rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
- cena
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- pełnomocnictwo
- polisa
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 910/11
KIO 910/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę PGE Obrót S.A.,
35-959 Rzeszów, ul. 8-go Marca 6 w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie
S.A., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę PGE Obrót S.A.,
35-959 Rzeszów, ul. 8-go Marca 6 w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie
S.A., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul.
Inwalidzka 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PGE Obrót S.A.,
35-959 Rzeszów, ul. 8-go Marca 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5 na rzecz
PGE Obrót S.A., 35-959 Rzeszów, ul. 8-go Marca 6 kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 910/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa energii elektrycznej
do TramwajówŚląskich S.A. w okresie od VI.2011r.do V.2012 r.” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 3 marca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod
nr 2011/S 43-071140.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej, złożonej przez ENEA S.A., zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp": art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a,
ust. 2b i ust. 3, art. 82, art. 89 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 oraz innych przepisów
ustawy Pzp, jak równieżinnych aktów prawnych przywołanych w odwołaniu. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownąocenęspełniania warunków udziału w
postępowaniu przez ENEA S.A. oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z postanowieniami treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), każdy wykonawca
powinien potwierdzićwarunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej (str. 3 SIWZ). W opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
Zamawiający stwierdził,że „zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca
przedłoży (...) opłaconąpolisęa w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia."
Tymczasem, z treści przedłożonych dokumentów dotyczących sytuacji ekonomicznej
ENEA S.A. wynika, iżnie ona złożyła opłaconej polisy potwierdzającej,że ENEA S.A. jest
ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej
z przedmiotem zamówienia, ani innego dokumentu potwierdzającego,że ENEA S.A. jest
ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
ENEA S.A. przedłożyła tylko oświadczenie PZU S.A. oraz TU Allianz Polska S.A., z
którego wynika,że ENEA S.A. objęta jest ochronąubezpieczeniowąz tytułu czynów
niedozwolonych oraz z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Z
treści tego oświadczenia nie wynika,że ENEA S.A. jest ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia. ENEA
S.A. może np. byćubezpieczona z tytułu czynów niedozwolonych oraz z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania w zakresie prowadzonej działalności nie
związanej z przedmiotem zamówienia np. sprzedaży sprzętu informatycznego, którąto
działalnośćmoże prowadzićww. wykonawca. Taki zakres ochrony ubezpieczeniowej nie
będzie jednak mógł stanowićpodstawy oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej, dlatego teżzachodząw tym zakresie podstawy dożądania
uzupełnienia przez ENEA S.A. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, a w przypadku nie
wywiązania sięprzez wykonawcęz tego zobowiązania, do wykluczenia go na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, iżz całokształtu przepisów Pzp, SIWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu wynika,że opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający,że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ma potwierdzaćochronęwykonawcy, a
pośrednio także zamawiającego, w zakresie działalności gospodarczej, związanej z
przedmiotem zamówienia. Brak takiego dokumentu musi stanowićpodstawępodjęcia
działańwynikających z treści art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Jak wynika z orzecznictwa KIO (wyrok z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1724/09; KIO/UZO 1731/09), sytuacja, w której dokument, który został złożony, a nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest równoważna z brakiem
złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Natomiast, w wyroku z dnia 22.01.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1723/09) wskazano,że
wymienione w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak równieżich wymagana
treść, stanowi katalog zamknięty. Reasumując Odwołujący stwierdza,że ENEA S.A. nie
wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej,
w związku z czym powinna zostaćwykluczona z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, ENEA S.A. złożyła ofertępodlegającąodrzuceniu
ze względu na to,że nie złożono Zamawiającemu pełnomocnictwa do podpisania oferty w
formie pisemnej. Zgodnie z art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna
jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w
tej samej formie. W myśl art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertęskłada się, pod rygorem
nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej,
opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to,że wykonawca składając ofertępodpisanąprzez
pełnomocnika zobowiązany był załączyćdo oferty pełnomocnictwo w formie pisemnej. W
związku z tym,że ENEA S.A. nie złożyła pełnomocnictwa w formie pisemnej, dlatego też
konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z
art. 104 k.c.
Jednocześnie zachodząpodstawy do dokonania ponownego badania i oceny
złożonej oferty ENEA SA, gdyżoferta ww. wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na podaniu ceny oferty brutto w wysokości 17.784.572,40 zł, podczas gdy
prawidłowo obliczona cena oferty powinna wynosić17.784.572,36 zł. Dodatkowo, w
formularzu cenowym podano ceny w zaokrągleniu do jednego miejsca po przecinku,
podczas gdy ceny powinny byćpodane z uwzględnieniem dwóch miejsc po przecinku.
Stanowi to podstawęodrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. ENEA
S.A. błędnie obliczyła równieżcenęoferty netto, co znalazło odzwierciedlenie w podaniu
innej ceny oferty w kwocie podanej cyfrąi innej w kwocie podanej słownie. Błąd taki, w
ocenie Odwołującego, nie może zostaćpoprawiony w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i
stanowi podstawęodrzucenia oferty.
W odniesieniu do oferty ENEA S.A zachodzątakże podstawy odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżpoczątkowy termin realizacji zamówienia
wskazano na dzień1 czerwca 2011 r., podczas gdy procedura zmiany sprzedawcy energii
elektrycznej ma zostaćzainicjowana dopiero w dniu rozpoczęciaświadczenia dostawy
energii elektrycznej, co stanowi naruszenie obowiązujących Zamawiającego umów oraz
stanowi naruszenie przepisów i zasad obowiązujących w instrukcjach ruchu i eksploatacji
sieci dystrybucyjnej obowiązujących u operatora ENION Grupa Tauron i Vattenfall
Distribution.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale 7 pkt 2 lit. d SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące
wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców wskazując,że zamawiający
uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedłoży:
•
informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy w wysokości minimum 7.000.000,00
PLN, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert,
•
opłaconąpolisęa w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.”
Wraz z ofertąENEA S.A. przedłożyła oświadczenie PZU S.A. i Towarzystwa
UbezpieczeńAllianz Polska S.A. (str. 7), z którego wynika,że ENEA „objęta jest ochroną
ubezpieczeniowąw zakresie korporacyjnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
Spółek Grupy ENEA w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu czynów
niedozwolonych oraz z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, z
rozszerzeniem o odpowiedzialnośćcywilnąza produkt.(…) Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A. Towarzystwo UbezpieczeńAllianz Polska S.A. udzielająochrony ubezpieczeniowej na
zasadach i w zakresie określonym w Umowie Generalnej nr ENEA/OC_KORP/2009-2011
korporacyjnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Spółek Grupy ENEA.
Do oferty dołączono pełnomocnictwo (str. 2), upoważniające do dokonywania w
imieniu i na rzecz Spółki czynności wymienionych w treści pełnomocnictwa. Przedmiotowe
pełnomocnictwo przedłożono w kserokopii, potwierdzonej „za zgodnośćz oryginałem.” Na
odwrocie spornego pełnomocnictwa znajduje siępoświadczenie przedmiotowego
dokumentu, potwierdzające „zgodnośćtego odpisu z okazanym dokumentem”, dokonane
przez notariusza.
W formularzu ofertowym w pkt. 1 lit. e ENEA S.A. zaoferowała wykonanie przedmiotu
zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SIWZ za cenę, w zakresie dostawy
energii elektrycznej netto: „14.459.001,9 zł (słownie: czternaście milionów czterysta
pięćdziesiąt dziewięćtysięcy jeden zł 09/100), VAT w wysokości 3.325.570,5 zł, cena brutto
17.784.572,4 zł”.
W dołączonym do oferty załączniku nr 2 (str. 3) ENEA S.A. określiła ilośćenergii
sprzedanej w rozkładzie dobowym w szczycie przedpołudniowym na 15090, w szczycie
popołudniowym na 7292 i dla reszty doby na 33118, ustalając odpowiednio cenę
jednostkowąnetto w PLN/MWh dla poszczególnej strefy czasowej na kwotę300,00 zł,
364,05 zł, 219,74 zł.
Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 4 SIWZ ostateczna cena oferty winna byćzaokrąglona
do dwóch miejsc po przecinku.
W myśl § 7 ust. 1 wzoru umowy, umowa zostaje zawarta na czas określony, z
okresem obowiązywania od godz. 00:00:00 w dniu 01.06.2011 r. do godz. 24:00:00 w dniu
31.05.2012 r. Jednocześnie ENEA S.A. złożyła oświadczenie (według wzoru załącznika nr 7
do SIWZ), dołączając je do oferty (str. 26), iż„w przypadku konieczności dokonania zmiany
dotychczasowego sprzedawcy energii elektrycznej zobowiązujemy siędo załatwienia w
imieniu zamawiającego wszystkich formalności, jakie nakładająna zamawiającego w tym
zakresie obowiązujące przepisy. Wykonanie tego obowiązku nastąpi przed rozpoczęciem
realizacji umowy, tj. w terminie do 01.06.2011 r.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wymagańokreślonych przez zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane. Katalog dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający w celu wykazania
spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, ma
charakter zamknięty i został określony w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Wśród dokumentów wymienionych w powołanym akcie znajduje sięm.in. informacja z
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzająca wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąwykonawcy, opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Na obowiązek dostarczenia
tych właśnie dokumentu wskazał Zamawiający w niniejszym postępowaniu w rozdziale 7 pkt
2 lit. d SIWZ.
W pierwszej kolejności stwierdzićnależy, iżsposób sformułowania postanowień
SIWZ w rozdziale 7 pkt 2 lit. d nie daje podstaw do przyjęcia, iżbrak posłużenia sięprzez
Zamawiającego jakimkolwiek spójnikiem przy wyliczeniu dokumentów niezbędnych do
potwierdzenia sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy pozwala na zajęcie
stanowiska, iżwystarczające było przedłożenie jednego z wymienionych dokumentów, w
celu potwierdzenia spornego warunku. Podkreślićnależy bowiem, iżna gruncie wykładni
prawa przyjmuje się,że znak interpunkcyjny (przecinek) jest równoznaczny z użyciem
spójnika „i”, a zatem oznacza koniunkcję. Tym samym za nietrafne należy uznaćtwierdzenia
Zamawiającego, iżdostarczenie jednego z wymienionych dokumentów zadośćuczyniło
obowiązkowi nałożonemu na wykonawcęw analizowanym zakresie.
Przedłożony z ofertąprzez ENEA S.A. dokument stanowi oświadczenie
ubezpieczycieli o objęciu ochronąubezpieczeniowątegożpodmiotu w ramach Spółek Grupy
ENEA, w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu czynów niedozwolonych oraz z tytułu
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania
zobowiązania,
z
rozszerzeniem
o
odpowiedzialnośćcywilnąza produkt. W ocenie Izby, przedmiotowy dokument nie
potwierdza, iżwykonawca ubezpieczony jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, a potwierdza jedynie
objęcie ochronąubezpieczeniowąz tytułu odpowiedzialności cywilnej. Okoliczność, iż
głównym przedmiotem działalności gospodarczej jest przedmiot niniejszego zamówienia
oraz fakt,że umowa ubezpieczenia została zawarta w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej nie pozwala na wysunięcie tak daleko idących wniosków,że interesujący
Zamawiającego przedmiot działalności ENEA S.A. jest objęty ochronąubezpieczeniową, o
której mowa w dokumencie przedłożonym z ofertą. Zwrócićbowiem należy uwagęna
następujące aspekty, po pierwsze, z mocy art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca jest
obowiązany wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż
wykonawca obowiązany jest udowodnićspełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
wyklucza
możliwość
domniemywania
tych
okoliczności.
Po
drugie,
ochrony
ubezpieczeniowej tak dużego podmiotu (Spółki Grupy ENEA) mogli udzielićwymienieni w
dokumencie ubezpieczyciele w zakresie całokształtu prowadzonej działalności, ale równie
dobrze ochronątąmogli objąćwskazany podmiot różni ubezpieczyciele, w różnym zakresie,
tym bardziej,że przedmiot działalności ENEA S.A. nie ogranicza sięjedynie do dostawy
energii elektrycznej, ale obejmuje również, co wynika z lektury rejestru przedsiębiorców,
m.in. usługi konserwacji oświetlenia ulicznego, usługi konserwacji sieci NN, najem,
dzierżawę, usługi transportowe, sprzedażtowarów, działalnośćsocjalną. Nadto, duże ryzyko
związane z prowadzonądziałalnościąi wielkośćubezpieczającego sąokolicznościami, które
w istotny sposób mogąwpływaćna zakres udzielonej ochrony. Nie sposób równieżpominąć,
iżw treści spornego dokumentu znajduje sięodwołanie do Umowy Generalnej nr
ENEA/OC_KORP/2009-2011, która określa zasady i zakres udzielonej ochrony
ubezpieczeniowej. Powyższe może wskazywać, iżzakres ochrony jest ograniczony,
jednakże jakie sąźródła tego ograniczenia nie wiadomo. Przytoczona argumentacja
pokazuje, iżstanowisko Zamawiającego było nietrafne, bowiem ENEA S.A. w sposób nie
budzący wątpliwości nie wykazała spełniania spornego warunku, a okoliczności na które
powołał sięZamawiający, mające rzekomoświadczyćo spełnianiu warunku udziału w
postępowaniu, nie dawały podstaw do wyciągnięcia tak dalekich wniosków, jakie poczynił
Zamawiający.
Jednocześnie Izba wyjaśnia, iżnie badała charakteru spornego dokumentu, gdyżnie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, biorąc pod uwagęwłaściwe przepisy,
dopuszczające zarówno możliwośćposłużenia siędokumentem polisy, jak i innym
dokumentem. Poza rozstrzygnięciem Izby pozostała równieżkwestia sumy gwarancyjnej i
opłacenia polisy, która nie była przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Powyższa okoliczność, nie daje jednakże podstaw, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, do wykluczenia ENEA S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wświetle bowiem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest wezwaćtego wykonawcędo uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu. Dopiero zaniechanie uzupełnienia albo przedłożenie
dokumentu, z którego nie wynika, iżENEA S.A. spełnia sporny warunek udziału w
postępowaniu lub nie spełnia tego warunku na dzieńskładania ofert, aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy
uznaćza chybiony, zaśzarzuty naruszenia przepisów art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, z
przyczyn, o których mowa była wyżej, znalazły potwierdzenie. Za nietrafny należy uznać
zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyżhipoteząnormy prawnej
zawartej we wskazanym przepisie nie sąobjęte okoliczności, na które wskazał Odwołujący.
Mianowicie, przedmiotem zarzutów formułowanych przez Odwołującego nie sąwarunki, o
których mowa w powołanym przepisie, ani teżokolicznośćwykorzystania potencjału
podmiotu trzeciego.
W przedmiocie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ENEA S.A., na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżwskazane przez Odwołującego okoliczności
faktyczne nie dająpodstaw do uznania, iżprzedmiotowa oferta jest nieważna. Z mocy art. 82
ust. 2 ustawy Pzp, ofertęskłada się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za
zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzonąbezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Jednocześnie wświetle art. 99 § 1 k.c., jeżeli dla ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej
samej formie. Powyższe pozwala na stwierdzenie, iżpełnomocnictwo, obejmujące
upoważnienie do złożenia oferty powinno byćudzielone w formie pisemnej. Niezachowanie
wskazanej formy czyni, zarówno przedmiotowe pełnomocnictwo, jak i ofertęnieważną.
W ocenie Izby, z powyższąsytuacjąw niniejszym postępowaniu nie mamy do
czynienia. Nie ulega wątpliwości, iżoferta została złożona w formie pisemnej. Wątpliwości
Odwołującego budzi jedynie forma dokumentu pełnomocnictwa. Analiza dokumentu
pełnomocnictwa pozwala na stwierdzenie, iżpełnomocnictwo do złożenia spornej oferty
zostało udzielone w formie pisemnej. Z faktu poświadczenia przez notariusza odpisu
niniejszego pełnomocnictwa z oryginałem wynika, w sposób nie budzący wątpliwości, iż
pełnomocnictwo zostało udzielone w wymaganej formie, a jedynie brak zachowania tej formy
może prowadzićdo nieważności oferty. Samo posłużenie sięwtórnikiem dokumentu nie jest
wystarczającąpodstawądo uznania oferty za nieważną, w sytuacji, w której pełnomocnictwo
zostało w formie pisemnej udzielone. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżpoświadczenie, jest z
jednąz czynności notarialnych, poprzez którąnotariusz potwierdza zgodnośćodpisu,
wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem (art. 96 pkt 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie – Dz. U. Nr 189, poz. 1158 ze zm.). Dokonanie zaśprzedmiotowej
czynności przeczy twierdzeniu o obiektywnym braku pełnomocnictwa w formie pisemnej.
Z tych przyczyn, bezprzedmiotowe jest powoływanie sięprzez Odwołującego na
przepis art. 78 § 2 k.c., jak równieżna przepis art. 104 k.c. Nie możemy bowiem mówićo
rzekomym pełnomocniku, w sytuacji, w której p. Ryszard K. działa na podstawie
pełnomocnictwa i w zakresie w nim określonym. W kontekście uczynionych rozważańbrak
równieżpodstaw do analizy form dokumentów równoważnych z formąpisemną.
Z tych przyczyn zarzuty naruszenia przepisów art. 82 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 104 k.c. należy uznaćza chybione.
Izba nie znalazła równieżprzyczyn do odrzucenia oferty ENEA S.A. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do
czynienia w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu
zamówienia. Zaś, błędy, na które wskazał Odwołujący, należy zaliczyćdo kategorii
oczywistych omyłek rachunkowych, które Zamawiający, na mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp zobowiązany jest poprawić. Poprawieniu podlegają: cena brutto oferty, która
obarczona jest błędem, z powodu nieprawidłowo dokonanych zaokrągleń. Dalej, cena musi
byćwyrażona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, co wynika z przepisu art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) w zw. z art. 31
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. 2005 r., Nr 1, poz. 2
ze zm.). Postanowienia SIWZ nie mogąw tym zakresie wprowadzaćodmiennej regulacji, od
tej, która zawarta jest w przepisach bezwzględnie obowiązujących. Na marginesie jedynie
należy wskazać, iżinterpretowanie postanowieńSIWZ, dotyczących przedmiotowej kwestii,
w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia wświetle
powołanych przepisów.
W ocenie Izby, cena netto wyrażona cyfrązostała obliczona poprawnie, co wynika z
załącznika nr 2 do oferty. Przyjmując powyższąkonsekwencję, uznaćnależy, iżcena netto
wyrażona słownie podlega poprawieniu w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba stoi na
stanowisku, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Odwołujący bowiem nie wykazał, iż
jakiekolwiek oświadczenie, składające sięna treśćoferty jest sprzeczne z postanowieniami
SIWZ. Powoływana przez Odwołującego okoliczność, iżENEA S.A. nie ma możliwości,
biorąc pod uwagęwiążące Zamawiającego procedury operatorów energii elektrycznej,
rozpocząćświadczenia usługi w terminie określonym w § 7 ust. 1 projektu umowy. Jednakże
ewentualne niewywiązanie sięz obowiązku terminowej realizacji usługi skutkowaćbędzie
odpowiedzialnościąz tytułu nienależytego wykonania umowy, nie może byćnatomiast
kwalifikowane jako niezgodnośćz SIWZ. Oświadczenie wykonawcy ENEA S.A., zawarte w
załączniku nr 7 do oferty, nie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, bowiem
Wykonawca oświadczył, iżzobowiązuje siędo dokonania zmiany dotychczasowego
sprzedawcy energii elektrycznej przed rozpoczęciem realizacji umowy, tj. w terminie do 1
czerwca 2011 r.
Izba nie dostrzega naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyżZamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny
ofert określone w SIWZ.
Za nieuzasadniony należy uznaćzarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem Odwołujący nie wskazałżadnych okoliczności faktycznych na jego
potwierdzenie.
Podobnie należy ocenićzarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy
Pzp. Fakt, iżZamawiający w sposób jawny i pisemny, jak wskazuje Odwołujący „coś
zadeklarował”,świadczy o przestrzeganiu niniejszych przepisów. Zaś, niestosowanie się
przez Zamawiającego do złożonych deklaracji powinno byćkwalifikowane, wświetle
odpowiednich przepisów, jako zaniechanie obowiązków, tam sformułowanych.
Stwierdzone uchybienia dająpodstawy do uznania trafności zarzutów naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.00,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul.
Inwalidzka 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PGE Obrót S.A.,
35-959 Rzeszów, ul. 8-go Marca 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5 na rzecz
PGE Obrót S.A., 35-959 Rzeszów, ul. 8-go Marca 6 kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 910/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa energii elektrycznej
do TramwajówŚląskich S.A. w okresie od VI.2011r.do V.2012 r.” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 3 marca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod
nr 2011/S 43-071140.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej, złożonej przez ENEA S.A., zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp": art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a,
ust. 2b i ust. 3, art. 82, art. 89 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 oraz innych przepisów
ustawy Pzp, jak równieżinnych aktów prawnych przywołanych w odwołaniu. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownąocenęspełniania warunków udziału w
postępowaniu przez ENEA S.A. oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z postanowieniami treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), każdy wykonawca
powinien potwierdzićwarunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej (str. 3 SIWZ). W opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
Zamawiający stwierdził,że „zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca
przedłoży (...) opłaconąpolisęa w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia."
Tymczasem, z treści przedłożonych dokumentów dotyczących sytuacji ekonomicznej
ENEA S.A. wynika, iżnie ona złożyła opłaconej polisy potwierdzającej,że ENEA S.A. jest
ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej
z przedmiotem zamówienia, ani innego dokumentu potwierdzającego,że ENEA S.A. jest
ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
ENEA S.A. przedłożyła tylko oświadczenie PZU S.A. oraz TU Allianz Polska S.A., z
którego wynika,że ENEA S.A. objęta jest ochronąubezpieczeniowąz tytułu czynów
niedozwolonych oraz z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Z
treści tego oświadczenia nie wynika,że ENEA S.A. jest ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia. ENEA
S.A. może np. byćubezpieczona z tytułu czynów niedozwolonych oraz z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania w zakresie prowadzonej działalności nie
związanej z przedmiotem zamówienia np. sprzedaży sprzętu informatycznego, którąto
działalnośćmoże prowadzićww. wykonawca. Taki zakres ochrony ubezpieczeniowej nie
będzie jednak mógł stanowićpodstawy oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej, dlatego teżzachodząw tym zakresie podstawy dożądania
uzupełnienia przez ENEA S.A. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, a w przypadku nie
wywiązania sięprzez wykonawcęz tego zobowiązania, do wykluczenia go na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, iżz całokształtu przepisów Pzp, SIWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu wynika,że opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający,że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ma potwierdzaćochronęwykonawcy, a
pośrednio także zamawiającego, w zakresie działalności gospodarczej, związanej z
przedmiotem zamówienia. Brak takiego dokumentu musi stanowićpodstawępodjęcia
działańwynikających z treści art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Jak wynika z orzecznictwa KIO (wyrok z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1724/09; KIO/UZO 1731/09), sytuacja, w której dokument, który został złożony, a nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest równoważna z brakiem
złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Natomiast, w wyroku z dnia 22.01.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1723/09) wskazano,że
wymienione w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak równieżich wymagana
treść, stanowi katalog zamknięty. Reasumując Odwołujący stwierdza,że ENEA S.A. nie
wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej,
w związku z czym powinna zostaćwykluczona z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, ENEA S.A. złożyła ofertępodlegającąodrzuceniu
ze względu na to,że nie złożono Zamawiającemu pełnomocnictwa do podpisania oferty w
formie pisemnej. Zgodnie z art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna
jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w
tej samej formie. W myśl art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertęskłada się, pod rygorem
nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej,
opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to,że wykonawca składając ofertępodpisanąprzez
pełnomocnika zobowiązany był załączyćdo oferty pełnomocnictwo w formie pisemnej. W
związku z tym,że ENEA S.A. nie złożyła pełnomocnictwa w formie pisemnej, dlatego też
konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z
art. 104 k.c.
Jednocześnie zachodząpodstawy do dokonania ponownego badania i oceny
złożonej oferty ENEA SA, gdyżoferta ww. wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny,
polegający na podaniu ceny oferty brutto w wysokości 17.784.572,40 zł, podczas gdy
prawidłowo obliczona cena oferty powinna wynosić17.784.572,36 zł. Dodatkowo, w
formularzu cenowym podano ceny w zaokrągleniu do jednego miejsca po przecinku,
podczas gdy ceny powinny byćpodane z uwzględnieniem dwóch miejsc po przecinku.
Stanowi to podstawęodrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. ENEA
S.A. błędnie obliczyła równieżcenęoferty netto, co znalazło odzwierciedlenie w podaniu
innej ceny oferty w kwocie podanej cyfrąi innej w kwocie podanej słownie. Błąd taki, w
ocenie Odwołującego, nie może zostaćpoprawiony w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i
stanowi podstawęodrzucenia oferty.
W odniesieniu do oferty ENEA S.A zachodzątakże podstawy odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżpoczątkowy termin realizacji zamówienia
wskazano na dzień1 czerwca 2011 r., podczas gdy procedura zmiany sprzedawcy energii
elektrycznej ma zostaćzainicjowana dopiero w dniu rozpoczęciaświadczenia dostawy
energii elektrycznej, co stanowi naruszenie obowiązujących Zamawiającego umów oraz
stanowi naruszenie przepisów i zasad obowiązujących w instrukcjach ruchu i eksploatacji
sieci dystrybucyjnej obowiązujących u operatora ENION Grupa Tauron i Vattenfall
Distribution.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale 7 pkt 2 lit. d SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące
wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców wskazując,że zamawiający
uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedłoży:
•
informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy w wysokości minimum 7.000.000,00
PLN, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert,
•
opłaconąpolisęa w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.”
Wraz z ofertąENEA S.A. przedłożyła oświadczenie PZU S.A. i Towarzystwa
UbezpieczeńAllianz Polska S.A. (str. 7), z którego wynika,że ENEA „objęta jest ochroną
ubezpieczeniowąw zakresie korporacyjnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
Spółek Grupy ENEA w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu czynów
niedozwolonych oraz z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, z
rozszerzeniem o odpowiedzialnośćcywilnąza produkt.(…) Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A. Towarzystwo UbezpieczeńAllianz Polska S.A. udzielająochrony ubezpieczeniowej na
zasadach i w zakresie określonym w Umowie Generalnej nr ENEA/OC_KORP/2009-2011
korporacyjnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Spółek Grupy ENEA.
Do oferty dołączono pełnomocnictwo (str. 2), upoważniające do dokonywania w
imieniu i na rzecz Spółki czynności wymienionych w treści pełnomocnictwa. Przedmiotowe
pełnomocnictwo przedłożono w kserokopii, potwierdzonej „za zgodnośćz oryginałem.” Na
odwrocie spornego pełnomocnictwa znajduje siępoświadczenie przedmiotowego
dokumentu, potwierdzające „zgodnośćtego odpisu z okazanym dokumentem”, dokonane
przez notariusza.
W formularzu ofertowym w pkt. 1 lit. e ENEA S.A. zaoferowała wykonanie przedmiotu
zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SIWZ za cenę, w zakresie dostawy
energii elektrycznej netto: „14.459.001,9 zł (słownie: czternaście milionów czterysta
pięćdziesiąt dziewięćtysięcy jeden zł 09/100), VAT w wysokości 3.325.570,5 zł, cena brutto
17.784.572,4 zł”.
W dołączonym do oferty załączniku nr 2 (str. 3) ENEA S.A. określiła ilośćenergii
sprzedanej w rozkładzie dobowym w szczycie przedpołudniowym na 15090, w szczycie
popołudniowym na 7292 i dla reszty doby na 33118, ustalając odpowiednio cenę
jednostkowąnetto w PLN/MWh dla poszczególnej strefy czasowej na kwotę300,00 zł,
364,05 zł, 219,74 zł.
Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 4 SIWZ ostateczna cena oferty winna byćzaokrąglona
do dwóch miejsc po przecinku.
W myśl § 7 ust. 1 wzoru umowy, umowa zostaje zawarta na czas określony, z
okresem obowiązywania od godz. 00:00:00 w dniu 01.06.2011 r. do godz. 24:00:00 w dniu
31.05.2012 r. Jednocześnie ENEA S.A. złożyła oświadczenie (według wzoru załącznika nr 7
do SIWZ), dołączając je do oferty (str. 26), iż„w przypadku konieczności dokonania zmiany
dotychczasowego sprzedawcy energii elektrycznej zobowiązujemy siędo załatwienia w
imieniu zamawiającego wszystkich formalności, jakie nakładająna zamawiającego w tym
zakresie obowiązujące przepisy. Wykonanie tego obowiązku nastąpi przed rozpoczęciem
realizacji umowy, tj. w terminie do 01.06.2011 r.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wymagańokreślonych przez zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane. Katalog dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający w celu wykazania
spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, ma
charakter zamknięty i został określony w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Wśród dokumentów wymienionych w powołanym akcie znajduje sięm.in. informacja z
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzająca wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąwykonawcy, opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Na obowiązek dostarczenia
tych właśnie dokumentu wskazał Zamawiający w niniejszym postępowaniu w rozdziale 7 pkt
2 lit. d SIWZ.
W pierwszej kolejności stwierdzićnależy, iżsposób sformułowania postanowień
SIWZ w rozdziale 7 pkt 2 lit. d nie daje podstaw do przyjęcia, iżbrak posłużenia sięprzez
Zamawiającego jakimkolwiek spójnikiem przy wyliczeniu dokumentów niezbędnych do
potwierdzenia sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy pozwala na zajęcie
stanowiska, iżwystarczające było przedłożenie jednego z wymienionych dokumentów, w
celu potwierdzenia spornego warunku. Podkreślićnależy bowiem, iżna gruncie wykładni
prawa przyjmuje się,że znak interpunkcyjny (przecinek) jest równoznaczny z użyciem
spójnika „i”, a zatem oznacza koniunkcję. Tym samym za nietrafne należy uznaćtwierdzenia
Zamawiającego, iżdostarczenie jednego z wymienionych dokumentów zadośćuczyniło
obowiązkowi nałożonemu na wykonawcęw analizowanym zakresie.
Przedłożony z ofertąprzez ENEA S.A. dokument stanowi oświadczenie
ubezpieczycieli o objęciu ochronąubezpieczeniowątegożpodmiotu w ramach Spółek Grupy
ENEA, w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu czynów niedozwolonych oraz z tytułu
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania
zobowiązania,
z
rozszerzeniem
o
odpowiedzialnośćcywilnąza produkt. W ocenie Izby, przedmiotowy dokument nie
potwierdza, iżwykonawca ubezpieczony jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, a potwierdza jedynie
objęcie ochronąubezpieczeniowąz tytułu odpowiedzialności cywilnej. Okoliczność, iż
głównym przedmiotem działalności gospodarczej jest przedmiot niniejszego zamówienia
oraz fakt,że umowa ubezpieczenia została zawarta w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej nie pozwala na wysunięcie tak daleko idących wniosków,że interesujący
Zamawiającego przedmiot działalności ENEA S.A. jest objęty ochronąubezpieczeniową, o
której mowa w dokumencie przedłożonym z ofertą. Zwrócićbowiem należy uwagęna
następujące aspekty, po pierwsze, z mocy art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca jest
obowiązany wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż
wykonawca obowiązany jest udowodnićspełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
wyklucza
możliwość
domniemywania
tych
okoliczności.
Po
drugie,
ochrony
ubezpieczeniowej tak dużego podmiotu (Spółki Grupy ENEA) mogli udzielićwymienieni w
dokumencie ubezpieczyciele w zakresie całokształtu prowadzonej działalności, ale równie
dobrze ochronątąmogli objąćwskazany podmiot różni ubezpieczyciele, w różnym zakresie,
tym bardziej,że przedmiot działalności ENEA S.A. nie ogranicza sięjedynie do dostawy
energii elektrycznej, ale obejmuje również, co wynika z lektury rejestru przedsiębiorców,
m.in. usługi konserwacji oświetlenia ulicznego, usługi konserwacji sieci NN, najem,
dzierżawę, usługi transportowe, sprzedażtowarów, działalnośćsocjalną. Nadto, duże ryzyko
związane z prowadzonądziałalnościąi wielkośćubezpieczającego sąokolicznościami, które
w istotny sposób mogąwpływaćna zakres udzielonej ochrony. Nie sposób równieżpominąć,
iżw treści spornego dokumentu znajduje sięodwołanie do Umowy Generalnej nr
ENEA/OC_KORP/2009-2011, która określa zasady i zakres udzielonej ochrony
ubezpieczeniowej. Powyższe może wskazywać, iżzakres ochrony jest ograniczony,
jednakże jakie sąźródła tego ograniczenia nie wiadomo. Przytoczona argumentacja
pokazuje, iżstanowisko Zamawiającego było nietrafne, bowiem ENEA S.A. w sposób nie
budzący wątpliwości nie wykazała spełniania spornego warunku, a okoliczności na które
powołał sięZamawiający, mające rzekomoświadczyćo spełnianiu warunku udziału w
postępowaniu, nie dawały podstaw do wyciągnięcia tak dalekich wniosków, jakie poczynił
Zamawiający.
Jednocześnie Izba wyjaśnia, iżnie badała charakteru spornego dokumentu, gdyżnie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, biorąc pod uwagęwłaściwe przepisy,
dopuszczające zarówno możliwośćposłużenia siędokumentem polisy, jak i innym
dokumentem. Poza rozstrzygnięciem Izby pozostała równieżkwestia sumy gwarancyjnej i
opłacenia polisy, która nie była przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Powyższa okoliczność, nie daje jednakże podstaw, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, do wykluczenia ENEA S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wświetle bowiem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest wezwaćtego wykonawcędo uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu. Dopiero zaniechanie uzupełnienia albo przedłożenie
dokumentu, z którego nie wynika, iżENEA S.A. spełnia sporny warunek udziału w
postępowaniu lub nie spełnia tego warunku na dzieńskładania ofert, aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, w oparciu o art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp.
Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy
uznaćza chybiony, zaśzarzuty naruszenia przepisów art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, z
przyczyn, o których mowa była wyżej, znalazły potwierdzenie. Za nietrafny należy uznać
zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyżhipoteząnormy prawnej
zawartej we wskazanym przepisie nie sąobjęte okoliczności, na które wskazał Odwołujący.
Mianowicie, przedmiotem zarzutów formułowanych przez Odwołującego nie sąwarunki, o
których mowa w powołanym przepisie, ani teżokolicznośćwykorzystania potencjału
podmiotu trzeciego.
W przedmiocie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ENEA S.A., na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżwskazane przez Odwołującego okoliczności
faktyczne nie dająpodstaw do uznania, iżprzedmiotowa oferta jest nieważna. Z mocy art. 82
ust. 2 ustawy Pzp, ofertęskłada się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za
zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzonąbezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Jednocześnie wświetle art. 99 § 1 k.c., jeżeli dla ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej
samej formie. Powyższe pozwala na stwierdzenie, iżpełnomocnictwo, obejmujące
upoważnienie do złożenia oferty powinno byćudzielone w formie pisemnej. Niezachowanie
wskazanej formy czyni, zarówno przedmiotowe pełnomocnictwo, jak i ofertęnieważną.
W ocenie Izby, z powyższąsytuacjąw niniejszym postępowaniu nie mamy do
czynienia. Nie ulega wątpliwości, iżoferta została złożona w formie pisemnej. Wątpliwości
Odwołującego budzi jedynie forma dokumentu pełnomocnictwa. Analiza dokumentu
pełnomocnictwa pozwala na stwierdzenie, iżpełnomocnictwo do złożenia spornej oferty
zostało udzielone w formie pisemnej. Z faktu poświadczenia przez notariusza odpisu
niniejszego pełnomocnictwa z oryginałem wynika, w sposób nie budzący wątpliwości, iż
pełnomocnictwo zostało udzielone w wymaganej formie, a jedynie brak zachowania tej formy
może prowadzićdo nieważności oferty. Samo posłużenie sięwtórnikiem dokumentu nie jest
wystarczającąpodstawądo uznania oferty za nieważną, w sytuacji, w której pełnomocnictwo
zostało w formie pisemnej udzielone. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżpoświadczenie, jest z
jednąz czynności notarialnych, poprzez którąnotariusz potwierdza zgodnośćodpisu,
wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem (art. 96 pkt 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie – Dz. U. Nr 189, poz. 1158 ze zm.). Dokonanie zaśprzedmiotowej
czynności przeczy twierdzeniu o obiektywnym braku pełnomocnictwa w formie pisemnej.
Z tych przyczyn, bezprzedmiotowe jest powoływanie sięprzez Odwołującego na
przepis art. 78 § 2 k.c., jak równieżna przepis art. 104 k.c. Nie możemy bowiem mówićo
rzekomym pełnomocniku, w sytuacji, w której p. Ryszard K. działa na podstawie
pełnomocnictwa i w zakresie w nim określonym. W kontekście uczynionych rozważańbrak
równieżpodstaw do analizy form dokumentów równoważnych z formąpisemną.
Z tych przyczyn zarzuty naruszenia przepisów art. 82 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 104 k.c. należy uznaćza chybione.
Izba nie znalazła równieżprzyczyn do odrzucenia oferty ENEA S.A. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do
czynienia w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu
zamówienia. Zaś, błędy, na które wskazał Odwołujący, należy zaliczyćdo kategorii
oczywistych omyłek rachunkowych, które Zamawiający, na mocy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp zobowiązany jest poprawić. Poprawieniu podlegają: cena brutto oferty, która
obarczona jest błędem, z powodu nieprawidłowo dokonanych zaokrągleń. Dalej, cena musi
byćwyrażona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, co wynika z przepisu art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) w zw. z art. 31
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. 2005 r., Nr 1, poz. 2
ze zm.). Postanowienia SIWZ nie mogąw tym zakresie wprowadzaćodmiennej regulacji, od
tej, która zawarta jest w przepisach bezwzględnie obowiązujących. Na marginesie jedynie
należy wskazać, iżinterpretowanie postanowieńSIWZ, dotyczących przedmiotowej kwestii,
w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia wświetle
powołanych przepisów.
W ocenie Izby, cena netto wyrażona cyfrązostała obliczona poprawnie, co wynika z
załącznika nr 2 do oferty. Przyjmując powyższąkonsekwencję, uznaćnależy, iżcena netto
wyrażona słownie podlega poprawieniu w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba stoi na
stanowisku, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Odwołujący bowiem nie wykazał, iż
jakiekolwiek oświadczenie, składające sięna treśćoferty jest sprzeczne z postanowieniami
SIWZ. Powoływana przez Odwołującego okoliczność, iżENEA S.A. nie ma możliwości,
biorąc pod uwagęwiążące Zamawiającego procedury operatorów energii elektrycznej,
rozpocząćświadczenia usługi w terminie określonym w § 7 ust. 1 projektu umowy. Jednakże
ewentualne niewywiązanie sięz obowiązku terminowej realizacji usługi skutkowaćbędzie
odpowiedzialnościąz tytułu nienależytego wykonania umowy, nie może byćnatomiast
kwalifikowane jako niezgodnośćz SIWZ. Oświadczenie wykonawcy ENEA S.A., zawarte w
załączniku nr 7 do oferty, nie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, bowiem
Wykonawca oświadczył, iżzobowiązuje siędo dokonania zmiany dotychczasowego
sprzedawcy energii elektrycznej przed rozpoczęciem realizacji umowy, tj. w terminie do 1
czerwca 2011 r.
Izba nie dostrzega naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyżZamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny
ofert określone w SIWZ.
Za nieuzasadniony należy uznaćzarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem Odwołujący nie wskazałżadnych okoliczności faktycznych na jego
potwierdzenie.
Podobnie należy ocenićzarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy
Pzp. Fakt, iżZamawiający w sposób jawny i pisemny, jak wskazuje Odwołujący „coś
zadeklarował”,świadczy o przestrzeganiu niniejszych przepisów. Zaś, niestosowanie się
przez Zamawiającego do złożonych deklaracji powinno byćkwalifikowane, wświetle
odpowiednich przepisów, jako zaniechanie obowiązków, tam sformułowanych.
Stwierdzone uchybienia dająpodstawy do uznania trafności zarzutów naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.00,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
