KIO 883/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2011r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Budowlano – Instalacyjne „Budomax” Biały, Kuźniar Spółka Jawna, 35-025 Rzeszów,
ul. Jagiellońska 9 w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rzeszowski, 35-959
Rzeszów, ul. Grunwaldzka 15

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Stand" Sp. z o.o., Spółdzielnia Rzemieślnicza
"Budowlani", 36-004 Łąka, Łąka 417a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Rzeszowski, 35-959 Rzeszów, ul. Grunwaldzka
15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Budowlano – Instalacyjne „Budomax” Biały, Kuźniar Spółka Jawna, 35-025
Rzeszów, ul. Jagiellońska 9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Powiatu Rzeszowskiego, 35-959 Rzeszów, ul. Grunwaldzka 15 na
rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano – Instalacyjnego „Budomax” Biały, Kuźniar

Spółka Jawna, 35-025 Rzeszów, ul. Jagiellońska 9 kwotę10 000 zł 00 gr
słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 883 /11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie elewacji pałacu i pawilonu wraz z
robotami towarzyszącymi w Zespole Pałacowo-Parkowym w Tyczynie.” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 28 marca 2011 r., pod nr 98417-
2011.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia
Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.
24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j. t. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podnosi, iżco prawda przedłożona do oferty
gwarancja ubezpieczeniowa w swojej nazwie wskazuje jako beneficjenta Starostwo Powiatowe w
Rzeszowie, jednakże treśćgwarancji precyzyjnie określa przedmiot zamówienia oraz wysokośćsumy
gwarancyjnej określonej przez Zamawiającego w § 9 ust.1 rozdziału 1 SIWZ. W ocenie Odwołującego,
wskazanie Starostwa Powiatowego w Rzeszowie, zamiast Powiatu Rzeszowskiego nie oznacza
nieprawidłowości wystawionej przez PZU S.A. gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z ustawąz dnia 5
czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, Starostwo Powiatowe jest jednostkąorganizacyjnąnie
posiadającąosobowości prawnej, powołanądo obsługi między innymi Zarządu Powiatu. W związku z
powyższym nie jest podmiotem prawa co oznacza,że nie zachodzi prawdopodobieństwo zaspokojenia
innego podmiotu prawa z przedstawionej gwarancji, mimo wskazania w niej Starostwa jako beneficjenta
przedmiotowej gwarancji. W tym przypadku, oznaczenie jako beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej,
wnoszonej jako wadium, urzędu Starostwa Powiatowego, zamiast będącej Zamawiającym w
postępowaniu, właściwej jednostki samorządu terytorialnego, nie wyczerpuje hipotezy powołanego
przepisu i tym samym nie uprawnia do zastosowania jego dyspozycji. W szczególności powyższe nie
prowadzi do „nieważności" gwarancji ubezpieczeniowej czy niemożności zaspokojenia się
Zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie wadium za
niewniesione i wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, nie budzi równieżwątpliwości, iżStarostwo Powiatowe, poza
wyjątkami wynikającymi z przepisów szczególnych, nie ma zdolności sądowej zarówno do bycia
pozwanym, jak i powodem w zakresie sporów sądowych, w tym równieżwynikłych na tle realizacji i
dochodzenia uprawnieńz tytułu gwarancji ubezpieczeniowej. Mając na uwadze aktualne orzecznictwo

KIO (wyrok z dnia 8 października 2009 r., sygnatura akt: KIO/UZP 1401/09, wyrok z dnia 20 marca 2009
r., sygnatura akt: KIO/UZP 266/09) Odwołujący stwierdza,że czynnośćZamawiającego jest niezgodna
z prawem.
Nadto, Odwołujący podkreśla, iżwybór oferty droższej o 1 049 682,59 zł w stosunku do oferty
Odwołującego skutkuje nieracjonalnym wydatkowaniemśrodków Unii Europejskiej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Powiat Rzeszowski. W § 9 rozdziału 1 SIWZ
Zamawiający ustanowił wymagania dotyczące wadium, wskazując m.in. wysokośćwymaganego
wadium i dopuszczalne formy jego wniesienia, w tym gwarancjęubezpieczeniowąi bankową.
Do oferty Odwołującego został dołączony dokument gwarancji ubezpieczeniowej o nr
GWo/23/2010-061-35-06, z którego wynika, iżbeneficjentem niniejszej gwarancji jest Starostwo
Powiatowe w Rzeszowie, a „gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z
wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu na „Wykonanie elewacji
pałacu i pawilonu wraz z robotami towarzyszącymi w zespole pałacowo-parkowym w Tyczynie”
ogłoszonym przez Beneficjenta” (§ 1 ust. 2). Dalej, w § 2 ust. 1 przedmiotowej gwarancji znajdujemy
postanowienie zgodnie z którym, „biorąc pod uwagę fakt, że Oferent składa Beneficjentowi ofertę w
przetargu wymienionym w § 1 ust. 2, Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje na rzecz
Beneficjenta zapłatę kwoty 63.000,00 zł – suma gwarancyjna”.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż„złożone przez wykonawcę wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, jako beneficjenta gwarancji wskazuje Starostwo Powiatowe w
Rzeszowie, podczas gdy zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Powiat Rzeszowski. W świetle
powyższego należy uznać, że wadium nie zostało wniesione na rzecz zamawiającego, a tym samym
zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp objęta jest okoliczność
niewniesienia wadium do upływu określonych w tym przepisie terminów. Jednakże brak wniesienia
wadium w określonym terminie nie jest, w opinii Izby, jedynąokolicznością, którąnależy uznaćza
równoznacznąz niewniesieniem wadium. Zważywszy na charakter przepisów normujących instytucję
„wadium” (ius cogens) oraz cel omawianej instytucji (zabezpieczenie zamawiającego w okolicznościach,
o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp), stwierdzićnależy, iżz niewniesieniem wadium będziemy
mieli do czynienia równieżw sytuacji, gdy wadium nie zostanie wniesione w wysokości określonej przez
zamawiającego lub w dopuszczalnej przez ustawęformie, a także jeśli nie będzie stanowiło

zabezpieczenia zamawiającego, a nadto, jeżeli zabezpieczenie nie będzie obejmowało wypadków
wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Istotne, z punktu wiedzenia analizowanego stanu faktycznego jest udzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy wadium zabezpiecza Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, a więc, czy w istocie jest
on beneficjentem badanej gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Izby, na tak zadane pytanie należy
udzielićodpowiedzi twierdzącej.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia kilka argumentów. Po pierwsze, zwrócićnależy
uwagę, iżzgodnie z przepisem art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. Ustawa o działalności
ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 124, poz. 1151 ze zm.), czynnościami ubezpieczeniowymi, o
których mowa w ust. 1 (tj. związane z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka
wystąpienia skutków zdarzeńlosowych) jest m.in. zawieranie umów ubezpieczenia, umów gwarancji
ubezpieczeniowych, a także wykonywanie tych umów. Konsekwencjązaliczenia przez ustawodawcę
gwarancji ubezpieczeniowych do umów jest zaśkoniecznośćodwołania siędo reguł wykładni
oświadczenia woli, o których mowa w art. 65 k.c. Wskazany przepis daje podstawy do przyjęcia tzw.
kombinowanej metody wykładni oświadczeńwoli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim
zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez
to oświadczenie zaufania innych osób.
Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje sięwoli podmiotu składającego
oświadczenie, z drugiej zaśstrony dąży siędo ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do
ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła
należytej staranności. Jest to między innymi efekt spostrzeżenia,że osoba składająca oświadczenie woli
powinna zadbaćo poprawnośćjego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych
konsekwencji) za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie. Powstaje jednak
pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcębędzie można uznaćza właściwy i
miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis art. 65 § 1 k.c. nakazuje uwzględniać
przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast, w umowach należy przede wszystkim badaćzgodny
zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie
woli (umowa) sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się
do dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnićkontekst językowy i sytuacyjny.
Przedstawione rozważania prowadządo wniosku, iżodkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opieraćsięwyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie
siędo metod wykładni oświadczeńwoli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie
zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez wystawcęgwarancji (gwaranta) w §
1 gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały wątpliwości, jakiego podmiotu ma dotyczyćochrona, tym
bardziej,że istota i sens udzielenia gwarancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
jasny, nie może prowadzićdo wniosku, iżw niniejszym postępowaniu wadium nie zostało wniesione.

Nieuprawionym jest pominięcie rzeczonego kontekstu sytuacyjnego, jak i tego,że przedmiotowa umowa
została zawarta w celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Nadto,
odwołanie sięprzez gwaranta do beneficjenta, jako podmiotu, który ogłosił i prowadzi wskazane w treści
gwarancji postępowanie, któremu oferent złoży ofertęi na rzecz którego gwarant zobowiązuje się
zapłacićsumęgwarancyjnąpozwala na przyjęcie, przy uwzględnieniu kontekstu językowego, iż
oznaczone jako beneficjent Starostwo Powiatowe nie jest podmiotem tożsamym z beneficjentem, o
którym mowa w treści gwarancji, iżprowadzi postępowanie i któremu złożono ofertę. Wynikające stąd
sprzecznośći w istocie brak tożsamości pomiędzy tymi podmiotami, jakkolwiek nie występuje w ujęciu
literalnym, podlega usunięciu w drodze wykładni, jednakowożbowiem jest nie do pogodzenia, przy
uwzględnieniu celu umowy i profesjonalnego charakteru podmiotu ubezpieczyciela, zobowiązanego do
zachowania należytej staranności i obarczonego skutkami jej niezachowania w sytuacji, w której intencje
drugiej strony umowy nie budząwątpliwości (prawidłowe zabezpieczenie Zamawiającego).
Przyjęcie koncepcji przeciwnej i oparcie sięjedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej
gwarancji ubezpieczeniowej nie daje siępogodzićz zasadami współżycia społecznego, których
uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeńwoli, które wskazują
największy stopieńzgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi (wyrok SN z
dnia 04.06.2003 r., sygn. akt I CKN 473/01, niepubl.). W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, iżz
punktu wiedzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która
prowadziłaby do wniosku, iżstrony dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka
interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności ubezpieczyciela, jak i
racjonalnemu działaniu Odwołującemu i tym samym nie daje siępogodzićze zgodnym zamiarem stron
niniejszej umowy i jej celem.
Za nietrafne należy uznaćargumenty Zamawiającego co do zdolności sądowej i procesowej
oraz legitymacji czynnej w procesie. Oczywistym jest, iżewentualnąlegitymacjęczynnądo
występowania w procesie posiada Powiat Rzeszowski i na wypadek sporu tak należałoby oznaczyć
powoda. Zaś, o uwzględnieniu lub oddaleniu powództwa sąd rozstrzygnąłby w wyniku ustalenia, kto jest
uprawnionym z tytułu gwarancji, a przesądzenie tej kwestii nie ogranicza sięjedynie do analizy literalnej
treści przedmiotowej gwarancji, ale rodzi koniecznośćsięgnięcia do reguł wykładni, o których była mowa
wyżej (wyrok SN z dnia 16.12.2009 r., sygn. akt I CSK 281/09, Lex).
Bezspornym w niniejszej sprawie jest,że Starostwo Powiatowe i Powiat Rzeszowski to dwa
odrębne podmioty. Fakt wskazania nr NIP i REGON Starostwa, w kontekście zaprezentowanych
wywodów, nie niweczy zdaniem Izby, wyników dokonanej wykładni.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iżjeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co
do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwośćskorzystania z
uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie w tym względzie wżadnym razie
nie może wywoływaćnegatywnych skutków dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego, iżbrak było podstaw dożądania wyjaśnień, bowiem treśćgwarancji nie

budziła wątpliwości. Jak wskazano wyżej, oznaczenie beneficjenta w części początkowej gwarancji
(wymienienie nazwy) a odwoływanie siędo beneficjenta w dalszej części, poprzez czynności przez
niego dokonywane (prowadzenie postępowania) lub wobec niego podjęte (złożenie oferty) wskazuje na
oczywistąsprzeczność.
Nadto, co równieżistotne, Odwołujący dokonując, na wezwanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, uzupełnienia braków formalnych odwołania (pismo z dnia 28 kwietnia 2011 r.), dołączył
oświadczenie Gwaranta, z którego wynika, iżsporna gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na rzecz
Starostwa Powiatowego w Rzeszowie stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium w niniejszym
postępowaniu na rzecz Powiatu Rzeszowskiego, zaś„gwarant zobowiązuje się do wypłacenia sumy
gwarancyjnej na żądanie Zamawiającego Powiatu Rzeszowskiego.”
Brak podstaw do uznania, iżOdwołujący nie wniósł wadium powoduje, iżczynnośćwykluczenia
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconąnależy uznaćza wadliwą, a tym
samym zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 ustawy Pzp znajduje
uzasadnienie. Podobnie należy ocenić, z powyższych przyczyn, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp.
Nie znalazł zaśpotwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż
okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie sąobjęte hipoteząnormy we wskazanym przepisie
zawartej. Oferta nie została bowiem złożona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia: