KIO 907/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Zakład Urządzania i Utrzymania Zieleni A.
Popek, J. Franek Sp.j. w Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z
o. o. w Krakowie; 4) Zakład Usługowy „Ogród –Service” Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T.
Kantaruk w Krakowie; 5) Marek Szczubiał prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Marek Szczubiał Zakład Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie; (adres dla
doręczeń: Kancelaria Adwokacka Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul.
Krakowska 87, 32-050 Skawina), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy
Komunalnych w Krakowie, ul. Rakowicka 26, 31-510 Kraków,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia: 1) Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., 31-580 Kraków, ul. Nowohucka 1 (pełnomocnik);
2) Zakład Projektowo-Usługowy „RADIX” Sp. z o.o. w Krakowie; 3) „FLORA” Tomasz Kozioł,
Grzegorz Kozioł, Katarzyna Knapik Spółka cywilna w Krakowie; 4) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ANDEX” Jan Nosalski, Bibice, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) Zakład Urządzania i Utrzymania Zieleni A. Popek, J. Franek Sp.j. z w
Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w

Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o. o. w Krakowie; 4) Zakład
Usługowy „Ogród -Service" Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T. Kantaruk w Krakowie; 5) Marek
Szczubiał prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąMarek Szczubiał Zakład
Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie (adres dla doręczeń: Kancelaria Adwokacka
Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul. Krakowska 87, 32-050 Skawina) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Zakład Urządzania i
Utrzymania Zieleni A. Popek, J. Franek Sp.j. z w Krakowie; 2) Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. w Krakowie; 3) Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Sp. z o. o. w Krakowie; 4) Zakład Usługowy „Ogród -Service"
Sp.j. J. Banaś, B. Dziewolski, T. Kantaruk w Krakowie; 5) Marek Szczubiał
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąMarek Szczubiał Zakład
Konserwacji Zieleni Ogród-System w Krakowie (adres dla doręczeń: Kancelaria
Adwokacka Proniewski Przybyłka s.c. Oddział w Skawinie, ul. Krakowska 87, 32-050
Skawina).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………….

Sygn. akt: KIO 907/11

U z a s a d n i e n i e

Przedmiot zamówienia: „Prace porządkowe wraz z wywozem odpadów na cmentarzach
komunalnych w Krakowie - w podziale na cztery części”. Znak P- 1/PN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE
nr 2011/S 28-046380 (PL-Kraków: Usługi utrzymania cmentarzy).

Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, zwani odwołującym:
wnieśli odwołanie od czynności i zaniechańzamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołujących,
2) wyborze ofert złożonych przez: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w
konsorcjum z Zakładem Projektowo-Usługowym „RADIX" Spółka z o.o. (część1 i 3),
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w konsorcjum z „FLORA" Tomasz
Kozioł, Grzegorz Kozioł, Katarzyna Knapik Spółka cywilna (część2),
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o. w konsorcjum z Przedsiębiorstwem
Wielobranżowym „ANDEX" Jan Nosowski (cześćnr 4);
3) zaniechaniu czynności przez zamawiającego, tj. przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w stosunku do ofert wybranych jako najkorzystniejsze we wszystkich
częściach zamówienia w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zarzuty - naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
1) art. 7 ust. 1 przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 przez niejednoznaczne i niewyczerpujące, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, opisanie przedmiotu zamówienia tj. przez nieokreślenie
jednoznacznie ilości odpadów do wywiezienia, a jedynie wskazanie ich przybliżonej wielkości
(„około”);
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 przez nie odrzucenie wybranych ofert, których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyżMiejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania spółka z o.o.,
zarządzające wysypiskiemśmieci wskazało, iżcena wywozu tony odpadów jest niższa niż
cena składowania tony odpadów, a tym samym wskazany podmiot zamierza składować
odpady po cenie niższej niżwynikająca z uchwały Rady Miasta Krakowa, podczas gdy

odpady od innych podmiotów przyjmowane sąpo cenach ustalonych uchwałąRady Miasta
Krakowa;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak było ku temu
przesłanek, w szczególności na przyjęciu, iżoferta jest niezgodna z treściąsiwz;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nie odrzucenie wybranych ofert w sytuacji, gdy zawierająrażąco
niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. ceny za wywóz jednej
tony odpadów poniżej kosztów ich składowania;
6) art. 90 ust. 1 przez zaniechanieżądania od wykonawcy, którego oferta została wybrana
wyjaśnień, czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenę.
śądania/wnioski:
Uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
unieważnienia
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
ofert
najkorzystniejszych;
3) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego ewentualnie o:
5) unieważnienie całego postępowania i nakazanie przeprowadzenia go na nowo.

Odwołujący podniósł w uzasadnieniu m.in.,że zamawiający odrzucając jego ofertęwyda na
realizacjęprzedmiotu zamówienia łącznie o 205.194.83 zł brutto więcej powierzając
zamówienie wybranym wykonawcom, tj. kwoty: w części nr 1 (Rakowice) - oferta wyższa o
25.364,46 zł brutto, w części 2 (Podgórze) - oferta wyższa o 1630,18 zł brutto, w części 3
(Prądnik Czerwony) - oferta wyższa o 72.825,94 zł brutto, w części 4 (Grębałów) - oferta
wyższa o 105.374,25 zł brutto.

Na poparcie zarzutów przedstawił w uzasadnieniu odwołania stanowisko, podnosząc m.in.
1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp - niejednoznacznośćopisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł przywołując treśćprzepisu art. 29 ust. 1 ustawy,że zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami, gdyżopisując jako przedmiot
zamówienia ilośćton odpadów do wywiezienia i składowania użył słowa „około”, nie
precyzując, jak rozległym wahaniom może podlegaćta ilość.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego powołując sięna rozbieżności w ilościach ton
podanych przez odwołującego w stosunku do wymaganych przez zamawiającego, jakie
należało przyjąćdo obliczenia wielkości i wartości usługi. W ocenie odwołującego, sposób
opisu przedmiotu zamówienia nie uprawnia do stwierdzenie,że zaistniały rozbieżności.

Rozbieżności zostały spowodowane brakiem precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, co
skutkuje naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podał,że przyjął w ofercie ilość, która wynikała z jego doświadczenia i
znajomości rynku, była jego zdaniem prawdopodobna i mieściła sięw określonych przez
zamawiającego kryteriach. W konsekwencji w oparciu o swoje dotychczasowe
doświadczenie i specyfikęposzczególnych cmentarzy oraz uzyskane informacje, przyjął do
kalkulacji ilośćton na poziomie niższym, niżwskazana przez zamawiającego, co jednak wświetle użytego sformułowania „około”, w ocenie odwołującego, winno byćuznane za
dopuszczalne.
Odwołujący wskazał,że z treści informacji o odrzuceniu oferty wynika,że zamawiający
pominął przy ocenie ofert, iżużył sformułowania „około” i odstępstwo od podanej ilości
odpadów uznał za niezgodnośćoferty z treściąsiwz.
Ponadto wskazał,że zgodnie z § 6 ust. 1 pkt d) załącznika nr 3 do siwz (Istotne
postanowienia umowy) wykonawca jest zobowiązany do wywozu odpadów przez cały okres
obowiązywania umowy bez względu na ilośćton do wywiezienia. Tym samym ilośćton
przyjęta do kalkulacji nie jest istotnym elementem oferty. Podniósł,że w formularzu
ofertowym nie mażadnej pozycji, w której należy wskazaćilośćton do wywozu. Uznał,że
przy ocenie ofert istotna jest globalna wartośćzadania, w tym m.in. wywóz odpadów.
Wartośćglobalna za wywóz odpadów wskazana w kosztorysach ofertowych (pozycja 3) oraz
w formularzu oferty (ofertach) odwołującego jest niższa niżwartośćpodana przez podmiot,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający uznał,że odwołujący przy kalkulowaniu oferty przyjął innąilośćton niż
wskazana, nie uznał przy tym wyjaśnienia, iżprzy kalkulacji odwołujący dokonał rozbicia
odpadów komunalnych od odpadów biodegradowalnych. Zamawiający w treści i
załącznikach do siwiz zastosował takie rozróżnienie w sposób, który wymusił adekwatne
działanie ze strony wykonawców. W treści „kosztorysu ofertowego” w poz. 3 zamawiający
przewidział rozbicie na odpady: komunalne, biodegradowalne oraz nie ulegające
biodegradacji (kody 20 03 01, 20 03 01, 20 02 03). W Kosztorysie ofertowym w ostatniej
pozycji wskazał na koniecznośćpodania „stawki za wywóz i składowanie odpadów
(komunalnych i biodegradowalnych)”. Wskazał,że w Zakresie prac, na które powołał się
zamawiający, wymieniono jedynie ilości związane z „załadunkiem i wyładunkiem stałych
odpadów komunalnych” bez uwzględnienia odpadów biodegradowalnych i nie ulegających
biodegradacji.
Z powyższego odwołujący wysnuł wniosek, iżnie jest logicznym weryfikowanie spójności
ofert z treściąsiwz poprzez mnożenie zadeklarowanej przez wykonawcęstawki za wywóz
jednej tony odpadów przez ilośćodpadów wskazanąw Zakresie prac celem ustalenia, czy
wynik tego mnożenia da wartośćwskazanąw pozycji nr 3 Kosztorysu ofertowego. Uznał,że

wynik mnożenia nie może daćwyniku prawidłowego, gdyżw stawce za tonęodpadów
wymuszono na wykonawcy objęcie cenązarówno odpady komunalne jak i biodegradowalne,
zaśw Zakresie prac jest mowa jedynie o odpadach komunalnych.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - czyn nieuczciwej konkurencji.
Powołując sięna cennik ustalony uchwałąRady Miasta Krakowa odwołujący wskazał,że
cena za wywóz tony odpadów podana w wybranej ofercie (MPO wspólnie z innymi
wykonawcami), jest cenąponiżej obowiązujących cen za składowanie odpadów na
wysypiskachśmieci (Nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne 217,34 zł/tona).
Zaśna składowisku odpadów w Trzebini - za przyjmowanie odpadów spoza Gminy
Trzebinia: ustalono cennik 190 zł/tona.
Podniósł,że składowisko odpadów komunalnych Barycz jest własnościąGminy Kraków oraz
jest administrowane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w Krakowie,
wykonawcęuczestniczącym w postępowaniu.
Uznał wobec tego,że za wykonanie usługi MPO będzie przyjmowaćodpady na wysypisku
po cenach dumpingowych (139 zł) poniżej ceny określonej w uchwale Rady Miasta Krakowa,
która kształtuje sięna poziomie 217,34 zł netto. Stwierdził,że jednocześnie od innych
podmiotów MPO przyjmuje odpady po cenach określonych uchwałąRady Miasta Kraków.
Wskazał na wysokośćopłat za korzystanie ześrodowiska w 2011 r. wynoszącą107,85 zł.
Podał,że prowadzący składowisko musi odprowadzićopłatędo Urzędu Marszałkowskiego
za każdątonęskładowanych odpadów. W konsekwencji MPO za każdątonęodpadów
otrzyma kwotę31,15 zł, w ramach tej kwoty oprócz kosztów zebrania odpadów, załadunku,
przewozu i wyładunku uwzględniona musi byćrównieżmarża dla MPO jako podmiotu
składującego odpady.
Uznał,że złożona przez MPO (lidera konsorcjów) oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub
naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców – powołując sięna art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł,że MPO wykorzystuje
pozycjęmonopolisty w zakresie składowania odpadów, z uwagi na jedno składowisko w
Krakowie. Stwierdził,że Zarząd Cmentarzy Komunalnych obsługiwany był m.in. przez MPO,
które swoimi działaniami aktualnie próbuje utrudnićinnym podmiotom dostęp do rynku.
Wskazał,że zachowanie zamawiającego mogło miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania w znaczeniu, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp;
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp - rażąco niska cena.

Odwołujący podniósł,że zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze, w których liderem
konsorcjów było Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., pomimo znaczących
różnic, pomiędzy zaoferowanąprzez wykonawcęceną, a cenami zaoferowanymi przez
innych wykonawców.
Cena zaoferowana przez MPO za wywóz jednej tony odpadów wynosi 139 zł netto, podczas
gdy cena zaoferowana przez odwołującego wynosi 179 zł netto. Stwierdził,że wobec tego, iż
cena składowania odpadów za jednątonęna składowisku MPO to 217,34 zł netto, cena
oferowana przez MPO za wywóz odpadów jest niższa od ceny jakąMPO musi zapłacićw
związku ze składowaniem odpadów. Podał,że odwołujący korzysta z usług SRS Waste
Technology spółka z o.o., która wykorzystuje odpady jako składnik do wytworzenia paliwa
alternatywnego i w związku z tym cena składowania jednej tony odpadów to 165 zł netto
(faktura VAT nr FA/20/2011/ODP z dnia 15 marca 2011 r.)
W opinii odwołującego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący powołał sięna stanowisko doktryny i orzecznictwa uznając,że
zamawiający zobowiązany był zwrócićsiędo MPO (lidera konsorcjów) o wyjaśnienie, czy
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny
jednostkowej składowania tony odpadów na legalnych wysypiskach.
Odwołujący stwierdził, iżsamo arytmetyczne porównanie ofert nie może stanowićpodstawy
do stwierdzenia, iżwybrana oferta (oferty) zawiera rażąco niskącenę, lecz w opinii
odwołującego wskazane różnice powinny stanowićpodstawędo wszczęcia postępowania
wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Z przepisu wynika,że czynnośćwezwania do wyjaśnieńmusi byćdokonana przed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
4. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp.
Opisane zaniechanie zamawiającego naruszająprzepis art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi,że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Uznał,że wskazana zasada została naruszona, w sytuacji gdy zamawiający nie wykonał należycie
czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji, byćmoże wybrał jako najkorzystniejszą
ofertępodlegającąodrzuceniu.

Uczestnicy postępowania odwoławczego w zgłoszeniu przystąpienia wyjaśnili swoje
stanowisko oponując przeciwko twierdzeniom odwołującego.
W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której m.in.
przedstawił opis wymagańzawartych w siwz co do ilości odpadów niezbędnych do

wykonania przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia jednostkowej stawki za wywóz
odpadów komunalnych. Podkreślił równieżna rozprawie,że wymóg wskazania ilości
odpadów był istotny i został potwierdzony w wyjaśnieniach treści siwz. Podniósł również,że
odwołujący wbrew zakazowi wynikającemu z siwz zmienił ilośćodpadów zaniżając ją
znacznie (przedstawił stosowne obliczenia). Ograniczył tym zakresświadczenia objętego
zamówieniem. Wskazał jednocześnie,że nie wymagał od wykonawców zadeklarowania w
ofertach konkretnych składowisk odpadów.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy, dokumentacji dostarczonej przez
zamawiającego oraz wyjaśnień stron i uczestników postępowania odwoławczego
ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, gdyż
złożył ofertęi jest wykonawcąbiorącym udział w postępowaniu.

Odnosząc siędo zarzutów zawartych w odwołaniu Izba ustaliła.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy, zgodnie z przepisami dotyczącymi
publikacji ogłoszenia o zamówieniu i udostępnianiu siwz, nie ulega wątpliwości,że termin na
wniesienie odwołania (10 lub 5 dni w zależności od wartości zamówienia) wobec
postanowieńzawartych w tych dokumentach biegnie od dnia publikacji ogłoszenia lub
zamieszczenia siwz na stronie internetowej zamawiającego ( art. 182 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp). W związku z niewątpliwym upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy opisującego przedmiot zamówienia jest spóźniony i nie
podlega rozpoznaniu na rozprawie.
Odwołujący podniósł ten zarzut w kontekście odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z treściąsiwz, kwestionując w istocie ocenęoferty.
W tym przedmiocie ustalono.
Zamawiający opisał w siwz w pkt 3.1, iżprzedmiotem zamówienia jest całoroczne
kompleksowe utrzymanie cmentarzy komunalnych w Krakowie obejmujące prace
porządkowe, pielęgnacjęzieleni niskiej, odśnieżanie wraz z wywozemśniegu oraz wywóz
odpadów komunalnych. Wskazał,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 3 do siwz) oraz „Zakresach prac”
(załączniki do umowy nr 1-1C - część1 zamówienia, 2-2C - część2 zamówienia, 3-3A -
część3 zamówienia i 4-4A – część4 zamówienia). Przedmiot zamówienia podzielił na 4
części, dopuścił składanie ofert częściowych na jednąlub więcej części, na jakie podzielony
jest przedmiot zamówienia. W załączniku 1A i 1B w części 1 zamówienia – Cmentarz
Rakowicki w zakresie prac związanych z załadunkiem i wyładunkiem stałych odpadów

komunalnych w pkt b opisał,że zakres obejmuje wywóz kontenerów z odpadami wysypki
wewnętrznej cmentarza do miejsca składowania odpadów w ilości ok.1800 ton i z cmentarza
w Bronowicach 225 t. (załącznik nr 1B) w ciągu jednego roku. W załączniku nr 2B w części 2
zamówienia – cmentarze Rejonu Podgórze w pkt b podał,że wywóz obejmuje ok.1300 ton
rocznie i w załączniku nr 2C cmentarz w Prokocimiu ok. 90 t. W załączniku 3A w części 3
zamówienia – Cmentarz Prądnik Czerwony w pkt b i pkt d podał,że wywóz kontenerów z
odpadami do miejsca składowania wynosi łącznie ok.1150 ton rocznie. W załączniku nr 4A w
części 4 zamówienia – Cmentarz w Grębałowie w pkt b i pkt d podał łącznąilośćodpadów
ok.1650 ton rocznie.Łą
czne ilości wywiezienia i składowania odpadów w okresie obowiązywania umowy (od 17
maja 2011 r. do 30 czerwca 2013 r.) zostały ustalone przez zamawiającego w ilościach:
część1 – 4446 t., część2 – 2953 t., część3 – 2443 t., część4 -3506 t. Odwołujący przyjął
ilości obliczając cenęoferty w tym zakresie – w części 1 - 2978 t., w części 2 - 1595 t., w
części 3 - 2023 t., w części 4 - 2023 t.
Różnica ilości w stosunku do określonej w siwz wynosiła w czterech częściach -1 468, 1358,
420, 1483 t. Odwołujący przyznał w odwołaniu,że zaniżył tęwartośćwskazując przede
wszystkim w znacznej części uzasadnienia tego zarzutu, na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, polegające na niewłaściwym i na nieprecyzyjnym opisaniu przedmiotu zamówienia oraz
podnosząc,że okolicznośćta powinna byćusprawiedliwieniem zaniżenia ilości w stosunku
do wymaganej. Uznał na podstawie doświadczenia i znajomości rynku,że ilośćjakąprzyjął
do kalkulacji ceny jest wystarczająca, mimo,że na poziomie niższym niżwskazana przez
zamawiającego.
Izba uwzględniła,że w pkt 14.3 i 14.4 siwz „sposób obliczenia ceny oferty” zamawiający
zastrzegł,że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian do „Zakresu prac” oraz,że cena oferty zostanie obliczona przez wykonawcęw kosztorysie ofertowym, sporządzonym
w oparciu o Istotne postanowienia umowy i „Zakresy prac” stanowiące załączniki do umowy.
Równieżzamawiający zastrzegł,że cena oferty podana w formularzu oferty musi opowiadać
cenie całkowitej wynikającej z kosztorysu. W § 6 ust. 1 lit d umowy określił,że
wynagrodzenie płatne będzie miesięcznie z dołu, zgodnie ze stawkąjednostkową
wymienionąw Kosztorysie ofertowym oraz rzeczywistąilościąwywiezionych odpadów,
udokumentowanązgodnie z zapisem w § 6 ust. 2 pkt b, przy czym wartośćusługi za cały
okres obowiązywania umowy nie może przekroczyćkwoty wymienionej w poz. 3 Kosztorysu
ofertowego. Jednocześnie w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 28 lutego 2011 r. (pytanie i
odpowiedźnr 4) jednoznacznie stwierdził,że podana w załącznikach ilośćodpadów w skali
roku, służy do wyliczenia całkowitej wartości usługi wywozu i składowania odpadów.
Odwołujący podał w kosztorysach ofertowych wartości wywozu i składowania odpadów
(komunalnych i biodegrdowalnych) w kwotach netto/ brutto, przyjmując stawkęza jednątonę

179 zł netto, 193,32 brutto. Przez odniesienie wartości oferty w tym zakresie do stawki
jednostkowej, zamawiający ustalił faktyczne zaniżenie ilości odpadów, które w istotny sposób
wpływało na zakresświadczenia oraz cenęoferty. W związku z przyjętązaniżonąilością
odpadów, oferta odwołującego zawierała niższącenęod wybranej, zgodnie z
potwierdzeniem zawartym w odwołaniu, o 205 194, 83 zł.
W ocenie Izby, opis zawarty w siwz w przedmiocie: zakresu prac (załączniki do siwz),
sposobu obliczenia ceny (pkt 14.3, 14.4), wymogów zawartych w treści formularza
ofertowego (załącznik nr 1), kosztorysach ofertowych, Istotnych postanowieniach mowy (§ 6
ust. 1 pkt d), wyjaśnienia treści siwz ( pytanie i odpowiedźnr 4) z dnia 28 lutego 2011 r., nie
uprawniał odwołującego do uznania,że podane w załącznikach do siwz ilości odpadów w
skali roku, jakie należy wywieźći składowaćrealizując zamówienie i jakie należało
uwzględnićprzy obliczaniu ceny oferty, poprzez określenie „ok.” przy wskazanej wielkości,
stwarzało dowolnośćpo stronie wykonawców. Wskazanie ilości „około” uzasadnione zostało
faktem,że nie jest możliwe ustalenie stałej ilości odpadów, które zostanąwytworzone w
okresie objętym realizacjąumowy.
Ilośćpodana w załącznikach została jednoznacznie opisana w wyjaśnieniach siwz z dnia 28
lutego 2011 r. – odpowiedźnr 4, z której wynika,że podana w załącznikach ilośćodpadów w
skali roku służy do wyliczenia całkowitej wartości usługi wywozu i składowania odpadów.
Stąd obliczenie ceny usługi ze znacznym ograniczeniem podanej w siwz ilości, jak podał
sam odwołujący o ok. 30-38%, nie może stanowićuzasadnienia zarzutu, iżzamawiający
niesłusznie uznał niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz.
Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień
wskazując elementy oferty budzące uzasadnione wątpliwości (pismo z dnia 13 kwietnia 2011
r.). W wyjaśnieniach z dnia 18 kwietnia 2011 r. odwołujący potwierdzając zaniżenie ilości
uzasadniał stanowisko odliczeniem, na podstawie swojego doświadczenia, ilości odpadów
biodegradowalnych z uwagi na możliwośćskładowania i odzysku poprzez ich przetworzenie.
Wskazał,że koszt wywozu i składowania odpadów stanowiących masębiodegradowalnąnie
powoduje kosztów dla odwołującego i dla zamawiającego, więc w wewnętrznej kalkulacji
potraktował tępozycjęodrębnie, określając jąstawkązerową, nie wskazując jednakże takiej
kalkulacji w złożonej ofercie. W odwołaniu podniósł zupełnie inne zarzuty uzasadniając
zmniejszenie ilości odpadów naruszeniem przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zważywszy na fakt,że ilości przyjętych odpadów do obliczenia ceny usługi stanowiły
jednocześnie zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania usługi w granicach przyjętej ilości,
zamawiający słusznie uznał,że wykonawca po odebraniu i wywózce wskazanej ilości
odpadów nie będzie miał obowiązku wykonywania dalszej usługi, co znajduje uzasadnienie
w istotnych postanowieniach umownych § 6 ust. 1 pkt d. Tak znaczne ograniczenie zakresuświadczenia usługi stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz, zatem, w ocenie Izby,

brak jest możliwości uznania,że czynnośćzamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej w skrócie „uoznk”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. uoznk, norma tego przepisu „jest
klauzulągeneralnąspełniającąfunkcjęuzupełniającąi korygującąwobec pozostałych
unormowańtej ustawy zawartych w art. 5-17 i zawierających stypizowane czyny nieuczciwej
konkurencji. Oznacza to,że określone zachowanie, o ile nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, winno podlegaćbadaniu najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w
powyższych przepisach szczególnych. Dopiero zaśwówczas, gdy konkretne zachowanie nie
wypełnia dyspozycjiżadnego z powyższych deliktów szczególnych, powstaje potrzeba
dokonania jego oceny na gruncie przesłanek z art. 3, zawierających uniwersalnąpostać
czynu nieuczciwej konkurencji” (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25
października 2006 r. sygn. akt I ACa 947/06). Wskazany przez odwołującego art. 15 ust. 1
pkt 1 uoznk stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zarzucenie czynu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem wskazanego przepisu, jest
niezwykle trudne, wymaga bowiem udowodnienia dwóch przesłanek, tj. sprzedaży poniżej
kosztówświadczenia (w tym przypadku) oraz,że sprzedażma na celu eliminacjęinnego
przedsiębiorcy z rynku, co połączone jest z dogłębnąanalizągospodarcząwykonawcy,
którego dotyczy zarzut (podobnie w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 maja
2010 r. sygn. akt X Ga 122/10, wskazanego przez przystępującego na rozprawie).
Szczególny wydźwięk w przedmiocie rażąco niskiej ceny ma jeden z wyroków Sądu
Okręgowego Warszawie, w którym uznano,że czynem nieuczciwej konkurencji jest
zarzadzanie cmentarzem za cenę1 zł miesięcznie (kwestia podniesiona równieżna
rozprawie).
Należy podnieść,że odwołujący twierdząc,że wykonawca uczestniczący w postępowaniu
wraz z innymi wykonawcami, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, stanowi
monopol utrudniając dostęp innym wykonawcom do rynku, nie poparł zarzutużadnymi
dowodami. Podnoszona okoliczność,że MPO jest spółkąMiasta Krakowa i składowisko
Barycz jest przez niąadministrowane, sama w sobie nie stanowi uzasadnienia zarzutu.
Spółka jednostki samorządowej jest uprawniona do uczestnictwa w postępowaniach o
zamówienie publiczne, co trudno uznaćza przejaw monopolu. Ponadto należy stwierdzićw

okolicznościach sprawy,że zasadne jest stanowisko przystępującego, iżodwołujący nie
przedstawiłżadnego dowodu wskazującego,że wykonawca będzie wywoził odpady na
składowisko Barycz. Zarzut oparł wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do
udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są„niezbite dowody”,
którymi nie może byćnawet uprawdopodobnienie zarzutu (m.in. wyrok KIO z dnia 21
września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w
Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09).

Zarzut rażąco niskiej jednostkowej ceny wywozu odpadów w wybranej ofercie.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień
Publicznych zamieszczonej na stronie internetowej pt. ”Rażąco niska cena” zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono,że podstawęoceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
„Ustawa wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” (…)
„Nieco odmiennie sytuacja przedstawia sięw przypadku usług lub dostaw powtarzających
sięokresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążęsięto z odmiennym sposobem
ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy ustalaniu wartości zamówienia
na usługi lub dostawy powtarzające sięokresowo zamawiający bierze pod uwagęłączną
wartośćzamówieńokresowych jakich zamierza udzielićw określonym czasie (art. 34 ust. 1)
a w przypadku zamówienia dzielonego na części łącznąwartośćzamówieńdzielonego na
części (art. 32 pkt 4).”
W przedmiocie rażąco niskiej ceny jest liczne orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych
(m.in.: sygn. akt KIO 752/10 z dnia 11 maja 2010 r.). W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł,że „o cenie rażąco niskiej można
mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę”.

W ocenianej sprawie przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z opisem zawartym w siwz w
pkt 3.1, całoroczne kompleksowe utrzymanie cmentarzy komunalnych w Krakowie
obejmujące prace porządkowe, pielęgnacjęzieleni niskiej, odśnieżanie wraz z wywozemśniegu oraz wywóz odpadów komunalnych. Wywóz odpadów komunalnych stanowi ok. 1/3
części przedmiotu zamówienia i zarzut dotyczy wyłącznie ceny jednostkowej podanej w
Kosztorysie ofertowym, która stanowiła m.in. podstawęsprawdzenia, czy wykonawcy
uwzględnili w kalkulacji ceny oferty, wymagany w siwz zakres prac objętych wywozem
odpadów komunalnych. W wybranej ofercie wykonawcy wskazali stawkę139 zł netto za 1 t.
odpadów. Cena za wywóz odpadów wskazana jest jako poz. 3 w Kosztorysie ofertowym i
jest jednąz trzech części składowych ceny oferty. Odwołujący podał stawkęjednostkową
179 zł netto, natomiast inny wykonawca uczestniczący w tym postępowaniu - Zakłady
Usługowe Południe wskazał stawkę120 zł. Cena wybranej oferty jest wyższa od ceny oferty
odwołującego, jak wskazał w odwołaniu odwołujący, o 205.194,8 zł. Zamawiający nie znalazł
podstaw do kwestionowania ceny oferty odwołującego jako ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1
ustawy). Zatem w ocenie Izby stanowisko odwołującego,że kryterium oceny oferty powinna
stanowićstawka jednostkowa wywozu odpadów, jest nieuzasadnione. Na marginesie
podnieśćnależy,że odwołujący załączył do odwołania cennik składowiska odpadów
komunalnych Barycz, które obowiązująw Gminie Miejskiej Kraków. W cenniku wskazano
jednostkowąstawkęnetto jednej tony niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 w wysokości 217,34 zł. Załączył równieżcennik składowiska
odpadów w Trzebini, w którym za przyjmowanie odpadów z tej gminy wskazano stawkę190
zł. Natomiast, zgodnie z załączonąkopiąfaktury, jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających sięz odwołującym o udzielenie zamówienia, widnieje jako nabywca i odbiorca
usługi ze stawką165 zł. Faktura została wystawiona przez SRS Waste Technology sp. z o.o.
w Mszanie Dolnej.
Zatem, ceny jednostkowe za odpady sązróżnicowane i odwołujący nie wykazał,że
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająwskazaćw ofercie składowisko odpadów, z
którego będąkorzystać. Ponadto, zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie, przy braku
zaprzeczenia ze strony odwołującego,że wykonawcy mogąkorzystaćz co najmniej kilku
składowisk. Na uwagęzasługuje okoliczność,że odwołujący kwestionując stawkęw
wybranej ofercie, iżodbiega od cennika na składowisku Barycz, zaoferował równieżniższą
stawkę, a kopia faktury potwierdza,że w marcu br. usługa byłaświadczona za jeszcze
niższąkwotę. W ocenie Izby zarzut równieżnie znalazł potwierdzenia w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagępowyższe, nie stwierdzono, aby w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia nastąpiło naruszenie przez zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.

Izba uznała,że wobec nie potwierdzenia sięzarzutów, okoliczności sprawy uzasadniają
oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………….

Wcześniejsze orzeczenia: