika
(np. zasuwy) od jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy
producenta,
- w przypadku, gdy urządzenia w ramach danej pozycji będądostarczane od różnych
producentów należy uszczegółowićinformacje zawarte w załączniku przez podanie nazw
producentów dla poszczególnych typów/modeli urządzeń, które wykonawca zamierza
zastosować,
- jeżeli dany typ urządzenia (zasuwy, zastawki itp. pojawia sięw dokumentacji projektowej
więcej niżjeden raz (w ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach, wystarczające
będzie jednokrotne określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta.
Pierwotnie objaśnienie do załącznika nr 9 zawierało jedynie wymaganie,że zaoferowane
maszyny i urządzenia musząspełniaćparametry techniczne wskazane w odnośnych STT.
Wyjaśnieniem do SIWZ z dnia 12 stycznia 2011 r. na zapytanie czy odnośnie pozycji od 29 do 37
załącznika nr 9, należy wyspecyfikowaćwszystkie zasuwy, zawory, zastawki itp., które występują
w projekcie, czy zamawiający dopuszcza, aby wykonawca wpisał jedynie producenta/dostawcę
dla poszczególnych urządzeń(armatury) bez zestawienia wszystkich urządzeń/armatury, które
występująw dokumentacji przetargowej, zamawiający udzielił odpowiedzi,że: jeżeli wykonawca
planuje dostawęwszystkich urządzeńw ramach danej pozycji załącznika (np. zasuwy) od
jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy producenta, w przypadku,
gdy urządzenia w ramach danej pozycji będądostarczane od różnych producentów należy
uszczegółowićinformacje zawarte w załączniku przez podanie nazw producentów dla
poszczególnych typów /modeli urządzeń, które wykonawca zamierza zastosować, jeżeli dany typ
urządzenia: zasuwy, zastawki itp. pojawia sięw dokumentacji projektowej więcej niżjeden raz w
ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach, wystarczające będzie jednokrotne
określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta. Następnie zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ, przedstawiając formularz załącznika nr 9 do IDW z objaśnieniami dotyczącym
wszystkich pozycji formularza - wyżej przytoczonymi.
Zamawiający powiadomił pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. o wynikach przetargu, w którym
informował o wyborze oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. oraz o odrzuceniu ofert 5
wykonawców, w tym przystępującego BUDIMEX S.A. Okolicznościąbezspornąjest,że
wykonawca ten wniósł odwołanie i nadal jest uczestnikiem postępowania przetargowego.
Oferty 4 wykonawców zostały odrzucone, między innymi z takim uzasadnieniem,że wskazane
przez poszczególnych wykonawców, tj.: Konsorcjum: BUDIMEX S.A., Konsorcjum Mostostal
S.A., KTS ELPOM S.A., Konsorcjum Hydrobudowa Polska S.A. oznaczone z nazwy urządzenia
konkretnych producentów i typów/modeli w załączniku nr 9 do oferty nie spełniająwymagańdla
tych maszyn i urządzeńopisanych w odnośnych Specyfikacjach Technicznych. Zamawiający nie
dokonał odrzucenia ofert wykonawców z tym uzasadnieniem, iżnie został wypełniony jakiś
fragment formularza według załącznika nr 9 do IDW.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęInżynieria Rzeszów S.A. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, między innymiżądając uzupełnienia zestawienia maszyn i
urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy, w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do
SIWZ, w odniesieniu do typu i modelu oferowanych urządzeńw pozycjach 1-3,5-21,23-26,37.
Wezwany wykonawca przy piśmie z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił załącznik nr 9, podając
nazwy typu/modelu urządzenia we wszystkich pozycjach. Jednocześnie zaznaczył,że wykaz nr
9 został przez niego sporządzony zgodnie z objaśnieniami zmodyfikowanej, obowiązującej wersji
tego załącznika w SIWZ. Dodał,że uważa za prawidłowy załącznik nr 9 zawarty w dokumentacji
oferty.
Iza zważyła co następuje.
Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego do skarżenia
czynności i zaniechańzamawiającego w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy skoro
odwołujący wykazywał, iżpozostająone niezgodne z zasadami i przepisami ustawy Pzp.
Stanowi to wystarczającąprzesłankędającąlegitymacjędo wniesieniaśrodków ochrony prawnej
przez wykonawcę, szczególnie gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji, spośród ofert nieodrzuconych, dając możliwośćuzyskanie zamówienia, w przypadku
gdyby stawiane zarzuty znalazły potwierdzenie.
W oparciu o zebrany i przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, Izba uznała,że
wymaganie podania typu/modelu oraz producenta maszyn i urządzeń, postawione w IDW -SIWZ
w załączniku nr 9 odnosi siędo przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, który stanowi, iżw postępowaniu zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Między innymi
oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ. Dalszą
konkretyzacjęzawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), które w § 5 wymienia jakie
rodzaje dokumentów mogąbyćprzez zamawiającego wymagane dla potwierdzenia,że
oferowane usługi, dostawy i roboty odpowiadająwymaganiom.
Wymieniony załącznik nr 9 stanowił dokument niezbędny do przeprowadzenia
postępowania, jednocześnie jako oświadczenie własne wykonawcy tworzył treśćoferty w
zakresie zaoferowania oznaczonego z nazwy typu/modelu urządzenia ze wskazaniem
producenta. Zamawiający nie wymagał natomiastżadnych dokumentów potwierdzających treść
złożonych przez wykonawcęoświadczeńw załączniku nr 9. Zamawiający nie zawarł równieżżadnego warunku, ażeby określone maszyny i urządzenia pochodziły od oznaczonych
producentów, dla wypełnienia któregożądałby wskazania skonkretyzowanych produktów,
producentów materiałów, np. ze względów na kompatybilnośćwymienianych elementów z
dotychczas istniejącymi w przebudowywanej oczyszczalniścieków. W dokumentacji nie podał
nazw konkretnych maszyn i urządzeń, czy producenta, nawet w sposób przykładowy, przy
dopuszczeniu urządzeńrównoważnych, czemu odwołujący nie zaprzeczył. Dokumentacja ta,
udostępniona wykonawcom miała charakter pełny, tzn. składała sięz dokumentacji projektowej,
(projektu budowlanego, projektu wykonawczego, przedmiaru oraz opisów specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych). Oznacza to,że parametry techniczne
wszystkich maszyn i urządzeńprzeznaczonych do zabudowy i zastosowania w obiektach
oczyszczalni zostały z góry ustalone i podane w sposóbścisły. Wykonawca miał swobodę
doboru maszyn i urządzeń(producenta) przeznaczonych (oferowanych) do wykonania zadania
inwestycyjnego, byleby one spełniały wszystkie wymagania, parametry techniczne wyznaczone
przez opis zawarty w dokumentacji, przy uwzględnieniu odnośnych norm.
W oparciu o informacje zamieszczone w treści załącznika nr 9 - podanego typu/ modelu
urządzenia konkretnego producenta, zamawiający dokonywał oceny zgodności cech
technicznych, porównując zaoferowane przez wykonawcęurządzenia z zapisami specyfikacji
technicznych oraz dokumentacji projektowej.
Zdaniem Izby, wymagane podanie: typu/modelu maszyn i urządzeń, nazw producenta, z
punktu widzenia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozwalających na
odrzucenie oferty w przypadku gdy jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, stanowi w tym znaczeniu treśćoferty. Za istotne warunki zamówienia w rozumieniu
art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, należy przyjmowaćpostanowienia umowy
odnoszące siędo określenia jej essentialia negotii, jak: przedmiot umowy, sposób wykonania
zamówienia, wynagrodzenie, warunki jakościowe. Wymaganie podania typu/modelu maszyn i
urządzeńwpisuje sięwięc w określenie oferowanego przez wykonawcęświadczenia, jego
istotnych parametrów technicznych i właściwości opisanych w dokumentacji technicznej. Dane te
pozwalały zamawiającemu na identyfikacjęoferowanych maszyn i urządzeńoraz poddanie ich
porównaniu z opisem zawartym w STWiORB oraz projektach technicznych. Z tych względów
miały charakter potwierdzający spełnienie istotnych warunków zamówienia, gdyżwarunki do
spełnienia, w tym zakresie zostały określone w SIWZ.
Izba uwzględniła jednak okoliczność, iżopisanąwyżej modyfikacjąSIWZ, zamawiający
dopuścił, aby wykonawcy, w zależności od swoich zamierzeńpodali:
- jeżeli wykonawca planuje dostawęwszystkich urządzeńw ramach danej pozycji załącznika
(np. zasuwy) od jednego producenta, wystarczające będzie podanie wyłącznie nazwy
producenta,
- w przypadku, gdy urządzenia w ramach danej pozycji będądostarczane od różnych
producentów należy uszczegółowićinformacje zawarte w załączniku przez podanie nazw
producentów dla poszczególnych typów/modeli urządzeń, które wykonawca zamierza
zastosować,
- jeżeli dany typ urządzenia (zasuwy, zastawki itp. pojawia sięw dokumentacji projektowej
więcej niżjeden raz (w ramach tego samego obiektu, lub w różnych obiektach), wystarczające
będzie jednokrotne określenie jego typu/modelu oraz nazwy producenta.
Przytaczane postanowienia upoważniały zatem w określonych sytuacjach, w zależności
od własnych zamierzeń, aby wykonawca odstąpił od spełnienia wymagania podania typu/modelu
urządzenia, poprzestając jedynie na podaniu nazwy producenta.
W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki, aby przez sam fakt,że wykonawca Inżynieria
Rzeszów S.A. pozostawił niektóre pola załącznika nr 9 niewypełnione zarzucać, iżtreśćoferty
nie odpowiadała treści SIWZ.
Wykonawcy bowiem nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji, ze względu na
okoliczność,że zamawiający dopuścił taki sposób wypełnienia formularza, w którym dane na
temat typu/modelu maszyny czy urządzenia mogły zostaćpominięte. Strony wywodziły
odmiennie na temat interpretacji objaśnieńpod tabelązałącznika nr 9 do IDW –SIWZ. Wszelkie
niejasności jakie mogły siępojawićna tle stosowana instrukcji wypełnienia załącznika nr 9 winny
byćtłumaczone na korzyśćwykonawcy, który siędostosował do wskazówek zamawiającego w
taki sposób, w jaki realistycznie rzecz ujmując, miał je prawo zrozumieći wypełnić.
Zatem w sytuacji, gdy wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. nie podał dla niektórych
pozycji załącznika nr 9 swojej oferty nazw typów/modeli oferowanych urządzeń, a zamawiający w
trakcie dokonywania oceny ofert miał trudności z odpowiednim dopasowaniem i porównaniem
danych zawartych w załączniku nr 9 do wzorca zawartego w dokumentacji, wręcz obowiązkiem
zamawiającego było skierowanie zapytania do wykonawcy, czy wynika to z upoważnienia
zawartego w objaśnieniu do formularza zał. nr 9 wraz zżądaniem udzielenia uzupełniających
wyjaśnień, w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania poprawnej oceny oferty.
Z tych względów zarzuty odwołującego,że zamawiający naruszył art. 87 ust. ust. 1
ustawy Pzp, przez zwracanie się pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. do wybranego wykonawcy z
żądaniem uzupełnienia zestawienia maszyn i urządzeńOczyszczalniŚcieków w Trepczy w
oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ, gdyżbrakowało oświadczeńw odniesieniu do
typu i modelu oferowanych urządzeńw pozycjach 1-3,5-21,23-26,37 należało uznaćza
pozbawione podstaw.
Bez znaczenia w ocenie Izby, jest wadliwie przywołana podstawa tej czynności w postaci
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odnosząc siędo
czynności zamawiającego, należało uznaćjąza prawidłowąi znajdującąumocowanie w treści
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwany wykonawca pismem z dnia 13 kwietnia 2011 r. uzupełnił
załącznik nr 9, zgodnie zżądaniem zamawiającego, podając wszystkie nazwy oferowanych
typów/modeli maszyn i urządzeń, czym dokonał wyjaśnieńtreści swojej oferty, podtrzymując
jednocześnie,że załącznik nr 9 w pierwotnej jego wersji był właściwy i zawierał te same dane w
odniesieniu do jego treści. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał, aby wskutek
skonkretyzowania danych w załączniku nr 9 oferty wybranej, w odniesieniu do jakiejkolwiek jego
pozycji doszło do wytworzenia odmiennej treści oświadczenia, której oferta wykonawcy Inżynieria
Rzeszów S.A. pierwotnie nie zawierała. Wykonawca wybrany podał w piśmie z dnia 13 kwietnia
2011 r.,że poz. 1-3,5-21,23-28,37 sąpozycjami, w których urządzenia pochodzątylko od
jednego dostawcy i wobec których zgodnie z wyjaśnieniami nie było konieczne podanie
typu/modelu. Jednakże w celu rozwiania wątpliwości przekazał uzupełniony o wskazane dane
załącznik nr 9. Zatem zamawiający prawidłowo poddał ofertęmerytorycznej ocenie, a skoro
stwierdził,że cechy techniczne oferowanych maszyn i urządzeńsąodpowiednie do wymagań,
zobowiązany był wybraćtąofertęjako najkorzystniejsząw oparciu o ustanowione kryterium
najniższej ceny.
Izba uznała,że odwołujący nie udowodnił, iżzaoferowany przez wybranego wykonawcę
„zgarniacz łańcuchowy osadu dennego i ciał pływających Z-23800, „obrotowa rynna zbiorcza ciał
pływających Z – 6300” producenta firmy ZICKERT/MD Enterpreise jest niewłaściwy i niespełna
wymagańtechnicznych. Powszechnie dostępne karty katalogowe produktów, nie dowodzą,że są
one aktualne, co po pierwsze, a po drugie wytwórca może wyprodukowaćprodukt na
indywidualne zamówienie, mieszczący sięw określonym typie, modelu czy wersji. Stąd zarzut,że wybrany wykonawca zaoferował urządzenie nieistniejące w ofercie tego producenta, Izba
uznała za niedowiedziony. Ponadto, twierdzenie takie oznaczałoby zarzut podania przez
wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Tego rodzaju
zarzutu, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący wprost nie postawił. Izba
rozpoznaje sprawęgranicach zarzutów odwołania, a więc nie miała podstaw aby w ramach
postępowania dowodowego konfrontowaćoświadczenie zawarte w ofercie wybranego
wykonawcy z jakimikolwiek innymi dokumentami, na potwierdzenie stawianych przez
odwołującego tez,że konkurencyjny wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie w załączniku
nr 9 do oferty odnośnie cech technicznych zgarniacza, czy teżogólności co do tego,że takie
urządzenie jak zaoferował nie istnieje i nie jest wytwarzane przez wskazanego producenta.
Z przedstawionych wyżej względów, zdaniem Izby, nie zachodziły postawy, do
odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów S.A. z powołaniem sięna naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu uchybienia zasadom równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem praw uczciwej
konkurencji, wskutek dopuszczenia do uzupełnienia oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A.
przez podanie typu/modelu maszyny czy urządzenia, a odmówienie tego prawa do uzupełnienia
oferty innym wykonawcom, które zostały odrzucone. Oferta odwołującego nie została odrzucona.
Ponadto odwołujący nie jest rzecznikiem innych wykonawców, którzy skoro uznaliby,że
zamawiający naruszył ich prawa mieli możliwośćskorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający tak samo umożliwił uzupełnienie załącznika nr
9 oferty innemu wykonawcy KTS Elpom S.A., odrzuconej wskutek niespełnienia wymagań.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zróżnicowane traktowanie wykonawców
będących w tożsamej sytuacji, nie znalazł zatem potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutów rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów
S.A. oraz nierzetelnego jej skalkulowania, na podstawie wskazanych w odwołaniu cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy, Izba stwierdziła,że przytoczony wyżej
materiał dowodowy zaświadcza, iżzamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia w
oparciu o obmiar powykonawczy. Na etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał
przedstawienia kosztorysu ofertowego sporządzonego metodąszczegółową, lecz kosztorysu
opracowanego metodąuproszczoną.
Przedmiar przekazany wykonawcom zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania
robót (zestawienie elementów rozliczeniowych) z odesłaniem do opisu szczegółowych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych odnośnie zakresu prac
objętych poszczególnymi pozycjami. Podaje nazwy jednostek obliczeniowych i ich ilość.
Natomiast zadaniem wykonawcy było podanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
przedmiaru, ich wartości z podsumowaniem jako ceny netto oferty, z uwzględnieniem
stosownych narzutów. Zgodnie z definicją§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.
1389), ilekroćw rozporządzeniu jest mowa o cenie jednostkowej – należy przez to rozumieć
sumękosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i
zysku, wyliczonąna jednostkęprzedmiarowąrobót podstawowych. Kosztorys ofertowy – wślad
za definicjąpodanąw § 2 ust. 1 wymienionego rozporządzenia opracowany metodąkalkulacji
uproszczonej polega na obliczeniu ceny kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako sumy
iloczynów ilości jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych – mieszczących w sobie
wszystkie czynniki cenotwórcze.
Zamawiający wymagał podania stawek jednostkowych obejmujących zagregowany koszt
robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzutów
kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku - w ramach kosztorysu sporządzonego metodą
uproszczoną. Kwestia kalkulacji stawek jednostkowych pozostaje w dyspozycji wykonawcy
składającego ofertę. Skoro kosztorys ofertowy wybranego wykonawcy obejmuje wycenę
wszystkich pozycji objętych przedmiarem robót, czemu nie zaprzeczył odwołujący, w ocenie Izby,
brak jest usprawiedliwionych podstaw czynienia zarzutów, iżcena oferty została skalkulowana
nierzetelnie, a wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysu ofertowego nie obejmująwszystkich
składowych czynników cenotwórczych (wg podstaw wyceny) orazżądania odrzucenia oferty z tej
przyczyny, jako pośrednio rzutującej na zaniżenie ceny oferty, prowadzące do zaoferowania
wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenę. Koszty materiałów, np. cementu, czy
stali, wżaden sposób nie podlegały wyodrębnieniu w ramach cen jednostkowych, z
uwzględnieniem normatywnych nakładów dla danej pozycji, zatem zarzuty, iżwycena
kwestionowanych pozycji, elementów robót nie obejmuje wszystkich czynników cenotwórczych,
czy teżsąone w sposób rażący zaniżone, pozostająjedynie w sferze domniemań
odwołującego.
W sytuacji gdy zakres, czy sposób wykonania oferowanegoświadczenia odbiega odżądanego przez zamawiającego w SIWZ, stanowi to podstawędo odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treściąSIWZ. Nie upoważniało natomiast zamawiającego, jak wywodził odwołujący,
do odrzucenia wybranej oferty, ze względu na rażąco niskie ceny jednostkowe kwestionowanych
pozycji kosztorysu wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. ani do wzywania do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Elementy oferty mające wpływ na wysokośćceny, zostały przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, należądo nich wybrane rozwiązania techniczne, oszczędnośćmetody
wykonania itp. Hipotetyczne założenia odwołującego, iżza wskazane ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji kosztorysu nie można wykonaćprawidłowo robót, lubże nie obejmują
one wszystkich czynników cenotwórczych, nie zapewniająwykonawcy zysku, nie mogły stanowić
podstawy rozstrzygnięcia zgodnego zżądaniami odwołującego.
Izba podzieliła poglądy zamawiającego, iżnie obowiązuje jednoznacznie określenie
różnicy poziomu cen ofert, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej,
uzasadniającej wszczynanie procedury wzywania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty
mającej wpływ na wysokośćceny. Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest
pochodnąogólnej sytuacji rynkowej, jak i istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej
branży rzutującej równieżna to, na ile wykonawcy sąskłonni obniżyćmarżęzysku aby uzyskać
zamówienie. Okolicznościąstwarzającądla zamawiającego uzasadnione podstawy do
przypuszczeń, iżza oferowanącenęnie można prawidłowo wykonaćzamówienia z osiągnięciem
zysku, obligującądo wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest przede
wszystkim wynik porównania ceny badanej oferty do relacji cen rynkowych podobnych zamówień
w aktualnym czasie oraz poziom cen ofert w prowadzonym postępowaniu, jak również
prawidłowo wyliczonej wartości szacunkowej zamówienia.
Biorąc pod uwagęszacunkowąwartośćzamówienia, którązamawiający obowiązany był
obliczyćz należytąstarannościąw oparciu o dane rynkowe, jak stanowi art. 32 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 33 ust. 1 ustawy Pzp, w kwocie podanej do tego wraz
uwzględnieniem zamówieńuzupełniających w maksymalnej wysokości 50% netto, ustalonąna
podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotęnetto 95 620 984,35 zł oraz przy uwzględnieniu
kwoty jakązamawiający podał na otwarciu ofert, jakązamierzał przeznaczyćna realizacje
zamówienia 78 409 207,17 PLN brutto, Izba stwierdziła,że cena oferty wybranego wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. nie odbiega od kwoty jakązamawiający zamierzał wydatkowaćna
przedmiotowe zamówienie, ani od wyceny szacunkowej w zasadniczy sposób, co potwierdza
przedłożona przez zamawiającego analiza porównawcza. Okolicznośćprzyznanąstanowiło,że
cena oferty odwołującego była wyższa jedynie o 9,7% od oferty wybranej. Procentowo dośredniej arytmetycznej cen ofert – 62 567 216,89 zł, cena oferty Inżynierii Rzeszów S.A. wynosi
82,085% zaścena odwołującego wynosi 87,060% tejśredniej. Tej wielkości - jak zanotowane w
niniejszym postępowaniu, różnice cenowe wymienionych wyżej ofert, w ocenie Izby, stanowią
przejaw mechanizmu rynkowej konkurencji.
Zdaniem Izby, kwestionowana oferta nie wykazuje symptomów rażąco niskiej ceny, które
obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawcy do wyjaśniania
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający jest uprawniony aby
samodzielnie ustalaćpodstawy do zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi
narzędziami, które mogąbyćwykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie poziomu cen
rynkowych, ceny podobnych udzielonych zamówień,średni poziom cen składanych ofert, które
zamawiający uwzględnił w trakcie oceny ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten
nie nakłada jednakżadnych warunków, kiedy postępowanie takie może byćzasadnie
zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na dokumentacji
postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku
Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika
bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w każdej sytuacji, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać,że oferta taką
cenęzawiera. Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem
zamawiającego w każdym przypadku, gdy tylko domagająsiętego wykonawcy, których oferty
zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 671/08.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81
„Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona
Alfonso,” potwierdza,że nie można oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego
rozbieżności między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku
VAT a cenąrozpatrywanej oferty.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo porównanie ceny wybranej oferty
do wartości szacunkowej, czy ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią
przesłankędo wykazania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako
zawierającąrażąco niskącenę, niepozwalającąna zrealizowanie w sposób należyty zamówienia
z wypracowaniem zysku przez wykonawcę.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zawsze należy odnosićdo całości przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołującego
zarzuty w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy sprowadzały sięnatomiast do wykazania,
iżposzczególne części przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji wyceny dotyczących
konkretnych elementów robót zostały zaniżone.
Tego rodzaju argumentacja odwołującego nie mogła zostaćuwzględniona. Zamawiający
nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności
od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji
stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji wchodzących w skład zamówienia. Nawet
gdyby któreśz tych cen jednostkowych nie pokrywały kosztówświadczenia danej części robót, to
stawiane zarzuty nie dotyczązaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających sięna
cenęoferty za przedmiot zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogąbyćkalkulowane na
poziomie pozwalającym na wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Liczy sięwyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego i
przeważającego poglądu piśmiennictwa oraz orzecznictwa w sprawach zamówieńpublicznych.
Należy podkreślić, iżkalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty -
nawet gdyby hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku
do kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyćo rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja
własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa
wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy
obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP
878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt
II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty,
zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o
rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie
pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego
w Lublinie uznającego również,że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna
byćodnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.”
Mając na uwadze powyższe niedopuszczalnym jest - tak jakżądał tego odwołujący,
stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji (elementów) kosztorysu ofertowego, z
innymi ofertami, aby cena wybranego wykonawcy została uznana za rażąco niską. Ustalenie
rażąco niskiej ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do „przedmiotu zamówienia,” a nie
wyłącznie jego części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodówświadczących, iżceny oferowane za
porównywalny przedmiot zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, kształtująsięna poziomie
znacząco wyższym, zatem nie dowiódł zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp.
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek zaniechania
wezwania wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. W ocenie Izby, sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego o
uchybieniach w postępowaniu i zaniechaniach zamawiającego, a w szczególności chęć
wyeliminowania korzystniejszej oferty, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu
rażąco niskiej ceny, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożyłżadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafnośćstawianych zarzutów w tym zakresie, –że ceny podobnych zamówień
kształtująsięna znacząco wyższym poziomie i nie ma możliwości należytego wykonania
zamówienia za cenęwybranej oferty. Izba podziela poglądy wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.
Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. Akt X Ga 140/08, wyroku Izby sygn. akt KIO/UZP
1906/2009, sygn. akt KIO/UZP 117/10,że brak wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów
oferty, mających wpływ na wysokośćceny, nie daje apriori podstaw do stawiania zarzutu rażąco
niskiej ceny wybranej oferty.
Zamawiający miał zatem prawo i obowiązek przyjąćofertęniepodlegającąodrzuceniu
Inżynierii Rzeszów S.A. - najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego;
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia,
2) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezzasadne wezwanie wybranego wykonawcy do
uzupełnienia oferty,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez umożliwienie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
najkorzystniejszej,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz zawierającej rażąco niskącenę,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie.
- nie znalazły potwierdzenia.
Przyznane przez zamawiającego naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie miałożadnego
wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 2).
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
